Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00353 -2022-TCE-S1

Xxxxxxx: Corresponde declarar fundado el recurso de apelación en el extremo que solicita se revoque la decisión del comité de selección de no admitir la oferta del impugnante toda vez que dicha decisión se sustentó en la vulneración del principio de presunción de veracidad.

Lima, 3 de febrero de 2022.

VISTO en sesión de fecha 3 de febrero de 2022 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 138/2022.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 112-2021-OEC-MDM/LC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Distrital de Megantoni, para la “Contratación de techo Aluzinc para la actividad: Mantenimiento de la infraestructura de la I.E. Inicial N° 387 de la comunidad nativa de Sensa, distrito de Megantoni – La Convención – Cusco” , y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 17 de diciembre de 2021, la Municipalidad Distrital de Megantoni, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 112-2021-OEC-MDM/LC (Primera Convocatoria), para la “Contratación de techo Aluzinc para la actividad: Mantenimiento de la infraestructura de la I.E. Inicial N° 387 de la comunidad nativa de Sensa, distrito de Megantoni – La Convención – Cusco”, con un valor estimado de S/ 231 091.20 (doscientos treinta y un mil noventa y uno con 20/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y; su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF y el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, en adelante el Reglamento.

El 29 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica, y, el 30 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a la empresa COORPORACIÓN C.N. CAMPO VERDE S.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de S/ 230 200.00 (doscientos treinta mil doscientos con 00/100 soles), en atención a los siguientes resultados:

Firmado digitalmente por XXXXXXXXXX XXXXXXXX Xxxxxx

Xxxxxx XXX 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 21:50:51 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 22:11:06 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 21:31:05 -05:00

Postor	Admisión	Precio ofertado (S/)	Orden de prelación	Resultado
CORPORACION C.N. CAMPO VERDE S.R.L.	SI	230 200.00	1	Calificado - Adjudicado
XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX	NO	--	--	--
XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX	NO	--	--	--
SOLUCIONES & SERVICIOS SONDOR E.I.R.L.	NO

2. Mediante escritos s/n presentados el 7 y 10 de enero de 2022, respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en lo sucesivo la Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando que: a) se revoque la no admisión de su oferta, b) se declare admitida su oferta, c) se declare nulo el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, y d) se le otorgue la buena pro.

Para dichos efectos, la Impugnante expuso los siguientes argumentos:

i. Manifiesta que, conforme a lo señalado en el acta del órgano encargado de las contrataciones (en adelante, el OEC), su oferta no fue admitida porque supuestamente adulteró la firma del certificado de calidad del 20 de diciembre de 2021, que obra en los folios 8 y 9 de su oferta, ya que la firma del fabricante se encontraría pegada.

ii. Al respecto, señala que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 59.1 del artículo 59 del Reglamento, el postor es responsable por la exactitud y veracidad de todos los documentos que presenta en su oferta. Asimismo, sostiene que todos los actos relacionados con los procesos de contratación están sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, de conformidad con el principio de integridad, contemplado en el literal j) del artículo 2 de la Ley.

Asimismo, trae x xxxxxxxx el principio de presunción de veracidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual debe

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presumirse que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por xxx y responden a la verdad de los hechos que afirman; principio que no tiene carácter absoluto, en tanto puede ser desvirtuado con la existencia de prueba en contrario.

Así también, señala que, de conformidad con el principio de privilegio de controles posteriores, recogido en el numeral 1.6 del artículo IV de la misma ley, las entidades del sector público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo; en tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta.

Sostiene que ello es concordante con lo dispuesto en el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento, en virtud del cual la verificación de la oferta del postor ganador se realiza una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y, en caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad deberá declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento.

Asimismo, indica que tal como se ha señalado en las Opiniones N° 093- 2019 y N° 073-2021, el comité de selección no tiene competencia ni función de realizar la fiscalización posterior sino privilegiar la presunción de veracidad de los documentos presentados por los postores.

iii. En atención a dichas consideraciones, sostiene que, en el caso concreto, la decisión del OEC es subjetiva y parcializada, en tanto en el acta incluso afirma que le ha sido imposible verificar la autenticidad del certificado de calidad que presentó en los folios 8 y 9 de su oferta, como si fuera competente para realizar la fiscalización posterior de su oferta; razón por la cual, considera que ha vulnerado lo dispuesto en la normativa de contratación pública, además del principio de presunción de veracidad.

último, sin que exista incongruencia, duda o algo para aludir que se trata de una adulteración o una manipulación de esta.

En caso el OEC haya identificado algún elemento para presumir que el documento era adulterado, tendría que haber aplicado el principio de presunción de veracidad y aceptar su oferta, para, posteriormente, comunicar sus dudas al propio OEC de la Entidad a fin de que este realice la fiscalización posterior, ya que el órgano a cargo de la conducción del procedimiento de selección no tiene competencia para ello; sin embargo, en el caso concreto el OEC ha tomado una decisión subjetiva al manifestar que a su parecer le es imposible verificar la autenticidad.

iv. Indica que, sin perjuicio de los principios de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores, está obteniendo un documento emitido por el fabricante con el cual se confirme la veracidad del documento observado por el OEC.

v. De otro lado, señala que el Adjudicatario presentó un certificado de calidad del fabricante ESTRUCTURAS INDUSTRIALES EGA S.A., en el que se puede advertir que la firma de la persona que lo suscribe ha sido escaneada e insertada en el documento; sin embargo, en este caso el OEC no ha efectuado observación alguna, sino que lo ha convalidado; no obstante que en el caso de su representada cataloga la misma acción como una firma manipulada o adulterada; lo cual, según sostiene, demuestra una intención de favorecer al Adjudicatario y perjudicar a su empresa.

vi. Finalmente, solicita que se valore como un indicio de favorecimiento al Adjudicatario, que su oferta supera en S/ 50 200.00 (cincuenta mil doscientos con 00/100 soles), la oferta de su representada, toda vez que su empresa ofertó un precio de S/ 180 000.00, mientras que el Adjudicatario S/ 230 200.00; lo cual además podría configurar el delito de colusión agravada, por lo que solicita que se comunique al Ministerio Público para que inicie la respectiva investigación, considerando además que se está generando un perjuicio económico al Estado.

