MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 429/2015 C.A. Galicia 59/2015 Resolución nº 500/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 xx xxxx de 2015
VISTO el recurso interpuesto por D. S.V.F., en nombre y representación de GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A, en adelante GESTAGUA, con domicilio en Madrid, xxxxx Xxxxxxx Xxxx, 00-00, xxxxxx 0, X.X. 00000, contra el acuerdo por el que se adjudica el “Contrato de concesión administrativa para la explotación del ciclo integral del agua, del Ayuntamiento xx Xxxxxx”, a la empresa ESPINA Y DELFIN, S.L., convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxx convocó mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de Galicia (DOG núm. 194, de 10 de octubre de 2014) y en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra núm. 200, de 16 de octubre de 2014, licitación para adjudicar por el procedimiento abierto, el contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua. El valor estimado del contrato se fijó en 42.656.641,04 €. A la licitación presentaron oferta, entre otros, la recurrente, GESTAGUA, y la empresa que ha resultado adjudicataria, ESPINA Y DELFIN, S.L.
Segundo. Seguido el procedimiento por sus trámites, el órgano de contratación, de acuerdo con la propuesta de la Mesa, acordó el 14 xx xxxxx de 2015 adjudicar el contrato a la empresa ESPINA Y DELFIN, S.L., por ser su oferta la más valorada de las presentadas por los licitadores, con 65,81 puntos, de acuerdo con la siguiente propuesta económica: 25,20% de canon concesional variable, 1,0382 correspondiente a menor coste total unitario de la explotación del ciclo integral del agua y su repercusión en las tarifas, 1.600.000 € en
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
concepto de Mejoras: Inversión inicial, y un 20,70% de Inversión anual mínima en concepto de mejoras. La recurrente, GESTAGUA, obtiene una valoración de su oferta de 64,04 puntos (quedando en segundo lugar, por debajo inmediatamente de la adjudicataria), con la siguiente oferta económica: 27% de canon concesional variable, 1,0684 correspondiente a menor coste total unitario de la explotación del ciclo integral del agua y su repercusión en las tarifas, 1.400.000 € en concepto de Mejoras: Inversión inicial, y un 14,30% de Inversión anual mínima en concepto de mejoras
Tercero. En cuanto a la oferta económica a presentar por los licitadores, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en adelante PCAP, que rige la licitación dispone en su cláusula 2.6, referida al contenido del sobre C, correspondiente a la valoración de criterios evaluables mediante fórmulas, lo siguiente:
“SOBRE C: Documento correspondiente a la valoración de criterios evaluables mediante fórmulas, con la siguiente inscripción: “PROPOSICIÓN ECONÓMICA PARA LA ADJUDICACIÓN A LA OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA CON VARIOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA EXPLOTACIÓN DEL CICLO INTEGRAL DEL AGUA DEL AYUNTAMIENTO XX
XXXXXX". Contendrá la siguiente documentación:
- Modelo de Proposición según Anexo 1
- Estudio económico y financiero de la concesión: Los licitadores deberán presentar un estudio económico y financiero de la explotación del servicio, con una memoria explicativa, considerando una duración de 20 años y, como hipótesis, una inflación interanual del 1,88%.
- La estructura de costes, excluido el IVA, que deben presentar los licitadores para la valoración de este criterio debe ajustarse a la utilizada en el Anteproyecto de explotación del Servicio (Anexo IV xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas), que es la que sigue:
Costes Filos |
Gastos de personal |
Conservación y mantenimiento |
Medios materiales |
Gestión administrativa y otros |
Control de calidad del agua |
IBI (Presa Baiña) |
Total fijos |
Costes Variables |
Canon de regulación (Xunta de Galicia) |
Energía |
Reactivas |
Compra agua (tratada) |
Seguro de responsabilidad civil |
Total variables |
Total costes fijos+ variables |
Gastos Generales (%) ' |
Inversión anual en mejoras **" |
Canon anual " |
TOTAL COSTES OPERATIVOS (Costes fijos + variables+gastos generales+inversión anual en mejoras |
+ canon anual) |
Amortizaciones y provisiones |
Amortización de inversión inicial"""" |
Amortizaciones de inversiones en equipamientos |
Amortizaciones derivadas de reposición de equipos |
Amortización 1TP |
Provisión insolvencias (% stfacturación) "**** |
Total amortizaciones y provisiones |
Costes financieros |
TOTAL COSTES (Total coste operativos+Total amortizaciones y provisiones +costes financieros) |
(*) Los gastos generales irán cuantificados y expresados en porcentaje sobre la base de todos los conceptos de gastos relacionados.
(**) Se considerará un 20% del total de la facturación como importe correspondiente al canon variable.
(***) Se considerará un 10% del total de la facturación como importe correspondiente a la inversión en mejoras a realizar anualmente, a partir del sexto año.
(****) Se considerará una inversión inicial por parte del adjudicatario de un importe de
800.000 E. Ha de presentarse de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a la operación, siendo el período de amortización de 5 años.
