Resolució núm.: 129/2024 (recurs N-2024-0082)
Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona
Tel. 000 000 000
Barcelona, 3 d’abril de 2024
Resolució núm.: 129/2024 (recurs N-2024-0082)
Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per D.N.G., en nom i representació de l’empresa STRYKER IBERIA, SLU, contra l’adjudicació del lot 7 de l’acord marc amb únic proveïdor per al subministrament agregat de gases, gases quirúrgiques, torundes, cotó i cel·lulosa, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1101366803/24/AMUP), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER. En data 8 de novembre de 2023, es va publicar l’anunci de licitació de referència en el perfil de contractant de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals. El precitat anunci va ser objecte d’esmena en diverses ocasions, sent l’última del 21 de novembre de 2023.
L’anunci també es va publicar el dia 8 de novembre de 2023 al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) núm. S215 i, la seva modificació, es va anunciar el dia 24 de novembre de 2023 al DOUE núm. S227.
Segons l’annex 2 del PCAP, l’acord marc de referència es divideix en 11 lots, essent objecte del present recurs el lot 7 “Protecció per a taponament nasal” i, concretament, els articles que es detallen tot seguit :
- 30030643 “Taponament nasal sintètic fragmentable i biodegradable, tipus esponja de polieter-ester-uretano, reabsorbible/totalment eliminable, densitat Forte. Mida 1cm ample, 8cm llarg. Estèril”
- 30062584 “Taponament nasal sintètic fragmentable i biodegradable, tipus esponja de polieter-ester-uretano, reabsorbible/totalment eliminable, densitat Forte. Forma quadrada, mida 2x4cm +/- 0,5cm i 1,5mm gruix. Estèril”
SEGON. A la licitació dels articles controvertits es van presentar les empreses següents:
- PRIM, SA (en endavant PRIM, o l’adjudicatària)
- STRYKER IBERIA, SLU (en endavant STRYKER, o la recurrent)
TERCER. En data 4 de desembre de 2023, es va constituir la mesa de contractació per a l’obertura del sobre 1 -documentació administrativa- (document núm. 14 de l’expedient administratiu) que va concloure l’admissió a la licitació de totes les propostes presentades.
Posteriorment, en data 12 de desembre de 2023, es va reunir novament la mesa per a l’obertura del sobre 2, relatiu al criteris automàtics distints del preu i, del sobre 3, corresponent a l’oferta econòmica (document núm. 16), i es va acordar admetre a la licitació a totes les empreses presentades, condicionada a la valoració de les ofertes per part del comitè de valoració que va emetre el corresponent informe en data 8 de gener de 2024 (document núm. 21).
Les puntuacions obtingudes per les empreses licitadores són les que consten en el quadre que es reprodueix a continuació:
QUART. En data 1 de febrer de 2024, reunida novament la mesa de contractació, va procedir a l’anàlisi de la valoració tècnica efectuada de les diferents ofertes presentades i va proposar l’adjudicació dels articles controvertits a PRIM (document núm. 22).
CINQUÈ. En idèntica data, 1 de febrer de 2024, l’òrgan de contractació va dictar resolució d’adjudicació en els mateixos termes que constaven a la proposta de la mesa (document núm. 23) i, per tant, va adjudicar els articles núm. 30030643 i 30062584 del lot 7 a favor de PRIM.
En data 2 de febrer de 2024, l’esmentada resolució va publicar-se al perfil de contractant de l’òrgan de contractació. En la mateixa data es va posar a disposició d’STRYKER la notificació de la precitada resolució, essent acceptada per aquesta el dia 7 de febrer de 2024, segons es desprèn de l’evidència que consta a l’expedient administratiu (document núm. 26).
SISÈ. En data 23 de febrer de 2024, STRYKER va presentar, davant el Tribunal Català de Contractes el Sector Públic (en endavant Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d’adjudicació dels articles núm. 30030643 i 30062584 del lot 7 de l’acord xxxx xxxxxxxxxx.
En síntesi, el recurs pivota sobre la consideració que els productes oferts per PRIM no estan fabricats amb “polieter-ester-uretano”, sinó amb “alcohol de polivinil”, incomplint els requeriments establerts en el PPT quant al material de fabricació dels productes oferts i sosté que, per aquesta raó, PRIM hauria d’haver estat exclosa de la licitació.
