Tratamiento de los contratos de fiducia mercantil de garantía en los procesos de liquidación judicial del fideicomitente bajo la Ley 1116 de 2006: Aplicación práctica de la norma

Tratamiento de los contratos xx xxxxxxx mercantil de garantía en los procesos de liquidación judicial del fideicomitente bajo la Ley 1116 de 2006: Aplicación práctica de la norma

XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX

SUMARIO

Introducción

I. GENRALIDADES SOBRE LA FIDUCIA MERCANTIL ±1.1 Concepto de la fiducia mercantil 1.2 De la fiducia en garantía 1.3 Del patrimonio autónomo y su separación patrimonial del fideicomitente y de la sociedad fiduciaria. 1.4 Terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil.

II. SOBRE EL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL 2.1 Efectos del inicio del proceso de liquidación sobre los contratos xx xxxxxxx mercantil. 2.1.1 Antes de la expedición de la Ley 1116 de 2006 2.1.2 Después de la expedición de la Ley 1116 de 2006 2.2 Aplicación práctica de la terminación de los contratos xx xxxxxxx mercantil en garantía. 2.3 La terminación del contrato xx xxxxxxx en garantía, fideicomisos diferentes a los de garantía y aquellos mixtos.

III. SOBRE LA EXCLUSIÓN DE BIENES EN FIDUCIAS EN GARANTÍA 3.1 La exclusión de bienes en fiducia mercantil con fines de garantía de acuerdo con el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 3.2 Solicitud de exclusión de bienes en fiducia mercantil con fines de garantía conforme la Ley 1676 de 2013 3.2.1 Sobre la naturaleza de garantía de la fiducia en procesos concursales ¿Garantía personal o real? 3.2.2 La fiducia en garantía sobre inmuebles es una garantía mobiliaria 3.2.3 Registro y oponibilidad del contrato xx xxxxxxx en garantía 3.2.4 Sobre la oportunidad de inscripción del contrato xx xxxxxxx en el Registro de Garantías Mobiliarias

3.2.5 Oportunidad y trámite de la solicitud de exclusión 3.3 De la excepción a los principios de la universalidad e igualdad del régimen concursal.

Conclusiones ±Bibliografía

RESUMEN:

Las fiducias mercantiles de garantía dentro de los procesos de insolvencia reciben un tratamiento especial, y han sido objeto de un desarrollo jurisprudencial, siendo que, en los procesos de liquidación por mandato legal se dan por terminados. Así mismo, de acuerdo con las normas concursales los acreedores garantizados pueden solicitar la exclusión de aquellos bienes transferidos a título xx xxxxxxx mercantil de garantía. La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades se ha encargado de brindar solución a los interrogantes que van surgiendo en la práctica. Con base en la información recopilada, esta investigación expondrá las posturas actuales del juez del concurso, identificando los aciertos por parte de la entidad y los futuros retos para el litigio concursal.

Palabras clave: Fiducia mercantil, liquidación judicial, patrimonio autónomo, garantías mobiliarias, privilegio, garantía y exclusión.

ABSTRACT:

Trusts within insolvency processes receive special treatment and have been the subject of jurisprudential development in liquidation processes by legal mandate they are terminated. Likewise, in accordance with bankruptcy regulations, secured creditors may request the exclusion of those assets transferred under the title of commercial guarantee trust. The jurisprudence of the Superintendence of Companies has overseen providing solutions to the questions that arise in practice. Based on the information collected, this investigation will expose the current positions of the bankruptcy judge, identifying the successes by the entity and the future challenges for the bankruptcy litigation.

Key words: Trust, bankruptcy, autonomous patrimony, guaranties, privilege and exclusion.

INTRODUCCIÓN

Las fiducias mercantiles en Colombia son cada vez más utilizadas como mecanismos de inversión y de garantía. De acuerdo con las cifras publicadas por la asociación de Fiduciarias en su página web para febrero de 2022 son 25.683 los negocios fiduciarios realizados en Colombia1, y más de 741 billones de activos administrados en negocios fiduciarios. Mientras que hace dos años, para octubre de 2020 eran 24.034 los negocios fiduciarios y más de 663 billones de activos administrados por fiducia. Siendo que, de acuerdo con Xxxxxxxxxxxxxx, para octubre de 2022 se celebraron 3.157 fiducias de garantía.

También es cierto que hoy por hoy los mecanismos de insolvencia son una herramienta a la que acuden los empresarios en crisis. De acuerdo con el último reporte de la Superintendencia de Sociedades2 desde el año 2017 las solicitudes de admisión para un proceso de insolvencia han aumentado en un 50%. Si bien, del año 2020 al 2021 las solicitudes disminuyeron un 8%, para el primer trimestre del año 2022 ya se ha evidenciado un ligero aumento de las solicitudes presentadas3.

Por ello, resulta de interés estudiar cuál es el tratamiento de los negocios fiduciarios de garantía en los procesos de liquidación judicial bajo la Ley 1116 de 2006, en los cuales el deudor en concurso es su fideicomitente, y determinar si en la práctica concursal la garantía fiduciaria resulta eficaz frente a la insolvencia del deudor.

Sea del caso advertir que el proceso concursal colombiano ha estado enmarcado por diferentes posturas, pero se destaca el trabajo juicioso de la Superintendencia de Sociedades y el intento de sentar reglas claras y sostenidas a lo largo de los años, a través de precedentes jurisprudenciales.

Teniendo presente todo lo anterior, se estima necesario revisar los efectos de la apertura de un proceso de liquidación judicial, qué le espera al acreedor garantizado frente a la

1 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/. Visita el 1º xx xxxxx de 2022

2 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx. Visita el 20 de noviembre de 2022

3 Atlas de Insolvencia en Colombia. Datos y Cifras. Primer Trimestre del 2022. Superintendencia de Sociedades. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/00000/0000000/xxxxx-xxxxxxxxxxx-0000-xxxxxxxxx-0.xxx/00000x00-0x00- 7e08-de93-c1a7854e6bf1?version=1.0&t=1665433733441

terminación o continuación de contratos xx xxxxxxx de garantía, y cómo procede la exclusión de bienes transferidos a título xx xxxxxxx de garantía.

Así, los problemas de investigación consisten en determinar si la terminación del contrato xx xxxxxxx de garantía en un proceso de liquidación judicial aplica a todo tipo de contrato xx xxxxxxx de garantía, incluso si es uno mixto, y establecer cómo opera la exclusión de bienes de acuerdo al parágrafo 50 de la Ley 1116 de 2006 y la Ley de Garantías Mobiliarias.

En tal sentido, para abordar los problemas jurídicos descritos se propone i) describir las generalidades del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía y su separación patrimonial de los bienes objeto xx xxxxxxx ii) analizar los efectos del inicio de un proceso de liquidación judicial sobre los contratos xx xxxxxxx de garantía celebrados por el fideicomitente y iii) analizar la exclusión de bienes conforme el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 y la Ley de Garantías Mobiliarias, y la interpretación de la Superintendencia de Sociedades, como Juez del Concurso, frente a la naturaleza del jurídica de la fiducia en garantía en procesos consursales, el tipo del activo subyacente, y el registro y oponibilidad de la garantía y (iv) finalmente se presentarán las conclusiones.

CAPITULO I ±GENERALIDADES DE LA FIDUCIA MERCANTIL

1.1. Concepto xx xxxxxxx mercantil

El contrato xx xxxxxxx, tipificado en el título XI del libro IV de nuestro Código de Comercio,

en los DUWtFXORV \ VuLn JnegXocLioHjuQrídWicHo eVn v ir tudVdHel c uaGl uHnaILQH FRP

persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de éste o de un tercero llamado EHQHILFLDULR R ILGHLFRPLVDULR ´

Doctrinariamente, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx define la fiducia mercantil como el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de

que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.4

En sentido muy similar, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx OR GHILeQl aHcu erdFo RdePvoRlu nta³des por medio del cual una persona transfiere a otra uno o más bienes especificados, con la obligación, por parte de ésta, de administrarlos o de enajenarlos para cumplir determinada finalidad impuesta por el constituyente, en su propio provecho o de un tercer beneficiario.´5

Dentro de los negocios fiduciarios, existen distintas tipologías como lo son la fiducia de administración, la fiducia inmobiliaria, la fiducia de inversión y la fiducia en garantía, entre otros. Según cifras oficiales, de enero de 2021 a octubre de 2022 los negocios de fiducias de administración pasaron de 11.570 a 13.128 y los de fiducias de garantía de 2.815 a 3.1576

Conforme el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración de un contrato xx xxxxxxx mercantil tiene como efecto que la propiedad de los bienes objeto del contrato se transfieren a un patrimonio autónomo independiente del patrimonio como atributo de la personalidad de la fiduciaria y del fideicomitente, el cual es administrado por la fiduciaria y se destina exclusivamente al cumplimiento de la finalidad señalada por el fideicomitente, en su favor o en beneficio de un tercero.

De acuerdo con la norma en comento, en el negocio fiduciario participan las siguientes partes:

i. El fideicomitente: Es el constituyente del negocio, es la parte que transfiere los bienes y es quien determina la finalidad del fideicomiso. El fideicomitente puede ser persona natural o jurídica, incluso otro patrimonio autónomo.

ii. La sociedad fiduciaria: Es una sociedad anónima debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera7, quien se obliga a administrar o enajenar los bienes y dar cumplimiento a la finalidad determinada con el fideicomitente.

4 XXXXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx. Negocios Fiduciarios ±6X 6LJQLILFDFLyQ HQ $PpULFD /DWLQD´ 1ª Edición, 2017

5 XXXXXXXXX XXXXXXXXX Xxxx Xxxxxxxxx. Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II. Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá. 2005. Pág 309.

6 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/. Visita el 1º xx xxxxx de 2022

7 De acuerdo con el artículo 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las sociedades de servicios financieros hacen parte de la estructura del sistema financiero, dentro de las cuales encontramos las sociedades fiduciarias.

iii. Beneficiario: Es la persona jurídica o natural a quien está destinada la finalidad. Es al final a quien van dirigidos los resultados o beneficios derivados del cumplimiento de la finalidad determinada por el constituyente.

Es la transferencia de la propiedad lo que permite diferenciar a la fiducia del encargo fiduciario, en donde la sociedad fiduciaria se queda con la mera tenencia. Al respecto, la Superintendencia Financiera señaló que cuando ³hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio 8´

1.2. De la fiducia en garantía

En Colombia el negocio fiduciario ha tenido una gran acogida para los fines más diversos: inversión, gestión de portafolios, titularizaciones, venta de bienes, garantía de deudas, administración de bienes, entre otras.9

Nuestra legislación ha reconocido diferentes tipos de negocios fiduciarios, los cuales se adaptan a las condiciones del negocio y de la finalidad pretendida. La Superintendencia Financiera10 ha clasificado la fiducia en cuatro grupos a saber: (i) Fideicomisos de inversión

(ii) Fideicomisos inmobiliarios (iii) Fideicomisos de administración y (iv) Fideicomisos en garantía, respecto de la cual nos ocuparemos en el presente trabajo.

El negocio fiduciario en garantía se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros, tal y como lo dispone el numeral 8.4 del Capítulo II, parte II de la CBJ11. De manera que, se afectan unos bienes para garantizar la finalidad establecida por el fideicomitente.

El profesor Xxxxxxx Xxxxxxx define la fiducia en garantía FRPR XQ FRQWeUl DWR HQ

deudor transfiere determinados bienes a una entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el

8 Circular Básica Jurídica 29 del 2014 expedida por la Superintendencia Financiera

9 XXXXXXX Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. La fiducia en Colombia según la justicia arbitral. Revista de Derecho Privado No.

35. Univerisdad de los Andes. 2005: 81-113

10 Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera

11 Circular Externa 034 de 2018 de la Superintendencia Financiera

cumplimiento de una o más obligaciones principales para que en el evento en que no se satisfagan, se proceda a la venta de los bienes y con el producto se cancelen los créditos al DFUHH12 GRU´

Jurisprudencialmente, se ha definido la fiducia en garantía como el resultado de la confluencia de voluntades, por la cual un fideicomitente le transfiere a una fiduciaria, uno o más bienes que respaldarán una o varias obligaciones, presentes o futuras, contraídas por aquél o por terceros, siendo rasgo distintivo, que los acreedores beneficiarios de la fiducia, ante el incumplimiento del pago de las obligaciones garantizadas, puedan solicitar a la administradora del patrimonio autónomo, la realización de los objetos materia del convenio, para el pago de sus créditos.13

La fiducia en garantía es entonces, un negocio jurídico por medio del cual se constituye un patrimonio autónomo administrado por una sociedad fiduciaria, al cual el fideicomitente o un tercero transfiere la propiedad de unos bienes, para que esta a su vez los administre, y sirvan como garantía del beneficiario-acreedor, en caso de que se incumpla con la obligación a cargo del fideicomitente. Dicho en otras palabras, la fiducia en garantía es un instrumento para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones, pues ante el incumplimiento del constituyente el acreedor garantizado podrá satisfacer su obligación con los bienes fideicomitidos.