(*****) La provisión de insolvencias irá cuantificada y expresada en porcentaje sobre la facturación.
Los licitadores/as deberán indicar en su estudio económico y financiero la tasa interna de retomo (TIR) y el Valor Actual Neto (VAN) del proyecto que presenten.
El Ayuntamiento xx Xxxxxx no asumirá, en ningún caso, responsabilidad sobre las previsiones de crecimiento o de provisión de insolvencias realizadas por los licitadores. Estas no podrán servir de base para futuras reclamaciones de subidas de tarifas fundamentadas en las desviaciones del plan de ingresos ofertado por los licitadores.
Los licitadores deberán presentar a modo de propuesta el coste unitario (Cu) de los servicios de agua y saneamiento. Así, habrán de tener en cuenta el Total de la estructura de costes que antecede.
Cu: Coste unitario = Coste por m3 de agua facturada Cu = Total costes/m3 de agua facturada
A los efectos de una mayor homogeneización, para la determinación de la tarifa global (resultado del cociente entre el Coste Total y los metros cúbicos facturados) se considera como metros cúbicos facturados los del año 1 de la concesión que ascienden a 1.191.214,69 m3”.
Cuarto. Abiertas por la Mesa las proposiciones económicas presentadas por los licitadores, la Mesa solicitó aclaración, entre otros, de la oferta contenida en el sobre C de la adjudicataria, con el siguiente tenor literal:
“Requerir x XXXXXX Y DELFIN para que en el plazo de tres días presenten aclaración respecto lo siguiente:
(*) Los gastos generales Irán cuantificados y expresados en porcentaje sobre la base de todos los conceptos de gastos relacionadas. Se cumple, señala unos gastos generales del 11 %.
(**) Se considerará un 20% del total de la facturación como Importe correspondiente al canon variable. El licitador toma una cifra de facturación anual: 1.407.774,25 € que no se corresponde con la documentación aportada por el licitador en su oferta apartado D: evolución de las tarifas e Importe de la facturación en la cual señala para el primer año de vida de la concesión un importe de 1.308.052,92 €. Deberá ser objeto de aclaración.
(***) Se considerará un 10% del total de la facturación como importe correspondiente a la inversión en mejoras a realizar anualmente, a partir del sexto año. En los datos de la proyección económica (apartado E de la oferta) refleja el Importe real de inversión ofertado por el licitador (20,7 %), deberá ser objeto de aclaración.
(****) Se considerará una inversión Inicial por parte del adjudicatario de un importe de 800.000
€. Ha de presentarse de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a la operación, siendo el periodo de amortización de 5 años. No se cumple, omite en todo el documento la referencia a los costes financieros.
No se ajusta el cuadro de costes presentado (apartado B del documento presentado por el licitador) a la estructura de costes del servicio señalada en el pliego, puesto que no hace referencia en modo alguno a los costes financieros. Tampoco se detalla en el apartado B.V. Amortizaciones y provisiones, presentado por el licitador.
No se presenta de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a la operación, siendo el periodo de amortización de 5 años, como exige el Pliego.
En el cuadro de costes del servicio (apartado B del documento presentado por el licitador) figura en amortizaciones y provisiones: amortización de la inversión Inicial, el importe de
192.507 €. Sin embargo este importe no se corresponde con la documentación aportada por el licitador en su oferta, apartado B.V1, en la cual señala literalmente: “Amortización de inversión inicial: 800.000 €/5 años: 160.000 €"
Todas estas Incidencias deberán ser objeto de aclaración por el licitador
(*****) La provisión de insolvencias irá cuantificada y expresada en porcentaje sobre la facturación. Prevé un porcentaje del 1,94 %, si bien la cifra que toma como facturación del primer año (1.307.202,74 €) no se corresponde con la documentación aportada por el
licitador en su oferta, apartado D: evolución de las tarifas e Importe de la facturación, que señala para el primer año el importe de 1.308.052,92 €. Deberá ser objeto de aclaración.
Además se observan los siguientes errores o contradicciones dentro del documento incluido en el sobre C.
1.- el licitador incurre en contradicciones entre los datos del cuadro de costes (apartado B de su oferta) con los datos detallados apartado D: evolución de las tarifas e importe de la facturación. Así en el apartado B.ll.5 al calcular el seguro de responsabilidad civil, considera como importe de facturación del primer año la cifra de 1.307.202,74 €, y no coincide con la señalada en el apartado D, que señala para el primer año el importe de 1.308.052,92€.
De igual manera en el apartado B.V.5. Provisión para Insolvencias recoge de forma incorrecta la cifra de 1.307.202,74 € para calcular la provisión por Insolvencias, ya que no coincide con la señalada en el apartado D: evolución de las tarifas e importe de la facturación, que señala para el primer año el importe de 1.308.052,92 €.
Deberán ser objeto de aclaración.
2.- Dentro de los costes variables (apartado 2) de la estructura de costes señala un apartado nuevo: gestión de residuos con una dotación de 5.900,40 E, que no figura en el Cuadro del Anexo I. Deberá ser objeto de aclaración”.
