ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 417/2021 Resolución nº 426/2021

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 17 de septiembre de 2021

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de la Asociación de Empresas de Mantenimiento Integral y Servicios Energéticos (en adelante AMI), contra los pliegos de condiciones que regirán la “Concesión de servicios para la gestión del alumbrado público y de las estaciones transformadoras del municipio de Xxxxxxx xxx Xxx” número de expediente 3960/202 este Tribunal ha adoptado la siguiente:

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante anuncios publicados en el DOUE y en el perfil de contratante del Ayuntamiento de Xxxxxxx xxx Xxx, alojado en la PCSP, se convocó la licitación de la concesión de servicios de referencia mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación y sin división en lotes.

El valor estimado de contrato asciende a 27.178.382,4 euros y su plazo de duración será de 10 años.

El plazo de presentación de ofertas finalizo el 30 xx xxxxxx de 2021, no habiéndose producido la apertura de éstas.

Segundo.- El 27 xx xxxxxx de 2021, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación, formulado por la representación de AMI, en el que se solicita la anulación de los pliegos de condiciones en base a diferentes motivos relacionados con los costes de personal, los derechos de los trabajadores adscritos a la concesión y la determinación de las obras a realizar, todos ellos se desglosarán y motivaran en el fundamento de derecho quinto de este Resolución.

Tercero.- El 2 de septiembre de 2021, el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Cuarto .- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por acuerdo sobre medidas provisionales adoptado por este Tribunal el 2 de septiembre de 2021, hasta que se resuelva el recurso y se acuerde expresamente el levantamiento de la suspensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.3 de la LCSP, debido a que la fecha de apertura de las propuestas estaba prevista en 6 de septiembre y podía darse la circunstancia del conocimiento de las ofertas con anterioridad a la resolución del recurso, con los efectos que podría acarrear esta situación para el desarrollo del procedimiento de licitación.

Quinto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones que las aducidas por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de una asociación empresarial del ámbito del mantenimiento integral, “cuyos derechos e intereses legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso” (Artículo 48 de la LCSP).

La redacción del citado artículo 48 incluye expresamente los intereses colectivos y además contempla que puedan resultar no solo perjudicados sino afectados, de manera directa o indirecta por el acto impugnado. Por ello, debemos entender que dentro del ámbito de sus fines, como expresamente recoge el artículo 2º de los Estatutos de la Asociación está la representación, gestión y defensa de los intereses económicos y profesionales de sus miembros, así como la representación de la Asociación y de sus miembros ante los Organismos Administrativos o Judiciales, y la defensa de los intereses laborales de sus miembros. Y en consecuencia, se reconoce legitimación activa a AMI para interponer el recurso especial en materia de contratación.

Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues los pliegos de condiciones fueron puestos a disposición de los licitadores el 6 xx xxxxxx de 2021 e interpuesto el recurso, en este Tribunal, el 2 de septiembre de 2021, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra los pliegos de condiciones que regirán la adjudicación de una concesión de servicios cuyo valor estimado es superior a

3.000.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.c) y 2.a) de la LCSP.

Xxxxxx.- En cuanto al fondo del recurso son varios los motivos en los que la recurrente fundamenta su recurso especial en materia de contratación, por lo que por claridad expositiva se trataran en ordinales independientes.

5.1 Los Pliegos no contemplan limitación económica alguna acerca del importe máximo que el licitador podría asumir en concepto de ejecución de actuaciones, no recogiéndose excepciones de ningún tipo.

Considera el recurrente que: «Así en el punto 1 del PPT denominado OBJETO se indica: “Ejecutar cuantas obras sean precisas, aunque no figuren ni en la documentación técnica aneja ni en su oferta, no pudiendo reclamar compensación económica alguna a la administración concedente por la mayor onerosidad de la ejecución de estas actuaciones sobre las ofertadas al contratarse el resultado a obtener (puesta en uso público) y no el proceso productivo necesario para su obtención, debiendo dimensionar y estudiar este eventual riesgo en su oferta”.

Esta misma cuestión se plantea en el punto 2.3 del estudio de viabilidad: “Ejecutar cuantas obras sean precisas, aunque no figuren ni en la documentación técnica aneja ni en su oferta, no pudiendo reclamar compensación económica alguna a la administración concedente por la mayor onerosidad de la ejecución de estas actuaciones sobre las ofertadas al contratarse el resultado a obtener (puesta en uso público) y no el proceso productivo necesario para su obtención, debiendo dimensionar y estudiar este eventual riesgo en su oferta”.

Cierto es que el contrato de Concesión supone trasladar el riesgo operacional a la empresa adjudicataria, pero la regulación contemplada respecto al mismo, en los artículos 284 y concordantes reguladores del Contrato de Concesión de Servicios, y

lo contemplado en el 247 por la remisión efectuada, contempla que el Estudio de viabilidad debe contemplar las obras a realizar, como así se contempla en dicho Estudio, pero no es aceptable y es contrario a la LCSP que se contemple adicionalmente “cuantas obras sean precisas” aunque no figuren en documentación alguna».

El órgano de contratación manifiesta que: “Pues bien, en base a las alegaciones formuladas por la recurrente, debemos partir de la premisa cierta y expresamente reconocida y adverada por la recurrente, de que nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios y, en su virtud, el derecho de explotación de los servicios de alumbrado público implica la transferencia a la entidad concesionaria del riesgo operacional.