En esa especie de contrato, el deudor a través del negocio fiduciario, prevé un mecanismo para solucionar voluntariamente una obligación en el caso de que no la satisfaga oportunamente, encargando de ello a un tercero llamado fiduciario, pues en la fiducia de garantía existe el firme propósito de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, han acordado y establecido mecanismos para realizar los bienes fideicomitidos,

con miras a cancelar deudas LQVDWLVI1H4 FKDV « ´

Ahora bien, el negocio fiduciario en garantía puede presentar las siguientes modalidades:

12 XXXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. La fiducia mercantil y púbica en Colombia

13 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Sentencia del 17 de noviembre de 2020. Exp. 0000-00000-00.

14 Corte Suprema de Justicia Sentencia del 15 de julio de 2008 M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

x. Xxxxxxx en garantía propiamente dicha: Consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título xx xxxxxxx mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantta se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago, se cancele el valor de la obligación garantizada.

x. Xxxxxxx en garantía y fuente de pagos: Consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de esta.

De la anterior distinción de las posibles modalidades xx xxxxxxx en garantía se encuentra que ambas comparten una misma finalidad, esto es, garantizar el cumplimiento de una obligación.

Al respecto, y sin perjuicio que más adelante se profundizara este tema dentro de los procesos concursales, se debe mencionar desde ahora, que la Superintendencia de Sociedades ha flexibilizado el concepto xx xxxxxxx en garantía, otorgando un amplio espectro de aplicación.

Sobre esto, la Superintendencia de Sociedades ha dejado claro que debe el juez del concurso indagar cuál es el efecto que produce el negocio fiduciario y cuál es la finalidad del mismo15 para determinar si se trata de una fiducia en garantía o no. Si el juez del concurso encuentra que el negocio fiduciario cumple con una función de garantía de cumplimiento de obligaciones, siendo indiferente si las partes lo identifican como una fiducia en garantía o no, se estaría indefectiblemente frente a una fiducia en garantía.

15 Oficio 220-116294 del 15 de julio de 2020 de la Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-197611 del 19 de octubre de 2016 de la Superintendencia de Sociedades.

1.3. Del patrimonio autónomo y su separación patrimonial del fideicomitente y la

sociedad fiduciaria

Con ocasión de la celebración de un contrato xx xxxxxxx, nace la figura del patrimonio autónomo, el cual está habilitado legalmente para contraer obligaciones y adquirir derechos, y es representado por la sociedad fiduciaria, quien se encuentra legalmente facultada para celebrar encargos fiduciarios, administrar bienes o ejecutar las actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, administrar o vigilar los bienes sobre los que recaigan las garantías16, entre otros.

Jurisprudencialmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005, con ponencia del Doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en cuanto al patrimonio autónomo, VHxDODse deTnoXmiHna n a³sí justamente porque teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de inocultable utilidad socio- económica, las cuales tanto pueden transcurrir pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios.´1 7

Pues bien, el patrimonio autónomo constituido con ocasión del contrato xx xxxxxxx no es una persona jurídica, pero resulta ser un receptor de derechos y obligaciones18, que requiere de una persona que lo represente en sus relaciones jurídicas para cumplir la finalidad prevista por el constituyente19.

16 Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005. Expediente 1909.

18 Artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato xx xxxxxxx mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumpliPLHQWR GHO FRQWUDWR GH ILGXFLD ´

19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005. Expediente 1909.

Ese conjunto de bienes transferidos a una sociedad fiduciaria es lo que conforma el patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y quedan afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo.20

Y es que, los bienes transferidos al fideicomiso no pueden confundirse con los bienes del fideicomitente ni de la fiduciaria, luego deben ser excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y del fideicomitente, y solo deben estar destinados al cumplimiento de la finalidad de la fiducia.

La separación patrimonial entre el patrimonio del constituyente y el de la fiduciaria, con el del patrimonio de los fideicomisos que administra tiene sustento en los artículos 122621 , 122722, 123323, y el numeral 3° del artículo 123424 del Código de Comercio.

De lo anterior se desprenden las principales características de los patrimonios autónomos, a saber: 1) tienen expreso reconocimiento legal 2) son figuras jurídicas independientes del patrimonio general de quien los conforma ±fideicomitente o de quien los administra ± fiduciaria 3) están afectos a una determinada finalidad y 4) sólo responden por las obligaciones contraídas con ocasión de dicha finalidad.

Esto no puede ser de otra manera, pues de aceptarse que el patrimonio autónomo debe responder por obligaciones diferentes a las que se contemplaron en la finalidad del contrato xx xxxxxxx, bien sea del constituyente o de la fiduciaria, se perdería la esencia del contrato xx xxxxxxx, pues no tendría sentido que el fideicomitente afectara unos bienes que, en todo caso,

20 Concepto 060361 de fecha 19 de febrero de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública. Rad. 20216000060361

21 La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una

SHUVRQD SXHGH VHU DO PLVPR(S ubWrayLadHo PpoSr fRue ra IdeLtexGtoXorFigLinaDl).QWH \ EHQHILFLDULR 22 ³/RV ELHQHV REMHWR GH OD ILGXFLD QR IRUPDQy sóSloDgaUraWntiHza n GH OD JDU las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida´ Su br ayado por fuera de texto original).

23 Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada

en el acto constitutivo´ 6XEUD\DGR SRU IXHUD GH WH[WR RULJLQDO

24 ³La fiduciaria no puede disponer libremente de los bienes fideicomitidos, debe afectarlos de conformidad con finalidad HVWDEOHFLGD HQ OD FRQVWLWXFLyQ GHO SDWULPRQLR DXWyQRPR´

amparan obligaciones diferentes a las pactadas en el contrato, y no cumpliría la función de garantía del contrato.

La separación patrimonial que se expone implica de una parte que los bienes fideicomitidos no pueden verse afectados por las deudas de la fiduciaria o del fideicomitente, diferentes a las del contrato xx xxxxxxx de garantía, de igual forma los bienes que conforman el patrimonio de la entidad fiduciaria como tal, con fundamento en el mismo mandato legal, también se mantienen separados de las deudas y obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto de cada uno de los patrimonios autónomos por ella administrados.

Puntualmente, la separación patrimonial entre la fiduciaria y los fideicomisos que administra se puede apreciar en las disposiciones legales que regulan el actuar de las sociedades fiduciarias en desarrollo de los negocios de esta naturaleza; pues allí se estipula que los bienes que administran las sociedades fiduciarias no entran a formar parte de su propio patrimonio, y no pueden las fiduciarias salir a responder con sus bienes por las obligaciones que puedan derivarse de la administración como voceras de otros patrimonios autónomos.

En ese sentido, dentro de los derechos y deberes del fiduciario, el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, establece claramente cuál es el papel del fiduciario, cuando actúa en calidad de vocero, administrador del patrimonio autónomo y ostenta la representación de este25.

Así pues, es el fiduciario, quien obra en nombre del patrimonio autónomo, como mandatario de los fideicomitentes, de manera que, tal y como lo reconoce la Corte Suprema de Justicia, "el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo

25 ³(O ILGXFLDULR FRPR YRFHUR \ DGPLQLVWUDGRU GHO SDWULPRQLR

actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para

ejercer los derechos y accioneV TXH OH FRUUHVSRQGDQ HQ GHVDUUROOR GHO FRQWUD

aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal´26.

Por lo tanto, el fiduciario adquiere en nombre del fideicomiso, obligaciones en el proceso de ejecutar el encargo, quedando tales obligaciones respaldadas por los bienes fideicomitidos, tal y como lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia27, sin que ello pueda significar que la fiduciaria también se obligue.

Por expreso mandato legal, los contratos xx xxxxxxx mercantil conllevan la transferencia del derecho de propiedad de los bienes fideicomitidos. En el caso de los bienes sujetos a registro, la fiduciaria aparecería en el registro como vocera del patrimonio autónomo especifico. La misma ley ordena que dichos bienes no formen parte del patrimonio personal de la entidad fiduciaria y por lo mismo ni los bienes, ni los derechos, ni obligaciones que de ellos se deriven y en consecuencia no tienen la capacidad de beneficiar ni perjudicar a la fiduciaria y su patrimonio personal de forma directa.

De acuerdo con lo anterior, si bien hubo una transferencia de dominio, ello no implica que los bienes administrados por una fiduciaria hagan parte de su patrimonio, pues dichos bienes nunca estarán en cabeza de la fiduciaria.

El mismo Consejo de Estado, en sentencia del 7 xx xxxx de 2009, con ponencia del Doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, ha hecho la diferencia entre el patrimonio del fideicomitente y la sociedad fiduciaria, explicando que ³una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado (artículo 1233 ib.) y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (artículo 1227 ib). Además, los bienes fideicomitidos no pueden ser perseguidos

26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005. Expediente 1909.

27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005. Expediente 1909.

por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (artículo 1238 ib.)´28.

De lo anterior se logra apreciar el esfuerzo de que exista absoluta claridad frente a los jueces, terceros, participes del contrato xx xxxxxxx y demás entidades, a cerca de la naturaleza, alcance y titularidad de las obligaciones y derechos que de este tipo de contratos se desprenden.

Como es claro, en el caso de los patrimonios autónomos, por expreso mandato legal, los bienes aportados a título xx xxxxxxx mercantil y que conforman los respetivos patrimonios autónomos, sólo garantizan las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto de cada uno de éstos y los mismos no pueden ser perseguidos por deudas u obligaciones propias del constituyente, ni por las de la sociedad fiduciaria, salvo que sean acreencias anteriores pero debiéndose agotar el procedimiento correspondiente.

1.4. Terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil

Nuestra legislación mercantil contempla en el artículo 1240 del Código de Comercio las causales de terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil, además de las establecida en el Código Civil.

En efecto el doctrinante Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx menciona algunas de las más comunes, como, por ejemplo, una fiducia mercantil termina cuando se cumple el propósito por el cual se creó, por resultar imposible su realización, por haber transcurrido el plazo máximo, muerte del fiduciante o el beneficiario, disolución de la entidad fiduciaria, nulidad del acto constitutivo, entre otras.

Adicionalmente se destaca que la ley concursal también estableció que por regla general la apertura del proceso de liquidación judicial pone fin a los contratos xx xxxxxxx mercantil con

28 (O DUWtFXOR GHO &yGlLosJbiRen es GobHjet o &delRnPegHocUio FfidLucRia rioHnVo pWodDráEn OseHr FH TXH ³

perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo ´ De acuerdo con la posición vigente sobre la interpretación de este artículo, conforme en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 25 de enero de 2010, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, esta acción está encaminada a recomponer el patrimonio del deudor, probando el daño sufrido objetivamente, esto es, cuando se cause un detrimento al acreedor al disminuir o suprimir bienes del patrimonio del deudor, y que permite materializar la garantía de que los bienes del deudor

son, efectivamente, la prenda general de los acreedores y que aquel no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento. A diferencia de la acción pauliana, en este caso no se exige la existencia deseo de causar daño o la mala fe.

fines de garantía celebrados por el deudor como constituyente, tema central del presente trabajo, el cual se profundizara a continuación.

CAPÍTULO II ±SOBRE EL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1116 de 2006 la finalidad del régimen de insolvencia es ³la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de

UHRUJDQL]DFLyQ \ GH OLTXLGDFLyQ MXGLFLDO´

El mismo artículo ibídem señala que el proceso de liquidación tiene como finalidad la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

De conformidad con la norma anteriormente citada, tenemos que el proceso de liquidación judicial es un instrumento legal que permite a los deudores insolventes asumir con su patrimonio las obligaciones a su cargo y a los acreedores lograr la satisfacción de su crédito de manera ordenada y en concurso con los demás acreedores concurrentes, reconociendo el derecho de los acreedores a obtener la satisfacción de su crédito, todo a través de la liquidación del patrimonio del deudor.

Y es que los procesos concursales responden principalmente a la necesidad social de minimizar las implicaciones que supone la crisis de una empresa sobre la economía y la sociedad, en general, en la medida en que se involucra no sólo a la empresa y sus propietarios, sino también a los pensionados, a los trabajadores, a las familias de estos, a las personas que se benefician o participan de manera indirecta en la cadena de producción, a los bancos y demás entidades crediticias, a sus ahorradores, y al Estado mismo que ve reducida la capacidad contributiva de todos los implicados.29

29 Oficio No. 100-26120 del 20 xx xxxxx de 2001 de la Superintendencia de Sociedades

Desde su expedición la Ley 1116 de 2006, ha sido objeto de modificaciones y reglamentaciones, resaltando la Ley 1676 de 2013, conocida también como la Ley de Garantías Mobiliarias, y el Decreto 1074 de 2015. Sea del caso indicar que, el régimen concursal fue objeto de gran desarrollo en medio de la pandemia causada por el Covid-19, pues el Gobierno Nacional expidió los Decretos 560 de 2020 y 772 de 2020, reconociendo de esta manera, el impacto de la pandemia del Covid-19 en la economía de nuestro país, pero fijando como objetivo nacional mitigar los efectos negativos en las empresas colombianas. La vigencia de los citados decretos fue prorrogada por la Ley 2159 del 12 de noviembre de 2021, Ley de Presupuesto General de la Nación 2022, hasta el 31 diciembre de 2022. De acuerdo, con el artículo 96 del texto final de la Reforma Tributaria para la Igualdad y la Justicia Social aprobada por el Congreso de la República en el mes de noviembre de 2022, la vigencia de los Decretos 560 de 2020 y 772 de 2020 y sus decretos reglamentarios fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2023, con excepción del parágrafo 3 del artículo 5, el Título III del Decreto Legislativo 560 de 2020, y el Título III del Decreto Legislativo 772 de 2020.