Subsidiàriament, en cas de no estimar-se el motiu de recurs anterior, al·lega la nul·litat del criteri d’adjudicació automàtic núm. 4 del lot 7, referent a la “gama”, vista la falta de vinculació amb l’objecte del contracte. Sosté que, atès que l'adjudicació de les posicions es produeix de manera independent, no té sentit atorgar una valoració de 10 punts a una licitadora per oferir productes a posicions de les quals no resultarà adjudicatària i que, en definitiva, no reporten cap benefici a l’òrgan de contractació. Defensa que la nul·litat d’aquesta clàusula no ha aflorat fins el moment de la seva aplicació, i el comitè de valoració va atorgar a PRIM els 10 punts per aquest criteri, sent que aquests han estat determinants en l’adjudicació dels articles objecte de recurs.
Per tot això, sol·licita l’anul·lació de la resolució d’adjudicació “en cuanto a las posiciones 570 y 650 del Lote 7 en favor de PRIM” i “ retrotrayendo el procedimiento de contratación al momento anterior a la valoración técnica, donde PRIM deberá resultar excluida, concediéndose la adjudicación a mi representada STRYKER IBERIA, SL”.
SETÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va notificar a l’òrgan de contractació, amb remissió de còpia del recurs interposat, i va sol·licitar-li la tramesa de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la Llei 9/2017 de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP); 22, del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant RD 814/2015).
En data 1 de març de 2024, va tenir entrada en el Tribunal l’informe de l’òrgan de contractació en què posa de manifest que, vist el recurs presentat, el comitè tècnic ha determinat que les referències que oferta PRIM en els articles 30030643 i 30062584 no compleixen els requeriments del PPT i manifesta que “podem concloure és que el Tribunal retrotragui les actuacions al moment en què es va acceptar la proposta de PRIM, que és la proposada com
a adjudicatària i és la que ha quedat acreditat què no compleix amb el requisits tècnics exigits, estimant així les pretensions de la recurrent.”
Finalment sol·licita “estimar les pretensions de la recurrent”.
VUITÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, en data 12 de març de 2024, XXXX va presentar escrit mitjançant el qual defensa que la seva oferta compleix les prescripcions tècniques exigides en els plecs i la seva correcta valoració per part del comitè tècnic. Sosté que el PPT disposa que el “taponamiento será “tipo” esponja poliéter-ester- uretano, no especificando necesariamente que ese deba ser el componente principal. De esta forma, de acuerdo con lo dispuesto en el propio pliego y que se extracta, estas características deben ser consideradas como orientativas y en ningún caso excluyentes”.
Defensa que les característiques considerades en els plecs revesteixen un caràcter funcional en referir-se als aspectes que han de complir i la seva finalitat i, en aquest sentit, exposa que la jurisprudència ha considerat que el compliment de la finalitat de l'objecte del contracte de manera equivalent no pot suposar l'exclusió del procediment de l'oferta, destacant que els productes ofert per ella compleixen amb les funcionalitats establertes en el PPT.
Respecte el segon motiu recurs referent a la nul·litat del criteri d’adjudicació núm. 4 vindica que aquesta al·legació ha de considerar-se una impugnació dels plecs extemporània, atès que no es donen els pressupòsits per admetre-la en aquest moment procedimental.
Per tot això interessa: (i) “Que, de acuerdo con lo expuesto en el mismo, se proceda a desestimar el recurso interpuesto por la mercantil STRYKER IBERIA, S.L.U., en lo que refiere al Primer Motivo de este, lo que no puede sino confirmar la regularidad de la Resolución de Adjudicación del Lote Nº 7 emitida por el órgano de contratación a favor de XXXX, S.A. por el cumplimiento de las prescripciones técnicas”; i (ii) “Que, se proceda a inadmitir Motivo Segundo del recurso presentado por STRYKER IBERIA, S.L.U. por impugnación extemporánea de los Pliegos que rigen el presente procedimiento de licitación”.
NOVÈ. En data 14 de març de 2024, la Secretaria Tècnica del Tribunal va donar trasllat a PRIM de l’informe emès per l’òrgan de contractació d’acord amb el qual estima les pretensions de la part recurrent, a fi i efecte que al·legués el que considerés oportú en defensa del seu dret.