3. Con decreto del 12 de enero de 2022, notificado a través del Toma Razón Electrónico del SEACE el 14 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto

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Supremo N° 103-2020-EF, sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones.

Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación.

Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos a la Impugnante, que tengan interés legítimo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.

4. Mediante escrito s/n presentado el 19 de enero de 2022, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento y absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando que se declare infundado y se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa; sobre la base de los siguientes argumentos:

i. Señala que en el folio 10 de su oferta, la Impugnante oferta 49 días calendario como plazo; el cual no concuerda con lo sugerido por las bases integradas. Así, señala que en el capítulo I numeral 1.9 (página 14) de las bases integradas, se establece que el plazo de entrega de la plancha termoaislante de Aluzinc es de 10 días calendario; lo cual concuerda con lo establecido en el capítulo III, numeral 3.1 de la sección específica de las bases, donde se indica que el plazo de entrega del bien es de 10 días calendario contados a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra.

En consecuencia, señala que el plazo propuesto por la Impugnante supera el establecido en las bases integradas; razón por la cual solicita que la decisión de no admitir la oferta de dicho postor se mantenga.

En tal sentido, solicita que el recurso de apelación se declare improcedente en el extremo que solicitó se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 a favor de su representada, de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 123 del Reglamento, y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la buena pro.

ii. De otro lado, señala que en el Anexo N° 8 que obra en el folio 13 de su oferta, la Impugnante solo acredita la Orden de Compra N° 3050-2021 por el monto de S/ 146 750.00 (ciento cuarenta y seis mil setecientos cincuenta con 00/100 soles).

Al respecto, cuestiona que no es cierto que la Impugnante haya facturado tal monto declarado en su Anexo N° 8, toda vez que la contratación que declara fue ejecutada en consorcio con el señor Xxxx Xxxxx Ayechasi Xxxxxxxxx, y solo ha tenido una participación del 90% del monto del contrato, lo que equivaldría al monto de S/ 132 075.00, según se muestra en el Buscador de proveedores del Estado – SEACE; por lo tanto, sostiene que el Impugnante pretende acreditar un monto superior al monto que realmente le corresponde.

iii. También con respecto a la experiencia del postor en la especialidad, señala que las bases integradas solicitan que los postores acrediten haber vendido bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria, entendiéndose como similares a planchas de Aluzinc en general.

Sobre el particular, indica que en los folios 14 al 16 de la oferta del Impugnante, donde obra la Orden de compra N° 3050, se verifica que solo el monto de planchas de Aluzinc es de S/ 129 600.00; razón por la cual, habría una incongruencia en el monto que pretende acreditar el Impugnante.

Asimismo, sostiene que, al haber sido ejecutada en consorcio, el Impugnante debió adjuntar la promesa o contrato de consorcio a fin de identificar el porcentaje de su participación; sin embargo, no cumplió con ello; razón por la cual considera que debe descalificarse la oferta de dicho postor.

iv. De otro lado, señala que el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx es allegado de la Impugnante, ya que hace menos de un mes han participado de otro

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procedimiento de selección de la Municipalidad de Xxxxxxxxx. Así, refiere que hay duda razonable para sospechar que en el presente procedimiento de selección han participado como empresas independientes para tener mayor posibilidad de obtener la buena pro, y también como concertación de precios, ya que han ofertado el mismo precio.

Señala que dicha situación quebranta la declaración que efectúa el postor en el numeral iv del Anexo N° 2 que obra en el folio 5 de su oferta.

Asimismo, señala que ambas ofertas han sido declaradas no admitidas por adjuntar el mismo certificado de calidad, emitido por el supuesto fabricante con la firma pegada.

v. Sobre el certificado de calidad presentado por el Impugnante, solicita que el Tribunal requiera a la empresa Termometal Perú S.A.C., para determinar la procedencia del certificado de calidad, pues resulta sospechoso que la firma sea pegada, lo cual no otorga validez de la veracidad del contenido del documento.

5. Con decreto del 20 de enero de 2022, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario en calidad xx xxxxxxx administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación.

6. Con decreto del 20 de enero de 2022, ante el incumplimiento de la Entidad en registrar el informe técnico legal solicitado en el SEACE, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal, siendo recibido por el vocal ponente el 20 del mismo mes y año.

7. Con decreto del 21 de enero de 2022, se programó audiencia pública para el 27 del mismo mes y año, a las 10:00 horas.

8. El 24 de enero de 2022, el Adjudicatario acreditó a su representante para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.

9. Mediante escrito s/n presentado el 24 de enero de 2022, la Impugnante expuso argumentos adicionales, en los siguientes términos:

i. Señala que, en virtud de la absolución de consultas y observaciones, las bases integradas consideraron una nota aclaratoria relacionada con el

grosor de la plancha termo aislante de Aluzinc, en los siguientes términos: “SE ACLARA QUE LA MEDIDA DEL ANCHO SE AMPLIA DE 1000MM A 1024MM”.

Teniendo ello en cuenta, observa que el Adjudicatario ha propuesto una plancha que no cumple con los parámetros establecidos en las bases integradas, toda vez que en los folios 9 y 10 se indica “ancho útil del panel: 1060 mm.”; asimismo, en los folios 11 y 12 de la misma oferta se indica “Ancho útil: 1000 – 1060 mm”.

En tal sentido, manifiesta que el ancho ofertado por el Impugnante no es el requerido en las bases integradas, ya que supera el parámetro máximo de la medida de ancho (1024 milímetros), motivo por el cual correspondía que el OEC tenga por no admitida la oferta de dicho postor.

