RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 450 y 451/2016 Resolución nº 482/2016‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid, a 17 xx xxxxx de 2016.

VISTOS los recursos interpuestos por D. G.A.F. y D. E.L.C. (recurso 450/2016), en representación de la empresa MEDIA DIAMOND, S.L. y por D. G.H.L. (recurso 451/2016), en representación de MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L.U., contra la adjudicación del contrato de “Servicio de publicidad de la Universidad Nacional de Educación a Distancia” (expediente. AM 8/2016), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Universidad Nacional de Educación a Distancia (en lo sucesivo, la UNED o el órgano de contratación), convocó, mediante anuncio publicado inicialmente en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en el DOUE y en el BOE los días 23 y 29 de diciembre de 2015 y 12 de enero de 2016, respectivamente licitación para contratar, por procedimiento abierto, el servicio de publicidad. El valor estimado del contrato, se cifra en 561.984 euros. El presupuesto de licitación (sin IVA) es de 280.991,74€. Presentaron oferta y fueron admitidas 11 empresas, entre ellas la recurrente.

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público –cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, y en las normas de desarrollo en materia de contratación. El contrato de servicios (CPV 79341000), se clasifica en la categoría 13 del Anexo II del TRLCSP y, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

Tercero. El apartado 6 del Anexo I -Características del contrato-, xxx Xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP) entre los criterios económicos, de valoración automática considera el subapartado de:

“Creatividad y producción: Precio total (excluido el IVA) de creatividad y producción de los artes finales y adaptaciones, cuñas radiofónicas y sus variantes para internet para la campaña y sus oleadas... 4 puntos”

La fórmula a aplicar es la siguiente: Pi=X(Omin /Oi) donde, Pi= Puntuación de la Oferta a valorar‌

X= Puntuación Asignada al subapartado a valorar

Oi= Oferta a valorar para el subapartado (IVA excluido)

Omin= Oferta más baja ofertada para el subapartado (IVA excluido)

Cuarto. Tras los trámites oportunos, a la vista de las ofertas económicas presentadas, la mesa de contratación apreció que:

“Las 11 ofertas económicas recibidas han presupuestado las siguientes cantidades en el ltem "CREATIVIDAD y PRODUCCIÓN" (máximo 4 puntos) del apartado 6.a) CRITERIO ECONÓMICO del Anexo 1 al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato: 0; 0; 0,01; 1; 999; 3.179,03; 6.500; 7.000; 7.894,73; 15.000; 19.542,97 euros.

En el proceso de valoración del criterio surgen dudas en la aplicación de las puntuaciones ya que la fórmula de valoración plasmada en el Pliego resulta inaplicable en la práctica, dado que existe una oferta sin cuantía económica (0 euros) que determina que el numerador es 0 y la cuantía del cociente presenta siempre un valor nulo. Esta circunstancia no se había contemplado en el Pliego y, en consecuencia, no se ofrecía fórmula alternativa alguna.

La Mesa de Contratación, en aras de que, por una parte, ninguno de los licitadores resulte perjudicado y, por otra, hacer efectivo el principio de conservación del acto administrativo para hacer posible la adjudicación del servicio, ha resuelto la aplicación de la fórmula en el siguiente sentido:

- Otorgar la máxima puntuación, 4 puntos, a aquellas ofertas cifradas en 0, 0,01 y 1 euro ya que, en un contrato de 280.991,74 €, la repercusión de 1 euro en la licitación y en el contrato es infinitesimal;

- Para la valoración del resto de las ofertas presentadas, aplicar la fórmula prevista en el Pliego, siendo 1 euro la oferta más baja para ese apartado (o mínimo) y por tanto el numerador del cociente.

Razones de eficacia, economía en las actuaciones de esta Universidad, el principio de conservación de actos y la consecución de un resultado justo en la adjudicación, son las que llevan a esta Mesa de Contratación a acordar esta forma en la valoración”.