2.1. Efectos del inicio del proceso de liquidación sobre los contratos xx xxxxxxx

mercantil

Como se trató ampliamente en el primer capítulo, la figura de un fideicomiso supone la existencia de un patrimonio autónomo conformado por la totalidad de los bienes transferidos que salen del patrimonio del fideicomitente, y los cuales quedan sujetos al cumplimiento de la finalidad querida por el constituyente.

Teniendo en cuenta que los activos transferidos a un fideicomiso ya no se consideran propiedad del deudor, pues pasan a un patrimonio autónomo que legalmente es una universalidad jurídica diferente al fideicomitente, se hace necesario examinar los efectos que prevé la Ley 1116 de 2006 sobre los contratos xx xxxxxxx de garantía celebrados por el deudor, y si esos bienes formarán parte del activo del proceso de liquidación judicial del constituyente.

2.1.1. Antes de la expedición de la Ley 1116 de 2006

Anteriormente, la norma de la liquidación obligatoria contemplada en la Ley 222 de 199530 no contemplaba dentro de los efectos de la apertura del proceso de liquidación la terminación de los contratos celebrados con anterioridad por el deudor. De hecho, para la terminación se requería del acuerdo con los contratantes o de la intervención del juez.

Lo anterior, era una crítica importante al proceso de liquidación obligatoria establecida en la Ley 222 de 1995 pues los contratos celebrados con anterioridad por parte del deudor continuaban, perjudicando a los acreedores quienes veían que los activos de las empresas se destinaban al pago de los gastos de administración, muchas veces excesivamente onerosos, originados en contratos que carecían de razón de ser, teniendo en cuenta el estado de liquidación.31

Lo anterior, puso de presente la necesidad de poner fin a esta práctica, en mi opinión anti concursal, en donde se celebraban contratos de tracto sucesivo días anteriores al inicio del proceso de liquidación obligatoria, generalmente en detrimento de la misma sociedad y por supuesto con la intención de afectar a los acreedores.

Bajo la Ley 550 de 1999 tampoco se dispuso la terminación de los contratos xx xxxxxxx de garantía como consecuencia del proceso liquidatorio. Sin embargo, si previó que el liquidador podía solicitar a la Superintendencia de Sociedades la cancelación de los certificados de garantía y la enajenación de los bienes transferidos al patrimonio autónomo, siempre y cuando el deudor los haya transferido con el fin de garantizar obligaciones propias y además existieran acreencias insolutas de cualquier clase.

30 ARTICULO 151. EFECTOS DE LA APERTURA. La apertura del trámite liquidatorio implica: 1. La separación de los administradores de la entidad deudora, en los casos previstos en la presente Ley. 2. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo. La apertura del trámite liquidatorio del deudor solidario, no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores. 3. La disolución de la persona jurídica, en tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse siempre con la expresión "en liquidación obligatoria", salvo que dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda sin efecto. 4. La formación de los activos que componen el patrimonio a liquidar. 5. La remisión e incorporación al trámite de la liquidación de todos los procesos de ejecución que se sigan contra el deudor. Con tal fin se oficiará a los jueces que puedan conocer de procesos ejecutivos contra el deudor. 6. La preferencia del trámite liquidatorio, para lo cual se aplicarán las reglas previstas en el concordato para tal efecto.

31 XXXXXXXXX Xxxxxxx Xxxx Xxxx. Nuevo régimen de Insolvencia. Segunda Edición. 2019. Pág 328

De manera que, la terminación del contrato xx xxxxxxx de garantía procedía sólo si habían acreencias insolutas y además sólo estuviera garantizando obligaciones propias, y no de terceros.

Lo anterior muestra las claras dificultades puesto que si la fiducia estaba garantizando obligaciones ajenas al deudor no se podía solicitar su terminación. Así mismo, el texto de lo norma da entender que sólo el liquidador podía solicitar la cancelación de los certificados de garantía.

Lo mismo que ocurría con la Ley 222 de 1995, esto permitía que los deudores pudiesen defraudar a los acreedores del concurso, sacando del patrimonio liquidable bienes, defraudando el concurso.

2.1.2. Después de la expedición de la Ley 1116 de 2006

Considerando el contexto que se tenía, la suerte de los contratos xx xxxxxxx mercantil de garantía en los procesos de liquidación judicial a partir de la expedición de la Ley 1116 de 2006 cambió y se dispuso expresamente la finalización de los contratos xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía.

El artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 se ocupó de establecer los efectos del proceso de liquidación judicial. En lo que nos atañe de los contratos xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía, los numerales 4 y 7 disponen que a partir de la apertura del proceso de liquidación judicial se dan por terminado los contratos xx xxxxxxx mercantil y encargos fiduciarios que haya celebrado el deudor, en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas

En primer lugar, el numeral 4º del artículo de la citada normatividad dispone expresamente como uno de los efectos del inicio del proceso de liquidación: ³La terminación de «l os contratos xx xxxxxxx mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas´

A esta regla general se exceptúan aquellos contratos respecto de los cuales se haya obtenido autorización por parte del juez del concurso, aquellos contratos necesarios para la

preservación de los activos y los negocios de garantía constituidos en operaciones de financiamiento que no afecten los pasivos pensionales y hayan sido debidamente registrados de acuerdo con la ley.32

Por su parte el numeral 7º de la norma en comento señala la finalización de pleno derecho de los contratos xx xxxxxxx mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes.

Una lectura inicial de los numerales 4° y 7° del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 permite entender que con ocasión a la apertura del proceso liquidación se dan por terminados cualquier tipo xx xxxxxxx mercantil, siempre y cuando el deudor tenga la condición de constituyente y tuviera por objeto amparar obligaciones propias o ajenas.

Nótese que, en ambas disposiciones, el supuesto de hecho exige que el deudor tenga la calidad de fideicomitente y que el fideicomiso se haya constituido con la finalidad de garantizar obligaciones. Aun cuando se encuentran enlistados en dos numerales diferentes, no se encuentra suficiente para demostrar que existe alguna diferencia, y parece una redacción reiterada del mismo supuesto.

En cualquier caso, cabe resaltar que en la práctica concursal y en los fallos que a continuación se exponen, el juez del concurso hace referencia a las dos disposiciones por igual, sin ninguna distinción en la aplicación de ambas disposiciones.

De la anterior normativa se infiere, entre otros, los siguientes efectos:

¡ A partir del inicio del proceso de liquidación se dan por terminados los contratos xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía.

¡ Sólo subsistirán aquellos donde el Juez del Concurso dé su autorización para continuar su ejecución y los que sean necesarios para proteger los activos.

32 Negocios Fiduciarios. Su significado en América Latina. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Editorial Legis. Segunda Edición. 2017 Pág. 559

¡ Los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la ley 1116 de 2006, hacen alusión a la terminación de los negocios xx xxxxxxx mercantil que tengan como fin amparar o garantizar obligaciones propias o ajenas, esto es, contratos xx xxxxxxx de garantía.

¡ Los bienes que ingresan a un patrimonio autónomo no forman parte de la prenda general de los acreedores del fideicomitente.

2.2. Aplicación práctica de la terminación de los contratos xx xxxxxxx mercantil

en garantía

De acuerdo con el numeral 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial es la finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas.

Bajo este contexto, la misma norma establece la obligación del juez de ordenar la restitución de los bienes que conforman dichos patrimonios autónomos, al patrimonio liquidable, acto que se considera sin cuantía.

Por su parte, los beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos, conforme el artículo 43 de la Ley 1116 de 200633.

La restitución de los activos que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor, responderipғor las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad con las prelaciones xx xxx aplicables al concurso.

De acuerdo con la posición doctrinal actual de la Superintendencia de Sociedades el inicio de un proceso de liquidación conlleva, de una parte, la terminación y finalización del contrato

33 En relación con las garantías reales y los contratos xx xxxxxxx mercantil y encargos fiduciarios que incluyan entre sus finalidades las de garantía y que estén vinculadas con acuerdos de reorganización, aplicarán las siguientes reglas:

1. Los créditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los créditos de la segunda y tercera clase previstos en los artículos 2497 y 2499 del Código Civil, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autónomo, salvo cláusula expresamente aceptada por el respectivo acreedor que disponga otra cosa.

« ´

xx xxxxxxx mercantil, y de otra, la restitución de los bienes fideicomitidos al patrimonio a liquidar y de los dineros que constituyen su fuente de pago, y por consiguiente, los acreedores beneficiarios de la fiducia tendrían que hacerse parte del proceso concursal dentro de la oportunidad prevista para ello, los cuales serán tratados como acreedores con garantía prendaría e hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos.34 De igual forma, serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo.

A diferencia de lo que ocurre en el proceso de reorganización, en donde los contratos xx xxxxxxx mercantil continúan vigentes, pero sin poder ejecutarlo si recae sobre bienes necesarios para la actividad económica del deudor, sin autorización expresa del juez del concurso, en el proceso de liquidación los contratos xx xxxxxxx mercantil o encargos fiduciarios se dan por terminados, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, anteriormente mencionadas.

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en oficio No. 220-002376 de fecha 9 de enero de 2020 recordó que tratándose de un proceso de liquidación judicial, los efectos de la apertura de dicho proceso, a la luz del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, entre otros, la terminación de los contratos xx xxxxxxx mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, y la finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas.

Sobre el tema es pertinente traer x xxxxxxxx los diferentes pronunciamientos realizados por la Superintendencia de Sociedades:

™ Constructora Esmar S.A. - En Liquidación Judicial. Expediente 81104

Dentro del proceso de liquidación de la sociedad Constructora Esmar S.A. ±En liquidación, Acta No. 0000-00-000000 de fecha 21 de enero de 2021, el Juez del Concurso estableció que

34 Oficio 220-002376 de fecha 09 de enero de 2020 de la Superintendencia de Sociedades.

ante la insolvencia de un fideicomitente no surge propiamente la restitución automática de los bienes fideicomitidos, sino que el patrimonio autónomo debe saldar las obligaciones adquiridas en desarrollo de la finalidad para la que fue constituido y restituir el remanente a la masa de bienes con el fin que la misma sea utilizada para atender el pago de las obligaciones del concursado.

Vale la pena anotar que, el Juez del Concurso a efectos de determinar el tratamiento aplicable a cada contrato xx xxxxxxa mercantil ante la insolvencia del fideicomitente indicó que era necesario establecer cuál es la finalidad que persigue el contrato xx xxxxxxa.

Para el caso particular, hizo la distinción entre los contratos xx xxxxxxa que tienen como finalidad servir de garantía de obligaciones del fideicomitente y aquellos que se destinan al desarrollo de un proyecto específico. En el primero de los supuestos, el contrato xx xxxxxxa se enmarcaría bajo los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la ley concursal, pues la finalidad es que, ante el incumplimiento del deudor, la fiduciaria utiliza esos bienes fideicomitidos para el pago de los acreedores garantizados.

Mientras que para el segundo de los supuestos, la finalidad del contrato xx xxxxxxa es destinar una parte específica de los bienes del deudor al desarrollo de un proyecto, marco bajo el cual el patrimonio autónomo adelanta distintas operaciones como puede ser la adquisición de créditos propios que se respaldan con los bienes que le fueron aportados, es decir que el patrimonio autónomo es deudor y garantiza con sus propios bienes las obligaciones.

Así las cosas, el Juez del Concurso determinó que el contrato xx xxxxxxa cumplía con el equivalente funcional de un vehículo de inversión, y, en consecuencia, ante la insolvencia de su fideicomitente el patrimonio autónomo subsiste, debiendo saldar las obligaciones adquiridas en desarrollo de la finalidad para la que fue constituido y restituir el remanente a la masa de bienes.

De esta forma, la regla jurídica establecida por la Superintendencia de Sociedades es que el tratamiento del contrato xx xxxxxxx de garantía ante la insolvencia del fideicomitente dependerá de la finalidad de este. En ese sentido, si la finalidad del contrato xx xxxxxxx es garantizar una obligación el contrato se termina, y los acreedores beneficiarios tendrán el

mismo tratamiento que un acreedor amparado por otro contrato de garantía, pero si la finalidad es otra, la fiducia no se termina y debe atender las obligaciones adquiridas en desarrollo de la finalidad pactada para el fideicomiso y reintegrar el remanente a la masa de bienes.

™ Ingecasa Ingenieros S.A. - En Liquidación Judicial Expediente 81646

Dentro del proceso de Ingecasa Ingenieros S.A. - En Liquidación Judicial, siguiendo la postura fijada en el proceso de Constructora Esmar S.A. - En liquidación judicial, el Juez del Concurso reiteró que los bienes que son fideicomitidos en un negocio jurídico xx xxxxxxa mercantil conforman un patrimonio autónomo sujeto al cumplimiento de una finalidad.

Indicó que los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, hacen alusión a la terminación de los negocios xx xxxxxxa mercantil que tengan como fin garantizar obligaciones propias o ajenas, supuesto que dista de la finalidad del negocio jurídico xx xxxxxxa inmobiliaria de administración y pagos, toda vez que en ésta la finalidad no es otra que el desarrollo de un proyecto de construcción, donde el patrimonio autónomo no solo está conformado por el inmueble donde se va adelantar el proyecto inmobiliario, sino también por los recursos provenientes de los créditos hipotecarios de entidades financieras, y de los recursos de los aportantes del fideicomiso.