Sostiene que dicha información que obra en la oferta del Adjudicatario revela además la existencia de información incongruente entre sí, toda vez que no se conoce con claridad la característica de ancho del bien ofertado, ya que por un lado indica que el ancho es de 1060 milímetros, y por otro se señala que el ancho es de 1000 y 1060 milímetros. Así, sostiene que se trata de una oferta en la cual no se puede concluir con certeza cuál es la medida del ancho ofertado; razón por la cual, considera que debe declarar no admitida.

ii. Por otro lado, con respecto al requisito de admisión “Copia del certificado de calidad de la empresa fabricante”, previsto en las bases integradas, señala que el Adjudicatario ha presentado un documento que no ha sido emitido por el fabricante, sino por una empresa cuya relación con el fabricante, si es que la tuviera, es desconocida.

Al respecto, señala que de la oferta del Adjudicatario se desprende que la empresa fabricante es CALAMINON; no obstante, quien suscribe los documentos es la empresa Estructuras Industriales EGA S.A.; es decir, existe una denominación distinta entre el fabricante y el emisor del certificado de calidad; por lo tanto, al no haber correspondencia entre ambos, el documento no debió ser aceptado como válido para acreditar el requisito de admisión y, en consecuencia, la oferta debió declararse no admitida.

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Agrega que al no existir correspondencia entre la empresa fabricante y el suscribiente del certificado de calidad, se entiende que se ha insertado una firma en un documento que no es verdadero, o que se ha adulterado la misma; razón por la cual, corresponde que se realice la fiscalización en el presente procedimiento de recurso de apelación y confirmar la veracidad o no del citado certificado de calidad y no admitir la oferta del Adjudicatario.

10. Mediante escrito s/n presentado el 24 de enero de 2022, la Impugnante presentó, en calidad de medio probatorio, la carta s/n emitida por el señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, en su calidad de gerente general de la empresa Termometal Perú S.A.C., en la que declara bajo juramento y con firma legalizada ante notario público, que el certificado de calidad presentado en la oferta de dicho postor es verdadero y no ha sido adulterado.

Asimismo, adjunta en calidad de medio probatorio, el certificado de calidad del 4 de enero de 2022, que también cuenta con la firma legalizada del señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, en su calidad de gerente general de la empresa Termometal Perú S.A.C.

11. El 24 y 25 de enero de 2022, la Impugnante y el Adjudicatario, respectivamente, acreditaron a sus representantes para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.

12. Con decreto del 25 de enero de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala la información presentada por la Impugnante a través del escrito que presentó el 24 del mismo mes y año.

13. El 27 de enero de 2022, se desarrolló la audiencia pública programada con la participación de los representantes de la Impugnante y del Adjudicatario.

14. Con decreto del 27 de enero de 2022, se declaró el expediente listo para resolver.

15. El 27 de enero de 2022, la Entidad registró en el SEACE, de manera extemporánea, entre otros documentos, el Informe Legal N° 0001-2022-OAL-MDM/JCAC del 26 de enero de 2022 y el Informe N° 0062-2022-MDM/GA/UASA-DCQ del 20 del mismo mes y año, a través de los cuales expone su posición con respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Sobra la oferta de la Impugnante.

i. Indica que, tal como ha señalado el Tribunal mediante la Resolución N° 003- 2018-TCE-S2 del 26 de octubre de 2018, la implantación a través de un medio mecánico de un sello y firma, previamente escaneados, en todos los folios de la oferta, contraviene no solo las bases integradas del procedimiento de selección, sino a su vez las bases estándar aprobadas por el OSCE.

Señala que, de una observación detenida de la firma consignada en el documento observado, se podría confirmar que ha sido pegada como imagen, ya que corresponde a una imagen, debido a la falta de contraste con respecto a la firma que se aprecia del postor, la cual se encuentra en la parte derecha del mismo folio del certificado.

No obstante, señala que, en dicho contexto, corresponde determinar finalmente la veracidad de la firma y, por ende, del documento presentado, mediante la realización de una fiscalización posterior, en virtud del principio establecido en la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

ii. De otro lado, refiere que, al realizar la revisión de la oferta de la Impugnante, aprecia que en el Anexo N° 4 obra la declaración jurada de plazo de entrega, en el cual el postor indica que el plazo de entrega será en 9 días calendario a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra. Asimismo, manifiesta que, en dicho documento, la Impugnante indica que el plazo de instalación será de 40 días calendario.

Sobre el particular, expone que las bases integradas establecen en el capítulo III de la sección específica que el plazo de entrega del bien es de 10 días calendario a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra; por lo tanto, considera que en la oferta de la Impugnante existe una incongruencia en el plazo ofertado respecto de lo solicitado en las bases integradas; lo cual, según manifiesta, constituye un incumplimiento.

Sobre la oferta del Adjudicatario.

iii. En cuanto a lo señalado por la Impugnante en el sentido que el certificado de calidad presentado por el Adjudicatario contendría una firma escaneada, señala que de la revisión de dicho documento se podría también confirmar que la firma ha sido pegada como imagen; sin embargo, refiere que corresponderá determinar finalmente la veracidad de la firma y, por ende, del

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documento presentado, mediante una fiscalización posterior; en virtud del principio establecido en la Ley N° 27444.

16. Mediante escrito s/n presentado el 28 de enero de 2022, el Adjudicatario reiteró sus cuestionamientos a la oferta de la Impugnante.

17. Con decreto del 28 de enero de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo expuesto por el Adjudicatario en el escrito s/n que presentó en la misma fecha.

18. Mediante escrito s/n presentado el 31 de enero de 2022, la Impugnante absolvió el cuestionamiento formulado por el Adjudicatario contra su oferta, señalando que propuso una plancha de 1000 mm, por lo que cumple con la característica prevista en las bases integradas (rango de 1000 mm a 1024 mm).

19. Con decreto del 31 de enero de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo expuesto por la Impugnante en el escrito s/n que presentó en la misma fecha.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por la Impugnante en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso.

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.

A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y

procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de1 procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor estimado es de S/ 231 091.20 (doscientos treinta y un mil noventa y uno con 20/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, la Impugnante no interpuso recurso de apelación contra alguno de los actos antes mencionados, pues sus cuestionamientos se encuentran

1 Conforme al valor de la UIT (S/ 4400.00) para el año 2021, en que fue convocado el procedimiento de selección objeto de impugnación.