Quinto. Recibidas las consiguientes aclaraciones por ESPINA Y DELFÍN, S.L., la Mesa resolvió como sigue:
“1) ESPINA Y DELFIN. Se le había requerido lo siguiente:
Primera aclaración. Se había efectuado el siguiente requerimiento: “Se considerará un 20% del total de la facturación como importe correspondiente al canon variable. El licitador toma una cifra de facturación anual: 1.407.774,25 € Que no se corresponde con la documentación aportada por el licitador en su oferta, apartado D: evolución de las tarifas e importe de la facturación. en la cual señala para el primer año de vida de la concesión un importe de 1.308.052.92 €. Deberá ser objeto de aclaración".
La empresa alega, que: “modificamos ligeramente al alza el volumen de facturación considerado por la Administración en dicho Pliego, pasando de 1.380.031 € a 1.407.774,25
€, cantidad a la que llegamos gracias a la experiencia y conocimiento acumulado a lo largo de los años de prestación del servicio y la previsión de la evolución de los consumos en los distintos tramos y tipos tarifarlos, lo cual nos permite estimar que con 1.191.214 m3 y las tarifas actualmente vigentes se puede alcanzar una facturación de 1.407.774,25 €, razón por la cual el canon establecido para el primer año de concesión a efectos del cálculo xxx xxxxx unitario arroja un importe de 281.554,85 €. Una vez calculado el coste unitario y toda vez que la cifra alcanzada (1,0382 €/m3) respeta el rango prefijado por la Administración municipal, ofertamos una reducción a aplicar sobre las tarifas vigentes el 5,7382 % y partiendo de éstas una facturación de 1.308.052,92 € para el primer alto de concesión, magnitud que sirve, como no podía ser de otro modo, de base para el desarrollo de la proyección económica de la concesión.
La empresa señala que su conocimiento de la explotación del servicio le permite estimar un volumen de facturación superior al que resulta xxx Xxxxxx, "como consecuencia de la evolución de los consumos en los distintos tramos tarifarlos", de lo cual resulta un volumen de facturación superior para calcular el importe del canon anual del que le corresponderla, y que se traduce en un "'perjuicio" para la empresa, en cuanto que el importe del coste unitario del servicio será más elevado de lo que resultaría si el canon anual de la concesión se calculase sobre el volumen de facturación no va el previsto en el pliego, sino el que resulta de la aplicación de la disminución de las tarifas en el año 1 de la concesión: 1.308.052.92 €. Que a juicio de quien suscribe es la cifra a tener en cuenta, y de lo cual resultaría 261.610.58 € de canon anual frente a 281.554,85 € tenidos en cuenta por el licitador.
Por tanto, una vez aclarado por el licitador, el motivo por el cual toma una cifra diferente para calcular el canon anual, y pese a que incurre en un error material al tornar una cifra superior a la que debería, teniendo en cuenta que de ello no se deriva una posición de ventaja para el licitador, puesto que le supone un Importe de coste unitario del servicio superior al que le corresponderla, puede estimarse como justificada la aclaración de la empresa.
Asimismo sirve para aclarar que la cifra correcta de evolución o estimación del Importe de facturación del año 1, una vez aplicado el descuento en las tarifas, previsto en la Cláusula
3.2 xxx Xxxxxx es de 1.308.052,92 €.
Segunda aclaración. Se había efectuado el siguiente requerimiento: “Se considerará un 10% del total de la facturación como Importe correspondiente a la inversión en mejoras a realizar anualmente, a partir del sexto año. En los datos de la proyección económica (apartado E de la oferta) refleja el importe real de inversión ofertado por el licitador (20,7 %), deberá ser objeto de aclaración.
La empresa alega lo señalado en la Cláusula 3.3 xxx Xxxxxx: 'En caso de que el adjudicatario solicite la revisión de las tarifas como consecuencia de la modificación de los costes básicos de la prestación de los servicios del suministro de agua y saneamiento, será necesario que este acredite que efectivamente se ha producido un incremento de los costes unitarios y su cuantificación, mediante la presentación de un estudio económico-financiero del servicio.
Dicho estudio económico-financiero ha de incluir la cuantificación del coste unitario del servicio, utilizando para ello la estructura de costes definida en el Anteproyecto de explotación del Servicio (Anexo IV), que es la que sigue (…).
(**) Se considerará un 10% del total de la facturación como importe correspondiente a la inversión en mejoras a realizar anualmente, a partir del sexto año.
Y señala literalmente: "Atendiendo a lo dispuesto en el Anteproyecto y al objeto de demostrar la viabilidad de la oferta no cabe otra opción que proyectar en nuestro estudio económico el importe real de la inversión anual del 20,70 % a partir del 6 ° año, con independencia de que no sea dicho coeficiente, sino el 10% el que habrá que utilizarse en cualquier hipotética revisión”.
