RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 354/2017 Resolución nº 494/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 08 xx xxxxx de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D. C.A.B., en nombre y representación de VIAJES HALCÓN S.A.U., contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas reguladores del procedimiento para la contratación del “Servicio de agencia de viajes para el personal del Consejo de Seguridad Nuclear”, expedientes n° SPA/5129/2017/230.00 y SPA/5130/2017/231.00, licitado por el Consejo de Seguridad Nuclear; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Consejo de Seguridad Nuclear ha tramitado el procedimiento para la licitación del servicio de agencia de viajes para el personal del Consejo de Seguridad Nuclear, expedientes n° SPA/5129/2017/230.00 y SPA/5130/2017/231.00.

El valor estimado del contrato es de 2.849.735,54 Euros, IVA excluido.

Se publicó la licitación del expediente referenciado en el Boletín Oficial del Estado en fecha 00 xx xxxxx xx 0000, x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público el 24 xx xxxxx de 2017.

Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Tercero. Al procedimiento de licitación concurrieron los siguientes licitadores:

• NAUTALIA VIAJES, S.L.

• VIAJES HALCÓN, S.A.U.

• TRAVEL AIR – VIAJES EROSKI, S.A.

• VIAJES EL CORTE INGLÉS, S.A.

• VIAJES XXXXXXX, S.L.

Cuarto. El recurrente no se encuentra conforme con la redacción de las cláusulas 14.1 del Cuadro Resumen xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas, así como el final del párrafo tercero de la Prescripción Técnica IV.6 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, por entender que son contrarias a Derecho, y que en consecuencia deben ser declaradas nulas.

Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe.

Por el órgano de contratación se dio plazo al resto de licitadores a fin de que pudieran formular alegaciones, sin que ninguno de ellos lo haya realizado.

Sexto. La Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, en fecha 27 xx xxxxx de 2017, ha resuelto conceder la medida provisional consistente en la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La entidad contratante, el Consejo de Seguridad Nuclear, forma parte del sector público estatal y tiene la consideración de Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.c) y 2.d) del TRLCSP, por lo que es competente este Tribunal para conocer del recurso interpuesto en virtud del artículo 41.1 del TRLCSP.

Segundo. Nos encontramos ante un contrato de servicios de la categoría 20 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es igual o superior a 209.000 euros, por lo que el mismo

es susceptible de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 40.1.b) del TRLCSP.

A su vez, son objeto concreto del recurso los pliegos reguladores del procedimiento de contratación, susceptibles de impugnación conforme al artículo 40.2.a) del TRCLSP.

Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente.

Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de remisión de la notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.

Cuarto. En cuanto a la legitimación, el recurrente es licitador partícipe en el procedimiento administrativo de contratación, por lo que dispone de la misma al ser interesado en el resultado de dicho procedimiento, conforme al artículo 42 del TRLCSP.

Quinto. Por lo que se refiere al fondo del recurso, el recurrente impugna tanto el PCAP, como el PPT.

La cláusula 14 PCAP se refiere a los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas. Dentro de este criterio, al que se le atribuyen hasta 80 puntos, se recogen dos subcriterios: con una relevancia de hasta 60 puntos, los descuentos sobre servicios en factura; y con una relevancia de hasta 20 puntos, los descuentos sobre cargos de emisión de billetaje. El primer subcriterio se divide a su vez en otros tres, consistentes en el porcentaje de descuento en factura sobre el transporte, el alojamiento y el alquiler de vehículos, ponderados respectivamente con hasta 30, 20 y 10 puntos.

A juicio de la recurrente debe ser declarada nula la exigencia de un descuento en factura sobre el transporte. Entiende que no puede exigirse tal rebaja, pues el precio de los billetes no depende del intermediario o agente, HALCON, sino que el agente obtiene un precio determinado que le ofrece el prestador del servicio del transporte, sin ostentar capacidad de modificación sobre el mismo.

XXXXXX explica que su beneficio deriva del cargo por emisión de billetes, y que es sobre ese concepto sobre el que podría realizar algún tipo de descuento. Sin embargo, si se ponen en conexión la cláusula 14 PCAP con la cláusula IV.6 del PPT, se elimina cualquier posible margen de oferta. Al efecto, el tercer apartado de la cláusula IV.6 del PPT indica: “Los cargos por emisión en los billetes que la Agencia facilite no podrán ser superiores a los de referencia, establecidos en el baremo de puntuación de la oferta económica establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ni a los expresados en su oferta. No podrán aplicarse en ningún caso cargos sobre el billetaje aéreo nacional.”

Por tanto, considera HALCON que el juego de ambas cláusulas deja a las agencias fuera de juego, pues no pueden obtener rebajas en la factura del transporte, ni pueden cobrar cargos por emisión de billetes de transporte de ámbito nacional.