En idèntica data, 14 de març de 2024, PRIM va complir el tràmit presentant idèntic escrit a l’aportat en el tràmit ordinari d’al·legacions.
FONAMENTS JURÍDICS
PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
SEGON. L’acord marc de referència el licita un poder adjudicador i és, atès el seu valor estimat (VEC) de 7.721.356,11 euros, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1.b) de la LCSP. El VEC del lot impugnat és de 482.659,68 euros.
TERCER. El recurs es dirigeix contra l’adjudicació dels articles núm. 30030643 i 30062584 del lot 7 de l’acord marc que és un acte expressament previst per l’article 44.2.c) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
La interposició del recurs produeix ope legis l’efecte suspensiu del procediment que s’impugna, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d’aquest Tribunal, de conformitat amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.
QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb l’article 48 de la LCSP, així com també l’article 16.2 del Decret 221/2013.
La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1.a) de la LCSP.
CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article
50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.
SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, el fons rau a dilucidar si la valoració efectuada pel comitè de valoració respecte dels articles oferts per l’adjudicatària en el lot 7 compleix els requeriments del PPT i amb les previsions contingudes en els plecs rectors de la licitació o si, contràriament, no resulta ajustada, tal i com l’òrgan de contractació, en seu d’informe ex article 56 de la LCSP, reconeix, aplanant-se als motius del recurs.
Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, i atesa la pretensió de la part actora, aquest Tribunal es veu la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació. La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 113/2014, 96/2024, 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020, 191/2020 d’aquest Tribunal;
Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).
Així, d'existir vicis o incompliments en l’acte impugnat, aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior a aquell en què el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i els seus òrgans d’assistència i assessorament, que són els competents per dictar els actes i informes corresponents en el decurs del procediment de contractació (per totes, en supòsits substancialment idèntics al present, resolucions 15/2018 i 10/2018). Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques.
Addicionalment, cal assenyalar que és criteri constant aquell segons el qual en l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes i de la documentació d’aquest caire que les acompanya entra en joc el factor de la discrecionalitat tècnica de l’administració, la qual limita les facultats revisores d’aquest Tribunal, que no pot entrar a corregir amb criteris jurídics qüestions que són d’apreciació eminentment tècnica. Això afecta al que la jurisprudència ha vingut denominant com el “nucli material de la decisió” (entre d’altres, les resolucions 49/2023, 354/2022, 25/2022, 149/2021, 112/2021, 225/2020, 35/2020, 26/2020, 2/2020, 361/2019,
91/2018, 58/2018 d’aquest Tribunal). Precisament, en aquest àmbit, cal partir del fet que els òrgans tècnics de valoració de les ofertes –en aquest cas, el comitè d’experts i la mesa de contractació- disposen d’una discrecionalitat en l’apreciació de les qüestions de caràcter tècnic que no és controlable des del punt de vista jurídic. És el que la jurisprudència ha denominat “nucli material de la decisió” (en aquest sentit, entre d’altres, les resolucions 355/2019, 320/2019, 316/2019, 281/2019, 239/2019, 126/2019, 115/2019, 94/2019, 91/2018, 58/2018,
106/2017, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015 i 88/2015).
Ara bé, això no significa que aquestes qüestions de caràcter tècnic restin fora del control de legalitat ni que la discrecionalitat tècnica de l’administració sigui absoluta. En aquests casos, la funció revisora del tribunal queda circumscrita als aspectes formals de competència i procediment, de compliment de la normativa i els plecs que regeixen la licitació i de motivació dels actes per tal de dilucidar si hi concorre arbitrarietat, discriminació, manca de força en les argumentacions o error patent d’apreciació (a més de les ja citades, resolucions 646/2023, 227/2023, 54/2022, 1/2022, 13/2022, 376/2021, 317/2021, 70/2020, que incorporen alhora jurisprudència europea i doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals), sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació i dels òrgans d’assessorament que intervenen en el procediment de contractació, que són els competents per apreciar les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics.
Ultra això, per analitzar la qüestió controvertida cal partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació, en aquesta qüestió, no van ser impugnats en el seu moment i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes, de manera que les seves previsions al respecte van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l’òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d’igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (entre moltes altres, resolucions 112/2024,195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021,
415/2020, 332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020, 266/2019 d’aquest Tribunal seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes, sentències de 9 d’octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre de 2007- i la doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).