Cabe señalar que el Pliego en su Cláusula 3.3 de la revisión de tarifas señala que: "Las tarifas vigentes en cada momento podrán ser revisadas, a solicitud de cualquiera de las partes, cuando se produzcan variaciones en los costes del Servicio o modificaciones sustanciales del mismo y, en consecuencia, se altere el equilibrio económico-financiero de la concesión”. Y para el cálculo del aumento de los costes del servicio se habrá de tener en cuenta el cuadro de costes señalado en el Anteproyecto de explotación del Servicio, pero
tomando como referencia los porcentajes fijados como mínimos en el Pliego: 10% del total de la facturación como importe correspondiente e la inversión en mejoras a realizar anualmente a partir del sexto año, 20% del total de la facturación como importe correspondiente al canon variable, e inversión inicial por parte del adjudicatario de un importe de 800.000 €.
Por ello el hecho de que la empresa en su proyección económica de los 20 años de la concesión tome los datos reales ofertados: Inversión en mejoras: 20,70 %, canon anual: 25,20 % y 1.600.000 € de inversión Inicial, no quiere decir que esos datos puedan ser invocados para una eventual revisión de las tarifas, máxime cuando de dicha proyección se desprenden resultados negativos en los ocho primeros ejercicios y teniendo en cuenta que la explotación del servicio se realiza a riesgo y xxxxxxx del concesionario.
Por tanto se pueden considerar justificadas las alegaciones de la empresa al señalar que los datos de la proyección económica (apartado E de la oferta) pretenden demostrar la viabilidad de la concesión, que presenta unos ratios financieros con una TIR de 7,46 % y un VAN de 135.118,90 €.
Tercera aclaración. Se había efectuado el siguiente requerimiento: “Se considerará una inversión Inicial por parte del adjudicatario de un importe de 800.000 €. Ha de presentarse de un modo detallado el tipo de Interés anual aplicable a la operación, siendo el periodo de amortización de 5 años. No se cumple, omite en todo el documento la referencia a los costes financieros.
No se ajusta el cuadro de costes presentado (apartado B del documento presentado por el licitador) a la estructura de costes del servicio señalada en el pliego, puesto que no hace referencia en modo alguno a los costes financieros. Tampoco se detalla en el apartado B.V. Amortizaciones y provisiones, presentado por el licitador.
No se presente de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a la operación, siendo el período de amortización de 5 años, como exige el Pliego.
En el cuadro de costes del servicio (apartado B del documento presentado por el licitador) figura en amortizaciones y provisiones: amortización de la inversión inicial, el importe de
192.507 €. Sin embargo este importe no se corresponde con la documentación aportada por
el licitador de la oferta, apartado B.V. 1., en la cual señala literalmente: “Amortización de Inversión inicial: 800.000 €/5 años: 160.000 €. Todas estas incidencias deberán ser objeto de aclaración por el licitador”.
La empresa señala textualmente: ''en relación a la inversión inicial de 800.000 € hemos de significar que se ha omitido erróneamente en el apartado B.V.1 de nuestra oferta la referencia y detalle relativo a los costes financieros. Sin embargo, en el Cuadro Resumen: 6 Costes del servicio, en su apartado 5. Amortizaciones y visiones, si se recoge la incorporación del 6,5 % de intereses y de ahí la constancia de 192.507 € en contraposición con los 160.000 € que figuran en el punto B.V.1. Para mayor transparencia se indica a continuación detalle del cálculo financiero utilizado al efecto”.
Años | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 |
Inversión inicial | 800.000,00 | ||||
Cuota anual | 192.507,00 | 192.507,00 | 192.507,00 | 192.507,00 | 192.507,0 0 180360,8 |
Amortización | 140.607,00 | 149.640,00 | 159.366,64 | 169.725,51 | |
Costes financieros | 52.000,00 | 42.867,00 | 33.140,36 | 22.781,49 | |
Principal pendiente | 800.000,00 | 659.493,00 | 509.853,00 | 350.489,37 | 180360,8 |
Es decir sistema de amortización francés, con un tipo de interés del 6,50 % y plazo de amortización de 5 años, como prevé el Pliego.
Por tanto se confirma que el importe que figura en el apartado B. Cuadro de resumen de costes financieros en el apartado de amortización de la inversión inicial (192.507 €), es la suma de la amortización de la inversión Inicial más los costes financieros correspondientes al año 1, si bien no se ajusta estrictamente al Cuadro de costes del servicio señalado en la Cláusula 2.6 xxx xxxxxx, al referirse al Estudio económico y financiero de la concesión y no se Presenta de un modo detallado el tipo de interés anual aplicable a le operación, como exige el Pliego, es aclarado de forma posterior por el licitador.
Cuarta aclaración. Se había efectuado el siguiente requerimiento: “la provisión de insolvencias irá cuantificada y expresada en porcentaje sobre la facturación. Prevé un porcentaje del 1,94 %, si bien la cifra que torna como facturación del primer año (1.307.202,74 €) no se corresponde con la documentación aportada por el licitador en su oferta, apartado D: evolución de las tarifas e Importe de la facturación, que señala para el primer año el importe de 1.308.052,92€.
