LA JUNTA BANCARIA CONSIDERANDO:

XXXXXXXXXX Xx. XX-0000-0000

XX XXXXX XXXXXXXX CONSIDERANDO:

QUE en Guayaquil, el 29 xx xxxx del 2008, se celebró un “Contrato de Construcción bajo el sistema de administración delegada del Proyecto Inmobiliario denominado LAGUNA AZUL”, entre el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7 ½ de la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule;

QUE el 1 de enero del 2009, HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. contrató con la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., la póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 xx xxxxx del 2009, en favor del Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, para garantizar el cumplimiento del “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77 VIVIENDAS) EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA AZUL UBICADA EN EL KILÓMETRO 14 VIA PUNTILLA-SALITRE”, por un valor de US $ 292.403,03;

QUE en comunicación fechada el 5 de febrero del 2009, recibida el 6 de los mismos mes y año, dirigida al ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx, Gerente General de HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, en lo principal señaló que “al tenor de la cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Construcción suscrito el

00 xx xxxx xxx 0000, xx Xxxxxxxxxxx Inmobiliario Laguna Azul a través de su representante legal declara terminado dicho contrato de construcción”, por lo que cumple con notificar “la terminación anticipada del Contrato de Construcción celebrado entre HB Construcciones Construcbar S.A. y el Fideicomiso Mercantil inmobiliario Laguna Azul en vista de las causales contempladas en el literal c), e),h y j) de las cláusulas Vigésima Sexta y en la cláusula vigésima séptima del contrato de construcción”;

QUE mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y año, teniendo como antecedente la “póliza de seguro de cumplimiento de contrato No. 5885”, el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A. se dirigió al señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, Gerente General de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, “de conformidad con la instrucción del Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el pago de la referida póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul”;

QUE en comunicación fechada el 24 xx xxxxx del 2009, dirigida a la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, el doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Procurador Judicial de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., haciendo referencia a la comunicación de 6 de febrero del 2009, señaló que “El FIDEICOMISO MERCANTIL LAGUNA AZUL, no tiene facultad para declarar de pleno derecho la terminación unilateral o anticipada del contrato, cuando lo lógico es que aquello es potestad de la justicia ordinaria a través del juez civil correspondiente”; y, que una vez que esa aseguradora “reciba la decisión judicial de resolución del contrato”, procederá “inmediatamente y sin más trámite al pago de la suma asegurada”;

QUE mediante escrito recibido en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 26 de enero del 2010, dirigida a la ingeniera Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Superintendenta de Bancos y Seguros, el ingeniero Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Gerente General y Representante Legal de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG interpuso reclamo administrativo en contra de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. con el fin de que se ordene a la aseguradora el pago de US $ 292.403.03 al amparo de lo dispuesto en la xxxxxx xx xxxxxx Xx. 0000;

QUE mediante resolución No. SBS-INSP-2010-081 de 29 xx xxxxx del 2010, la doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Intendenta Nacional del Sistema de Seguro Privado, ordenó que la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. pague a la Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. la suma de US $292.403.03, valor asegurado por la póliza de fiel cumplimiento de contrato No. 5885 que garantiza el contrato celebrado el 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxx xx Xxxxxxxxxxx Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., “junto con los intereses calculados a partir del 27 xx xxxxx del 2009, al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la ley”;

QUE mediante comunicación fechada e ingresada en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 14 xx xxxx del 2010, el señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Gerente General y Representante Legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., interpuso recurso de apelación para ante la Junta Bancaria del acto administrativo contenido en la resolución No. SBS- INSP-2010-081 de 29 xx xxxxx del 2010 y, en lo principal, señaló que: La obra cuyo contrato se encuentra amparado por la xxxxxx xx xxxxxx Xx. 0000 “tiene muchos otros problemas que la simple xxxx del contratista en la entrega de las construcciones”; de lo anterior “deviene en injusta que la fianza tenga que ser honrada si las consecuencias de los problemas suscitados en entre el Fideicomiso y HB Construcbar, son inciertas” (sic); la Intendenta Nacional del Sistema de Seguro Privado “haciendo las veces de legislador e interpretadora de la Ley” negó su “excepción de oponer el beneficio de excusión”; “(…) la beneficiaria Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, dentro de los documentos básicos para la reclamación del siniestro constante en las condiciones generales de la póliza, jamás

presentó la “Liquidación que permita establecer el perjuicio real que ha sufrido por el incumplimiento el contratista””(sic); su póliza “cubre únicamente las pérdidas que produzca el incumplimiento del afianzado; por supuesto que sean probadas expresamente”; HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. no ha causado perjuicios al Fideicomiso Mercantil Laguna Azul; al amparo de lo dispuesto por el artículo 1936 del Código Civil, “la contratista” tiene “derecho de solicitar que las dos partes nombren los peritos que decidan la situación real de la obra, por lo tanto, el informe de fiscalización no es suficiente para determinar el avance de la obra”; “(…) la beneficiaria de la póliza de cumplimiento de contrato No. 5885, es el FIDEICOMISO MERCANTIL INMOBILIARIO LAGUNA AZUL, no su representante legal”; que la resolución apelada ordena “hacer el pago a favor de una ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS” con la cual la aseguradora “no tiene ninguna relación jurídica o contractual”; y, que por lo tanto, la resolución es “MORAL Y JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA” pues la aseguradora “no tiene en lo absoluto ninguna relación contractual u obligacional con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN Y FIDEICOMISOS BG. S.A.”; en el Contrato de

Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, celebrado el 23 xx xxxxxx del 2007, se determinan los derechos y obligaciones de la fiduciaria, “pero no le faculta en ninguna momento a cobrar obligaciones en su propio nombre”; que la Intendenta Nacional del Sistema de Seguros Privados “excede sus atribuciones y cual jueza declarativa de derechos, manda a que paguemos más de 292.000.00 USD” a una fiduciaria con la cual no ha “pactado obligaciones”; y, que por lo tanto, no se puede exigir a la aseguradora pagar “una obligación inexistente”; y, se acepte la apelación planteada, se revoque y se deje sin efecto la resolución recurrida;

QUE con escrito presentado en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 10 xx xxxxx del 2010, compareció el doctor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, a ruego del ingeniero Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos de inversión y Fideicomisos BG S.A., para ratificar todas sus actuaciones dentro del reclamo administrativo que originó la resolución materia del presente recurso de apelación; y, rechazar la documentación que presente la aseguradora “en su afán de dilatar e incumplir con el pago” dispuesto mediante resolución No. SBS-INSP-2010-081 de 29 xx xxxxx del 2010;

QUE mediante comunicación fechada y presentada en la Superintendencia de Bancos y Seguros el 17 xx xxxxx del 2010, el señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, compareció en su calidad de Procurador Judicial de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. para, en lo principal, ratificar los argumentos señalados en la comunicación de 14 xx xxxx del 2010, que contiene el presente recurso de apelación;

QUE el Código Civil, en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, Título XII “Del efecto de las obligaciones”, en su artículo 1561 señala:

“Art. 1561.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”;

QUE los artículos 1, 4 y 5 del Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro oficial No. 123, de 7 de diciembre de 1963, disponen:

“Art. 1.- El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un acontecimiento incierto; ...”

“Art. 4.- Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni la de la del asegurador, y cuyo acaecimiento hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen riesgo y son, por tanto extraños al contrato de seguro.”

“Art. 5.- Se denomina siniestro la ocurrencia del riesgo asegurado.”;

QUE el contrato de seguro celebrado el 1 de enero del 2009 entre HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. y la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., contenido en la póliza No. 5885, en favor del Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, fue legalmente celebrado y, por ello, compromete a las partes en los términos pactados en él;

QUE en el escrito que contiene el recurso de apelación, el recurrente afirma que la obra cuyo contrato se encuentra amparado por la xxxxxx xx xxxxxx Xx. 0000 “tiene muchos otros problemas que la simple xxxx del contratista en la entrega de las construcciones”;

QUE las Condiciones Generales de la póliza de seguro de fiel cumplimiento No. 5885 textualmente disponen:

“1. COBERTURA

La presente Póliza cubre al Asegurado las pérdidas que le produzcan el incumplimiento de las obligaciones afianzadas por el contrato a que se refiere este seguro, en los términos y condiciones fijados en el mismo y siempre que ese incumplimiento sea imputable al Contratista, (…)”;

QUE las Condiciones Particulares de la póliza No. 5885 señalan:

“OBJETO DEL CONTRATO:

GARANTIZAR EL FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77 VIVIENDAS) EN LA XXXXXXXXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX 00 XXX XXXXXXXX-XXXXXXX.”;

QUE de las cláusulas del “Contrato de Construcción bajo el sistema de administración delegada del Proyecto Inmobiliario denominado LAGUNA AZUL”, celebrado en Guayaquil, el 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxx xx Xxxxxxxxxxx Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7 ½ de la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule, se lee:

“DECIMA PRIMERA.- OBLIGACIONES DE LA CONSTRUCTORA:

(…)

A) Ejecutar la construcción del proyecto inmobiliario de acuerdo con los planos aprobados, (...), siguiendo en acuerdo con el Fiscalizador el organigrama y cronograma de la obra que a este contrato se agrega como documento habilitante.”;

QUE de la comunicación fechada el 0 xx xxxxxxx xxx 0000, xxxxxxxx xx xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Gerente General de HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., suscrita por el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG, aparece que:

“Mediante junta de fideicomiso de fecha 29 xx Xxxx del 2008 se aprobó el cronograma de obra de la I Etapa del Proyecto Inmobiliario” (sic);

“De acuerdo a dicho cronograma valorado se tuvo que haber entregado las viviendas urbanizadas de los subconjuntos de la siguiente manera:

Subconjunto: 1,2 y 3 Diciembre 08

Subconjunto: 42 y 4 Febrero 09

Subconjunto: 41 Abril 09

Subconjunto: 5 Mayo 09”; y,

“(…) hasta la fecha no han sido entregados los subconjuntos 1, 2 y 3 ni ningún otro subconjunto, ni se ha hecho construcción alguna en el subconjunto 42 que debe entregarse en este mes de febrero”;

