RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 229/2017 Resolución nº 360/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 21 xx xxxxx de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D.J.D.d.l.R.d.S.J.., en representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza-ASPEL, contra los pliegos y documentos contractuales aplicables al “Servicio de limpieza de los edificios, locales y dependencias del Patrimonio Nacional en el complejo de La Zarzuela y la Delegación xxx Xxxxx” (Expediente 2017/ASG0001), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Consejo de Administración del Patrimonio Nacional convocó, mediante anuncios publicados en el DOUE, en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el BOE los días 25 y 27 de febrero y 3 xx xxxxx de 2017, respectivamente, licitación para la adjudicación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de limpieza de los edificios, locales y dependencias del Patrimonio Nacional en el complejo de La Zarzuela y la Delegación xxx Xxxxx, cuyo valor estimado es de 450.000 euros.

El órgano de contratación certifica que, al tiempo de remitir al Tribunal el expediente de contratación, aún no se había presentado ninguna oferta.

Segundo. Con fecha de 16 xx xxxxx de 2017, y previo anuncio ante el órgano de contratación, D. J. D. de los R. de S. J., en representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza- ASPEL, interpuso recurso especial contra los pliegos y documentos contractuales del referido contrato.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

La Asociación recurrente fundamenta su recuso en un único motivo, consistente en que el presupuesto base de licitación no cubre los costes laborales que establece el convenio colectivo sectorial aplicable.

Tercero. El 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación con el informe al que se refiere el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

En su informe al recurso, el órgano de contratación manifiesta que los costes que se habían presupuestado para el contrato habían sido calculados para un peridodo de ejecución de siete meses, y no de ocho como contemplaban los pliegos, y que se han efectuado las correspondientes correcciones de errores de las que resulta que el plazo de ejecución del contrato es de siete meses, habiendose establecido y publicado un nuevo plazo para la presentación de proposiciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP.

Segundo. Se impugnan los pliegos (artículo 40.2.a) del TRLCSP) de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada (artículo 40.1.a) del TRLCSP).

Tercero. El presente recurso ha sido interpuesto en el plazo de quince días hábiles previsto en los artículos 44.2.a) y 19.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERMC).

Cuarto. Consta en el expediente la realización por la empresa recurrente del anuncio previo al recurso exigido en el artículo 44.1 del TRLCSP.

Quinto. En cuanto al requisito de la legitimación, dispone el artículo 24.1 del RPERMC, que: “1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.”

Como hemos señalado en anteriores resoluciones (29/2011, de 9 de febrero, 148/2012, de 12 de julio, 264/2012, de 21 de noviembre, 248/2012, de 0 xx xxxxxxx, 000/0000, xx 0 xx xxxxx, entre otras muchas), “la decisión sobre determinadas cláusulas de los pliegos, que afectan a la esfera jurídica de intereses de los posibles licitadores, son para una asociación que asume la defensa de los intereses colectivos del sector, como es el caso de la recurrente, y a la que pertenecen las empresas que pueden ser licitadoras, algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos”. Debe, por ello, concluirse que concurre en la Asociación recurrente la legitimación exigida en el artículo 42 del TRLCSP, legitimación que, por lo demás, ya ha sido reconocida por este Tribunal en anteriores ocasiones (por todas, resoluciones 1022/2016, de 9 de diciembre, 786/2016, de 0 xx xxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxx).

Sexto. Entrando en el fondo del asunto, el único motivo de impugnación aducido por la Asociación recurrente es la insuficiencia del presupuesto del contrato para cubrir los costes laborales derivados de la norma colectiva sectorial aplicable, el Xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxxxx x xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx.

Entiende la Asociación recurrente que, dada la subrogación de personal que impone el artículo 24 del citado Convenio en caso de cambio de contratista o subcontratista, y atendiendo a los costes mínimos de mano de obra del servicio (que calcula incluyendo los costes salariales, diferencias por categoría, antigüedad, plus de transporte, plus festivo, 1,79% de asuntos propios, absentismo, y 1,30% de revisión salarial), los costes mínimos de la mano de obra para el periodo de ejecución del contrato durante 8 meses ascenderían a

455.113 euros, siendo así que el presupuesto de licitación del concurso es de 450.000 euros.