En este sentido, tal y como se establece en el estudio de viabilidad, a través del sistema que se propone se pretende dar cumplimiento a uno de los principios generales de actuación de todas las Administraciones públicas, que es el de servir con objetividad los intereses generales mediante la optimización de los recursos disponibles, con una utilización adecuada y racional de los mismos para obtener su máximo rendimiento. En concreto, el sistema propuesto, al optimizar los recursos disponibles, supone un ahorro de recursos para la Administración; la adecuación a lo exigido por la normativa europea, en concreto, que la compensación que se reconozca al operador por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se impongan sea transparente y no resulte excesiva, así como la adecuación a la derogación del derecho de preferencia, todo ello en el marco de una mejora en la oferta del servicio que se presta a la población de la zona”.

Interesa en este momento comprobar el contenido de la cláusula 2 del PCAP que define el objeto del contrato:

“DISPOSICIONES GENERALES.

1. OBJETO DEL CONTRATO.

1.1. La ejecución del presente contrato tendrá por objeto la concesión de servicio del

alumbrado exterior y de las estaciones transformadoras del municipio de Xxxxxxx xxx Xxx. Se entenderá como objeto del contrato la ejecución de la totalidad de los trabajos especificados en el pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. Así pues, una vez adjudicado el contrato, dentro del plazo previsto en el presente pliego, se deberán ejecutar las inversiones de las obras de legalización y adecuación de las instalaciones que incorpore para realizar el servicio, si son necesarias las mismas, asumiendo el riesgo derivado de la legalización y reforma de las instalaciones, debiendo tramitar y obtener cuantas autorizaciones, licencias (actividad, funcionamiento, instalaciones, apertura, etc.) o permisos fueren exigibles, a su xxxxx, así como las obras y trabajos de mejora y renovación previstas en el programa económico anexo al Estudio de Viabilidad y toda aquella que sea necesaria aunque no conste expresamente descrita, de acuerdo con las órdenes e instrucciones dictadas por la Administración.

1.1. En el estudio de viabilidad base de licitación, cuyo anexo “Memoria técnica justificativa sobre subvención del programa operativo FEDER de la Comunidad de Madrid 2014-2020”, se indican las actuaciones a llevar a cabo en relación a “Intervenciones en eficiencia energética basadas en soluciones inteligentes para telegestión de consumo municipal” para optimizar la eficiencia y ahorro en las instalaciones de alumbrado público de Xxxxxxx xxx Xxx, cuya misión es la de iluminar calles, plazas, viales, parques y resto de espacios públicos, además de limitar el resplandor luminoso nocturno o contaminación lumínica, restringir la luz intrusa y reducir las emisiones de CO2. La ejecución de tales obras, financiadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), serán tramitadas mediante procedimiento licitatorio diferenciado, no siendo ejecutadas las obras derivadas del primer año (anualidad 2021) dentro de la presente contratación. No obstante, si contendrá el presente contrato las actuaciones relativas a las sucesivas anualidades, años 2º y 3º, en atención al cumplimiento de los plazos de justificación base de la convocatoria del Programa Operativo FEDER de la Comunidad de Madrid 2014-2020.

1.2. El contrato administrativo de concesión de servicios comprenderá durante todo el término de vigencia de la concesión, la ejecución de las prestaciones descritas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y demás documentación que revista carácter de contractual. Igualmente, y a los efectos prevenidos en este pliego

deberá observarse, además de las prescripciones de éste, la normativa técnica vigente en cada momento, siendo por cuenta y cargo del concesionario los costes de adaptación a la citada normativa con completa indemnidad para el Ayuntamiento de Xxxxxxx xxx Xxx al haberse trasladado el riesgo operacional conforme se detalla en el Estudio de Viabilidad aprobado por el órgano de contratación. Es cometido de este Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) fijar las cláusulas que han de regir el contrato de concesión de servicios, conforme a las especificaciones de este pliego, al PPTP, al resto de documentos que revistan el carácter de contractual y a la normativa sectorial de aplicación, que en su conjunto forman el régimen jurídico básico regulador del servicio.

La codificación correspondiente

1.3. El contrato tiene su justificación en la necesidad de gestionar por parte del Ayuntamiento el servicio público objeto de contrato con el fin de garantizar el desarrollo de parte de sus competencias, concretamente en materia de alumbrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 abril, de Bases de Régimen Local y demás normativa vigente al efecto, toda vez que se constituye el citado servicio como esencial que debe garantizar y prestar el municipio.

1.4. La gestión técnica, económica y administrativa del servicio público, en cuanto a la explotación del servicio que se encomienda a la entidad concesionaria consiste, específicamente, en la ejecución por ésta de las funciones propias del gestor del servicio; además, se hará cargo de la financiación y la realización de las inversiones necesarias para dar comienzo a la gestión de las prestaciones que sean objeto del contrato, así como las que sean precisas durante la vigencia del mismo para alcanzar los objetivos y resultados que ha de conseguir la entidad concesionaria durante la explotación del servicio, de conformidad a las determinaciones del PPTP.

1.5. Todas las mejoras, innovaciones o cualquier adelanto técnico o de servicio, quedarán en poder del Ayuntamiento una vez finalizado el periodo concesional, en caso de que forme parte del patrimonio de destino concesional a la reversión por haberse así ofertado”.