En defensa de tal argumentación, se invoca la infracción de diferentes preceptos de la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, reguladora del Contrato de Agencia. Además se invocan diferentes normas como criterio interpretativo, por ejemplo el Reglamento (CE) 1008/2008, de 24 de septiembre, que establece normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, o el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

Por su parte, el órgano de contratación entiende que no se ha infringido la normativa citada, y que no asiste la razón a la recurrente, pues sí que tiene capacidad el intermediario de influenciar en la fijación del precio de los billetes. Al respecto, por ejemplo, se refiere a la posible obtención de rápeles por parte de dichas agencias de viajes, en función de su volumen de facturación.

Pues bien, planteados los antecedentes, hemos de adelantar la desestimación del recurso formulado. Y ello, porque considera este Tribunal que la forma en que ha sido redactado el PCAP no infringe en modo alguno las disposiciones citadas correspondientes a la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, reguladora del Contrato de Agencia.

Como hemos visto, la premisa fundamental y única sobre la que descansa el recurso es que las agencias de viajes no pueden influir en el precio de los billetes de transporte, pues

ese precio viene dado por las compañías de transporte; y ello, junto a la imposibilidad de cobrar cargos de gestión en la contratación de transportes nacionales, impide a las agencias participar en la licitación de manera competitiva. Sin embargo, este Tribunal no comparte las conclusiones alcanzadas por HALCON VIAJES, por los motivos que a continuación se exponen.

Con carácter previo, conviene poner de manifiesto el mero hecho de que ninguno de los licitadores haya recurrido los pliegos acudiendo al mismo razonamiento, siendo todos ellos operadores de similar naturaleza, lo que invita a pensar que no se está infringiendo la normativa que les resulta de aplicación, que no se les exige una prestación imposible, y que la concurrencia es factible.

Dicho lo anterior, el contrato de agencia se define en el artículo 1 de la Ley 12/1992 del siguiente modo: “Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y xxxxxxx de tales operaciones.”

Existen tres partes en el contrato de agencia: el empresario, el agente, y el tercero con el que contrata el agente por cuenta o en interés del empresario. En una situación típica y sin mayores complicaciones, es evidente que el agente sólo tiene control pleno de la remuneración que él mismo exige al empresario, pues el agente no fija la tarifa de la operación comercial que realiza para el empresario, sino que tal tarifa la determina el tercero en cuestión.

Según la tesis de la recurrente, su papel sería de mera intermediación, en el sentido de que los precios xxx xxxxxxx le vendrían dados, siendo su función únicamente la de ofrecerlos y contratarlos para el empresario. Y, aunque admitimos que esa puede ser una opción, sin duda, también puede el agente influir en la fijación del precio que obtiene xxx xxxxxxx; y a nuestro juicio, mejor papel desarrollará, y más valor adquirirá un agente, cuanto más sea

capaz de influir en el precio que obtiene xxx xxxxxxx, y que le ofrece a su cliente, el empresario -en este caso, la Administración-.

Xxxxxx precepto de los citados por el recurrente en su recurso, ni la propia lógica mercantil del contrato de agencia, impiden que el agente negocie los precios con el tercero con el que contrata, pues tal es una de sus principales misiones. De hecho, si el agente cobra mediante comisión, su labor será obtener el mejor precio posible, para cumplimentar el mayor número de operaciones posibles.

En el caso de la recurrente, resulta además llamativo que invoque la imposibilidad de obtener mejoras de precios especialmente en las tarifas de las compañías aéreas, cuando la misma forma parte de un grupo de empresas, GLOBALIA, integrado entre otras empresas, por una compañía aérea, AIR EUROPA, con presencia internacional.

Luego, las reglas del libre mercado, y más aún entre empresas del mismo grupo, obligan a pensar que las agencias de viajes, en un contrato que alcanza casi los tres millones de valor estimado, podrían alcanzar algún tipo de acuerdo, rebaja, promoción, descuento, o beneficio comercial, que les permita negociar los precios del transporte, y concurrir en condiciones competitivas a la presente licitación.

Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre este tipo de cuestiones, en resoluciones invocadas expresamente por el órgano de contratación. En nuestra Resolución 873/2015, de 25 de septiembre de 2015, dijimos: “El hecho de que las precios de los vuelos ya estén fijados por las compañías aéreas no es un obstáculo para que las licitadoras –agencias de viajes-, teniendo en cuenta el acuerdo de precios que ADIF ostenta con la compañía aérea Turkish Airlines, puedan ofertar precios más bajos y competitivos, pues ha de advertirse que la tabla de pasajes (ida y vuelta) de los viajes aéreos relacionados en el cuadro del punto 6 “cuadro de parejas de destinos / número de frecuencias” actúan como precios concertados máximos.

Así́ las cosas, ha de ser el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios

– eficacia y eficiencia de la contratación pública y, más concretamente, los aspectos antes indicados, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte– lo que debe erigirse en pauta para

determinar si el precio de los pasajes como criterio de adjudicación resulta o no atentatoria de dichos principios.