Se resalta que, en este caso, el Juez del Concurso señaló que de extender los efectos más allá del patrimonio del deudor, sería una clara extralimitación y reconoció que se vulneraría el principio de seguridad jurídica que tienen los acreedores del patrimonio autónomo.

Además de lo anterior, este caso permite entrar a analizar otro supuesto que no contempla la norma, y se presenta cuando existen varios fideicomitentes. Los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la ley concursal, hacen referencia a los contratos xx xxxxxxa celebrados por el deudor. De la norma se desprenden dos interpretaciones, la primera es que sólo se puedan dar por terminados los contratos xx xxxxxxa mercantil que celebre el concursado como fideicomitente único, o por el contrario, la segunda interpretación conforme la cual se deben dar por terminados aquellos contratos xx xxxxxxa mercantil incluso si hay dos o más constituyentes, diferentes al concursado.

Sobre el particular, el juez del concurso determinó que el hecho de que uno de los fideicomitentes hubiese entrado a un proceso de liquidación judicial no implica por ello la terminación del contrato xx xxxxxxa, pues no se puede desconocer el hecho de que no actúa como único fideicomitente la sociedad concursada, sino que también actúa un tercero como fideicomitente aportante.

Ante el vacío normativo, pues la norma no prevé el supuesto fáctico en donde hay más de un constituyente, la Superintendencia de Sociedades determinó que en los casos en que hay dos o más fideicomitentes no aplica lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006.

En ese sentido, es importante señalar que la postura acogida por el juez del concurso protege a ese tercero que actúa también como fideicomitente, y no hace extensivo el efecto del proceso de liquidación a una persona ajena al concurso, y que aun cuando no hay incumplimiento por su parte, se ejecute el contrato y afectando los bienes aportados.

™ Aramse S.A.S. ±En Liquidación Judicial Expediente 84924

Recientemente, dentro del proceso de liquidación de la sociedad Aramse S.A.S. ±En Liquidación Judicial, la Superintendencia de Sociedades reiteró la exclusión de unos bienes, toda vez que, los bienes afectos a garantizar la obligación no sólo los había aportado la sociedad en liquidación, sino también otro fideicomitente; concluyendo que no era dable tenerlos como parte de la masa liquidatoria de la concursada.

En la providencia de fecha 0 xx xxxio de 2022, radicado número 0000-00-000000, se resolvió excluir las obligaciones a cargo de los patrimonios autónomos. En esta oportunidad lo primero que revisó el juez concursal fue el tipx xx xxxxxia, así como las obligaciones a su cargo. En segundo lugar, se revisó la calidad en que actuaba la sociedad en concurso, por ejemplo, fideicomitente desarrollador y/o aportante.

En ese caso, se logró determinar que los bienes inmuebles objeto del contratx xx xxxxxia eran de propiedad de los fideicomitentes aportantes distintos a la sociedad en concurso, es decir no fueron aportados por la sociedad en concurso, además no se estaba garantizando

obligaciones propias o ajenas. Por lo anterior, esos contratos no eran de aquellos que debían darse por terminados.

Acertadamente la Superintendencia de Sociedades, dejó claro que todos los bienes que formen parte de un fideicomiso, y que hayan sido relacionados como activo en el inventario de la concursada, deben excluirse porque no son prenda general de los acreedores. En realidad, lo que sí debe integrar los activos son unos derechos fiduciarios, más no los bienes inmuebles que son parte del fideicomiso.

™ Gestora Urbana SAS ±En Liquidación Judicial. Expediente 88004

En providencia35 de fecha 0 xx xxxsto de 2022 mediante la cual se decretó el inicio del proceso de liquidación de la sociedad Gestora Urbana SAS ±En Liquidación Judicial, la Intendencia de Manizales en la parte resolutiva ordenó expresamente no dar por terminado un contraxx xx xxxxcia mercantil inmobiliario de administración Fideicomiso la Ceiba suscrito por la sociedad deudora en su calidad de fideicomitente, con Fiduciaria Davivienda S.A., por cuanto no corresponde a uno de aquellos a que se refiere el artículo 50 numeral 4 y 7 de la ley 1116 de 2006.

Una vez más, el juez del concurso no distingue sobre los efectos de los numerales 4 y 7 de la Ley 1116 de 2006, y con fundamentos en las normas referidas en el mismo auto que decretó la liquidación judicial estableció que ese contraxx xx xxxxcia no era de aquellos que debían darse por terminado, y así lo ordenó en el auto de inicio del proceso concursal. Si bien resulta eficiente desde el inicio determinar si se trata o no de un contraxx xx xxxxcia de garantía conforme el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, lo cierto es que puede resultar entorpeciendo el curso y la duración del proceso de liquidación, pues se le estaría encomendando otra revisión a los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades.

x Xxxacio Oficina De Construcciones S.A. En Liquidación Judicial Expediente 41717

La Intendencia de Barranquilla, mediante providencia de fecha 00 xx xxosto de 2022, radicado 0000-00-000000, resolvió la solicitud de autorización para continuar con el

35 Auto No. 0000-00-0000 proferido por la Superintendencia de Sociedades

Fideicomiso Sky Condominio, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo

50 de la Ley 1116, para que se le permita de esta manera al FIDEICOMISO SKY CONDOMINIO saldar las obligaciones adquiridas en desarrollo de su objeto y restituir el remanente, si lo hubiere en la proporción que le corresponde al concursado a la masa de la liquidación.

En este caso, se trataba de un contrxxx xx xxxucia mercantil de administración inmobiliaria constitutivo del Fideicomiso Sky Condominio. En consecuencia, se logró establecer que el contrxxx xx xxxucia, cuya terminación se solicitaba se trataba de un contrxxx xx xxxucia mercantil de administración inmobiliaria, y no un contrxxx xx xxxucia en garantía.

En ese sentido, recordó el Juez del Concurso que la aplicación del efecto previsto en el numeral séptimo del artículo 50 de la ley 1116 de 2006, con respecto a la terminación de pleno derecho de los contraxxx xx xxxucia celebrados por el deudor, a fin de garantizar las obligaciones propias o ajenas con sus bienes propios, no se predica del contrxxx xx xxxucia de administración inmobiliaria, toda vez que éste no es un contrxxx xx xxxucia en garantía, caso único en el cual aplicaría la norma en mención.

Además, se identificó que los bienes del fideicomiso no solo eran el inmueble, sino además la totalidad de los recursos dinerarios recibidos, incluidos los recursos del crédito financiero entregados por una entidad bancaria, y demás recursos provenientes de los compradores de las unidades inmobiliarias, siendo claro que son ingresos que no hacen parte del patrimonio de la concursada.

En este sentido, dejó claro que el patrimonio autónomo es el primer obligado de su pasivo y los efectos de apertura de la liquidación judicial de uno de los fideicomitentes no hace extensibles los mismos, al fideicomiso, por lo que incluir a la masa dichos activos, implicaría extender los efectos del concurso más allá del patrimonio del deudor, lo cual no se encuentra contemplado en la legislación, además de vulnerar el principio de seguridad jurídica que tienen los acreedores del patrimonio autónomo, como quiera que una decisión contraria, estaría cambiando las reglas que las partes pactaron en el contrxxx xx xxxucia, y cambiar las

condiciones del mencionado contrato, hace que se desborde las excepcionales y limitadas funciones del juez del Concurso.

7HUPLQD VHxDODQGdRich a pHreOte nsiGónH, aVfecStaDloFs KdeRrec hoTs dXe Hlo s r³eales acreedores del patrimonio autónomo, que como se ha considerado, son independientes de la concursada, y el activo conformado por los bienes fideicomitidos, son la prenda general de los acreedores del patrimonio autónomo, escapando del marco de competencia del juez de la insolvencia, en el proceso de liquidación judicial que nos ocupa, tomar decisión de otro sujeto de derecho distinto a la sociedad en liquidación.´

2.3. La terminación del contrxxx xx xxxucia en garantía, fideicomisos diferentes a

los de garantía y aquellos mixtos

Se ha indicado que como efecto de la apertura del proceso de liquidación se terminan los contraxxx xx xxxucia con fines de garantía. También se señaló que la fiducia en garantía tiene dos tipos, la fiducia en garantía propiamente dicha, y la fiducia en garantía y fuente de pago.

De acuerdo al tenor literal de la norma, los numerales 4 y 7 de la Ley 1116 de 2006 contemplan la terminación de los contraxxx xx xxxucia mercantil que amparen o garanticen obligaciones propias o ajenas, celebrados por el deudor. No obstante, existe una zona gris que no contempla la norma, frente aquellos contraxxx xx xxxucia mercantil que no son solo de garantía, sino además son de inversión o inmobiliarias, y que para efectos del presente trabajo se denominarán de tipología mixta.

Sobre el particular, el juez del concurso en ninguna de las decisiones consultadas hace alguna distinción para los contraxxx xx xxxucia que además de estar garantizando una obligación también son inmobiliarias o de administración y fuente de pago.

En una primera aproximación, y siguiendo lo ya expuesto en párrafos anteriores, frente a fideicomisos que constan de una tipología mixta, es decir, son de garantía, pero además son fiducias inmobiliarias o de inversión, se debe analizar su finalidad. Y en ese sentido, de encontrarse que la misma garantiza una obligación, aplicaría la terminación del contrato. Sin embargo, en la práctica no opera así. De acuerdo con el caso referido del proceso de

liquidación de la sociedad Aramse S.A.S. ±En liquidación judicial, el juez del concurso comenzó identificando el txxx xx xxxucia, encontrando que la sociedad concursada había celebrado dos contraxxx xx xxxucia mercantil inmobiliarias de administración, pago y de garantía. Entonces se tenía una fiducia mixta, pues era inmobiliaria y de garantía.

Reiterando lo manifestado en el proceso de Esmar S.A. ±En Liquidación Judicial, el Juez del Concurso indicó que, si la finalidad del contrxxx xx xxxucia es garantizar una obligación, los acreedores beneficiarios tendrán el mismo tratamiento que un acreedor amparado por otro contrato de garantía, y si la finalidad es la de desarrollar un proyecto específico, se deben atender las obligaciones del proyecto dentro de la fiducia y reintegrar el valor que resulte a la masa de bienes36.

Pues bien, al analizar la finalidad de los contraxxx xx xxxucia, el despacho determinó que el propósito consistía en efectuar la administración de los bienes aportados y los pagos debidos con ocasión al desarrollo de los proyectos inmobiliarios. Conforme lo anterior, en este caso el juez del concurso determinó que la fiducia tenía una finalidad doble, por una parte, era un vehículo de inversión y por otra garantizaba un proyecto inmobiliario.

No obstante a que se estableció que la fiducia tenía como finalidad garantizar un obligación, la Superintendencia de Sociedades le dio prevalencia a su carácter de inmobiliaria, y rechazó la solicitud de terminación.

Se considera que la decisión tomada guarda relación con la regla sentada en los anteriores pronunciamientos, en cuanto que el Juez del Concurso debe analizar la finalidad del contrxxx xx xxxucia. En este caso particular la sociedad en concurso actuaba como fideicomitente desarrollador, y los bienes fueron aportados por terceros. De manera que, acertadamente la Superintendencia de Sociedades determinó que no debía darse por terminado ese contrxxx xx xxxucia.

Bajo el contexto anterior, es claro que el juez del concurso ordenará la terminación de un contrxxx xx xxxucia de garantía si la finalidad del mismo es únicamente la de garantizar o

36 Acta 0000-00-000000 de fecha 21 de enero de 2021. Constructora Esmar S.A. en liquidación judicial, expediente 81104

amparar obligaciones propias o ajenas, y excepcionalmente no se dará por terminado cuando encuentra que comparte una finalidad mixta.

CAPITULO III ±SOBRE LA EXCLUSIÓN DE BIENES TRANSFERIDOS A FIDUCIAS CON FINES DE GARANTÍA

La Ley 1116 de 2006 estableció una excepción a la regla general de que todos los bienes del deudor hacen parte de la prenda general de los acreedores, y que en consecuencia todos los bienes se destinan para el cumplimiento de las obligaciones del proceso de liquidación.

El artículo 5537 de la Ley 1116 de 2006 enlistó unos bienes que, si bien detenta el deudor, no forman parte del patrimonio a liquidar, entre los que se destacan los bienes que tenga el deudor en calidad de depositario, los bienes inmuebles destinados a vivienda respecto de los cuales el deudor hubiere otorgado la escritura pública de venta que no estuviere registrada, entre otros.

Por su parte, el parágrafo del referido artículo 55 encomendó al Gobierno Nacional para que reglamentara lo referente a la exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil con fines de garantía, en provecho de los beneficiarios de la fiducia.

37 ARTÍCULO 55. BIENES EXCLUIDOS. No formarán parte del patrimonio a liquidar los siguientes bienes: 1. Las mercancías que tenga el deudor en su poder a título de comisión. 2. Los títulos de crédito entregados al deudor para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre y cuando estén emitidos o endosados directamente a favor del comitente. 3. El dinero remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarrollo de una comisión o mandato del comitente o mandante. 4. Las mercancías que el deudor haya adquirido al fiado, mientras no se haya producido su entrega.