Així doncs, per l’enjudiciament d’aquesta qüestió cal estar a allò que preveuen els plecs. En aquest sentit, s’observa que a l’annex 2. del PCAP s’hi detallen els lots del contracte i els articles que en constitueixen l’objecte. Pel que aquí interessa, es reprodueixen els següents:
Al seu torn, l’apartat 2.2 del PPT indica que “Les característiques tècniques dels articles que conformen l’objecte de la contractació són les que consten en el llistat de l’ANNEX B - Descripció tècnica de materials de l’expedient”.
Al seu torn, aquest annex B del PPT, respecte dels materials dels articles objecte de recurs, estableix:
Així mateix, s’apercep expressament de les conseqüències de la manca d’observança del previst als plecs per justificar el compliment de les exigències tècniques, això és, la no- valoració de les proposicions:
Aquestes demandes dels plecs s’han de contraposar amb la proposta de l’adjudicatària (document núm. 17). Concretament, s’observa que en la documentació intitulada “Product data” inclosa en la proposta de PRIM hi figura la informació següent respecte l’article 30030643 “Taponament nasal sintètic fragmentable i biodegradable, tipus esponja de polieter- ester-uretano, reabsorbible/totalment eliminable, densitat Forte. Mida 1cm ample, 8cm llarg. Estèril” :
I quant a l’article 30062584 “Taponament nasal sintètic fragmentable i biodegradable, tipus esponja de polieter-ester-uretano, reabsorbible/totalment eliminable, densitat Forte. Forma quadrada, mida 2x4cm +/- 0,5cm i 1,5mm gruix. Estèril”, la que segueix:
De l’anàlisi d’aquests extractes, prima facie, s’evidencia que els articles oferts per l’adjudicatària divergeixen quant a la composició exigida pel PPT, en tant que els productes oferts per PRIM combinen una sèrie de components entre els qual no hi consta el polieter- ester-uretano.
Per altra banda, l’òrgan de contractació manifesta en el seu informe ex article 56 de la LCSP el següent:
Doncs bé, atès que l’òrgan de contractació ha reconegut expressament l’existència d’error i ha manifestat el seu aplanament a les pretensions de la recurrent, sol·licitant “la retroacció de les actuacions al moment en què es va acceptar la proposta de PRIM, que és l’empresa proposada com a adjudicatària” i, per tant, l’estimació de les pretensions de la recurrent, per aplicació integradora de la regulació continguda en l’article 75 de la Llei 29/1998, de 13 de
juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, conformement amb el criteri seguit en la doctrina (entre moltes altres, les resolucions 321/2023, 118/2023, 59/2023, 19/2023, 277/2022, 225/2022, 210/2022, 182/2022, 214/2021, 193/2021, 174/2021, 301/2020,
194/2020 150/2020 i 360/2019 d’aquest Tribunal i 315/2023, 294/2023, 288/2023, 287/2023,
270/2023, 99/2023, 1638/2022, 1615/2022, 249/2020 i 210/2019 del TACRC), donat que no
es considera que sigui manifestament contrària a l’ordenament jurídic la petició de retroacció de les actuacions efectuada per l’òrgan de contractació en l’informe presentat a propòsit del recurs -sense perjudici del que després es dirà-, s’ha de concloure l’estimació del recurs en el sentit d’anul·lar l’adjudicació objecte del recurs.
Aquesta estimació, tanmateix, no pot ser en els estrictes termes interessats en el recurs –i acceptats per l’ICS en el seu informe-, això és, l’exclusió de PRIM i adjudicació a favor de l’empresa STRYKER, atès que, com ha exposat aquest Tribunal en nombroses ocasions (per totes, la Resolució 5/2023), l’òrgan de contractació ha de conjuminar en la seva actuació els principis angulars de la contractació pública amb la doctrina antiformalista de l’exclusió com a última ratio, que només ha d’operar en el cas d’incompliments expressos, clars i palmaris de les clàusules dels plecs, de manera que no hi hagi cap mena de dubte que l’oferta, en aquest cas, la de PRIM sigui incongruent o s’hi oposi obertament, i no podent, davant del dubte de compliment, presumir-ne l’incompliment (per totes, les resolucions 26/2023, 192/2022, 257/2021, 358/2019, 28/2019, 54/2017 i 32/2016 d’aquest Tribunal i 480/2018 del TACRC.