“Observamos las continuas referencias al apartado 1 del PPTP que en consecuencia interesa también conocer:

1. OBJETO

El objeto del presente Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares es el establecimiento de los condicionantes técnicos que han de regir el contrato de concesión de servicio del alumbrado exterior y de las estaciones transformadoras del municipio de Xxxxxxx xxx Xxx. A los efectos prevenidos en este pliego se entenderán como objeto del contrato la ejecución de los siguientes trabajos: • Una vez adjudicado el contrato, dentro del plazo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, se deberán ejecutar las inversiones de las obras de legalización y adecuación de las instalaciones fijas (nave, almacenes, talleres, etc.) que incorpore para realizar el servicio, si resultan necesarias las mismas asumiendo el riesgo derivado de la legalización y reforma de las instalaciones, debiendo tramitar y obtener cuantas autorizaciones, licencias (actividad, funcionamiento, instalaciones, apertura, etc.) o permisos fueren exigibles, a su xxxxx, así como las obras y trabajos de mejora y renovación previstas en el programa económico que se anexa a este documento y toda aquella obra, trabajo, renovación, remodelación, etc., de la red de alumbrado público municipal que sea necesaria, aunque no conste expresamente descrita, de acuerdo con las órdenes e instrucciones dictadas por la Administración.

A partir de estos cuadros y a lo largo de 10 páginas que no se transcriben por evitar una resolución excesivamente extensa, se describen todos y cada uno de los conceptos, servicios, obras y objetivos que se persiguen con la concesión que nos ocupa.

Este Tribunal considera que la sola lectura de los apartados de los pliegos de condiciones transcritos, reflejan fielmente la definición del objeto de la concesión, las obras, financiación y resto de particulares que conllevan a una perfecta compresión del objeto de contrato.

No obstante lo dicho, junto a los pliegos de condiciones forma parte del expediente distintos informes que contemplan y amplían la información.

Asimismo, se ha de recordar que, en caso de falta de claridad sobre algún extremo, no es necesario solicitar la nulidad de los pliegos pues existe el trámite de información a los interesados establecido en el artículo 138 de la LCSP.

Por todo ello se desestima el recurso en base a este motivo

5.2 Incongruencia en el PCAP sobre el convenio colectivo a aplicar al personal que preste el servicio objeto de la concesión.

Considera el recurrente que la cláusula 6.1.1. del PCAP recoge que para la ejecución del presente contrato existe personal a subrogar, cuyo desglose se encuentra expresado en el Estudio de Viabilidad Base de Licitación, correspondiente a los cinco oficiales de 1º expresamente indicados en el Anexo I del referido Estudio de Viabilidad. Por otro lado la cláusula 12.2.5. del PPTP indica que el adjudicatario observará las determinaciones que en su caso establezca el Convenio Colectivo de aplicación que determina será el Convenio colectivo del sector de construcción y obras públicas de la Comunidad de Madrid.

Alega que junto con lo mencionado el PCAP mantiene que cinco trabajadores susceptibles de ser subrogados se encuentran sujetos a la aplicación del “Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid”.

Considera que esta incongruencia se contempla adicionalmente en el Estudio Económico, en donde en el apartado 11.3. de los Gastos de Personal.

Justifica su motivo de recurso en que según el PCAP el adjudicatario debe subrogarse en personal adscrito al Convenio de Construcción, pero ir incorporando nuevo personal que deberá estar adscrito al Convenio del Metal, según los Pliegos; y

luego se establece una subrogación del personal (5 susceptibles de subrogación) limitada e impuesta por Xxxxxxx, contradiciendo la legalidad imperante en nuestra legislación laboral, que impide en primer lugar que dos trabajadores que realicen funciones semejantes tengan condiciones de trabajo distintas (estar sometido a convenios colectivos distintos sin duda genera condiciones distintas). Recordando por último que la subrogación de los trabajadores viene establecida en los convenios colectivos o en una norma con xxxxx xx xxx, pero no puede establecerse vía pliegos de condiciones.

Invoca diversa doctrina sobre la imposibilidad de que los pliegos de condiciones establezcan la obligación de subrogación del personal.

Por ultimo considera que la consignación económica por los gastos de personal no es correcta, no concretando ni el por qué ni el cuanto de su erróneo cálculo.

Por su parte el órgano de contratación considera que la argumentación del recurrente carece de fundamento y denuncia su intención de confundir sobre la aplicación de los convenios colectivos ya mencionados.

Invoca la cláusula 12.2 del PPTP que establece lo siguiente: “Para el personal a subrogar, los adjudicatarios deberán asumir el coste real de los gastos de personal, así como cumplir con todo lo indicado en los convenios que se han determinado en el estudio de viabilidad para los cálculos, que para el caso del personal nuevo será el de la RESOLUCIÓN de 14 de enero de 2019, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, suscrito por la Asociación de Empresarios del Comercio e Industria del Metal de Madrid (AECIM) y las organizaciones sindicales CC OO de Industria de Madrid y Federación de Industria, Construcción y Agro de Madrid de UGT (código número 28003715011982)”.

Alega que hay que remitirse a la cláusula 11.3 del Estudio de Viabilidad, que dispone que para realizar el dimensionamiento de personal se ha tenido en cuenta la previsión de demanda de cada uno de los servicios a prestar y las actividades a realizar; el nº de horas anuales necesarias de cada categoría y las horas estimadas según el convenio que le corresponda y en función de esos parámetros hemos determinado el personal equivalente necesario.