En la reunión de 0 xx xxxx xx 0000, xx xxxx de contratación propuso la adjudicación en favor de la empresa OPTIMIZED PLANNING & STRATEGY, S.L. (en adelante OPTIMIZED o la adjudicataria), cuya oferta en el subapartado de “Creatividad y producción” había sido de 1 euro y la puntuación total obtenida de 74,34 puntos (8,50 en los criterios discrecionales y 65,84 en los criterios de valoración automática, de los que 4 puntos corresponden al subapartado indicado).

La oferta de MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L. (en adelante, SAPIENS) quedó clasificada en segundo lugar, con 70,80 puntos En el subapartado de “Creatividad y producción” su oferta era de 0 euros, y se valoró también con 4 puntos.

La oferta de MEDIA DIAMOND, S.L. (en lo sucesivo DIAMOND) obtuvo 70,76 puntos. Su oferta de 999 euros para “Creatividad y producción” se valoró con 0 puntos.

El acuerdo de adjudicación, adoptado el 17 xx xxxx de 2016 de conformidad con la propuesta de la mesa, se notificó a los licitadores el 20 xx xxxx acompañado del informe de valoración de las ofertas.

Quinto. Contra el referido acuerdo de adjudicación, DIAMOND, previo anuncio al órgano de contratación, ha interpuesto recurso (nº 450/2016), con entrada en el registro de la UNED el

30 xx xxxx. Solicita que se anule el acuerdo de adjudicación por entender que no es procedente la valoración de las dos ofertas (entre ellas la de SAPIENS) que presentaron un precio “cero” en el apartado de “Creatividad y producción”. Sostiene que el resultado de la aplicación de la fórmula para esas dos ofertas es “indeterminado”, y que la administración se ha excedido al modificar y reajustar "de oficio" el criterio automático de valoración “sin ajustarse a Derecho y sin encontrarse facultado para ello según las previsiones contenidas en el pliego. Es un auténtico disparate la aplicación incorrecta de una fórmula matemática y, por consiguiente, incumpliendo unilateralmente lo contemplado en los Pliegos de

Condiciones modificando claramente lo dispuesto en el pliego y tratando de validar jurídicamente una adjudicación totalmente subjetiva mediante el argumento de conservación del acto administrativo”.

Sexto. Por su parte, SAPIENS, previo anuncio a la UNED, presentó el recurso en el registro electrónico del Tribunal el pasado 1 xx xxxxx. Solicita también que se anule la adjudicación. Considera que su oferta en el subapartado de “Creatividad y producción” fue de “cero” euros, “de lo cual sólo se puede concluir que el licitador ha ofrecido hacerlo gratuitamente, por lo que deberá otorgársele la máxima puntuación posible, que son 4 puntos”. Entiende que en el caso de la adjudicataria, su oferta en ese subapartado (1 euro) debía haberse valorado con 0 puntos, de acuerdo con el resultado de la aplicación de la fórmula prevista en los pliegos.

Séptimo. El expediente administrativo, junto al correspondiente informe del órgano de contratación sobre cada uno de los recursos 450 y 451, se recibió en el Tribunal el 00 xx xxxx x xx 0 xx xxxxx, respectivamente. En ambos informes, reitera la UNED que la mesa de contratación, para hacer aplicable la fórmula establecida en el PCAP, consideró “que las ofertas de 0, 0,01 y 1 euro son, evidentemente, de cuantía idéntica desde un punto de vista, tanto de la cuantía que representa este coste para la Universidad, como en lo relativo al efecto que supone para la aproximación matemática de la proporcionalidad. De esta manera, la proporcionalidad quedaba asegurada en estricto sentido y se podía continuar con el procedimiento de valoración”. Entiende que “razones de eficacia, economía en las actuaciones de esta Universidad, el principio de conservación de actos y fundamentalmente la consecución de un resultado justo en las valoraciones efectuadas y, consecuentemente, en la adjudicación, son las que llevaron a la mesa de contratación a adoptar los acuerdos descritos”.

Octavo. El 7 xx xxxxx de 2016, la Secretaría del Tribunal dio traslado de los recursos a los demás licitadores para que pudieran formular alegaciones, con el resultado que obra en el expediente del litigio.

Noveno. El 9 xx xxxxx de 2016, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- acordó mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia en lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se recurre la adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP.

La competencia para resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de dicha norma.