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dirigidos a la no admisión de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro.

En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario fue notificado el 30 de diciembre de 2021; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 10 de enero de 20222.

Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto mediante escrito s/n que la Impugnante presentó el 7 de enero de 2022 (y subsanó con escrito s/n presentado el 10 del mismo mes y año) en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, en el plazo legal.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que éste aparece suscrito por la propia Xxxxxxxxxx, esto es por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, cuyo DNI obra en copia en el expediente.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que la

2 Considerando que mediante el Decreto Supremo N° 161-2021-PCM, los días 31 de diciembre de 2021 y 3 de enero de 2022, se declararon días no laborables para el sector público.

Impugnante se encuentra impedida de participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que la Impugnante se encuentra incapacitada legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

9. La Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar la no admisión de su oferta, toda vez que dicha decisión del OEC afecta de manera directa su interés de participar en el procedimiento de selección y de obtener la buena pro.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

10. En el caso concreto, la Impugnante no fue ganadora de la buena pro; su oferta no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

20. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, la Impugnante ha solicitado que se revoque la no admisión de su oferta, se declare admitida su oferta, se declare nulo el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, y se le otorgue la buena pro; petitorio que guarda conexión lógica con los hechos expuestos en el recurso de apelación.

11. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones expuestas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

X. Xxxxxxxxx.

00. Xx Xxxxxxxxxx solicita a este Tribunal que:

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• Se revoque la no admisión de su oferta,

• Se declare admitida su oferta.

• Se declare nulo el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.

• Se le otorgue la buena pro.

13. El Adjudicatario solicita a este Tribunal que:

• Se declare infundado el recurso de apelación.

• Se confirme la no admisión de la oferta de la Impugnante.

• Se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa.

C. Fijación de puntos controvertidos.

14. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y del petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”.

Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro).

Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación debe contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el

procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”.

15. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los demás postores el 14 de enero de 2022 a través del SEACE, razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 19 del mismo mes y año para absolverlo.

16. Teniendo ello en cuenta, de la revisión del expediente administrativo, se aprecia que el Adjudicatario se apersonó mediante la presentación del escrito s/n que presentó el 19 de enero de 2022, esto es dentro del plazo con que contaba para proponer puntos controvertidos; razón por la cual el cuestionamiento al plazo ofertado por la Impugnante será valorado para la fijación de puntos controvertidos.

17. De otro lado, en cuanto al cuestionamiento a los documentos presentados por la Impugnante para acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, cabe señalar que la oferta de dicho postor no ha sido calificada por el OEC pues no fue admitida.

Sobre el particular, es importante traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el numeral 120.1 del artículo 120 y en el numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en lo sucesivo, el TUO de la LPAG), tal como se aprecia a continuación:

Artículo 120.- Facultad de contradicción

120.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos.

Artículo 217.- Facultad de contradicción

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217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo.

(El resaltado es agregado).

Como se aprecia, el interés legítimo de un determinado administrado, en este caso de un postor, se justifica frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo. En tal sentido, la contradicción que se materializa en la interposición de un recurso de apelación, o los cuestionamientos que realiza un tercero administrado contra la oferta del impugnante como ocurre en el presente caso, opera respecto de una decisión de la Entidad, en este caso del OEC que supuestamente tiene incidencia directa en los intereses de un postor.

Siendo así, en el caso concreto el Adjudicatario ha formulado cuestionamientos contra la calificación de la oferta presentada por la Impugnante; actuación que aún no ha ameritado una decisión por parte del OEC y, por lo tanto, no es posible afirmar que existe un acto administrativo que sobre el particular vulneraría algún derecho o interés legítimo del Adjudicatario.

En ese orden de ideas, esta Sala concluye que el Adjudicatario no cuenta con interés para obrar ni legitimidad procesal para cuestionar el cumplimiento de los requisitos de calificación en la oferta presentada por la Impugnante, porque la verificación de dicho extremo de su oferta todavía no ha generado una decisión del OEC que pueda ser impugnada.

Por lo tanto, no corresponde valorar los cuestionamientos que el Adjudicatario formuló contra los documentos que la Impugnante presentó para acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, a efectos de fijar los puntos controvertidos.

18. Por otro lado, también cabe señalar que el 24 de enero de 2022, la Impugnante formuló cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario, que no fueron expuestos en el recurso de apelación, vinculados con el supuesto incumplimiento de la medida del ancho del bien objeto de la convocatoria.

Al respecto, considerando que dichos cuestionamientos no han sido formulados por la Impugnante como parte del recurso de apelación que interpuso dentro del plazo legal, y en atención a lo dispuesto en el el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, no corresponde valorarlos para fijar los puntos controvertidos.

19. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en determinar:

i. Si la Impugnante presentó documentación adulterada para acreditar el requisito de admisión copia del certificado de calidad de la empresa fabricante.

ii. Si el Adjudicatario presentó documentación adulterada para acreditar el requisito de admisión copia del certificado de calidad de la empresa fabricante.

iii. Si la Impugnante cumplió con acreditar el requisito de admisión declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4), conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

D. Análisis.

Consideraciones previas:

20. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

21. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar

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las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

22. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones.

A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

23. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

24. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”.

Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. El numeral 75.2 del mismo artículo dispone que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.

25. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente,

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adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación.

Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que estas exigen.

26. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.

Primer punto controvertido: Determinar si la Impugnante presentó documentación adulterada para acreditar el requisito de admisión copia del certificado de calidad de la empresa fabricante.

27. De la revisión del “Acta de apertura de ofertas, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro” del 30 de diciembre de 2021, se aprecia que el OEC decidió no admitir tres (3) de las cuatro (4) ofertas presentadas, entre ellas la oferta de la Impugnante, para lo cual en el cuadro de verificación consignó con una (X) en señal que dicho postor no cumplió con acreditar el requisito de admisión certificado de calidad. Asimismo, el OEC expuso la siguiente motivación:

“SUSTENTO LEGAL PARA LA NO ADMISIÓN DE OFERTAS:

(…)

2. El postor XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX presenta en su oferta el certificado de calidad (folio 08 al 9) emitido por el Fabricanhte la cual evidentemente fue manipulado, ya que la firma del fabricante este pegado, por lo que es imposible verificar su autenticidad” (sic).