5. Los bienes que tenga el deudor en calidad de depositario. 6. Las prestaciones que por cuenta ajena estén debiendo al deudor a la fecha de la apertura del proceso, de proceso de liquidación judicial, si del hecho hubiere por lo menos un principio de prueba. 7. Los documentos que estén en poder del deudor, siempre que los hubiere recibido por cuenta de un comitente, aún cuando no estén otorgados a favor de este. 8. En general, las especies que aún encontrándose en poder del deudor, pertenezcan a otra persona, para lo cual deberá acreditar prueba suficiente. 9. Los bienes inmuebles destinados a vivienda respecto de los cuales el deudor hubiere otorgado la escritura pública de venta que no estuviere registrada. En atención a esa circunstancia, el juez del concurso, previa solicitud del adquirente, dispondrá el levantamiento de la cautela que recaiga sobre el inmueble, a fin de facilitar la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

Este parágrafo puede considerarse como el antecedente de la Ley 1676 de 2013, Ley de Garantías Mobiliarias, pues está orientado a otorgar un privilegio a unos acreedores para que puedan satisfacer las obligaciones a su favor con esos bienes.

Se observa que el legislador desde un comienzo estableció un privilegio para los beneficiarios de una fiducia mercantil de garantía, y dispuso que los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil debían ser excluidos de la masa de la liquidación.

Así, en la Ley 1676 de 2013 se incluyó un capítulo dirigido a las garantías en los procesos de insolvencia, lo cual ha generado discusiones en torno a su aplicación sobre todo tipo de garantías reales.

Así se hace necesario analizar la aplicación práctica de la exclusión de bienes en fiducias mercantiles de garantía a favor de un acreedor, cuando el fideicomitente fue admitido al proceso de liquidación.

3.1. La exclusión de bienes en fiducia mercantiles con fines de garantía de acuerdo con el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006

El parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, dispuso que los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil con fines de garantía se excluyen de la masa en liquidación en provecho de los beneficiarios de la fiducia, para lo cual encomendó al Gobierno Nacional reglamentar en qué casos se excluirían los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil.

El Decreto 1038 de 2009, artículo 1238, reglamentó el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 señalando que los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil con fines de garantía se excluirían de la masa siempre y cuando dichos bienes tengan por objeto la obtención de financiación del deudor y además el contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante.

De igual forma, se estableció que el acreedor puede presentar la solicitud de exclusión hasta la audiencia de confirmación del acuerdo de adjudicación.

38 Esta norma fue compilada en el Decreto 1074 de 2015 artículo 2.2.2.12.12.

Así mismo, se estableció que solo sería incorporado a la masa de bienes del fideicomitente en proceso de insolvencia, el remanente que quedase, una vez pagadas todas las obligaciones de los acreedores del fideicomiso39.

Conforme la norma, lo primero que se debe indicar es que se hace referencia a una fiducia con fines de garantía, y no menciona propiamente a la fiducia de garantía. De manera que, la exclusión de que trata el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 aplicaría para toda fiducia que tenga por finalidad garantizar obligaciones a favor de uno o varios acreedores, sin que se limite a la fiducia de garantía propiamente dicha.

No obstante lo anterior, dentro del proceso de liquidación de la sociedad Datapoint de Colombia S.A. - En Liquidación Judicial40, la Superintendencia de Sociedades indicó que en aplicación al artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, procede la exclusión de bienes dentro del proceso de liquidación cuando se trate de una fiducia de garantía conforme las tipologías establecidas por la Superintendencia Financiera.

Sobre el alcance fijado en esa decisión, no se comparte toda vez que la norma no hace referencia expresamente a la fiducia de garantía, sino por el contrario el sentido de la norma es amplia y abarca cualquier esquema fiduciario a través del cual se esté garantizando obligaciones, que ante un incumplimiento, se paguen las acreencias con los bienes transferidos a títxxx xx xxxucia.

En segundo lugar, se encuentra que ni el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, ni su Decreto Reglamentario, hacen distinción sobre la clase del bien del activo subyacente, en consecuencia, la exclusión de los bienes transferidos a fiducias mercantiles con fines de garantía aplica tanto para bienes muebles como para inmuebles.

Así también fue entendido por la Superintendencia de Sociedades, que en sus decisiones no hizo distinción sobre la clase del bien, y entendió que toda fiducia en garantía sin

39 Artículo 13 del Decreto 1038 de 2009

40 Auto 400-017527 de fecha 28 de diciembre de 2015

consideración de subyacente debía ser excluida, siempre y cuando estuviera inscrito en el registro mercantil.

En el proceso de liquidación de la sociedad Ladrillos Tejas y Xxxxx Xxxxx S.A.41, el Juez del Concurso debía determinar la exclusión de un contrxxx xx xxxucia mercantil de administración, garantía y fuentes de pago, en el cual el activo subyacente era un bien inmueble. Si bien, en este caso, el Juez del Concurso ordenó la restitución del bien, porque existía pasivo pensional, y por ende estableció que la exclusión conforme el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 no tenía aplicación, se advierte que en el análisis del Juez del Concurso no se hace distinción frente a la clase de bien que fue transferido a títxxx xx xxxucia mercantil con fines de garantía.

Lo mismo ocurre, en el caso de la sociedad Productos Alimenticios Gioses S.A.S., en donde el Juez del Concurso tampoco hace distinción sobre el tipo de bien que se transfirió a la fiducia mercantil con fines de garantía.

De lo anterior se tiene que la exclusión establecida por el parágrafo 55 de la Ley 1116 de 2006, reglamentada por el Decreto 1038 de 2009, aplica, sin distinción alguna, para bienes muebles como inmuebles que hubiesen sido transferidos a títxxx xx xxxucia mercantil que estuviese garantizando una obligación, y se hubiera hecho la inscripción del contrato en el registro mercantil.

En mi opinión esta es la postura correcta, pues el legislador estableció la exclusión de la masa para todo tipo de bienes, sin distinción alguna. De manera que de acuerdo con la regla de derecho según la cual donde la norma no hace distinción, no le es dable hacerlo al intérprete.

En tercer lugar, la norma establece que se excluyen de la masa de la liquidación los bienes que efectivamente se hubiesen transferido a títxxx xx xxxucia mercantil de garantía. Dentro del proceso de liquidación de la sociedad Datapoint de Colombia S.A. - En Liquidación Judicial42, la Superintendencia de Sociedades reiteró que en aplicación al artículo 55 de la

41 Radicado No. 0000-00-000000 de fecha 20 de febrero de 2012, Consecutivo No. 400-001749. Superintendencia de Sociedades

42 Auto 400-017527 de fecha 28 de diciembre de 2015

Ley 1116 de 2006, procede la exclusión de bienes dentro del proceso de liquidación, en primer lugar, cuando se trate de una fiducia de garantía conforme las tipologías establecidas por la Superintendencia Financiera. En segundo lugar, el contrxxx xx xxxucia se encuentre inscrito en el registro mercantil del fideicomitente. Y en tercer lugar, se dejó claro que la exclusión sólo recae sobre aquellos bienes que se encuentren en el fideicomiso al inicio del proceso concursal, mientras que los bienes que debían ser transferidos al patrimonio autónomo, pero que aún se encuentren a nombre de la concursada se deben incluir dentro de la masa liquidatoria, pues el contrato xx xxxxxxx terminó en virtud del proceso concursal.

Siguiendo la misma postura, en relación con este tercer punto, más adelante en Auto No. Auto 400-005775 de fecha 15 xx xxxxx de 2016, dentro del mismo proceso de liquidación de la sociedad Datapoint de Colombia S.A. - En Liquidación Judicial, indicó que la exclusión no logra sustraer de la masa todos los bienes que potencialmente harían parte de la fiducia en garantía, en el contexto de la ejecución normal del contrato, sino únicamente a aquellos que al momento de la apertura de la liquidación judicial hubieran sido transferidos al patrimonio autónomo43.

Por último, dentro de los requisitos para que se proceda la exclusión de bienes, el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 y reglamentado por el Decreto 1038 de 2009, estableció que el contrato xx xxxxxxx debía estar inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley.

En el caso de la sociedad Productos Alimenticios Gioses S.A.S., el Juez del Concurso reiteró lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, y refiriéndose a la exclusión de la masa de liquidación de los bienes transferidos a título xx xxxxxxx mercantil expresó que serían

excluidos de la masa de la liquidación los bienes que ³SDUD REWHQHU ILQDQFLD hubiere transferido a título xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía, siempre y cuando el

43 Revista Actualidad Concursal No. 1. Agosto-Diciembre 2019. Artículo: Breve recuento de la jurisprudencia concursal en materia de ejecución de contratos xx xxxxxxx con fines de garantía y concurso de patrimonios autónomos. Por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

respectivo contrato se encuentre inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante"44.

En ese caso, lo que ocurrió es que se ordenó la restitución de los bienes toda vez que no se logró demostrar que el contrato xx xxxxxxx mercantil estuviera registrado y en ese sentido se ordenó la terminación del contrato xx xxxxxxx y la cancelación de los certificados de garantía vinculados al citado contrato xx xxxxxxx.

Caso opuesto a lo que ocurrió dentro de la liquidación de Compañía Industrial Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Ltda45 en el año 2013, donde la fiduciaria logró demostrar que el contrato xx xxxxxxx fue registrado, tal y como lo exige la norma, y en consecuencia la Superintendencia de Sociedades sí ordenó la exclusión toda vez que se comprobó que el contrato xx xxxxxxx fue inscrito en el registro mercantil.

En todo caso, ni en el proceso de Productos Alimenticios Gioses S.A.S. ni en el de la Compañía Industrial Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Ltda, el Juez del Concurso advierte alguna distinción sobre la clase de bienes que fueron transferidos a título xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía, y el análisis sólo se centra en si cumplió o no con el requisito de inscripción en el registro mercantil del respectivo contrato xx xxxxxxx.

Así mismo, en los casos enunciados se evidencia que la Superintendencia de Sociedades requirió para que operara la exclusión de bienes, la debida inscripción en el registro mercantil. Siendo que, en casos como el de Productos Alimenticios Gioses S.A.S. y la Compañía Industrial Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Ltda, anteriormente citados, no se demostró la inscripción del respectivo contrato en el registro mercantil, y en consecuencia se ordenó la terminación de los contratos xx xxxxxxx mercantil y la restitución de los activos que conformaban los patrimonios autónomos.

De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, y lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, además del registro del acto de transferencia, formalidad que se cumple con el registro en la Oficina de Registro de

44 Auto 0000-00-000000 de fecha 25 de septiembre de 2013. Superintendencia de Sociedades

45 Auto 0000-00-000000 de fecha 11 de octubre de 2013. Superintendencia de Sociedades

Instrumentos Públicos, el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía para ser excluido debía estar inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio del fiduciante. Sin perjuicio que más adelante se trate el tema, desde ya se indica que este requisito fue reemplazado por el registro de garantías mobiliarias administrado por Confecámaras.

3.2. Solicitud de exclusión de bienes en fiducia mercantil con fines de garantía

conforme la Ley 1676 de 2013

3.2.1. Sobre la naturaleza de garantía de la fiducia en procesos concursales

¿Garantía personal o real?

La primera discusión que se debe abordar es la naturaleza de la fiducia mercantil en garantía y la consecuente aplicación de la Ley 1676 de 2013, pues una parte de la doctrina sostiene que, al ser la fiducia de garantía de naturaleza personal, no puede considerarse como una garantía mobiliaria, quedando por fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Garantías Mobiliarias.

Nuestro ordenamiento dispuso que existen garantías, tanto reales como personales. La garantía real es aquella que recae sobre un bien, el cual queda sujeto al cumplimiento de determinada obligación, mientras que la garantía personal, además del deudor, otra persona queda sujeta al cumplimiento de la obligación.

Jurídicamente se ha entendido que la fiducia en garantía es una garantía personal, en la medida en que es el patrimonio autónomo quien queda sujeto al cumplimiento de la obligación, y no propiamente los bienes transferidos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la naturaleza personal de la fiducia en garantía, y descarta la posibilidad de entenderse como un derecho real, en el entendido de que la garantía no recae directamente sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, sino contra el patrimonio fideicomitido46. Incluso ha manifestado la

46 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de fecha 21 xx xxxxxx de 2008. Rad. 0000-00000-00. Reiterada en SC6227-2016 y SC4280-2020

Corte que la fiducia en garantía no es un derecho real porque no causa una preferencia sobre los bienes fideicomitidos ni se le concede privilegio al crédito garantizado.47

En consonancia, el profesor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx afirma que la fiducia en garantía no se trata por su propia naturaleza de una garantía real, pues no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que se conforma, sino que se trata de un derecho de crédito o personal contra el patrimonio fideicomitido, que en caso de incumplimiento debe proceder de conformidad48.

De lo anterior, se infiere que la naturaleza personal de la fiducia en garantía tiene como fundamento que la acción del acreedor garantizado está encaminada a que la fiduciaria proceda a vender, entregar o dar en dación en pago los bienes fideicomitidos y con su producto satisfacer las obligaciones que se estén garantizando. En manera alguna, el acreedor puede ir directamente por la ejecución de los bienes.