El licitador incurre en contradicciones entre los datos del cuadro de costes (apartado 8 de su oferta) con los datos detallados apartado D: evolución de las tarifas e importe de la facturación. Así en el apartado B.ll.5 al calcular el seguro de responsabilidad civil, considera como Importe de facturación del primer año la cifra de 1.307.202,74 €, y no coincide con la señalada en el apartado D, que señala para el primer año el importe de 1.308.052,92 €.
De Igual manera en el apartado B.V.5. Provisión para insolvencias recoge de forma incorrecta la cifra de 1.307.202,74 € para calcular la provisión por insolvencias, ya que no coincide con la señalada en el apartado D: evolución de las tarifas e Importe de la facturación, que señala para el primer año el Importe de 1.308.052,92 €. Deberá ser objeto de aclaración”.
El licitador señala en su escrito que: “la discrepancia entre el importe de 1.307.202,74 € y el de 1.308.052,92 € procede de un error interno por arrastre de decimales, y si bien la cifra correcta sería la segunda no es menos cierto que la diferencia derivada de la utilización de una u otra cantidad resulta insignificante para el cómputo del coste anual del servicio. Dicha situación se repite en el apartado X.XX en relación con la base utilizada para el cálculo del seguro de RC, y que aunque como se ha dicho debiera figurar la cifra de 1.308.052,92€, en lugar de 1.307.202,74 E consignado, su diferencia resulta irrelevante”.
La justificación realizada por la empresa se ajusta a lo señalado en el punto uno del escrito de alegaciones en que concreta que la cifra correcta de estimación de facturación del primer año de la concesión es 1.308.052,92 €, si bien ello no es obstáculo para reconocer que el documento tiene errores, aunque irrelevantes, pero errores a fin de cuentas. Así deberían recogerse 25.376,23 € de provisión por insolvencias frente a 25.359,73 € que figura en el documento B. Costes del servicio y 9.156,37 € de seguro de responsabilidad civil frente a 9.057,30 € que figura en el en el documento B. Costes del servicio. Si bien es cierto que
esas diferencias no repercutirían prácticamente en el coste del servicio. Puesto que el importe correcto sería 1.236.808.62 € en vez de 1.236.69305 €, lo que daría como consecuencia un coste del servicio de 1.03827€ frente a 1.03817 € que presenta el licitador.
Quinta aclaración.- "Dentro de los costes variables (apartado 2) de la estructura de costes señala un apartado nuevo: gestión de residuos con una dotación de 5.900,40 €, que no figura en el Xxxxxx xxx Xxxxx 0. Deberá ser objeto de aclaración”.
La empresa señala en su escrito de alegaciones: ''Es un coste que no figura como tal en el Anteproyecto de Explotación y que responde al transporte y gastos de gestión de los residuos de la limpieza de los pozos de bombeos de residuales y de los colectores de alcantarillado, coste que ya se venía soportando en la actual prestación del servicio, y que no tenía a nuestro entender, fácil encaje en ningún apartado de los que figuran en la estructura de costes del Anexo 1, salvo quizás en el capítulo de Costes Fijos: Conservación y mantenimiento, razón que nos impulsó a incluirlo en un capitulo Independiente”.
Si bien puede considerarse, a juicio de quien suscribe, que este coste puede tener encaje dentro de los costes fijos: conservación y mantenimiento de la red de alcantarillado y pluviales, puesto que el Anteproyecto de Explotación señala en su página 35 que se incluyen en este concepto: “Comprenderá todas las operaciones de mantenimiento y conservación de la red de saneamiento y pluviales, Incluyendo la limpieza xx xxxxx y tuberías, reposición de tapas de registro, limpieza de rejillas e imbornales, etc. También contemplará el control de vertidos al alcantarillado y la conservación y mantenimiento de la obra civil.", es cierto que el importe de gastos de conservación y mantenimiento estimados por el licitador en su oferta (96.940 €) más los costes de gestión de residuos antes citadas: 5.900,40 €, nos darla un total de 102.840,40 €, que no supera la estimación de los costes de conservación y mantenimiento previstos en el Anteproyecto de Explotación (107.423,12 €), por lo que puede estimarse como justificada su alegación puesto que puede entenderse que dicho xxxxx tiene relación con la prestación del servicio”.
Sexto. La recurrente, GESTAGUA, considera que la oferta de la adjudicataria se ha separado de los criterios, objetivos y homogéneos, que fija el Pliego para la presentación de la oferta económica, habiendo permitido el órgano de contratación, con la admisión de su oferta pese a las variaciones que se han hecho respecto de lo indicado en el Pliego, la
inaplicación de ciertas cláusulas del PCAP, desconociendo de este modo su carácter vinculante. Con carácter subsidiario, para el caso de admitirse la formulación de la oferta económica con separación a lo previsto en el Pliego, solicita GESTAGUA se revise la motivación que a las aclaraciones de la adjudicataria se hace por la Mesa, por cuanto lejos de aclarar la propuesta la hacen, a su entender, incoherente e inviable.