28. Frente a dicha decisión del OEC, la Impugnante interpuso recurso de apelación exponiendo que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 59.1 del artículo 59 del Reglamento, el postor es responsable por la exactitud y veracidad de todos los documentos que presenta en su oferta. Asimismo, sostiene que todos los actos relacionados con los procesos de contratación están sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, de conformidad con el principio de integridad, contemplado en el literal j) del artículo 2 de la Ley.

Asimismo, trae x xxxxxxxx el principio de presunción de veracidad recogido en el TUO de la LPAG, en virtud del cual debe presumirse que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que afirman; principio que no tiene carácter absoluto, en tanto puede ser desvirtuado con la existencia de prueba en contrario. Así también, señala que, de conformidad con el principio de privilegio de controles posteriores, recogido en el numeral 1.6 del artículo IV de la misma ley, las entidades del sector público deben privilegiar las técnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control preventivo; en tal sentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falta.

Sostiene que ello es concordante con lo dispuesto en el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento, en virtud del cual la verificación de la oferta del postor ganador se realiza una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y, en caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad debe declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento.

Asimismo, indica que tal como se ha señalado en las Opiniones N° 093-2019 y N° 073-2021, el comité de selección no tiene competencia ni función de realizar fiscalización posterior sino privilegiar la presunción de veracidad de los documentos presentados por los postores.

En atención a dichas consideraciones, sostiene que, en el caso concreto, la decisión del OEC es subjetiva y parcializada, en tanto en el acta incluso afirma que le ha sido imposible verificar la autenticidad del certificado de calidad que presentó en los folios 8 y 9 de su oferta, como si fuera competente para realizar la fiscalización posterior de su oferta; razón por la cual considera que ha vulnerado lo dispuesto en la normativa de contratación pública, además del principio de presunción de veracidad.

Sobre el particular, señala que ha presentado el certificado de calidad de su fabricante TERMOMETAL PERU S.A.C., suscrito por su representante legal, señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, donde se puede apreciar la firma de este último, sin que exista incongruencia, duda o algo para aludir que se trata de una adulteración o una manipulación de esta.

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Refiere que en caso el OEC haya identificado algún elemento para presumir que el documento era adulterado, tendría que haber aplicado el principio de presunción de veracidad y aceptar su oferta, para, posteriormente, comunicar sus dudas al propio OEC de la Entidad a fin de que este realice la fiscalización posterior, ya que el órgano a cargo de la conducción del procedimiento de selección no tiene competencia para ello; sin embargo, en el caso concreto el OEC ha tomado una decisión subjetiva al manifestar que, a su parecer, le es imposible verificar la autenticidad.

Indica que, sin perjuicio de los principios de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores, está obteniendo un documento emitido por el fabricante con el cual se confirme la veracidad del documento observado por el OEC.

De otro lado, señala que el Adjudicatario presentó un certificado de calidad del fabricante ESTRUCTURAS INDUSTRIALES EGA S.A., en el que se puede advertir que la firma de la persona que lo suscribe ha sido escaneada e insertada en el documento; sin embargo, en este caso el OEC no ha efectuado observación alguna, sino que lo ha convalidado; no obstante que en el caso de su representada cataloga la misma acción como una firma manipulada o adulterada; lo cual, según sostiene, demuestra una intención de favorecer al Adjudicatario y perjudicar a su empresa.

Posteriormente, la Impugnante presentó, en calidad de medio probatorio, una carta del 10 de enero de 2022, emitida aparentemente por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx en calidad de gerente general de la empresa Termometal Perú S.A.C., que cuenta con la legalización de su firma por parte xx xxxxxxx público, y a través de la cual aquel informa que emitió el certificado de calidad cuestionado por el OEC, el cual no es falso ni ha sido adulterado, sino que, por el contrario, es verdadero y la firma y sello incluidos en dicho documento le corresponden.

Finalmente, la Impugnante solicita que se valore como un indicio de favorecimiento al Adjudicatario, que su oferta supera en S/ 50 200.00 (cincuenta mil doscientos con 00/100 soles), la oferta de su representada, toda vez que su empresa ofertó un precio de S/ 180 000.00, mientras que el Adjudicatario S/ 230 200.00; lo cual además podría configurar el delito de colusión agravada, por lo que solicita que se comunique al Ministerio Público para que inicie la respectiva investigación, considerando además que se está generando un perjuicio económico al Estado.

29. Sobre este punto, el Adjudicatario ha solicitado que el Tribunal requiera a la empresa Termometal Perú S.A.C., para determinar la procedencia del certificado de calidad, pues resulta sospechoso que la firma sea pegada, lo cual no otorga validez de la veracidad del contenido del documento.

30. Luego de conocer los argumentos del recurso de apelación, a través del Informe Legal N° 0001-2022-OAL-MDM/JCAC del 26 de enero de 2022 y el Informe N° 0062-2022-MDM/GA/UASA-DCQ del 20 del mismo mes y año, la Entidad manifestó que, tal como ha señalado el Tribunal mediante la Resolución N° 003- 2018-TCE-S2 del 26 de octubre de 2018, la implantación a través de un medio mecánico de un sello y firma, previamente escaneados, en todos los folios de la oferta, contraviene no solo las bases integradas del procedimiento de selección, sino a su vez las bases estándar aprobadas por el OSCE.

Señala también que, de una observación detenida de la firma consignada en el documento observado, se podría confirmar que ha sido pegada como imagen, debido a la falta de contraste con respecto a la firma que se aprecia del postor, la cual se encuentra en la parte derecha del mismo folio del certificado.