Esta postura fue la optada por la Superintendencia de Sociedades, en el famoso fallo de Acerías Paz del Río en el año 1995, en donde el Juez del Concurso consideró que la fiducia mercantil sólo incorporaba obligaciones personales, y en ese sentido negó la autorización para la venta de los bienes aportados a un fideicomiso de garantía y fuente pago, destacando que en virtud de los principios de universalidad e igualdad se deben desconocer garantías que otorgue privilegios a unos sobre otros, con lo cual se evitaría utilizar la fiducia como instrumento para evadir el proceso concursal.

Siguiendo la misma postura, en el caso de Avaltech S.A.- En reorganización la Superintendencia de Sociedades sostuvo que la fiducia en garantía al ser de naturaleza

47 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación de fecha 12 xx xxxx de 2016, Rad. 0000-00000-00. Citada en SC 4280- 2020 de fecha 17 de noviembre de 2020.

³/D ILGXFLD HQ JDUDQWtD QR HV QL GD OXJDU-a cr eeDdo r, XnoQso loDUTXHRWtS porque en materia de derechos de ese linaje rije ±en Colombia±el criterio de numerus clausus ±por oposicion al numerus

apertus- sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del artibuto de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia -propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que oueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona

FXSRV LQGLYLGXDOHV QR DXWRUL]D VX FDOLILFDFLyQ FRPR DGDP

48 XXXXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx. Negocios Fiduciarios ±6X 6LJQLILFDFLyQ HQ $PpULFD /DWLQD´ 1ª Edición, 2017. Pág 491.

persona quedaba por fuera del ámbito de aplicación del artículo 50 de la Ley 1676 de 2013, pues la exclusión de dicha norma sólo está dirigida a garantías reales, en donde no se puede situar a la fiducia en garantía.49

Sobre esta discusión, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx ha sostenido que la fiducia en garantía no es una garantía mobiliaria pues las disposiciones de la Ley 1676 de 2013 se refieren de manera expresa, especial y excluyente al régimen concursal aplicable a las garantías reales, quedando por fuera la fiducia de garantía.50

Esta postura tiene como fundamento el artículo 2º de la Ley 1676 de 2013, en donde se señala que el ámbito de aplicación recae sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles, todo lo cual versa sobre derechos reales y, en consecuencia, se tendría que a la fiducia en garantía no le sería aplicable la Ley 1676 de 2013, por tratarse de una garantía de naturaleza personal.

Al respecto, no se comparte la postura que afirma que la fiducia en garantía no es una garantía mobiliaria, y por ende no le es aplicable la Ley 1676 de 2013. Lo anterior, pues desde el referido caso de Acerías Paz del Río, la Superintendencia de Sociedades asimiló los créditos garantizados mediante fiducia mercantil a una prenda e hipoteca, de acuerdo con el tipo de activo subyacente. Y es que, el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 1116 de 200651 establece que los créditos con garantía fiduciaria se asimilaban a los créditos con privilegio especial, de prenda o hipoteca, y así debían graduarse y calificarse.

En ese sentido, el Doctor Xxxxxxxxx Xxxx Ramírez52 en su artículo para la obra conmemorativa al XV aniversario del Instituto Colombiano de Derecho Concursal, indica

49 Auto No. 0000-00-000000 de fecha 27 de julio de 2015 Superintendencia de Sociedades ±Intendencia Regional de Cali. Proceso de Reorganización de Avalltech S.A. ±En reorganización

50 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-000000/xx-xxxxxxx-xx-xxxxxxxx-xx-xx-xxx-xxxxxxxx- mobiliaria-2519849; xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-000000/xx-xxxxxxx-xx-xxxxxxxx- no-es-garantia-mobiliaria-ii-2546251 y xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-000000/xx- interesante-debate-de-la-fiducia-en-garantia-2557430

51 ([SUHVDPHQWH HOlo s cDrédUitWos tamFpaXraOdoRs p orGfiLduVciaSs mReQrcaHnt ile s y³encargos fiduciarios se asimilan a

ORV FUpGLWRV GH VHJXQGD \ WHUFHUD FODVH « GH DFXHUGR FR GHO SDWULPRQLR DXWyQRPR ´

52 XXXX Xxxxxxxxx. La integración de las normas sobre límites al ámbito de aplicación de la Ley 1676 de 2013 y el tratamiento de garantías reales en los procesos de insolvencia empresarial. Obra conmemorativa al XV aniversario del Instituto Colombiano de Derecho Concursal

que la Ley 1676 de 2013 permitió que la fiducia para efectos del concurso se asimile a una garantía real. Lo anterior, conforme el artículo 43 de la Ley 1116 de 2006 que entendió que las garantías otorgadas a través de una fiducia tienen el mismo tratamiento que un crédito prendario o hipotecario, lo cual abre la posibilidad de dar el mismo tratamiento establecido en los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013.

Se considera acertado que, para efectos del proceso concursal, la fiducia en garantía se entienda como una garantía real, toda vez que existe una norma especial, esto es, el artículo 43 de la Ley 1116 de 2006 que así lo establece. Téngase en cuenta que, a través de la fiducia de garantía se está afectando un bien al cumplimiento de una obligación, y allí es donde lo dispuesto en la referida norma cobra sentido y permite dar tratamiento semejante a la fiducia de garantía con un crédito prendario o hipotecario.

Vale la pena indicar que no se considera que se esté cambiando la naturaleza personal de la fiducia de garantía, sino que al contrario se le está dando una aplicación conforme una norma especial del régimen concursal.

3.2.2. La fiducia en garantía sobre inmueble es una garantía mobiliaria

Resuelta la primera discusión en torno a la naturaleza real de la fiducia de garantía, surge la discusión en torno a si la fiducia en garantía sobre inmuebles es garantía mobiliaria.

En primer lugar, el artículo 3º de la Ley 1676 de 2013 define la garantía mobiliaria como

³toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante e incluye, entre otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas utilizados para

JDUDQWL]DU REOLJDFLRQHV UHVSHFWR GH ELHQHV P

Sobre los contratos xx xxxxxxx, en Oficio 220-116294 del 15 de julio de 2020, reiterando lo dicho en Oficio No. 220-197611 del 19 de octubre de 2016, la oficina jurídica de la Superintendencia de Sociedades señaló que no importa la denominación que las partes hayan dado al contrato, lo que debe verificar el juez es el efecto que produce el negocio y si a través de este se busca asegurar el cumplimiento de la prestación debida.

En consecuencia, señaló que ³VL OD ILGXFLD FXPSOH IXQFLRQHV TXH ODV SDUWHV KD\DQ GHQRPLQDGR HO FRQWUDWR

se tendrá como garantía mobiliaria para los efectos de la Ley 1676 de 2013 y se aplicará el régimen de ejecución y ejercicio de los derechos del acreedor garantizados en los procesos concursales. Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la finalidad del contrato xx xxxxxxx en garantía, es avalar el cumplimiento de obligaciones contraídas con terceros, esto

LPSOLFD TXH HIHFWLYDPHQWH VHD XQD JDUDQWtD P

Hasta aquí, se tiene claro que la Superintendencia de Sociedades ha indicado que independientemente de la denominación que se le dé, toda operación que tenga por efecto garantizar una obligación con bienes muebles del garante se denomina garantía mobiliaria53.

La discusión sobre si toda fiducia en garantía sin consideración del activo subyacente es una garantía mobiliaria, fue resuelta por el Juez del Concurso en el proceso de reorganización de la sociedad Hilandería Universal S.A.S. ±UNHILO, en donde tomando como antecedente lo dicho en el caso de Everfit S.A. indicó expresamente que los acreedores con garantía fiduciaria sobre inmuebles reciben el mismo trato como acreedores con garantía mobiliaria, asimilándolo a garantía real.

De lo anterior, se tiene entonces que toda fiducia en garantía sin consideración del activo subyacente se considera una garantía mobiliaria. La anterior postura, encuentra fundamento en el entendido de que la fiducia de garantía para efectos del concurso se trata de una garantía real, independientemente del tipo de bien transferido.

Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta la definición de garantía mobiliaria que trae la Ley 1676 de 2013, lo cierto es que siempre que una fiducia esté garantizando una obligación, sin distinción sobre el tipo de bienes transferidos, estamos frente a una garantía real y en ese sentido le aplica lo dispuesto en la ley de Garantías Mobiliarias. En ese sentido, mal haría el Juez del Concurso en restringirlo a un tipo de bien.

53 Acta No. 0000-00-000000 de fecha 27 xx xxxxxx de 2022. Audiencia de Resolución de Objeciones de Xxxxxxxxxxx Universal S.A.S. ±UNHILO En Reorganización. Exp. 23887

3.2.3. Registro y oponibilidad del contrato xx xxxxxxx de garantía

Además de la formalidad de la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos por tratarse de bienes inmuebles, el contrato xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía debe inscribirse en el registro de las garantías mobiliarias de Confecámaras si se pretende solicitar la exclusión en el proceso de liquidación judicial.

El artículo 52 de la Ley 1676 de 2013 dispuso que todos los bienes dados en garantía por el deudor en concurso se podrían excluir de la masa de la liquidación a favor de aquellos acreedores garantizados, siempre y cuando la garantía estuviese inscrita, bien sea en el registro de garantías mobiliarias o en el registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, se hubiere hecho conforme a la ley.

Respecto a quprequisitos debe cumplir el registro de la garantía fiduciaria, sea sobre bienes muebles o inmuebles, para ser válida y solicitar la exclusión en el proceso de liquidación, es preciso remitirnos al artículo 2.2.2.4.2.47 del Decreto 1835 de 2015, compilado por el Decreto 1074 de 201554.

Esta norma establece que, para que opere la exclusión de los bienes de la masa de la liquidación, se exige que la garantía mobiliaria haya sido oponible frente a terceros, según el caso, ya sea por su tenencia, como en el caso prescrito en el artículo 33 de la Ley 1676 de 2013, ya sea por el registro o por el control de conformidad con lo previsto por el artículo 34 del mismo régimen de garantías mobiliarias.

Pues bien, para los contratos en los cuales han sido transferidos bienes a título xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía, el requisito de publicidad hoy se cumple con la inscripción

54 ³ yn de(b[ienFesOenXgVaraLntta. A partir de la apertura del proceso de liquidaciyn judicial y dentro de los seis (6) meses siguientes al inicio del proceso o dentro del plazo previsto en el arttculo 37 de la Ley 1116 de 2006, el acreedor garantizado podrisolicitar al juez del concurso la exclusiyn de los bienes en garantta de propiedad del deudor siempre y cuando la garantta haya sido oponible, ya sea por la tenencia, por el registro o por el control.

Para hacer efectiva la exclusiyn, el acreedor garantizado solicitarial juez del concurso la enajenaciyn o apropiaciyn del bien en garantta de conformidad con las reglas establecidas para el efecto en el arttculo 69 de la Ley 1676 de 2013. La anterior regla no aplicarifrente al contrato xx xxxxxxx en garantta, al cual se le aplicarin las reglas previamente pactadas HQ HO FRQWUDWR ´

del contrato fiducia en el registro de garanttas mobiliaria, administrado por Confecimaras, conforme a lo prescrito por el parigrafo del arttculo 3° de la Ley 1676 de 2013, ast:

(...) Parigrafo. Al contrato xx xxxxxxx en garantta se aplicarilo dispuesto en la presente ley en lo referente al registro, la oponibilidad y la restituciyn de la tenencia del bien objeto de comodato precario. El registro establecido en esta ley tendripara el contrato xx Xxxxxxx Mercantil con fines de garantta los efectos previstos en el parigrafo del arttFXOR GH OD /H\ GH ´

Es decir, para que se puedan excluir los bienes transferidos a título xx xxxxxxx mercantil con fines de garantta, de la masa de la liquidaciyn, se hace necesario cumplir con el requisito de publicidad acotado en el pirrafo anterior.

En este punto, se reitera que el requisito del registro, en los términos del artículo 38 de la Ley 1676 de 2013, debe hacerse sin consideración alguna al tipo de bien transferido, pues el citado parágrafo no hace distinción, excepción, ni restricción alguna en ese sentido; amén del cumplimiento de las demás formalidades de registro que de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, que deba hacerse en los términos xx xxx.

Llegados a este punto, respecto del registro del contrato xx xxxxxxx de garantía el régimen concursal establece tres diferentes registros a cumplir: i) El registro ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la transferencia de bienes inmuebles ii) El registro del contrato ante la Cámara de Comercio del domicilio del fiduciante y iii) El registro ante Confecámaras.

Como se puede observar, la inscripción en el registro mercantil tiene su fundamento en el Decreto 1038 de 2009 y el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, mientras que el registro ante Confecámaras en la Ley 1676 de 2013. Al respecto, se discute si la Ley 1676 de 2013 derogó el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, y lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009.

La postura mayoritaria, coincide en que no hubo derogatoria de la norma. Al respecto, el régimen de garantías mobiliarias regulyla forma en que las garantías reales podrían ser objeto

de exclusión tanto en el ámbito de los procesos de reorganización como en el de liquidación judicial, en los términos de los artículos 50 y 52 de la Ley 1676 de 2013.

Es así como, en la exclusión de las garantías reales en los procesos de liquidación judicial en los términos del artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, quedan inmersos en dicho procedimiento las garantías mobiliarias propiamente dichas, como también las garantías hipotecarias sobre bienes inmuebles, constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley en comento.