El artículo 13 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (BOE de 25 de septiembre), establece en su apartado 1 que: ”Podrá acordarse la acumulación de dos o más recursos en cualquier momento previo a la terminación, tanto de oficio como a solicitud del recurrente o de cualquiera de los interesados comparecidos en el procedimiento”. De acuerdo con ello, el Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de recurso números 450 y 451/2016 por referirse a la misma licitación y presentar alegaciones sobre la misma cuestión.

Segundo. La legitimación activa de las recurrentes viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrieron a la licitación y, de prosperar su respectivo recurso, podrían resultar adjudicatarias.

Tercero. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.

Cuarto. La cuestión de fondo a dilucidar por este Tribunal es si la aplicación de la fórmula prevista en los pliegos a las ofertas formuladas en el subapartado “Creatividad y producción” se ha hecho correctamente y si la decisión de la mesa de equiparar las ofertas de 0€, 0,1€ y 1€ para aplicar dicha fórmula, está justificada.

Sobre situaciones similares ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones, como en la Resolución 693/2015, de 24 de julio, en la que se admitió que una oferta con precio de 0€, se valorara con un precio de 0,0001€, a fin de posibilitar la aplicación de la fórmula de valoración prevista en los pliegos.

En este caso, las ofertas de 0€ no son indeterminadas, sino que, por el contrario, ofrecen gratuitamente la “creatividad y producción de los artes finales y adaptaciones, cuñas radiofónicas y sus variantes para internet”.

En la resolución citada, con referencia a otra del Tribunal (Resolución 258/2011), se indicaba que éste criterio, “se considera correcto, ya que respeta los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Así, en dicho Pliego se establece, respecto a la oferta económica, que se valorará con un máximo de 50 puntos a la oferta más baja de todas las presentadas, y las demás en forma proporcional, y no cabe duda que la aplicación del criterio que se sigue en el informe técnico satisface la finalidad que se persigue a la hora de fijar los criterios de adjudicación, puesto que se otorga la puntación mayor a la oferta más baja”.

Por otra parte, la previsión del PCAP de que la puntuación se efectúe de forma inversamente proporcional al mejor precio, exige también que ofertas con precios distintos no sean objeto de igual valoración. Con igual justificación que la empleada por la mesa de contratación, para atribuir la máxima puntuación a ofertas de 0€, 0,01€ y de 1€, se habría podido extender esa máxima valoración hasta la oferta de 999€ que, al fin, apenas supone una repercusión del 0,3% en el contrato.

Por tanto, la actuación de la mesa de contratación de atribuir igual puntuación a ofertas distintas debe considerarse contraria a lo establecido en los pliegos. Para salvaguardar la aplicación de la fórmula a todas las ofertas y puntuar de manera diferenciada las ofertas distintas, la mesa debió atribuir a las ofertas de 0€, un valor distinto e inferior a la siguiente oferta (0,01€). Por ejemplo, 0,0099€.

El hecho de que la valoración en el subapartado impugnado dé lugar a que las restantes ofertas se puntúen con prácticamente 0 puntos, es consecuencia de la fórmula elegida por el órgano de contratación, que no es probablemente la más respetuosa con el principio de proporcionalidad. No obstante, los pliegos no fueron discutidos por ninguno de los licitadores, que aceptaron expresamente su validez y por tanto no puede dar lugar en ningún caso a la modificación de la fórmula.

En consecuencia, se deben estimar parcialmente los recursos interpuestos y retrotraer las actuaciones hasta la valoración de la oferta económica, para que la puntuación del subcriterio ““Creatividad y producción” se haga de acuerdo con lo señalado.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D. G.A.F. y D. E.L.C. (recurso 450/2016), en representación de la empresa MEDIA DIAMOND, S.L. y por D. G.H.L. (recurso 451/2016), en representación de MEDIA SAPIENS SPAIN, S.L.U., contra la adjudicación del contrato de “Servicio de publicidad de la Universidad Nacional de Educación a Distancia”, anular el acto recurrido y ordenar la retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de las ofertas, para que la puntuación del subcriterio de “Creatividad y producción”, se efectúe de acuerdo con los criterios expresados en el fundamento cuarto de esta resolución.

Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.