En conclusión, este Tribunal, examinados los términos literales del criterio de adjudicación transcrito, -que no ofrece ambigüedades ni oscuridad alguna-, la existencia de precios máximos concertados para los vuelos a contratar y su peso específico en la totalidad de los criterios a puntuar (20 puntos), considera que no rompe la igualdad de los licitadores y que la forma de ofertar por precio de los pasajes y no por descuentos en los gastos de emisión es potestad de decisión discrecional por el órgano de contratación, que además resulta respetuosa con la igualdad de trato y de no discriminación, como principios rectores de la contratación del sector público.”

Y la Resolución 325/2014, de 25 xx xxxxx, que resolvió un supuesto con argumentos muy parecidos a los presentes: “Tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero apartado 1 de esta resolución la tesis del recurrente en se funda en tres afirmaciones, a saber: a) que la venta de títulos de transporte constituye la parte esencial de la contraprestación derivada del contrato; b) que en la actualidad las compañías de transporte no admiten cobros por intermediación de la venta de billetes basados en comisiones; c) que aunque el pliego exige a todos los contratistas la utilización de las tarifas más ventajosas no es posible que la Administración asegure el cumplimiento efectivo de esta obligación.

De estas premisas extrae que necesariamente se restringe el ámbito de posibles contratistas a empresas que no deseen obtener beneficios o que pueden enmascararlos por medio de una integración vertical con empresas de transporte que los disimulen contablemente.

Ninguna de las anteriores premisas resulta probada. Tampoco lo es la relación de causalidad con la pretendida consecuencia.

Empezaremos por examinar la falta de prueba de las premisas.

En primer lugar no constituye prueba suficiente de qué porcentaje va a suponer la venta de títulos de transporte en relación al total de la facturación resultante del contrato el

certificado emitido por una sola agencia de viajes, que además es una de las empresas licitadoras que podría verse favorecida por la anulación que propugna la asociación reclamante, referido a servicios distintos prestados en favor de sujetos diferentes. No se aportan datos específicos referidos al contrato que es objeto de licitación en el pasado ni tampoco datos sobre la totalidad del sector afectado. Ambos datos pueden estar a disposición de la reclamante pero no los aporta.

En cuanto a lo segundo, la propia lista de comisiones básicas que pagan las compañías aéreas a las agencias de viajes por la reserva de título de transporte presentada por la CEAV como prueba revelaron que de un máximo de 113 compañías aéreas, 74 abonan comisiones (el 65,48%), que a veces ascienden hasta el 9%. La propia CEAV reconoce que siempre se cobran comisiones también en el caso de la reserva y venta de títulos de transporte por ferrocarril. Las propias resoluciones de la CNC citadas por la reclamante hablan de que se “ha tratado de sustituir” este sistema de comisiones, no de que efectivamente tal sustitución se haya producido. Por la vía de la negociación se pueden establecer modificaciones de las comisiones.

Por último, la obligación que tiene el adjudicatario de utilizar las tarifas más ventajosas si es objeto de seguimiento por cuanto la cláusula nueve permite comprobar los servicios, sancionar de impago aquellos que no cumplan los requisitos establecidos en el pliego e incluso incluir la acreditación de este extremo en las obligaciones de información periódica contempladas en la cláusula 11. No se puede presumir a priori que los mecanismos de control no vayan a funcionar. La propia recurrente puede instar a que se cumplan efectivamente una vez el contrato haya sido adjudicado.

Pero, además, la consecuencia que se pretende extraer de estas premisas -que, repetimos, no han sido probadas- tampoco puede sostenerse. El pliego se ha redactado de manera que, aunque no se permita el cobro de cargos de emisión de títulos de transporte, el adjudicatario podrá́ obtener su beneficio mediante la negociación de comisiones con las compañías suministradoras del servicio de transporte, la negociación de la reserva de habitaciones y el alquiler de vehículos con o sin conductor, el posible alquiler xx xxxxx de reuniones y otros servicios así́ como de los servicios particulares que, como consecuencia de su ubicación en la propia sede de la administración, pueda prestar al personal de los

organismos públicos. Es lógico e incluso deseable que la Administración pretenda obtener el servicio de la manera menos gravosa para la Hacienda Pública siempre que se respeten los preceptos legales que rigen su contratación.

Las condiciones son iguales para todos los que deseen concurrir, el procedimiento de contratación es abierto y no se produce discriminación entre los potenciales licitadores. No se aprecia ninguna vulneración de los artículos 1, 87 ni 117 del TRLCSP. El recurso debe ser, pues, desestimado.”

En definitiva, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, no se aprecia infracción xx Xxx, por lo que el recurso se desestima en su integridad.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C.A.B., en nombre y representación de VIAJES HALCÓN S.A.U., contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas reguladores del procedimiento para la contratación del “Servicio de agencia de viajes para el personal del Consejo de Seguridad Nuclear”, expedientes n° SPA/5129/2017/230.00 y SPA/5130/2017/231.00., licitado por el Consejo de Seguridad Nuclear.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de licitación, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra

f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.