Así las cosas, se tiene un mismo procedimiento para la exclusión de los bienes afectos a garantías reales y a los contratos xx xxxxxxx mercantil con fines de garantía dentro del proceso de liquidación judicial, pero siempre teniendo claro que se tratan de dos contratos diferentes.

Por lo que se puede sostener, que si bien, es similar la redacción el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, con lo previsto por el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, el cual fue reglamentado por el artículo 12 del Decreto 1038 de 2009, la norma posterior no lo derogy.

Aunque se comparte el alcance de la naturaleza real de la fiducia de garantía, y en ese sentido exigir el respectivo registro en el registro de garantías mobiliarias, no puede dejar de mencionarse que este alcance genera una dificultad para garantías similares como el contrato de hipoteca. Pues frente figuras similares se les está dando un tratamiento diferenciado, lo que no tendría sentido en la práctica y la garantía se volvería compleja y da lugar a confusiones.

Lo anterior, pues hasta hace unos años la posición de la Delegatura para Procedimientos de Insolvencia exigía que para que un acreedor hipotecario pudiera ejercer las prerrogativas de la Ley 1676 de 2013, era necesario que la hipoteca estuviera inscrita en Confecámaras, pero esto fue modificado de acuerdo a la línea jurisprudencial sentada en el proceso de liquidación judicial xx Xxxxxx S.A., recordando que la Ley 1676 de 2013 creó un registro público con el fin de dar publicidad y hacer oponibles a terceros los contrato de garantía.

Y es que los artículos 50, 51 y 52 no son exclusivos de las garantías mobiliarias sino de cualquier tipo de garantías reales, independiente de las normas para la constitución y

oponibilidad estén consagradas en la misma Ley de Garantías Mobiliarias o en cualquier otra, lo importante es que se cumpla con los requisitos de oponibilidad y publicidad.

Así las cosas, el contrato de hipoteca será oponible siempre y cuando este registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y no hay necesidad de acudir al registro de garantías mobiliarias. De manera que, para dos figuras jurídicas que cumplen una misma función, se les está dando un tratamiento diferenciado.

3.2.4. Sobre la oportunidad de la inscripción del contrato xx xxxxxxx en el Registro

de Garantías Mobiliarias

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, que para que se puedan excluir los bienes transferidos a título d fiducia mercantil con fines garantía de la masa de la liquidación debe estar inscrito en el registro de garantías mobiliarias, corresponde ahora cuál es la ventana de tiempo para hacer el registro y surta el efecto de oponibilidad.

El artículo 2.2.2.4.1.41 del Decreto 1074 de 2015 dispuso que para efectos de la aplicación de las reglas referidas a la prelación en los procesos de insolvencia de que tratan los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013, respecto de las garantías constituidas y efectivas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, los acreedores garantizados debían haber efectuado su inscripción en el Registro de Garantías antes del 20 xx xxxxxx de 2014.

En ese sentido, la Superintendencia de Sociedades entendía que la consecuencia jurídica de no hacer el registro dentro de la ventana de tiempo, esto es, antes del 20 xx xxxxxx de 2014, era que garantía no era oponible y perdía los beneficios de un acreedor garantizado.

Siguiendo esta postura, dentro del proceso de liquidación de la sociedad Andean Iron Corp Sucursal Colombia - En Liquidación Judicial55 el Juez del Concurso estableció que el registro exigido por el artículo 55 de la Ley 1116 de 2006 es el registro de garantías mobiliarias administrado por Confecámaras, sea mueble o inmueble el bien objeto de la garantía. Así mismo, indicó que para las garantías preexistentes a la ley 1676 de 2013 y para que se proceda

55 Auto 400-005267 del 28 de febrero de 2017 de la Superintendencia de Sociedades

su exclusión, el acreedor debió inscribirlas en el registro de garantías mobiliarias a más tardar el 20 xx xxxxxx de 2014.

La anterior postura tuvo un importante cambio jurisprudencial, conforme lo expuesto por la Superintendencia de Sociedades en la audiencia de Resolución de Objeciones dentro del proceso de reorganización de la sociedad Hilanderías Universal S.A.S. ±UNHILO, expediente 23887, en donde el juez del concurso indicó que para que el acreedor pueda hacer valer su crédito garantizado el acreedor tiene la carga de inscribir su garantía antes del diligenciamiento del formulario de ejecución concursal. De manera que, si se registra la garantía después del formulario de ejecución concursal, el acreedor perdería su prelación como acreedor garantizado, y pasaría a calificarse como crédito de quinta clase56.

Conforme la nueva postura de la Superintendencia de Sociedades no hay ventana de tiempo para realizar el registro de la garantía. Lo que ocurre es que, si se inscribe después del término que había establecido el Decreto 1074 de 2015, las prerrogativas de la Ley de Garantías Mobiliarias tendrían efecto a partir de la fecha de registro, y hasta tanto no se haga la debida inscripción la garantía no es oponible.

La anterior postura fue reiterada en el proceso de reorganización de Xxxxx Xxxxxxx Barreto57, expediente 89975, caso en el cual se negó reconocer al banco BBVA como un acreedor garantizado, por cuanto no se logró demostrara la inscripción del contrato xx xxxxxxx en Xxxxxxxxxxxx, y en consecuencia no hizo oponible la garantía, quedando en quinta clase.

56 Acta No. 0000-00-000000 de fecha 27 xx xxxxxx de 2021. Proceso de reorganización de Hilanderías Universal S.A.S. ±

81+,/(2O ´DUWtFXOR GHO 'HFUHWR GH VH referidas a la prelación en los proceso de insolvencia de que tratan los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013,

respecto de las garantías mobiliarias constituidas y efectivas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1676 de 2013, los acreedores garantizados debieron haber efectuado su inscripción en el Registro de Garantías antes del 20 xx xxxxxx de

¶

No obstante lo anterior, el acreedor de manera posterior a los 6 meses indicados por la norma, puede proceder con el registro de su garantía y considerarse como un acreedor garantizado, pero la prelación será a partir de la fecha de inscripción en el Registro de Garantía Mobiliaria y estaría sujeto al orden de inscripción de otro acreedor que haya recibido garantía sobre el mismo bien. Lo anterior, siempre que el registro hubiera sido anterior al diligenciamiento del formulario de registro de ejecución concursal de la deudora, que se ordena con el auto de admisión al proceso de insolvencia. Así, cuando se registra la garantía después del formulario de ejecución concursal, quedaría en la clase quinta, caso en el cual, perdería las prerrogativas de la Ley 1676 GH « ´

57 Acta No. 0000-00-000000 de fecha 3 de febrero de 2022. Audiencia de Resolución de Objeciones dentro del proceso de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ±En Reorganización.

Lo anterior se considera acertado pues de acuerdo con el artículo 2.2.2.4.2.58 del Decreto 1074 de 2015, los acreedores garantizados con garantías mobiliarias constituidas con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia que, inscriban su garantía con posterioridad a la inscripción del formulario de ejecución concursal pierden la preferencia que le otorgaba la garantía.

De una primera lectura del artículo 85 de la Ley 1676 de 2013, se infiere que la Ley de

*DUDQWtDV 0RELOLDULDV DSOLFDUtD UHWURla VSHFWLY

ley aplica a todas las garantías, aun aquellas que hayan sido constituidas de manera previa D OD YLJHQFLD GH OD OH\ ´

Jurisprudencialmente58, sobre la exigencia del registro en el caso de una fiducia sobre inmueble con fines de garantía en una liquidación, la Superintendencia de Sociedades ha resuelto que, frente a garantías reales sobre inmuebles, como la hipoteca, si se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 1676 de 2013, le aplicaría la ley anterior, es decir las normas del Código Civil. Pero si, la garantía hipotecaria fue constituida posterior a la entrada en vigor de la ley de Garantías Mobiliarias, pues le aplica lo dispuesto en el artículo 52.

En todo caso, el Juez del Concurso dejó claro que existe un trato diferenciado sobre la oponibilidad de las hipotecas y del contrato xx xxxxxxx sobre bienes inmuebles.

Ahora bien, lo que sí establece nuestro ordenamiento es que el acreedor garantizado tiene la carga de hacer oponible su garantía. Siendo que, la Ley 1676 de 2013 estableció que la inscripción en el registro de garantías mobiliarias hace oponible la garantía.

Y es que como lo expuso el Juez del Concurso al desatar el recurso interpuesto por la apoderada de la concursada dentro del proceso del proceso de reorganización de Xxxxxxxxxxx Universal S.A.S. - UNHILO, la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013 estableció que para efectos de oponibilidad y publicidad al contrato xx xxxxxxx le aplicaría lo dispuesto en

58 Acta No. 0000-00-000000 de fecha 27 xx xxxxxx de 2021. Proceso de reorganización de Hilanderías Universal S.A.S. ± 81+,/2 ´

dicha Ley, y en ese sentido los acreedores garantizados debían migrar al nuevo sistema de registro de Confecamaras.59

Finalmente, respecto de la necesidad de que una hipoteca se inscriba en el registro de garantías mobiliarias para ser beneficiario de la exclusión, la postura de la Superintendencia de Sociedades es que no es requisito para que opere la exclusión de bienes.

En el proceso de liquidación judicial de la sociedad Red Especializada en Transportes Redetrans S.A.60 el Juez del Concurso recordó que el sistema de registro de garantías mobiliarias solo buscó reemplazar el mecanismo de oponibilidad de la prenda que existía bajo el Código de Comercio. En ese sentido, si bajo el sistema de registro ante la Cámaras de Comercio no se requería que las hipotecas se llevarán al mismo, la misma regla es aplicable al Registro de Garantías Mobiliarias administrado por Confecámaras. De manera que, para la oponibilidad de la hipoteca es suficiente el cumplimiento de los dispuesto en el 2434 y 2435 del Código Civil, como se sostuvo en el proceso xx Xxxxxx S.A.61 al momento de resolver objeciones contra la calificación y graduación de créditos.

3.2.5 Oportunidad y trámite de la solicitud de exclusión

El artículo 52 de la Ley de Garantías Mobiliarias expresamente dispuso que los bienes de propiedad del deudor, que fueron dados en garantía se podrán excluir siempre y cuando se haya inscrito la garantía en el respectivo registro, de acuerdo con la clase del acto o naturaleza del bien.

Conforme la anterior disposición, el debido registro era la única condición para que se pueda solicitar la exclusión.

Posteriormente, el Decreto 1835 de 2015 reglamentó esta normativa, estableciendo un término para que el acreedor garantizado solicitara la exclusión del bien, así como la manera

59 Ibidem

60 Acta 0000-00-000000 del 3 de septiembre de 2021

61 Acta No. 0000-00-000000 del 19 xx xxxx de 2020

en que se quería hacer efectiva la garantía, esto es, a través de la enajenación o apropiación de bien en garantía.

A diferencia de lo establecido por el 55 de la Ley 1116 de 2006, en relación con la oportunidad para presentar la solicitud la exclusión de bienes dentro de un proceso de liquidación ordinario, el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013, dispone que el acreedor garantizado cuenta con 6 meses, contados a partir del inicio del proceso de liquidación. Por su parte, el Decreto 772 de 2022, en el parágrafo 2 del artículo 12, establece para la liquidación judicial simplificada el término es de 1 mes.

Doctrinariamente se ha indicado que la norma otorga dos oportunidades para presentar la solicitud, y dependerá del acreedor determinar en qué momento hace uso de su derecho a pedir la exclusión62.

De lo anterior, se tiene que un supuesto fáctico tiene dos normas aplicables. Aunque pueden existir dos oportunidades para presentar la solicitud de exclusión, se considera conveniente utilizar el término de los 6 meses, toda vez que ello permite que la solicitud de exclusión se resuelva en la audiencia de resolución de objeciones. Si bien, conforme la Ley 1116 de 2006 la solicitud de exclusión puede presentarse hasta ante de la audiencia de confirmación del acuerdo de adjudicación, atendiendo el principio de economía procesal y eficiencia, resulta más beneficioso para el proceso hacerlo dentro de los 6 meses a partir del inicio del proceso de liquidación, pues se tendrá certeza sobre los bienes a adjudicar.

La Superintendencia de Sociedades en Auto No. 400-005267 de fecha 28 de febrero de 2017, siguiendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 55 de la Ley 1116 de 2006, fijó los presupuestos que deben cumplir los bienes transferidos a una fiducia de garantía para que puedan ser excluidos: a) Que hayan sido transferidos para obtener financiación del deudor, y

b) que el contrato se haya inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio en el domicilio de fiduciante, o en el registro correspondiente de acuerdo con la clase del acto o con la naturaleza de los bienes. Se aclara que este requisito de la inscripción del contrato con

62 Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxx. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. 2019. Pág 732

la expedición de la Ley de Garantías Mobiliarias perdió vigencia y ahora debe hacerse en el registro ante Confecámaras.

Ahora bien, la solicitud de exclusión puede estar encaminada a solicitar se le entregue al bien para que con la enajenación se pague su obligación, o también se le adjudique el bien, y la misma será resuelta una vez quede en firme el Proyecto de Calificación y Graduación de Créditos.