Així doncs, i si bé cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i, concretament, definir les característiques i prescripcions tècniques dels productes a adquirir que, d’acord amb la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l’estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir, pel que fa a les prescripcions tècniques, la discrecionalitat tècnica troba el seu límit en el fet que la seva definició permeti l’accés en condicions d’igualtat de les licitadores, sense que puguin tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l’article 126.1 de la LCSP:
“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.”
Sobre l’establiment de les prescripcions, així mateix, l’article 126.5 de la LCSP regula les diferents formes, referències i combinacions amb què poden definir-se, en els termes següents (el subratllat és nostre):
“5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicar el mismo;
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención «o equivalente»;
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b);
d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.”
Arribats a aquest punt, el canvi de parer del comitè de valoració arran del recurs i, en conseqüència, de l’òrgan de contractació, sense que vingui reforçat per cap motivació quant al fet que la composició dels articles oferts per PRIM impedeixi el compliment de les finalitats perseguides amb l’esmentada prescripció tècnica –sent que havia estat acceptada inicialment-
, fins al punt que PRIM pugui quedar exclosa de la licitació, no permet a aquest Tribunal realitzar plenament la seva funció revisora i corroborar si, efectivament, l’adjudicatària incompleix de manera palmària els requisits tècnics fixats en el PPT, en termes de rendiment o d’exigències funcionals, d’acord amb el previst a l’article 126.5 de la LCSP abans transcrit.
Així les coses, l’anàlisi de l’assumpte porta al Tribunal a haver d’estimar el recurs en el sentit d’anul·lar l’adjudicació del lot 7 impugnada quant als productes afectats i retrotraure les actuacions al moment de l’apreciació de les característiques tècniques de les ofertes licitadores, a fi que l’òrgan de contractació motivi adequadament la decisió de rebutjar els articles proposats per PRIM, tenint en compte l’analitzat anteriorment, i tal i com exigeix la clàusula 17 del PCAP abans transcrita.
SETÈ. Quant al segon motiu del recurs, que versa sobre la disconformitat mostrada per STRYKER en relació amb la configuració del criteri automàtic 4 “Gama” i que s’ha plantejat de manera subsidiària per al cas de no estimar-se el primer motiu, tenint en compte els termes i l’abast de l’estimació conclosa en el fonament jurídic anterior, aquest Tribunal ha de partir del fet que, efectivament, els plecs rectors de la licitació no van ser impugnats en el seu moment en relació amb aquesta qüestió i que, per tant, en aquest sentit, van esdevenir lex inter partes. Ultra això, cal afirmar també el caràcter improcedent de la impugnació indirecta de continguts dels plecs que no han estat objecte d’impugnació en el moment procedimental adequat, atès que, tot i que la part actora coneixia quins eren els criteris d’adjudicació i el seu abast, es va presentar a la licitació sense impugnar-los prèviament ex article 50.1.b) in fine de la LCSP. Addicionalment, no s’infereix que la pretesa irregularitat vindicada, cas de tractar-se d’un vici de nul·litat de ple dret, hagi quedat evidenciada en un moment posterior del procediment de contractació, atès que l’eventual falta de vinculació del criteri d’adjudicació amb l’objecte del contracte ja era susceptible de ser coneguda en la fase d’impugnació dels plecs, a la vista de la documentació contractual publicada en el perfil de contractant i, en particular, de la memòria justificativa.
D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal
ACORDA
1.- Estimar parcialment, davant l’aplanament de l’òrgan de contractació, el recurs especial interposat per D.N.G., en nom i representació de l’empresa STRYKER IBERIA, SLU, contra l’adjudicació del lot 7 de l’acord marc amb únic proveïdor pel subministrament agregat de gases, gases quirúrgiques, torundes, cotó i cel·lulosa, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/CC00/1101366803/24/AMUP), en el sentit indicat en el fonament jurídic sisè.
2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació del lot 7 prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.
3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.
4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, haurà de donar compte al Tribunal de les actuacions que adopti per donar compliment a aquesta resolució.
5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles
10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Acord marcs del Sector Públic en la sessió de 3 d’abril de 2024.
Vist i plau
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Secretària Presidenta