Prosigue manifestando que para determinar el personal equivalente se ha dividido el nº de horas anuales necesarias de cada categoría entre las horas de jornada anual según convenio que le corresponda o al que se asemeje. En dicho estudio de viabilidad se considera que el convenio colectivo aplicable para el nuevo personal será el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, habiéndose actualizado los salarios a 2021 en un 2%. El personal a subrogar dispone del convenio colectivo del sector de construcción y obras públicas de la comunidad de Madrid, añadiendo que: “Los licitadores deberán en caso de resultar adjudicatarios, asumir el coste real de los gastos de personal que determinen los convenios indicados”.

Invoca los informes económicos que forman parte del expediente de contratación y donde figuran las tablas que desagregan los cálculos de los gastos en mano de obra que forman parte del presupuesto base de licitación.

Vistas las posturas de las partes, resulta fundamental resaltar, que la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de contratación es de carácter puramente formal, pues sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga, ni del mismo se deduzca, ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información. En este sentido, el órgano de contratación actúa como intermediario entre el contratista actual y los licitadores, con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones

de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación con el fin de poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales.

El hecho de que los actuales trabajadores están vinculados al convenio colectivo de la construcción que recoge en sus disposiciones la subrogación de los trabajadores no impide en ningún caso que el órgano de contratación considere que el convenio que deba aplicarse a los nuevos trabajadores sea del convenio colectivo de la industria y del metal, ambos con ámbito en la Comunidad de Madrid, ni desvirtúa los cálculos efectuados, que toma en consideración un convenio para unos trabajadores y otro convenio para otros. No ésta determinado el convenio a aplicar, esta solo informando de cuál es el que hasta este momento corresponde al personal a subrogar y cuan es sobre el que se ha calculado la masa salarial para los nuevos trabajadores.

La determinación de que convenio es el aplicable en cada caso es materia reservada a la Jurisdicción laboral y en base a ello, ni el órgano de contratación, ni el recurrente ni este Tribunal gozan de competencia para su determinación.

Considerando que los cálculos de los gastos en materia de personal que recoge no solo el PCAP sino también la documentación anexa obrante en el expediente de contratación no ha sido rebatida por el recurrente mediante la aportación de otros cálculos que la desvirtúen, se considera correcta y en consecuencia se desestima el recurso en base a este motivo.

5.3 Existe una falta de información y concreción relativa al personal subrogable en la documentación proporcionada.

Considera el recurrente que en el punto 12.2.1 del PPT se establece que el personal máximo a subrogar a la finalización del servicio es de 5. Asimismo, y pese a denunciar su posible ilegalidad, el PPT dispone que las nuevas contrataciones deben de realizarse conforme al Convenio del Metal.

Ello significa que cualquier baja por jubilación, debería sustituirse con personal nuevo sometido al Convenio del Metal, pero no se dispone de los datos de edad de los empleados a subrogar a inicio del contrato.

Manifiesta que esta falta de información hace difícil el cálculo de los gastos de personal e incide exponiendo que los nuevos empleados estarán sujetos al convenio colectivo del metal, que no contempla la subrogación del personal, por lo que será necesario calcular los costes indemnizatorios por despido.

Alega también que como acreditación de la solvencia técnica, el PCAP exige la adscripción del equipo humano que estará formado por un número de trabajadores con cualificación y experiencia determinadas, deduce que si parte de ese personal proviene de una subrogación, no se puede determinar si este es apto para la adscripción mencionada, por lo que podría ser imposible acreditar la solvencia requerida.

Por ultimo incluye una alusión a los costes, tanto en comparativa entre los dos convenios reiterados a lo largo de esta Resolución como en relación a los gastos no contemplados del retén xx xxxxxxx que se impone en los pliegos de condiciones.

Por último y aunque no parece que tenga relación con el título de su petitio, considera a la vista del desglose de los salarios que se encuentra en el expediente de licitación que existen diversos errores de cálculo:

“• No se ha computado el coste mensual asociado a la antigüedad de los empleados que en 4 de los 5 casos acumulan 2 quinquenios + 2 bienios más 2 años cuyo importe asciende a 32,93€/mes a lo que habrá que añadir los costes de los seguros sociales.

• En el empleado número 5, la antigüedad es de 2 bienios + 1 quinquenio + 4 años, cuyo importe asciende a 27,77€/mes a lo que habrá que añadir los costes de los seguros sociales.

• El coste de Seguridad social a los empleados de convenio de construcción es del 31,55%, tal como se infiere del propio cálculo de la tabla, tipo inferior al real para este tipo de actividad de construcción. Es curioso, sin embargo, que en los cálculos que se realizan del convenio del metal se les aplica un 36,5%, como se observa en la Tabla que antecede, mucho más ajustado al porcentaje real para este tipo de actividad. Entendemos que al menos falta un 5% de gastos de seguridad social en el cálculo del coste de los empleados a subrogar”.

El órgano de contratación a este respecto manifiesta que, en relación a la información facilitada, invoca el art. 130 de la LCSP donde se establece el contenido de la relación de personal a subrogar, considerando que es suficiente y adecuado.

A este respecto este Tribunal considera que la edad de los trabajadores no es un elemento que debe integrarse en dicha información, pues pasa a ser un dato especialmente protegido tal y como es el nombre completo de los trabajadores.