El anterior procedimiento de exclusión de los bienes de la masa de la liquidación de la sociedad, se surte sin menoscabo de los derechos de los menores y laborales, luego frente a la existencia de tal pasivo y que los demás bienes del deudor no sean suficientes, eventualmente no operaria dicha exclusión, y lo que corresponde al Juez del Concurso verificar y precisar en cada caso.

Por último, pero no menos importante, es preciso indicar que el artículo 52 de la Ley 1676 de 2013 establece que los bienes en garantía podrán excluirse, siempre y cuando no se afecten los derechos de los menores, labores y pensionales.

La Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2018 analizó la constitucionalidad de los artículos 50 y 51 de la Ley 1676 de 2013; preceptos que fueron demandados por considerar que las disposiciones demandadas afectaban el principio de prevalencia del interés general, base del proceso de reorganización concursal, y por vulnerar la función social de la empresa.

Al respecto, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las normas demandadas, aduciendo que la ejecución del acreedor garantizado procede siempre que los demás bienes del deudor sean suficientes para asegurar el pago de las obligaciones alimentarias de los niños y las salariales y prestacionales derivadas del contrato de trabajo, todo lo cual deberá ser verificado por el Juez del Concurso.

En la práctica, el Juez del Concurso ha tenido la iniciativa en solicitar la acreditación de que con los demás bienes del deudor sean suficientes para atender los pagos de obligaciones alimentarias de niño, salarios y prestaciones sociales.

Dentro del proceso de reorganización de la sociedad Agroindustrias UVE S.A.S. ±En Reorganización, una vez confirmado el acuerdo de reorganización, un acreedor garantizado solicitó la ejecución de su garantía. En ese caso, el Juez del Concurso verificó los lineamientos de la Corte Constitucional, dando cumplimiento a los dispuesto en la sentencia C-145 de 2018, en cuanto la suficiencia de activos por parte de la concursada para el pago de obligaciones alimentarias y laborales, como requisito previo para la ejecución de la garantía.63

En esa oportunidad el Juez del Concurso tuvo en cuenta un cuadro comparativo de los estados financieros presentado por el acreedor garantizado, así como la información aportada con la solicitud del inicio del proceso de reorganización y verificó los pasivos aprobados en el Proyecto de Calificación y Graduación de Créditos.

Conforme lo anterior, el Juez del Concurso tiene la carga de verificar que, previo a se ejecute la garantía, los demás bienes del deudor sean suficientes para atender los pagos de obligaciones alimentarias de niño, salarios y prestaciones sociales.

Se considera acertado que quede en cabeza del juez del concurso la verificación juiciosa de que queden los recursos suficientes, pues como director del proceso concursal debe velar por garantizar estas obligaciones que cuentan con protección especial. Además, de dejarlo a algunas de las partes bien sea deudor o acreedor, los fundamentos estarían dirigidos de acuerdo con su interés.

3.3. De la excepción a los principios de la universalidad e igualdad del régimen

concursal Los principios del régimen concursal brindan las pautas para actuar e interpretar la misma normatividad.

63 Auto 0000-00-000000 de fecha 22 de febrero de 2022

Sobre el principio de universalidad el artículo 4º de la Ley 1116 de 2006 establece que la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de LQVROYHQFLD D SDUWLU GH VX LQLFLDFLyQ´

De lo anterior se desprende un ámbito objetivo y otro subjetivo del principio de universalidad. La universalidad subjetiva se traduce en que todos los acreedores quedan sujetos al proceso de insolvencia. Para el caso de la liquidación resulta más claro, pues se tiene la carga de hacerse parte dentro de la oportunidad legal, mientras que en la reorganización puede que no sean todos quienes presenten su crédito, pues es claro que no tienen dicha obligación.

Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha reiterado que la universalidad objetiva se traduce en que, al momento de entrar al régimen de insolvencia, todos los bienes del deudor hacen parte de la masa a liquidar, siendo este principio mucho más palpable en el proceso de liquidación.

Llegados a este punto, es preciso retomar los principios del régimen concursal ampliamente analizados en las decisiones de la Superintendencia de Sociedades. Entre ellos, y para el caso que nos ocupa, nos detendremos en el principio de universalidad objetiva, la cual se traduce en que todos los bienes del deudor hacen parte del proceso concursal, patrimonio que es prenda común de los acreedores.

Este principio es de suma importancia, porque evita que acreedores satisfagan la totalidad o parte de sus créditos por fuera del concurso.

Específicamente, con la solicitud de exclusión de bienes por parte de los acreedores garantizados, estos quedan sustraídos del concurso y los bienes que se encuentran en el patrimonio autónomo estarán destinados exclusivamente a la satisfacción del acreedor garantizado.

Al respecto, es preciso indicar que aun cuando los acreedores garantizados pueden solicitar la exclusión de los bienes dados en garantía, ello no quiere decir que no se esté garantizando el principio de la universalidad del concurso, pues los acreedores garantizados deben

concurrir al proceso y hacerse parte, sin perjuicio que una vez reconocidos como acreedores garantizados ejecuten su garantía por fuera del proceso concursal.

En cuanto al principio de igualdad, que la ley define como el ³WUDWDPLHQWR HTXLWDW los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las

UHJODV VREUH SUHODFLyQ GH FUpGLWRV \ SUHIHUH

Como expresiones del principio de la igualdad el Doctor Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx enlista por ejemplo, que todos los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada, en el entendido que no se pueden seguir adelantando procesos ejecutivos en contra del empresario64. Si bien es acertado que un acreedor, a partir del inicio de un proceso de insolvencia no puede iniciar un proceso ejecutivo en contra del deudor, se tiene que la Ley 1676 de 2013 restableció el derecho de ejecución individual de los acreedores, permitiendo solicitar la exclusión de activos dados en garantía de la masa de la liquidación.

Y es que, hoy por hoy, el principio de la par conditio creditorum pasó a un segundo plano, pues es cada vez más común que los acreedores que llegan al proceso concursal sean garantizados, y en ese sentido, tener la posibilidad de solicitar la exclusión de los bienes afectos a una garantía y que se les pague con preferencia a otros, desdibujando un poco el principio de igualdad.

Para concluir, se tiene que el concurso colombiano si respeta los principios de igualdad y universalidad, puesto que todos los acreedores, garantizados o no, deben hacerse parte del concurso, y de acuerdo con su privilegio serán tratados por igual.

CONCLUSIONES

™ Si bien las prácticas comerciales cambian todos los días, y el derecho se ajusta a las realidades de las empresas y los empresarios, se destaca que nuestro derecho concursal se ha ajustado de buena manera a los diferentes escenarios que se presentan.

64 XXXXXXXXX Xxxxxxx Xxxn Xxxé. Nuevo Régimen de Insolvencia. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición 2019. Pág 127

™ La terminación del contratx xx xxxxxia de garantía en un proceso de liquidación judicial se determina de acuerdo la finalidad del respectivo contrato. En ese sentido, si la finalidad del contratx xx xxxxxia es garantizar una obligación propia o de terceros el contrato se terminaría, y los acreedores beneficiarios tendrán el mismo tratamiento que un acreedor amparado por otro contrato de garantía, pero si el contrato tiene una finalidad adicional a la de garantizar una obligación, el contrato no se termina y deben atender las obligaciones pactadas en el contrato y reintegrar el valor que resulte a la masa de bienes.

™ El contraxx xx xxxxcia mercantil de garantía permite asegurar que se cumplan unas instrucciones y satisfacer unas obligaciones con bienes que quedan fuera del patrimonio del deudor. Lo anterior es sumamente beneficioso pues mitiga el riesgo de iliquidez del constituyente, y en un eventual proceso de liquidación dichos bienes harán parte de la masa liquidable.

™ La Ley de Garantías Mobiliarias otorga una preferencia al acreedor garantizado, permitiendo al acreedor garantizado no someterse a los términos del acuerdo de reorganización, sino que pueda ejecutar de manera individual su garantía.

™ Para efectos del proceso concursal debe entenderse la fiducia mercantil como una garantía real. Con esto, se le da una aplicación especial y diferente a la concepción clásica de la naturaleza personal de la fiducia en garantía.

™ No existe un término establecido en que un acreedor garantizado deba inscribir su garantía, la cual será oponible siempre y cuando el registro hubiera sido anterior al diligenciamiento del formulario de registro de ejecución concursal de la deudora. En caso de registrarlo después del formulario de ejecución concursal, perderá los privilegios otorgados por la Ley 1676 de 2013.

™ Toda operación que tenga por efecto garantizar una obligación con bienes muebles se considera una garantía mobiliaria, y su aplicación es retroactiva conforme el

artículo 85 de la Ley de Garantías Mobiliarias, y en ese sentido el coxxxxxx xx fiducia mercantil de garantía se considera una garantía mobiliaria.

El alcance de los principios de universalidad objetiva e igualdad ha cambiado sustancialmente, pasando a un segundo plano. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien todos los acreedores, garantizados o no, deben concurrir al proceso concursal, aquellos que tienen una garantía pueden solicitar la exclusión de dichos bienes y ejecutarla por fuera del concurso.

BIBLIOGRAFIA

Atlas de Insolvencia en Colombia. Datos y Cifras. Primer Trimestre del 2022. Superintendencia de Sociedades. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/00000/0000000/xxxxx-xxxxxxxxxxx-0000- trimestre-1.pdf/82629b24-3f56-7e08-de93-c1a7854e6bf1?version=1.0&t=1665433733441

Circular Básica Jurídica 29 del 2014 expedida por la Superintendencia Financiera Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera

Circular Externa 034 de 2018 de la Superintendencia Financiera Código de Comercio de Colxxxxx

Xxxxxx Xxxxx X., "La fiducia en Colombia según la justicia arbitral." Revista de Derecho Privado , no. 35 (2005):81-113. Redalyc, xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxx.xx?xxx000000000000

Consejo de Estado, Sentencia xxx 0 de mayo de 2009, Sección Cuarta, X.X.: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Exp. 2004 ±258.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civix X.X. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Sentencia del 17 de noviembre de 2020. Exp. 0000-00000-00

Corte Suprema de Justicia Sentencia del 15 de julio de 2000 X.X. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Corte Suprema de Justicia. Sentencia C-145 de 2010 X.X. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005. Expediente 1909.

Decreto 1038 de 2009

Decreto 1835 de 2015

Decreto 1074 de 2015

Decreto 2555 de 2010

Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 060361 de fecha 19 de febrero de 2021 del. Rad. 20216000060361

Xxxxx X. Artículo: Breve recuento de la jurisprudencia concursal en materia de ejecución de contratos xx xxxxxxx con fines de garantía y concurso de patrimonios autónomos. Revista Actualidad Concursal No. 1. Agosto-Diciembre 2019.

Xxxxx X. Algunas controversias respecto de los privilegios en el derecho concursal colombiano. (2022) Instituto Colombiano de Derecho Concursal.

Xxxxxxx X. La fiducia mercantil y púbica en Colombia (1998) Universidad Externado de Colombia.

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

Xxxxx Xxxxxxx X.. Los Negocios Fiduciarios y la Fiducia en Garantta. (2013). Salamanca, Espaxa: Universidad xx Xxxxxxxxx. p. 259-260

Xxxx Xxxxxxxxx X. Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. (2005) Tomo II. Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá

Xxxx Xxxx X. Del régimen de insolvencia. (2019) Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición

Informe de Activos y Negocios Administrados por tipología (desde abril de 2009 a la fecha). Asofiduciarias. Tomado de xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx-x-xxxxxxxx- administrados-por-tipologia/

Ley 1116 de 2006

Ley 1676 de 2013

Xxxxxx X., Negocios Fiduciarios. Su significación en America Latina. (2017). Editorial Legis. Segunda Edición

Superintendencia de Sociedades. Acta 0000-00-000000 de fecha 21 de enero de 2021. Constructora Esmar S.A. en liquidación judicial, expediente 81104

Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-068603 del 11 xx xxxxx de 2013. Superintendencia de Sociedades. Acta 0000-00-000000 del 3 de septiembre de 2021 Superintendencia de Sociedades. Acta No. 0000-00-000000 del 19 xx xxxx de 2020

Superintendencia de Sociedades. Acta No. 0000-00-000000 de fecha 27 xx xxxxxx de 2021. Proceso de reorganización de Hilanderías Universal S.A.S. ±UNHILO.

Superintendencia de Sociedades. Acta No. 0000-00-000000 de fecha 3 de febrero de 2022. Audiencia de Resolución de Objeciones dentro del proceso de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ±En Reorganización.

Superintendencia de Sociedades. Auto 400-005267 del 28 de febrero de 2017 Superintendencia de Sociedades. Auto 0000-00-000000 de fecha 22 de febrero de 2022 Superintendencia de Sociedades. Radicado 0000-00-000000 de fecha 20 de febrero de 2012 Superintendencia de Sociedades. Auto 0000-00-000000 de fecha 25 de septiembre de 2013. Superintendencia de Sociedades. Auto 0000-00-000000 de fecha 11 de octubre de 2013.

Superintendencia de Sociedades. Auto 400-017527 de fecha 28 de diciembre de 2015 Superintendencia de Sociedades. Auto 0000-00-000000 de fecha 7 xx xxxxx de 2022 Superintendencia de Sociedades. Radicado número Auto No. 0000-00-0000 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-002376 de fecha 09 de enero de 2020 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-116294 del 15 de julio de 2020 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-197611 del 19 de octubre de 2016