Séptimo. El órgano de contratación remitió informe a este Tribunal junto con el expediente en el que defiende la conformidad a Derecho de las actuaciones llevadas a cabo por la Mesa. Admite que la oferta xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L se ha separado de los criterios xxx Xxxxxx en los puntos respecto de los que se solicitó aclaración, si bien considera que los errores en la proposición económica, ex art. 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 81 del mismo Cuerpo Legal que no sean manifiestos, no hagan inviable la oferta y sean de carácter puramente formal o material, deben ser objeto de subsanación, todo ello de acuerdo con el principio inspirador de la contratación pública de libre concurrencia. Considera que las aclaraciones xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L. justifican lo razonable de su oferta, pese a su separación de los criterios xxx Xxxxxx, por lo que su oferta debe admitirse y valorarse, lo que determina que el recurso deba ser desestimado.
Octavo. La Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las demás empresas licitadoras, otorgándoles un plazo común de alegaciones de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado el trámite conferido la adjudicataria, ESPINA Y DELFÍN S.L., que solicita la íntegra desestimación del recurso por haber adaptado escrupulosamente su oferta a lo señalado en el Pliego, reconociendo tan solo haber incurrido en dos errores formales: no detallar el importe de los costes financieros en el Cuadro B de Costes del Servicio e incluirlo junto con la amortización de la inversión inicial, y b) errores aritméticos en la cifra tomada como volumen de la facturación anual en el año 1 para el cálculo de la provisión por insolvencias y seguro de responsabilidad civil. Insiste en que el trato a todos los licitadores ha sido igual y no discriminatorio, habiendo tenido todas las empresas las mismas oportunidades para conocer con mayor detalle toda cuanta información resultase relevante analizar para valorar y preparar la oferta, de modo que el mayor conocimiento que haya podido tener la
adjudicataria para realizar la oferta más ventajosa ha estado a disposición de todos los licitadores por igual. Solicita por ello la desestimación del recurso.
Noveno. Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución por la que se mantenía la suspensión de ejecutividad del acuerdo recurrido hasta la resolución del recurso, de conformidad con lo preceptuado en el art. 45 y
46.3 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Galicia y publicado en el BOE el día 25 de noviembre de 2013.
Segundo. GESTAGUA concurrió a la licitación del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua, convocado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx, por lo que está legitimada para recurrir conforme señala el art. 42 del TRLCSP.
Tercero. Se recurre el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio público de servicios para la Explotación del Ciclo Integral del agua, con un valor estimado de 42.656.641,04 €, susceptible por tanto de recurso especial de acuerdo con lo previsto en el art. 40.2, c) del TRLCSP. Se han cumplido asimismo todas las prescripciones formales y de plazo establecidas en el art. 44 del TRLCSP.
Cuarto. La mercantil recurrente basa su recurso con carácter principal en que la oferta de la empresa que ha resultado adjudicataria se ha separado de los criterios, objetivos y homogéneos, que fija el Pliego para la presentación de la oferta económica, habiendo permitido el órgano de contratación, con la admisión de su oferta pese a las variaciones que se han hecho respecto de lo indicado en el Pliego, la inaplicación de ciertas cláusulas del PCAP negando, con ello, su carácter vinculante. Subsidiariamente, para el caso de admitirse
la formulación de la oferta económica con separación a lo previsto en el Pliego, solicita GESTAGUA se revise la motivación que a las aclaraciones de la adjudicataria se hace por la Mesa, por cuanto lejos de aclarar la propuesta económica presentada, la hacen, a su entender, incoherente e inviable.
Por el contrario el órgano de contratación en su informe, si bien admite que la oferta xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L. se ha separado de los criterios xxx Xxxxxx en los puntos respecto de los que se solicitó aclaración, considera que los errores en la proposición económica, ex art. 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 81 del mismo Cuerpo Legal que no sean manifiestos, no hagan inviable la oferta y sean de carácter puramente formal o material, deben ser objeto de subsanación, todo ello de acuerdo con el principio inspirador de la contratación pública de libre concurrencia. Considera que las aclaraciones xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L. permiten concluir que tales errores están justificados y, por tanto, habiéndose motivado asimismo lo razonable de su oferta, pese a su separación de los criterios xxx Xxxxxx, debe admitirse y valorarse su proposición económica, lo que determina que el recurso deba ser desestimado.
XXXXXX Y DELFÍN, S.L. solicita la íntegra desestimación del recurso por haber adaptado escrupulosamente su oferta a lo señalado en el Pliego, reconociendo tan solo haber incurrido en dos errores formales al presentar su oferta económica que, en ningún caso, son constitutivos de causa de exclusión de la licitación.
Expuestas así las posturas de las partes, debe comenzarse por analizar, en primer lugar, si la proposición xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L. se ha separado de los criterios que recoge el Pliego para la presentación de la oferta económica a contener en el sobre C y, constatado lo anterior, si se concluye la efectiva separación de lo plasmado en el Pliego, analizar los efectos que ello habrá de producir sobre la oferta.