En cuanto a la segunda cuestión, invoca directamente la cláusula 12.2 del PPTP: “El adjudicatario deberá gestionar el servicio en su conjunto con el personal que se encuentre adscrito al mismo.

Igualmente dispondrá del nuevo personal que pretenda contratar para su adscripción al servicio en los términos previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

A tal efecto, ofertará la relación de personal que se adscribirá al servicio, y deberá aplicar un plan de formación de éste, que garantice una formación continua del personal del servicio para dar a conocer a los mismos el desempeño correcto de su puesto, y avances tecnológicos”.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la lectura de los pliegos de condiciones y del informe de viabilidad obrante en el expediente, queda suficientemente claro que la adscripción de personal como solvencia técnica reforzada

no alcanza a los trabajadores subrogables, lógica interpretación y que solo se entenderá en cuanto al nuevo personal.

En cuanto a la falta de consignación del gasto por reten xx xxxxxxx, el órgano de contratación invoca el Anexo I del estudio de viabilidad donde en el apartado programa económico base de licitación aparece esta consignación con un importe de 4.800 €/año.

Alega asimismo que se ha considerado como gasto de la explotación un incremento del 2,3% anual durante los 10 años de concesión que cubrirán los incrementos por antigüedad y otros conceptos salariales.

Vistas las posiciones de las partes y valorados los apartados tanto del PCAP como del PPTP y sobre todo del estudio de viabilidad de la concesión, este Tribunal considera que el órgano de contratación ha tenido en cuenta todos los aspectos que confluyen en la determinación del personal que ejecutará el contrato así como la suficiente consignación de cuantía para afrontar todos los gastos que dimanen de estas contrataciones. Este Tribunal carece de conocimientos técnicos como para poner en duda las determinaciones económicas que efectúa el órgano de contratación y que en todo caso recaen en la discrecionalidad técnica que preside la acción del Ayuntamiento de Xxxxxxx xxx Xxx.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo de recurso.

5.4 Existe una falta de concreción y discrepancias económicas relativas al precio base de licitación, al cálculo de la inversión y al abono o deducción de la subvención.

El recurrente manifiesta que: “Teóricamente el cálculo del presupuesto base de licitación asciende a 22.648.651,95 €IVA EXCLUIDO, tal y como consta en los Pliegos en el artº 6.1. del PCAP, y el artº 6.2. establece el mismo importe como Valor Estimado del Contrato. Pero se indica un “Importe Estimado del contrato a los 10 años (Con la

estimación de aumento anual de luminarias) sin IVA de 20.319.660,21 €. A partir de estas cifras expone unos cálculos del presupuesto base de licitación, incluyendo la posible subvención a percibir de los Fondos Feder que concluye con un importe del presupuesto base de licitación por los diez años de concesión de 14.912.003,80€”. Considera que con esta variación del importe de la concesión es imposible ajustar una oferta económica viable.

A mayor abundamiento ofrece una serie de cálculos reflejados en tablas muchas de ellas ilegibles por tratarse de imágenes copiadas que demostrarían el resultado final del valor de la concesión ya referido.

A este motivo de recurso el órgano de contratación alega que: “Pues bien, a fin de proceder a aclarar las confusiones pretendidas por la recurrente, se debe partir de la premisa de que tal y como se contempla en el estudio de viabilidad y se establece en la cláusula 1.1 del PCAP, en el anexo al referido estudio, denominado “Memoria técnica justificativa sobre subvención del programa operativo FEDER de la Comunidad de Madrid 2014-2020” se indican las actuaciones a llevar a cabo en relación a “Intervenciones en eficiencia energética basadas en soluciones inteligentes para telegestión de consumo municipal” para optimizar la eficiencia y ahorro en las instalaciones de alumbrado público de Xxxxxxx xxx Xxx, cuya misión es la de iluminar calles, plazas, viales, parques y resto de espacios públicos, además de limitar el resplandor luminoso nocturno o contaminación lumínica, restringir la luz intrusa y reducir las emisiones de CO2.

Se trata, en definitiva, de la ejecución de una serie de actuaciones sujetas a una subvención otorgada en base al Programa Operativo FEDER de la Comunidad de Madrid 2014-2020, que se centran en el suministro e instalación de nuevas luminarias tipo Led, conforme a la descripción y condiciones establecidas en la Memoria Anexa al Estudio de Viabilidad, para optimizar la eficiencia y ahorro en las instalaciones de alumbrado público de Xxxxxxx xxx Xxx, cuya misión es la de iluminar calles, plazas, viales, parques y resto de espacios públicos, además de limitar el

resplandor luminoso nocturno o contaminación lumínica, restringir la luz intrusa y reducir las emisiones de CO2.

De esta manera, el Presupuesto Base de Licitación, que se regula en la cláusula

6.1 del PCAP, contempla, de manera detallada, la totalidad de conceptos en cuya virtud se obtiene que el Presupuesto Base de Licitación asciende a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (27.404.868,86 €), de los cuales CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (4.756.216,91

€) corresponde al importe del Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable, de acuerdo con el siguiente desglose:

Por su parte, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 6.2 del PCAP, el valor estimado del contrato (IVA no incluido) asciende a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (27.178.382,34 €), teniéndose en

cuenta para el cálculo del mismo los siguientes aspectos:

- Un incremento de las unidades de luminarias del 10 por ciento, que no tendrá la consideración de modificación, en relación con lo establecido en la cláusula 1 del PPTP y en base a los cálculos contemplados en el apartado 11.7 del Estudio de Viabilidad, por la cual no se tramitará modificación alguna si se incluye la gestión de más luminarias hasta un máximo del 10% más que las de base de licitación, es decir, hasta un total de 9.408 luminarias.