No obstante, sostiene que, en dicho contexto, corresponde determinar finalmente la veracidad de la firma y, por ende, del documento presentado, mediante una fiscalización posterior, en virtud del principio establecido en la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

31. Teniendo en cuenta dichos argumentos de las partes, es pertinente, en principio, traer x xxxxxxxx, el requisito de admisión que es objeto de la presente controversia, previsto en el numeral 2.2.1.1. de la sección específica de las bases integradas, tal como se aprecia a continuación:

2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta

(…)

f) Copia del Certificado de Calidad de la Empresa Fabricante”.

32. Asimismo, es pertinente reproducir en su integridad el documento Certificado de calidad del 20 de diciembre de 2021, emitido aparentemente por la empresa Termometal Perú S.A.C., obrante en los folios 8 y 9 de su oferta, según se aprecia a continuación:

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33. Ahora bien, es importante reparar en el motivo expuesto por el OEC para no admitir la oferta de la Impugnante. Así, nótese que la invalidez del documento presentado por la Impugnante para acreditar el citado requisito de admisión estuvo motivada porque, según el órgano evaluador, el documento “evidentemente fue manipulado”; ello, por cuanto, según el OEC, la firma fue pegada, siendo imposible verificar su autenticidad.

34. En esa línea, cabe advertir que, sin haber efectuado alguna actuación conducente a verificar la autenticidad y veracidad de la información del documento con su supuesto emisor, el OEC llegó a la conclusión que este había sido manipulado, o, en otros términos, adulterado, por cuanto tuvo claro que la firma fue “pegada”,

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infiriendo dicho órgano de la Entidad que su apreciación subjetiva no le permitió verificar la autenticidad del documento.

35. Atendiendo a ello, considerando que en la normativa de contratación pública vigente no se establece disposición alguna con respecto a cómo debe proceder el órgano a cargo de un procedimiento de selección cuando identifique elementos que le hagan presumir que algún postor ha presentado documentos falsos o adulterados; en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley, corresponde remitirse a otros principios del derecho público.

De esa manera, es pertinente traer x xxxxxxxx los principios de presunción de veracidad y privilegio de controles posteriores, previstos en los numerales 1.7 y

1.16 del artículo IV del TUO de la LPAG, conforme se aprecia a continuación:

Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

(…).

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

36. Atendiendo a ello, como se aprecia, en la tramitación del procedimiento de selección, en tanto procedimiento administrativo, se presume que los documentos y la información de la oferta responden a la verdad de los hechos que ellos afirman; debiendo privilegiarse la aplicación de la fiscalización posterior de la documentación presentada y aplicar las respectivas sanciones en caso de comprobarse que la información presentada no es veraz.

37. Precisamente, en línea con esto último, en el numeral 64.6 del artículo 64 del Reglamento se establece que, consentido el otorgamiento de la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones o al órgano de la Entidad al que se le haya asignado tal función realiza la verificación de la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.

38. Como se aprecia, en concordancia con el principio de privilegio de controles posteriores, el Reglamento prevé que la verificación de la veracidad de la información de los documentos de la oferta se realiza después de consentido el otorgamiento de la buena pro, y a la oferta del postor ganador. Sin perjuicio de ello, en caso que el órgano encargado de conducir el procedimiento haya identificado elementos que le hagan presumir de la vulneración al principio de presunción de veracidad en ofertas distintas a la del postor ganador, en atención al principio de integridad, previsto en el literal j) del artículo 2 de la Ley, debe comunicar dicha situación al OEC o al órgano al que se le haya asignado dicha función, para que realice la inmediata fiscalización a fin de adoptar las acciones administrativas y/o penales que tuvieran lugar; lo cual puede realizarse de manera paralela al procedimiento de selección, pero sin suspenderlo, es decir, sin afectar su continuidad.

39. En ese orden de ideas, se tiene que, en el caso concreto, aun cuando fue el OEC el que llevó a cabo el procedimiento de selección, la verificación de las ofertas en las cuales pudiera haber identificado la presunta vulneración al principio de presunción de veracidad, debió realizarla de manera paralela al procedimiento de selección, esto es, sin afectar su continuidad

No obstante, sobre la base de una apreciación subjetiva y asegurando que el certificado de calidad presentado por la Impugnante había sido manipulado, concluyó que la firma de dicho documento había sigo “pegada” y que este hecho determinaba que no se pueda confirmar la autenticidad del documento.

40. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que de la revisión del mencionado documento, tal como se encuentra reproducido en el fundamento 32 supra, no es posible

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determinar de manera inequívoca siquiera que la firma haya sido insertada luego de ser escaneada de otro documento, como deja entrever el OEC; debiendo valorarse además que, tal como este Tribunal ha desarrollado en reiterada jurisprudencia, para afirmar que un documento ha sido adulterado, debe verificarse que su contenido ha sido alterado, en tanto que un documento falso es aquél que no ha sido emitido por quien aparece como su emisor.

Sobre el particular, cabe resaltar que, en el marco del presente procedimiento recursivo, la Impugnante ha aportado medios probatorios que confirmarían la veracidad del certificado de calidad que presentó como parte de su oferta, entre ellos la carta con firma legalizada emitida por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, a través de la cual afirma que el documento es veraz y que la firma y sello consignados en él le corresponden.

41. Siendo así, se verifica que el OEC decidió no admitir la oferta de la Impugnante vulnerado el principio de presunción de veracidad, en virtud del cual, al no contar con una prueba en contrario, debió presumir que el contenido del certificado de calidad presentado por el Impugnante era veraz y disponer la inmediata fiscalización, incluyendo el hecho que había sido firmado por la persona que aparece como su suscriptor, esto es por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxx.

42. Por las consideraciones expuestas, habiéndose advertido que la decisión del OEC por la cual decidió no admitir la oferta de la Impugnante vulneró el principio de presunción de veracidad contemplado en el numeral 1.6 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG; en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar fundado en este extremo el recurso de apelación y, por su efecto, revocar la no admisión de la oferta de la Impugnante; sin perjuicio del resultado del análisis de los cuestionamientos que el Adjudicatario ha formulado en su contra.

43. En tal sentido, la Impugnante ha adquirido interés para obrar y legitimidad procesal para cuestionar la oferta del Adjudicatario; razón por la cual corresponde avocarse al análisis del segundo punto controvertido.

