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Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los Parámetros y condiciones para la selección de proveedores para la extensión de vigencia.

Lima, 31 de julio de 2023.

VISTO en sesión del 31 de julio de 2023 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5635/2022.TCE., sobre el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el proveedor COMPU-SISTEMAS DEL PERU S.A.C. por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-4 para la extensión de vigencia de los catálogos electrónicos aplicable a equipos de aire acondicionado, similares y accesorios; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. El 1 de octubre de 2019, la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la selección de proveedores para la extensión de vigencia de los catálogos electrónicos del Acuerdo marco IM- CE-2019-4, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a equipos de aire acondicionado, similares y accesorios.

En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ʹ SEACE (xxx0.xxxxx.xxx.xx) y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:

x Anexo 01: IM-CE-2019-4 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores.

x Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco tipo III.

1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.

x Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx xxxxx X.

x Manual para la participación de proveedores.

x Manual para la operación de los catálogos electrónicos Entidades contratantes - proveedores adjudicatarios.

Debe tenerse presente que el Acuerdo marco IM-CE-2019-4 se sujetó a lo

establecido en la Directiva N° 007-2017-K^ ͬ ͕ ͞ ŝƐƉŽƐŝĐŝŽŶĞƐ catálogos electrónicos de acuerdos marco͟a͕sí como a la Directiva N° 013-2016-

W Zj KDWZ ^͖ ͞ ŝƌĞĐƚŝǀĂ ĚĞ ĐĂƚĄůŽŐŽƐ Ğů

convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

Mediante el Memorando N° 000047-2019-PERÚ COMPRAS-PERÚ COMPRAS2 del 18 de setiembre de 2019, la Jefatura de la Central de Compras Públicas ʹPerú Compras aprobó la extensión de vigencia de los catálogos electrónicos de equipos de aire acondicionado y accesorios.

El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 2 al 15 de octubre de 2019; luego de lo cual, el 23 del mismo mes y año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el proveedor COMPU-SISTEMAS DEL PERU S.A.C., en adelante el Adjudicatario.

El 30 de octubre de 2019, la Entidad efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.

2. Mediante Oficio N° 000174-2022-PERÚ COMPRAS-GG3 del 8 de julio de 2022, presentado ese mismo día y registrado el 14 de julio de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

2 Véase a folios 124 al 125 del expediente administrativo en formato PDF.

3 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato PDF.

Es así que, adjuntó el Informe N° 000201-2022-PERÚ COMPRAS-OAJ4 del 6 de julio de 2022, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:

x Con Memorandos N° 000252, 000764 y 000773 y 000806-2019-PERÚ COMPRAS-DAM, y Proveídos 004774, 004776, 004777, 004783, 004789,

004790 y 004983-2019-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdo Marco aprobó la documentación asociada para la implementación de los catálogos electrónicos y sus anexos: IM-CE-2019-5 e IM-CE-2019-8; así como la documentación asociada para la extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos y sus anexos: IM-CE-2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE-2019-3, IM-CE- 2019-4 e IM-CE-2019-7, respectivamente. Asimismo, dentro de los procedimientos estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹTipo III y Tipo IV, se estableció en el Anexo N° 1: las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco.

x Mediante los procedimientos estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹtipo III y tipo IV, tanto para la implementación de los acuerdos marco: IM-CE-2019-5 e IM-CE-2019-8; así como para la extensión de vigencia de los acuerdos marco: IM-CE-2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE-2019-3, IM-CE-2019-4 e IM-CE-

2019-7, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; precisando, además, que de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el acuerdo marco correspondiente.

x Mediante los Comunicados N° 044 y 052-2019-PERÚ COMPRAS/DAM y 003- 2020-PERÚ COMPRA/DAM, de fechas 30 de octubre y 21 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, la Dirección de Acuerdos Marco, según lo

ĞƐƚĂďůĞĐŝĚŽ ĞŶ Ğů ŶĞdžŽ EΣ ϭ ͞WĂƌĄŵĞƚƌ ƉƌŽǀĞĞĚŽƌĞƐ͕͟ ĐŽŵƵŶŝĐĂ Ğů ƉůĂnjŽ ĂĚŝĐŝŽ realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento de los acuerdos marco.

x Refiere que el no perfeccionamiento del Acuerdo Marco, conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que

participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los catálogos electrónicos; y, además, porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, señaló que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.

x Por medio del Informe N° 000103-2022-PERÚ COMPRAS DAM5 del 28 xx xxxxx de 2022, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

x Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.

3. A través del decreto del 4 xx xxxxx de 2023, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de los catálogos electrónicos del Acuerdo marco IM-CE-2019-4; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

4. Mediante Escrito N° 1, presentado el 24 xx xxxxx de 2023 en el Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al procedimiento administrativo y presentó descargos, indicando principalmente lo siguiente:

x Sostiene que, no formalizó el Acuerdo Xxxxx por un hecho extraordinario, toda vez que, no podía pagar la garantía debido a que el CIUU de la SUNAT no permite adicionar más de tres actividades y una de las condiciones especiales para la contratación -según la Dirección de Acuerdo Xxxxx- es que el proveedor durante la vigencia del catálogo electrónico en la Ficha RUC registrada por la SUNAT, deba contar con al menos uno de los CIUU.