- El importe de las modificaciones previstas, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 39 del PCAP, hasta un máximo del 20 por ciento, tal y como establece el artículo 204 LCSP. En definitiva, tal y reza la cláusula 7.2. del PCAP, el gasto que deriva de la presente contratación asciende a la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (27.404.868,86 €), IVA incluido.

De tal importe, las actuaciones objeto de subvención derivan en una cofinanciación de la obra en un 50% por el FONDO EUROPEO DE DESARROLLO REGIONAL a

través del Programa Operativo FEDER de la Comunidad de Madrid 2014- 2020, ascendiendo tal cuantía a DOS MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHENTA EUROS CON UN CÉNTIMO (2.818.080,01€), IVA incluido. Así pues,

FEDER subvenciona el 50% de los 2.818.080,01€ de la subvención y el otro 50% lo aporta el Ayuntamiento. Este importe se pagará al adjudicatario en tres anualidades”.

Por ultimo recuerda tanto al recurrente como a este Tribunal que junto a los pliegos de condiciones existen los siguientes informes y documentos que forman parte del expediente de licitación:

“1. Estructura de costes del contrato de concesión de servicios.

2. Estudio de Viabilidad, en el que se han incluido, como anexos:

a) ANEXO I: PROGRAMA ECONÓMICO BASE DE LICITACIÓN.

b) ANEXO II: MEMORIA TÉCNICA JUSTIFICATIVA SOBRE SUBVENCIÓN DEL PROGRAMA OPERATIVO FEDER DE LA COMUNIDAD DE MADRID 2014-2020.

c) ANEXO III: RESTO DE LAS CALLES DEL MUNICIPIO DONDE SE DEBEN SUSTITUIR TODAS SUS LUMINARIAS, LOS TIPOS DE LUMINARIAS EXISTENTES Y LAS CARACTERÍSTICAS MÍNIMAS QUE DEBEN DISPONER LAS LUMINARIAS QUE SE DEBEN INSTALAR NUEVAS.

d) ANEXO IV: RELACIÓN DE CENTROS DE MANDO CON SUS CUPS”.

Este Tribunal considera que el motivo de recurso que estamos resolviendo no puede abstraerse del primer y segundo motivos alegados, que recordamos era la insuficiente consignación de cantidades para afrontar los gastos salariales tanto del personal a subrogar como del nuevo personal adscrito, así como las posibles indemnizaciones por despido. Si el recurrente considera que el presupuesto base de licitación es aproximadamente ocho millones menos que el calculado y aprobado por el órgano de contratación, no tiene sentido alguno que alegue las anteriores cuestiones, pues sobradamente, aun en el caso de ser ciertas, estarán cubiertas con esos ocho millones de euros que calcula AMI.

Es necesario también recordar que nos encontramos ante una concesión de servicios, es decir ante un contrato que se distingue de los demás tipos en la xxxxxxxx del riesgo operacional por el concesionario.

El artículo 14 de la LCSP 2017, que regula el riesgo operacional de los contratos de concesión, es una transposición literal del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE. Ambos textos legales establecen que el concesionario asume un riesgo operacional cuando, en condiciones normales de funcionamiento, no esté garantizada la recuperación de las inversiones realizadas con ocasión de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Este nuevo elemento modifica sustancialmente el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y xxxxxxx del contratista.

Es decir, el riesgo operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un beneficio por la gestión de la obra o del servicio que se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.

Si bien lo lógico es que este riesgo venga determinado por una menor demanda del servicio, puede ocurrir como en este caso, que el riesgo que asuma el licitador sea sobre su oferta económica. En todo caso la xxxxxxxx de la incertidumbre xxx xxxxxxx es la nota diferenciadora de las concesiones frente al resto de contratos.

En el asunto que nos ocupa no existe riesgo en la demanda del servicio, ya que será el propio Ayuntamiento xx Xxxxxxx quien pague íntegramente el precio, incluso con las cuantías que provengan de las subvenciones de las que pueda ser beneficiario.

Es necesario destacar a este respecto que ofrece un amplio estudio económico y de viabilidad de la concesión, con detalle y claridad de sus términos. Así como con

una veracidad que se desprende de sus múltiples informes que integran el expediente de contratación.

Por su parte la asociación recurrente, insistimos, cae en una contradicción en la motivación de su recurso que pone en riesgo la veracidad de sus fundamentos. No obstante si considera que el presupuesto base de licitación es ocho millones inferior al calculado por el órgano de contratación, en virtud de la posibilidad que ofrece la LCSP sus miembros podrán formular una oferta económica mucho más atractiva y con ello conseguir una mejor puntuación y clasificación de sus ofertas, pues en el fondo lo único que se requiere es la xxxxxxxx del riesgo operacional, que en este caso no versara sobre la demanda del servicio, sino sobre el precio total de este.

Por todo ello este Tribunal considera que según los datos obrantes en la contestación del Ayuntamiento xx Xxxxxxx al recurso interpuesto y en los documentos que conforman el expediente de licitación, el presupuesto base de licitación está calculado conforme a las necesidades de la contratación tal y como regula el artículo 28 de la LCSP es correcto y que la oferta económica que propongan los licitadores será parte del riesgo operacional de la concesión por lo que se desestima el recurso en base a este motivo.