Invoca la Asociación recurrente la doctrina de este Tribunal que, sin reconocer carácter vinculante a los convenios colectivos frente a la Administración –por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte–, reconoce que dichos convenios colectivos pueden tomarse en consideración como indicadores al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios en los que, como es el caso, el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato, máxime cuando el convenio colectivo prevé la obligación de contratar a los trabajadores de la empresa saliente.

Considera, en suma, que el presupuesto de licitación establecido en el presente contrato infringe el artículo 87.1 del TRLCSP, porque no alcanza a cubrir los costes laborales y no deja margen para cubrir gastos de seguridad social, absentismo, materiales, maquinaria, gastos generales y beneficio industrial, lo que hace insostenible la prestación del servicio y comporta un importante peligro para la viabilidad de su ejecución.

Séptimo. Este Tribunal dispone de una reiterada doctrina (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 xx xxxxx, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 00 xx xxxxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, 336/2015, de 17 xx xxxxx, entre otras muchas) respecto de los criterios aplicables para la fijación por el órgano de contratación del presupuesto del contrato. A tales efectos, hemos declarado, en síntesis, que:

- El órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP, con arreglo al cual “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la

salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

- El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”, no se impone a la Administración un “suelo” consistente en el precio general xx xxxxxxx, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un “techo” indicativo.

- La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.

- A estos efectos, los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

- El Tribunal ha hecho suyo el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que, en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados de los convenios colectivos aplicables, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de

exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral.

- El Tribunal ha considerado inadmisible (por todas, Resolución 46/2014, de 28 de enero), que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”.

- Finalmente, el Tribunal ha declarado que carece de efecto directo el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, que dispone que “los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen lado bs aplicables en materia medioambiente, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X” (por todas, Resoluciones 1037/2016, de 16 de diciembre, y 167/2017, 10 de febrero).

A tenor de lo expuesto, cabe concluir que los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).

Octavo. En el supuesto que se examina, el órgano de contratación no contradice la argumentación de la Asociación recurrente (insuficiencia del presupuesto de licitación, a tenor de los costes laborales que se derivan del convenio colectivo sectorial aplicable, para un plazo de ejecución de 8 meses), sino que viene, de facto, a admitirla, al invocar un error material, aritmético o de hecho en los pliegos, en los que se estableció un plazo de

ejecución de 8 meses cuando en realidad dicho plazo es de siete meses, error que ha sido corregido mediante resoluciones de la Presidencia del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional de 22 xx xxxxx de 2017 (documento nº 8 del expediente), y que ha sido publicitado a través de los correspondientes anuncios (documento nº 7), en los que se rectifican los apartados F.1 y D.1 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y el punto 3 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT), de tal forma que, tras la rectificación, los pliegos recogen que el plazo de duración del servicio será de siete meses (en lugar de ocho), con establecimiento de un nuevo plazo de presentación de ofertas.

Hay que entender que la rectificación acordada por el órgano de contratación llevaría implícita la suficiencia del presupuesto de licitación establecido, pues si, de acuerdo con las alegaciones de la Asociación recurrente, los costes mínimos asociados a la ejecución del servicio por el periodo de ocho meses inicialmente previsto en los pliegos sería de 455.113 euros, (es decir, 56.889,12 euros por cada uno de los ocho meses), en lugar de los 450.000 euros fijados en el presupuesto, ese mismo presupuesto de 450.000 euros (que se mantiene inalterado tras las rectificaciones acordadas), sería suficiente para cubrir los costes mínimos de ejecución por el periodo de 7 meses derivado de la aludida rectificación (pues, aplicando proporcionalmente los cálculos de la recurrente, el presupuesto mínimo sería de 398.223,87 euros, resultante de multiplicar el importe mensual de los costes laborales calculados (56.889,12 euros) por los 7 meses que, tras la corrección efectuada en los pliegos por el órgano de contratación, constituyen el plazo de ejecución del contrato).