En atención a lo señalado, considera que, por un impedimento legal, debidamente acreditado, no podía formalizar el Acuerdo Marco, pues no contaba con el CIUU correspondiente.

x Además, indica que el hecho por el cual no formalizó el Acuerdo Xxxxx fue irresistible, toda vez que su representada no podía formalizar el acuerdo xxxxx, ya que no tenía autorización de la SUNAT para comercializar en el

ƌƵďƌŽ ĚĞ ͞ ƋƵŝƉŽƐ ĚĞ ĂŝƌĞ ĂĐŽŶĚŝĐŝŽŶĂ

pagar la garantía y cuando quiso resolver dicha situación se produjo la pandemia mundial.

Explica que a causa de la pandemia se generó una emergencia nacional y aislamiento social decretado por el Gobierno Nacional, así como la paralización del comercio mundial, lo cual imposibilitó pagar la garantía para formalizar el Acuerdo Marco, y ha generado una crisis económica interna que pone en riesgo la existencia de su representada y ocasionaría perjuicio a sus trabajadores que se quedarían sin empleo.

x Considera que se ha configurado un caso de fuerza mayor no imputable a su representada, lo cual la exime de responsabilidad en la formalización del Acuerdo Xxxxx ya que tenía un impedimento legal ante la SUNAT y cuando procuró resolver dicha situación se produjo una pandemia mundial que le ocasionó una crisis económica que está tratando de evitar y recuperar la estabilidad económica y financiera, por lo que una sanción lo llevaría a la quiebra.

5. Con decreto del 5 xx xxxx de 2023, se dispuso tener por apersonado al procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal

b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción

2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.

De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco.

3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.

4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Xxxxxxx, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.

El literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.

Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Xxxxxxx y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la

implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.

5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de catálogos electrónicos de acuerdos marco6, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco ʹReglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:

͞;͙Ϳ ŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ĐŽŶƚĞŶĚƌĄ ůĂƐ ƌĞŐů

incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras ĐŽŶĚŝĐŝŽŶĞƐ͘ ;͙Ϳ͟

[El resaltado es agregado]

Además, en cuanto a la formalización del acuerdo marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:

͞;͙Ϳ

Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la

/ŵƉůĞŵĞŶƚĂĐŝſŶ Ž džƚĞŶƐŝſŶ ĚĞ sŝŐĞŶĐŝĂ

[El resaltado es agregado]

Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos xxxxxx, respecto a los procedimientos a cargo

6 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000- 1jhmo37.pdf.

de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos acuerdos marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.

6. Por su parte, en la Documentación estándar asociada para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos

de acuerdo marco͕ ƐĞ ĞƐƚĂďůĞĐŝſp rovƋeeƵdoĞr a djƐudĞica taĚrioĞ͟Ŷ ŽĂŵ ŝŶĂƌĄ aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de

adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.

Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada Documentación estándar, se estableció lo siguiente:

͞3.10 Garantía de fiel cumplimiento

El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a las condiciones establecidas en el Anexo N° 01.

El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el

ĚŽĐƵŵĞŶƚŽ ƋƵĞ ĂĐƌĞĚŝƚĞ Ğů ĚĞƉſƐŝƚŽ͘ ;͙

7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la selección de proveedores, a fin de formalizar el acuerdo marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.

8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es

la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.

En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.

9. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx, debiéndose precisar que el análisis del Colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.

Configuración de la infracción

10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.

Así, de la revisión del Anexo N° 01: IM-CE-2019-4 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, se advierte que se estableció el siguiente cronograma:

Fases	Duración
Convocatoria	1 de octubre de 2019
Registro de participantes y presentación de ofertas	Del 2 al 15 de octubre de 2019
Admisión y evaluación	Admisión: 16 de octubre de 2019 Evaluación: 17 de octubre de 2019
Publicación de resultados	23 de octubre de 2019
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento	Del 24 al 29 de octubre de 2019

Plazo adicional para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento	4 de noviembre al 3 de diciembre de 2019
Suscripción automática de acuerdos marco	30 de octubre de 2019 y 6 de diciembre de 2019

Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a ͞efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación [extensión] de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.,

;͙͟.Ϳ

El 23 de octubre de 2019, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.

Asimismo, mediante el comunicado7 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo marco IM-CE-2019-4, entre otros, que el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación:

7 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Seleccion_Adjudicados_IM_CE_2019_4.pdf

Cabe precisar que, el numeral 3.11 del Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación [extensión] de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - tipo III, del Acuerdo marco IM-CE-2019-4, especificó que los proveedores que no habían realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en el calendario, contarían con un plazo adicional de treinta (30) días calendarios contabilizados desde el día siguiente hábil de la suscripción del Acuerdo Marco para realizar el depósito respectivo y cuyo inicio de operaciones será establecido mediante comunicado a través de su portal web, conforme se advierte a continuación:

11. En esa línea, a través del Comunicado N° 044-2019-PERÚ COMPRAS/DAM8 del 30 de octubre de 2019, la Entidad comunicó que el plazo adicional, para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento del Acuerdo marco IM-CE-2019-4 era desde el 4 de noviembre al 3 de diciembre de 2019, tal como se muestra a continuación:

8 Véase folios 133 del expediente administrativo en formato PDF.