Como se expuso en el Hecho Tercero de esta resolución, el PCAP en su cláusula 2.6 señala claramente, en lo que al primer apartado objeto de subsanación de la oferta económica presentada por la adjudicataria se refiere, lo siguiente (en referencia al canon anual): “Se considerará un 20% del total de la facturación como importe correspondiente al canon variable”, señalándose asimismo que “A los efectos de una mayor homogeneización, para la determinación de la tarifa global (resultado del cociente entre el Coste Total y los metros
cúbicos facturados) se considerará como metros cúbicos facturados los del año 1 de la concesión, que ascienden a 1.191.214,69 m3.” La oferta de la adjudicataria no se ajustó a estos parámetros, razón por la que fue requerido para aclaración por la Mesa con el siguiente tenor literal: “El licitador toma una cifra de facturación anual: 1.407.774,25 € que no se corresponde con la documentación aportada por el licitador en su oferta, apartado D: evolución de las tarifas e importe de la facturación, en la cual señala para el primer año de vida de la concesión un importe de 1.308.052,92 €. Deberá ser objeto de aclaración.”
En respuesta al anterior requerimiento, ESPINA Y DELFÍN, S.L. señaló lo siguiente: “modificamos ligeramente al alza el volumen de facturación considerado por la Administración en dicho Pliego, pasando de 1.380.031 € a 1.407.774,25 €, cantidad a la que llegamos gracias a la experiencia y conocimiento acumulado a lo largo de los años de prestación del servicio y la previsión de la evolución de los consumos en los distintos tramos y tipos tarifarios, lo cual nos permite estimar que con 1.191.214 m3 y las tarifas actualmente vigentes se puede alcanzar una facturación de 1.407.774,25 €, razón por la cual el canon establecido para el primer año de concesión a efectos del cálculo del coste unitario arroja un importe de 281.554,85 € (…)”.
La Mesa de contratación, tras la aclaración de la licitadora, concluye respecto de esta primera cuestión lo siguiente: “Una vez aclarado por el licitador el motivo por el cual toma una cifra diferente para calcular el canon anual, y pese a que incurre en un error material al tomar una cifra superior a la que debería, teniendo en cuenta que de ello no se deriva una posición de ventaja para el licitador, puesto que le supone un importe de coste unitario del servicio superior al que le correspondería, puede estimarse justificada la aclaración de la empresa”. La Mesa de contratación, por tanto, admite que la oferta se ha separado de lo previsto en el Pliego, si bien califica la sustitución de una cifra de facturación por otra como de “error material” y admite la oferta por considerar que no le otorga este incumplimiento ventaja alguna al elevar el gasto unitario del servicio.
ESPINA Y DELFÍN, S.L., en trámite de alegaciones al recurso, sobre este punto ha señalado que no es cierto que el Pliego, a efectos de homogeneizar las ofertas y hacerlas comparables, haya exigido para el año 1 del contrato se establezca por los licitadores un volumen a facturar de 1.191.214,69 €, sino que esta cantidad se ha establecido en el Pliego para determinar la tarifa global, por haber sido utilizada por la Administración Local del
Anteproyecto de Explotación, lo que motiva ampliamente con una serie de razonamientos y operaciones que se contienen en su escrito.
Expuesto lo anterior, lo primero que este Tribunal debe aclarar es que la consignación de un importe superior de facturación al previsto en el Pliego, si bien se califica como error por la Mesa y por el órgano de contratación, no merece tal calificación; pues no es que se haya tomado por la adjudicataria esa cifra “equivocadamente”, sino que se ha tomado una cifra superior deliberadamente, y ha sido aplicada y tenida en cuenta como base para los demás cálculos que exige la oferta económica. Luego no estamos aquí ante un problema de subsanación de errores, sino de aplicación de un parámetro distinto al predeterminado en el Pliego, razón por la cual resulta esencial analizar los efectos que de ello deben derivarse para la oferta xx XXXXXX Y DELFÍN, S.L.
Debe señalarse como presupuesto inicial de su análisis que, como ha declarado este Tribunal, entre otras, en la resolución 90/2012, la contratación pública está presidida por un principio fundamental según el cual los pliegos que rigen cada procedimiento de contratación se convierten, según constante jurisprudencia, en ley del contrato que debe ser aceptada y cumplida por los licitadores y por la entidad contratante. En este sentido, y como plasmación del citado principio, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicional por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".
Si bien es cierto que el citado precepto se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, parece evidente (y así se ha afirmado en la resolución 264/2014, de 28 xx xxxxx) que dicha exigencia debe extenderse a los Pliegos de Prescripciones Técnicas. En este punto ha de tenerse presente que el artículo 116 TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en otras
resoluciones (verbigracia, las ya citadas 264/2014 y 90/2012 , así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, en adelante PPT, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los Pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado se infiere (“sensu contrario”) de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP, en donde se detallan los presupuestos bajo los cuales, en determinadas modalidades de determinación de las prescripciones técnicas de aplicación, no es dable el rechazo de las ofertas.