Segundo punto controvertido: Determinar si el Adjudicatario presentó documentación adulterada para acreditar el requisito de admisión copia del certificado de calidad de la empresa fabricante.

44. Como parte de los argumentos que la Impugnante expuso para solicitar que se revoque la no admisión de su oferta, expuso que el Adjudicatario presentó un certificado de calidad del fabricante ESTRUCTURAS INDUSTRIALES EGA S.A., en el que, según observa, se puede advertir que la firma de la persona que lo suscribe ha sido escaneada e insertada en el documento; sin embargo, cuestiona que en este caso el OEC no ha efectuado observación alguna, sino que ha convalidado el documento; no obstante que en el caso de su representada cataloga la misma acción como una firma manipulada o adulterada; lo cual, según sostiene, demuestra una intención de favorecer al Adjudicatario y perjudicar a su empresa.

45. En este punto, cabe señalar que el Adjudicatario no ha emitido pronunciamiento alguno frente a este cuestionamiento.

46. Por su parte, la Entidad ha manifestado que, de la revisión del certificado de calidad presentado por el Adjudicatario, se podría también confirmar que la firma ha sido pegada como imagen; sin embargo, refiere que corresponderá determinar finalmente la veracidad de la firma y, por ende, del documento presentado, mediante una fiscalización posterior; en virtud del principio establecido en el TUO de la LPAG.

47. Sobre el particular, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos 36 al 38 supra, cabe señalar que en los folios 12 al 14 de la oferta del Adjudicatario, obra el Certificado de calidad panel TAT (Certificado N° CF-CAL-PUR4021) del 23 de diciembre de 2021, emitido por la empresa Estructuras Industriales EGA S.A., en cuya parte final obra consignada la firma del señor Xxxx Xxxx Xxxxxx en su calidad de gerente de operaciones de la menciona empresa, la cual se reproduce a continuación:

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48. Como se aprecia, no existen elementos para poder siquiera afirmar que dicha firma ha sido insertada en el documento a través de un previo escaneado y posterior pegado en el documento presentado por el postor, y menos para afirmar que el certificado de calidad presentado por el Adjudicatario es un documento falso o adulterado; más aun cuando el cuestionamiento se basa exclusivamente en la apreciación subjetiva por parte del Impugnante, que no ha adjuntado medios probatorios para respaldar sus afirmaciones.

En consecuencia, considerando que no existe prueba en contrario para afirmar que el Adjudicatario ha vulnerado los principios de presunción de veracidad y de integridad, no es posible acoger el cuestionamiento formulado por la Impugnante en este extremo; razón por la cual, en atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar infundado en este extremo el recurso de apelación.

49. En tal contexto, considerando que el Adjudicatario ha formulado cuestionamientos a la oferta de la Impugnante dentro del plazo legal, corresponde analizar el tercer punto controvertido.

Tercer punto controvertido: Determinar si la Impugnante cumplió con acreditar el requisito de admisión declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4), conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

50. El Adjudicatario solicita a este Tribunal que se mantenga la no admisión de la oferta de la Impugnante, por cuanto, según afirma, no ha cumplido con el requisito de admisión Declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4).

Al respecto, señala que en el folio 10 de su oferta, la Impugnante oferta 49 días calendario como plazo; el cual no concuerda con lo sugerido por las bases integradas. Así, señala que en el capítulo I numeral 1.9 (página 14) de las bases integradas, se establece que el plazo de entrega de la plancha termoaislante de Aluzinc es de 10 días calendario; lo cual concuerda con lo establecido en el capítulo III, numeral 3.1 de la sección específica de las bases, donde se indica que el plazo de entrega del bien es de 10 días calendario contados a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra.

Agrega que la oferta de la Impugnante presenta incongruencias que van más allá de un error material o formal, por lo que debe descartarse la posibilidad de la subsanación conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 60 del Reglamento. En tal sentido, solicita que el recurso de apelación se declare improcedente en el extremo que solicitó se revoque el otorgamiento de la buena pro a favor de su representada, de conformidad con lo dispuesto en el literal g) del artículo 123 del Reglamento, y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la buena pro.

51. En este punto, cabe señalar que, aunque la Impugnante no ha presentado escrito alguno absolviendo este cuestionamiento puntual formulado contra su oferta, durante la audiencia pública realizada el 27 de enero de 2022, ante la consulta efectuada por esta Sala, el representante de la Impugnante manifestó que incurrió en un error al presentar el Anexo N° 4 de su oferta, toda vez que si bien al elaborar el documento ofertó 9 días calendario como plazo de entrega, al imprimir dicho documento no eliminó la parte del plazo de instalación para el cual se consignó 40 días calendario.

52. Sobre este punto, la Entidad refiere que, al realizar la revisión de la oferta de la Impugnante, aprecia que, en el Anexo N° 4, obra la declaración jurada de plazo de entrega, en el cual el postor indica que el plazo de entrega será en 9 días calendario a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra. Asimismo, manifiesta que, en dicho documento, la Impugnante indica que el plazo de instalación será de 40 días calendario.

Al respecto, expone que las bases integradas establecen en el capítulo III de la sección específica que el plazo de entrega del bien es de 10 días calendario a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra; por lo tanto, considera que en la oferta de la Impugnante existe una incongruencia en el plazo ofertado respecto de lo solicitado en las bases integradas; lo cual, según manifiesta, constituye un incumplimiento.

53. Atendiendo a dichos argumentos expuestos por las partes y la posición de la Entidad, es pertinente traer x xxxxxxxx el requisito de admisión objeto de controversia, tal como se aprecia a continuación:

2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta

(…)

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00353 -2022-TCE-S1

g) Declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4)”.

Asimismo, corresponde reproducir el formato del mencionado Anexo N° 4 previsto en la parte final de las bases integradas, tal como se verifica a continuación:

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54. Ahora bien, con respecto al plazo solicitado por la Entidad, en el numeral 1.9 de la sección específica de las bases integradas se estableció lo siguiente:

“1.9 PLAZO DE ENTREGA

Los bienes materia de la presente convocatoria se entregarán en el plazo de 10 días calendarios, en concordancia con lo establecido en el expediente de contratación”.