Dado que en el supuesto que se examina el órgano de contratación no argumenta de contrario respecto de la eficacia del convenio colectivo sectorial aplicable, a efectos de definir la suficiencia o insuficiencia del presupuesto de licitación, sino que, con su actuación, viene a admitir la insuficiencia de dicho presupuesto en la redacción original de los pliegos (inicialmente referidos a un plazo de ejecución de ocho meses); y debiendo entenderse que, conforme a los razonamientos y cálculos que se extraen del recurso de la Asociación recurrente, el presupuesto de licitación sería, en principio, suficiente para cubrir los costes de ejecución durante el periodo de siete meses resultante tras la rectificación de los pliegos, ha de concluirse que con la rectificación de los pliegos queda sin objeto el presente recurso.

Cabría únicamente plantearse si la rectificación operada en los pliegos responde al concepto técnico- jurídico de “rectificación de errores materiales, aritméticos o de hecho”.

Noveno. Este Tribunal ha examinado en numerosas ocasiones el alcance y límites de la rectificación de errores materiales en los pliegos por la vía del artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículo 105.2 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), de aplicación supletoria al TRLCSP conforme a lo dispuesto en su disposición final tercera. Y ello en relación con el artículo 75.2 del RGLCAP, que dispone que “Cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones”.

En las Resoluciones 249/2012, de 7 de noviembre, y 858/2016, de 21 de octubre, se afirmó a este respecto lo siguiente que “tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ­ sentencias 218/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 218), y 69/2000, de 00 xx xxxxx (XXX 0000,00)-, xxxx xx xx xxxx Tribunal Supremo - sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 2004 (recurso 4174/2000), 4 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1682) (recurso 2160/2003),16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1239) (recurso 6092/2005)-, han declarado que los simples errores materiales, de hecho o aritméticos son aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones.

Tales errores materiales aluden, por consiguiente, a meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas, ya que afectan a un determinado suceso de manera independiente de toda opinión, criterio o calificación, al margen, pues, de cualquier interpretación jurídica y de toda apreciación hermenéutica valorativa.”

Pues bien, en el presente caso se suscitan dudas sobre si la rectificación del periodo de ejecución del contrato (de ocho a siete meses), en tres lugares distintos de los pliegos, y con posterioridad a la fecha de interposición del presente recurso, constituye verdaderamente

una corrección de errores materiales o de hecho o si entraña, en realidad, una modificación sustancial del contrato.

Ahora bien, comoquiera que el órgano de contratación declara que el plazo de ejecución correcto es de siete meses y que a ese plazo de siete meses ha de ir referido el presupuesto de ejecución (lo que conllevaría su suficiencia), y como quiera que la rectificación de los pliegos se ha publicado, con nuevo plazo de presentación de ofertas, de tal forma que todos los licitadores potencialmente interesados han tenido ocasión de conocerlo y de concurrir a la licitación, por razones de economía procedimental no parece aconsejable plantear una eventual anulación de la rectificación de errores –por no ser éstos verdaderos errores materiales o de hecho–, que retrase, en perjuicio del interés público al que responde la licitación, el procedimiento de contratación y que dé lugar a que la Administración contratante haya de publicar unos nuevos pliegos en los mismos términos rectificados.

Tal es el criterio que este Tribunal ha mantenido en anteriores ocasiones. Así, en la Resolución 133/2014, de 21 de febrero, tras concluirse que las rectificaciones acordadas “no son meras correcciones sino modificaciones de las condiciones en la tramitación del procedimiento de contratación”, se indicó que “este Tribunal considera que en estos casos dado que el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, en aras de los principios de economía procedimental y celeridad, nada impide acordar una rectificación y darle publicidad con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de ofertas y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación es plenamente garantista con los derechos de los licitadores y por conseguir un resultado idéntico al que habrá alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior”.

Teniendo en cuenta que la rectificación de los pliegos conlleva, de facto, un resultado acorde con las pretensiones de la Asociación recurrente, y que con dicha rectificación el recurso ha quedado sin objeto, procede acordar su inadmisión.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Inadmitir, por falta de objeto tras la rectificación de los pliegos acordada por el órgano de contratación, el recurso interpuesto por D.J.D.d.l.R.d.S.J.., en representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza- ASPEL, contra los pliegos y documentos contractuales aplicables al “Servicio de limpieza de los edificios, locales y dependencias del Patrimonio Nacional en el complejo de La Zarzuela y la Delegación xxx Xxxxx” (Expediente 2017/ASG0001).

Segundo. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.