5.5 Existe una falta de información relativa a las inversiones a ejecutar previas en los Pliegos.

El recurrente considera que los Pliegos exigen una serie de inversiones que, sin determinada información faltante, difícilmente puede cuantificarse. En concreto en el apartado 16.3.1 del PCAP dentro de los criterios que dependen de un juicio de valor.

Interesa en este momento conocer el textual de dicha cláusula 16 apartado 3.1 del PCAP:

“DOCUMENTACIÓN RELATIVA A LOS CRITERIOS CUYA CUANTIFICACIÓN DEPENDA DE UN JUICIO DE VALOR CONTENIDO:

16.3.1. Los licitadores deberán aportar los documentos que acrediten lo siguiente:

ANTEPROYECTO DE LAS OBRAS. (20 puntos)

Deberán presentar un Anteproyecto donde definan, dimensionen, calculen, justifiquen los cálculos y detallen las obras que oferten y que como mínimo serán las indicadas y desarrolladas en el PPTP, en el Estudio de viabilidad base de licitación y en programa económico anexo a dicho Estudio de Viabilidad relativas a las obras de mejora y renovación Alumbrado exterior, es decir:

• Obras propuestas para sustitución de todas las luminarias existentes en el municipio por led.

• Obras para la sustitución de todos los cuadros de mando existentes.

• Obras para la sustitución de los cuadros de mando existentes enganchados a otros cuadros.

Para lo indicado, en el PPTP y Estudio de viabilidad sobre los tres casos anteriores los licitadores podrán proponer otras alternativas, ya sean otros modelos de luminarias con otras características, Implementación de otro tipo de sistema de gestión inteligente y de telegestión, etc., que mejoren el ahorro energético mínimo exigido y las prestaciones de lo propuesto, siempre cumpliendo que darán como resultado el cumplimiento de las instalaciones con el REBT y con el Reglamento de Eficiencia en Alumbrado Exterior y además su oferta debe incluir:

• La sustitución de todas las luminarias existentes por otras nuevas con tecnología LED.

• Sustitución y adecuación de los centros de mando al Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión (REBT) y que incluye la Inspección técnica por medio de una OCA a realizarle a todas las instalaciones.

• Implementación de gestión inteligente del alumbrado con plataforma web y telegestión del cuadro de mando de todos los cuadros de mando.

La solución que deben aportar las empresas licitantes debe satisfacer como mínimo el siguiente ahorro energético:

Ahorro anual: 4.275.99

Ahorro anual: 4.275.997,39 Kwh (67%) sobre el consumo estimado en base de licitación que es 6.382.085,66 Kwh en función de las luminarias base de licitación (incluyendo el consumo estimado para los eventos y actos populares, en fiestas xx Xxxxxxx (Gran vía, Hospital, Grillero, Perlita, Pza. De la Alegría y Letreros de Avda. del Ejercito y Crta. De Loeches), Patronales (Camino del Sepulcro, Grupo Escolar, Letreros de Xxxx. xxx Xxxxxxxx x Xxxx. xx Xxxxxxx) x Xxxxxx (Xxxx xxx) para alumbrado ornamental, para los mantenimientos, reparaciones, pruebas, red semafórica, cámaras de seguridad y mupis informativos).

Por tanto, para estos tres casos deberán presentar los cálculos que determinen el ahorro que oferten, indicando el ahorro energético ofertado, que como mínimo será indicado anteriormente.

También deberán presentar un inventario y planos de los bienes e instalaciones del servicio público, así como cálculos lumínicos de las luminarias propuestas, descripción de las luminarias y sus características y la justificación y características de todos los equipos y elementos ofertados. Respecto a las luminarias deberán adecuarse completamente en sus características a las definidas en la Memoria técnica justificativa sobre subvención del programa operativo FEDER.

• Obras de sustitución de xxxxxxxx, picas y tomas de tierra.

• Inspecciones reglamentarias de eficiencia energética.

• Sustitución de báculos y soportes en mal estado.

• Cuadros y material necesario para fiestas y eventos.

• Obras de reparaciones para mejorar instalaciones en mal estado.

Se debe indicar el plazo de ejecución de cada uno de los trabajos no pudiendo superar los indicados en los documentos que conforman el expediente de licitación y, además, se aportará un diagrama xx xxxxxx con previsión de relaciones mensuales, parciales, análisis de materiales, instalaciones y unidades de obra que se consideren necesarios. Se desarrollará a un nivel tal que pueda garantizarse la viabilidad de la solución ofertada en todos sus aspectos.

No se puede incluir en este Anteproyecto datos económicos relativos a ningún coste que supongan las obras ya que puede desvelar importes a determinar en el archivo electrónico nº3”.

Manifiesta el recurrente que analizando los Pliegos y documentación soporte se observa que:

• No se disponen de los datos de geometría de las calles en las que hay que acometer la inversión, no se aporta la clasificación de algunas de las calles en contra de lo indicado en el PPT.

• No se aporta el dato de ubicación ni número de salidas de los Cuadros de Alumbrado del municipio, ni las especificaciones técnicas. Sin embargo, si se indica de forma expresa que se deberán sustituir. No es posible calcular la inversión vinculada a esta renovación.

• No se aportan las especificaciones técnicas de los materiales a instalar, cuadros, red de tierras, conductores, cajas, soportes (báculos y columnas).