Precisamente en el análisis de los efectos del incumplimiento por las ofertas de los licitadores de lo establecido en el PCAP y PPT, resulta conveniente recordar (al hilo de las alegaciones realizadas por el órgano de contratación en su informe, que cita diversos pronunciamientos relativos a la eventual subsanación de las ofertas) que dicho incumplimiento, la consideración de un volumen de facturación diferente al previsto en el Pliego para todos los licitadores por considerarlo el licitador más adecuado, es radicalmente insubsanable, pues, como este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones (valgan por todas las resoluciones 147/2012 y 94/2013), la subsanación de defectos y aún de omisiones a que se refieren los artículos 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, son de aplicación exclusiva a las documentaciones acreditativas de los requisitos de aptitud y solvencia del licitador, pero no así, en ningún caso, a los defectos, insuficiencias u omisiones que puedan afectar a las proposiciones en sí mismas consideradas, porque ello podría representar dar al licitador afectado la opción de modificar su proposición, lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Y ello sin perjuicio de admitir (según se dejó señalado en la resolución 164/2011), como excepción, la eventual subsanación de errores u omisiones puramente materiales o formales, como, por ejemplo, lo sería la falta de firma (supuesto avalado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xx. 415/2995).
Al hilo de lo dicho, debe citarse la sentencia de 29 xx xxxxx de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada para resolver el asunto C-599/10, en la que se afirma que “una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato”, toda vez que “en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas xxx xxxxxx de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”. Por otro lado, destacaba la misma sentencia, “no se deduce del artículo 2 ni de ninguna otra disposición de la Directiva 2004/18, ni del principio de igualdad de trato, ni tampoco de la obligación de transparencia, que, en una situación de esa índole, el poder adjudicador esté obligado a ponerse en contacto con los candidatos afectados”, atendido, además, que “la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos”.
De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que queda evidenciado, de hecho se reconoce por el órgano de contratación en su informe, que la oferta económica presentada por la empresa adjudicataria, ESPINA Y DELFÍN, S.L., no se ajusta a las exigencias xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares y xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, y que ello debería haber determinado, como postula la recurrente, su exclusión al amparo de lo dispuesto en los artículos 145.1 TRLCSP y 22.1.b) del Real Decreto 817/2009, de 0 xx xxxx (xxx xxxxxxx xx cual corresponde a la Mesa de Contratación determinar “los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares”).
A este respecto, la postura de la Mesa de admitir la modificación de uno de los parámetros que, en el Pliego, se consigna para todos los licitadores a incluir en su oferta económica por considerar que el cambio es “razonable” no puede ser acogido, pues los Pliegos son obligatorios y, por tanto, inmodificables a lo largo del procedimiento de licitación, sin que pueda admitirse excepción alguna a su cumplimiento con base en la razonabilidad que pueda merecer, a juicio de la mesa, dicho incumplimiento. Tampoco puede negarse carácter obligatorio a esta previsión xxx Xxxxxx por el hecho de que la cifra de volumen de facturación
se haya establecido por el Pliego para determinar la tarifa global, y no para homogeneizar las ofertas de los licitadores, como sostiene en sus alegaciones la adjudicataria (afirmación que por otro lado contraviene el tenor literal del propio Xxxxxx). Sea por la razón que fuere, el Pliego es claro al exigir que “A los efectos de una mayor homogeneización, para la determinación de la tarifa global (resultado del cociente entre el Coste Total y los metros cúbicos facturados) se considerará como metros cúbicos facturados los del año 1 de la concesión, que ascienden a 1.191.214,69 m3” y tal previsión debió cumplirse por los licitadores al confeccionar su oferta sin excepción.
Por ello la Mesa debió, constatado este primer incumplimiento de la oferta respecto de lo previsto en el Pliego, excluir al licitador ESPINA Y DELFIN S.L., conclusión que hace innecesario entrar a analizar los demás incumplimientos concretos alegados por la recurrente de la oferta de la adjudicataria respecto de otros apartados del PCAP y xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
Debe, por todo ello, estimarse el recurso interpuesto, anulando la resolución de adjudicación al estar incursa la oferta de la adjudicataria en causa de exclusión y ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que pueda realizarse nueva valoración de las proposiciones presentadas que tenga en cuenta la necesaria exclusión de todas aquéllas que no cumplan con lo previsto en el Pliego.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso especial interpuesto por D. S.V.F., en nombre y representación de GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A contra el acuerdo por el que se adjudica el “Contrato de concesión administrativa para la Explotación del Ciclo Integral del agua, del Ayuntamiento xx Xxxxxx”, a la empresa ESPINA Y DELFIN, S.L., anulándolo y ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que pueda realizarse nueva valoración de las proposiciones presentadas que tenga en cuenta la necesaria exclusión de todas aquéllas que no cumplan con lo previsto en el Pliego.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida como consecuencia del artículo 45 del TRLCSP, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.