(El subrayado es agregado).

55. De manera concordante con ello, en el numeral 2.04 del capítulo III de la sección específica de las bases, se establece lo siguiente:

“2.04. Plazo de Entrega del Bien

La entrega de los materiales tendrá un plazo máximo de 10 días calendarios, contados a partir del día siguiente de la notificación de la orden de compra”.

56. Teniendo en cuenta dichas disposiciones, queda claro que el plazo de entrega solicitado por la Entidad es de, como máximo, diez (10) días calendarios.

57. De ese modo, al revisar la oferta del Impugnante, en el folio 10 se identifica el Anexo N° 4 – Declaración jurada de plazo de entrega, cuyo contenido se reproduce a continuación:

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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00353 -2022-TCE-S1

58. Como se aprecia, la Impugnante ofrece un plazo total de cuarenta y nueve (49) días calendarios para cumplir con la prestación objeto de la convocatoria; plazo que evidentemente supera el máximo permitido por la Entidad (10 días calendarios).

Asimismo, nótese que, aun cuando las bases integradas no lo requieren, la Impugnante efectúa una distinción entre un supuesto plazo de entrega y un plazo para una supuesta instalación de los bienes; verificando esta Sala que en el presente caso el objeto de la convocatoria no incluya una prestación para instalar los bienes solicitados; situación que por sí sola no permite tener por válido el Anexo N° 4 presentado por la Impugnante.

59. De igual modo, cabe señalar que ni el comité de selección y ni este Tribunal tienen la facultad de interpretar el alcance de la oferta de la Impugnante, y menos aún de tener por no puesta determinada información contenida en los anexos respectivos; toda vez que una actuación en dicho sentido implicaría una evaluación parcializada, la cual se encuentra proscrita por la normativa de contratación pública, conforme al principio de igualdad de trato, previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley, en virtud del cual todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto.

60. En este punto es importante traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el literal a) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento, en el cual se establece que es subsanable la omisión de determinada información en formatos y declaraciones juradas, distintas al plazo parcial o total ofertado y al precio u oferta económica.

En atención a ello, se tiene que la normativa permite la subsanación de determinada información en formatos y declaraciones juradas de la oferta, siempre que no se trate de la declaración jurada del plazo ofertado; ello, por cuanto este aspecto forma parte del contenido esencial de la oferta.

61. En consecuencia, considerando que la declaración jurada que contiene el plazo ofertado por la Impugnante contiene información que no se ajusta a lo solicitado en las bases integradas, y que dicho documento no es pasible de subsanación conforme a lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento, se concluye que no

corresponde valorar dicho documento para acreditar el requisito de admisión

Declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4).

Por las consideraciones expuestas, considerando que se ha verificado que la Impugnante no cumplió con acreditar el requisito de admisión Declaración jurada de plazo de entrega (Anexo N° 4), conforme a lo dispuesto en las bases integradas; corresponde acoger el cuestionamiento formulado por el Adjudicatario y, por su efecto, declarar no admitida la oferta de la Impugnante.

62. Bajo tal contexto, considerando que la oferta de la Impugnante se declara no admitida, y que no se han estimado los cuestionamientos presentados dentro del plazo contra el Adjudicatario, corresponde confirmar el otorgamiento de la buena pro a este último.

63. De otro lado, sin perjuicio de que el Adjudicatario no cuenta con legitimidad para cuestionar la documentación que la Impugnante presentó para acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, de la revisión de dichos documentos esta Sala aprecia que existen indicios de la comisión de la infracción prevista en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, consistente en presentar información inexacta ante la Entidad; toda vez que los documentos presentados por la Impugnante dan cuenta de que realizó una contratación por su propia cuenta; sin embargo, de la revisión de la misma documentación se desprendería que dicha contratación fue ejecutada de manera consorciada, lo que demostraría que la Impugnante pretende demostrar que ha facturado la totalidad del monto contractual, cuando en realidad habría facturado solo un porcentaje.

En tal sentido, corresponde disponer la apertura de expediente administrativo sancionador contra la Impugnante, a efectos de determinar su responsabilidad administrativa por la presunta comisión de la infracción prevista en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

64. Finalmente, considerando que el recurso será declarado fundado en parte, en atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde disponer la devolución de la garantía que la Impugnante presentó como requisito de admisión de su medio impugnativo.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx y la intervención de los vocales Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00353 -2022-TCE-S1

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (quien interviene en reemplazo de la vocal Xxxxx xxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx según el Rol de Turnos de Vocales vigente), atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 xx xxxxx de 2021, publicada el 11 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 112-2021-OEC- MDM/LC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Distrital de Megantoni, para la “Contratación de techo Aluzinc para la actividad: Mantenimiento de la infraestructura de la I.E. Inicial N° 387 de la comunidad nativa de Sensa, distrito de Megantoni – La Convención – Cusco”, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde:

1.1 Revocar la decisión del comité de selección de no admitir la oferta presentada por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, por la supuesta presentación de un documento adulterado o falso.

1.2 Devolver la garantía presentada por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, para la interposición de su recurso de apelación.

2. Declarar no admitida la oferta presentada por la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, por no haber ofertado el plazo solicitado en las bases.

3. Confirmar el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Simplificada N° 112- 2021-OEC-MDM/LC (Primera Convocatoria), a la empresa COORPORACIÓN C.N. CAMPO VERDE S.R.L.

4. Abrir expediente administrativo sancionador contra la señora Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, a fin de determinar su responsabilidad administrativa por la presunta comisión de la infracción prevista en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por XXXXXXXXXX XXXXXXXX Xxxxxx

Xxxxxx XXX 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 21:51:03 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por XXXXXXXX CORAL Xxxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 22:11:22 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 03.02.2022 21:31:17 -05:00

VOCAL VOCAL

Ss.

Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Xxxxxxxx Coral. Xxxxxx Xxxxxx.

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