Y, si bien se indica que se puede presentar alternativa a las obras de mejora y renovación del Alumbrado exterior (Punto 1 del PPT y 16.3.1. del PCAP), sin embargo, en los anexos y documentación del proyecto no se hace referencia alguna a las especificaciones o descripción de las actuaciones a ejecutar de renovación de todos los cuadros de mando existentes ni del resto de actuaciones a excepción de los datos de las luminarias que se recogen a continuación y que como se advierte son de tipo generalista, no dando detalle alguno referente a las actuaciones en cuadros, ni su ubicación, no se detallan los requisitos de la red de tierras ni la de los soportes.

Se adjunta a modo de ejemplo la información que consta en el Estudio de Viabilidad, en donde se observa que ninguna información se proporciona más allá de unos meros datos técnicos de las luminarias: (Adjunta tabla ilegible).

Manifiesta la obligación de presentar un inventario y planos, pero no se aporta documentación ni información alguna relativa a la instalación objeto del contrato referida a:

• Cuadros (no se especifica el esquema eléctrico o número de salidas, no se detallan las características del armario en el que irá alojada la aparamenta.

• Líneas: no se detallan secciones mínimas, al desconocer el área en la que esta debe ser sustituida no es posible realizar el cálculo de la sección de los conductores, no se especifica la tipología del material a emplear, rígido, flexible, manguera, unipolar, aislado, desnudo, etc.

• Soportes: no se especifica el detalle técnico o requisitos mínimos a cumplir.

• resto de material eléctrico: cajas, fusibles, placas, picas, tapas, idem.

• Obra Civil: No hay detalle alguno de los elementos constructivos, arquetas, canalización, cimentaciones.

No se especifica tampoco el tramo de la red que presenta deficiencias conforme a normativa. Por lo que no se puede desarrollar propuesta técnica de inversión ni calcular su coste, no es posible de igual modo valorar y desarrollar en la oferta las actuaciones a acometer en materia de obra civil.

Sin tener acceso a la ubicación de los cuadros, es imposible valorar cuántos de ellos pueden tener una conexión irregular o dimensionar las necesidades de cada uno de ellos para su sustitución.

A este respecto el órgano de contratación vuelve a invocar el estudio de viabilidad y en concreto en lo que se refiere al coste de la obra en los siguientes términos:

El órgano de contratación no hace alusión alguna a la documentación que requiere el recurrente.

Este Tribunal considera evidente la obligación de presentar la siguiente documentación:

• inventario y planos de los bienes e instalaciones del servicio público,

• cálculos lumínicos de las luminarias propuestas,

• descripción de las luminarias y sus características y la justificación y características de todos los equipos y elementos ofertados.

Toda ella se refiere a las nuevas luminarias por lo que no se encuentra afectada sobre la situación previa de la instalación de la red de alumbrado público del municipio de Xxxxxxx xxx Xxx.

Es evidente asimismo que la documentación que a continuación se relacionará lo es también sobre las nuevas luminarias y su instalación, para lo cual tampoco es necesario conocer el estado previo de ésta:

• Obras de sustitución de xxxxxxxx, picas y tomas de tierra.

• Inspecciones reglamentarias de eficiencia energética.

• Sustitución de báculos y soportes en mal estado.

• Cuadros y material necesario para fiestas y eventos.

Por lo que respecta al informe sobre las obras de reparación para mejora de instalaciones en mal estado, parte también de esta documentación, debemos de acudir al PPTP que en su apartado 1 describe como objeto de la concesión, entre otros:

“Obras de reparaciones para mejorar instalaciones en mal estado: Consistirá en la realización de las Obras de reparación necesarias para mejorar las instalaciones en mal estado, mejoras y reformas de las estaciones transformadoras, desplazar o instalar nuevos puntos de alumbrado existentes, así como poda de vegetación o arboleada que no permita la correcta iluminación o que produzca peligro por estar próximo a cableado o elementos que puedan producir un incendio”.

Si dentro del mismo apartado del PPTP acudimos al epígrafe: “Inversión por sustitución de todas las luminarias existentes en el municipio por led” comprobamos que refiere al Anexo III la descripción de todas las luminarias existentes en el municipio.

El anexo III a los PPTP incluye información sobre todas las luminarias existentes en el municipio, salvo las que formaran parte de la ya tan nombrada subvención a cargo de los fondos XXXXX que se describen en el anexo II. Por su parte el Anexo IV del Estudio de Viabilidad ofrece el listado completo de Centros de Mando con sus CUPS.

Este Tribunal considera que a través de los anexos nombrados y de los estudios económicos efectuados por el órgano de contratación en el PPTP, estudio de viabilidad y en la propia contestación a este recurso, se ofrece información suficiente para poder elaborar toda la documentación que requiere el PPTP, así como la que requiere el PCAP en relación con los criterios de valoración sujetos a juicio de valor, por lo que se desestima el recurso en base a este motivo.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.4 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación legal de la Asociación de Empresas de Mantenimiento Integral y Servicios Energéticos contra los pliegos de condiciones que regirán la “Concesión de servicios para la gestión del alumbrado público y de las estaciones transformadoras del municipio de Xxxxxxx xxx Xxx” número de expediente 3960/202.

Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Tercero.- Dejar sin efecto la suspensión acordada por este Tribunal el 2 de septiembre de 2021.

Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.