QUE por lo tanto, lo que el recurrente señala como “la simple xxxx del contratista en la entrega de las construcciones” ha configurado el siniestro cubierto por la póliza No. 5885, constriñendo a la aseguradora a honrar esa obligación contractual;

QUE lo anterior deja ver con claridad que, contrario a lo que el recurrente afirma, no hay injusticia alguna en el hecho de que, ocurrido el siniestro, la fianza tenga que ser honrada por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., pues, sin que sea posible alegar incertidumbre alguna, esa es la consecuencia del incumplimiento del contrato amparado por la póliza No. 5885;

QUE por otra parte, el recurrente afirma que la Intendenta Nacional del Sistema de Seguro Privado “haciendo las veces de legislador e interpretadora de la Ley” negó su “excepción de oponer el beneficio de excusión”. Al respecto es pertinente aclarar lo siguiente:

• El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, define a la palabra “fianza”, en su acepción jurídica, como; “Obligación que alguien adquiere de hacer algo a lo que otra persona se ha obligado en caso de que esta no lo haga.”; y, “Prenda que da el contratante en seguridad del buen cumplimiento de su obligación.”.

Además, aclara que “contrato de fianza” es “El que establece la obligación de pagar o de cumplir por un tercero en caso de no hacerlo este.”

• El Código Civil, en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, Título I “Definiciones”, artículos 1453 y 1454, dispone:

“Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”

“Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

• El mismo Código, en su Título XXXIV “De xx xxxxxx”, Xxxxxxxxx 0x. “De la constitución y requisitos de la fianza”, artículos 2238, dispone:

“Art. 2238.- Fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”

• Para aclarar el artículo citado en el número inmediato anterior, es necesario señalar que la teoría del derecho enseña que las obligaciones se dividen en principales y accesorias: Obligaciones principales son aquellas que tienen una existencia independiente; y, obligaciones accesorias son aquellas que no tienen existencia independiente sino que están vinculadas a la existencia de una obligación principal y su objeto es garantizar el cumplimiento de esa obligación principal.

• El Código Civil, en su Título XXXIV “De xx xxxxxx”, Xxxxxxxxx 0x. “De los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador”, artículo 2259, señala:

“Art. 2259.- El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que, antes de procederse contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas constituidas por éste para la seguridad de la misma deuda.”

• El doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en su obra “La fianza mercantil”, señala que el beneficio de excusión se aplica en el contrato de fianza y que el que otorga garantía, si bien responde por la deuda garantizada, lo hace en forma subsidiaria, una vez que no se haya podido cobrar al deudor principal, y en las sociedades cuando la sociedad ya no pueda afrontar las deudas contraídas.

El autor aclara que hay varios tipos de fianza: la civil, la comercial, la convencional, la legal o la judicial; y, que el beneficio de excusión se puede solicitar únicamente en la fianza civil simple ya que el resto son solidarias, lo que implica que el acreedor puede requerir el pago, tanto del deudor como del fiador indistintamente. Lo dicho no implica que la fianza no sea una obligación accesoria, simplemente significa que este beneficio no puede ser invocado.

Finalmente, vale la pena señalar que la fianza es civil o comercial según lo sea la obligación principal a la cual va aparejada, sin importar que el fiador sea o no comerciante; y, como se dijo, la fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con el beneficio de excusión.

• La Ley General de Seguros, en su Título II “De la constitución, organización, actividades y funcionamiento”, Capítulo IX “Del régimen de fianzas otorgadas por las entidades de seguros”, artículos 43 y 44, dispone:

“Art. 43.- La empresa de seguros, dentro de su actividad, está facultada, previa autorización del Superintendente de Bancos y Seguros, para otorgar mediante la emisión de pólizas, por cuenta de terceros, a favor de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, fianzas o garantías cuyo otorgamiento no esté prohibido por ley.

El afianzado está obligado a entregar a favor de la entidad de seguros, las contragarantías personales o reales que respalden el riesgo asumido.

El afianzado podrá ceder en favor de la empresa de seguros sus derechos para el cobro de valores por el anticipo a recibir, así como por las liquidaciones por planillas a emitirse por los trabajos realizados tanto del contrato garantizado como de otros a los que tuviere derecho.

La falta de pago de la prima no suspende ni termina los efectos de la garantía.

También podrá convenir que en caso de que los beneficiarios del sector público ordenen la renovación de las garantías, las primas correspondientes sean pagadas por éstos con cargo a los valores que tengan retenidos a sus contratistas.

La empresa de seguros podrá convenir que el pago de la prima por la emisión o renovación de la póliza, lo realice el solicitante, el afianzado o el asegurado.

El recibo o factura de prima, debidamente certificado por la empresa de seguros, constituye título ejecutivo.”

“Art. 44.- El afianzado está obligado a mantener en vigencia la póliza, de acuerdo a las disposiciones legales o contractuales a las que accede, hasta el total cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

La responsabilidad de la empresa de seguros no excederá de la suma máxima asegurada indicada en la póliza o sus anexos.

En ningún caso la empresa de seguros podrá obligarse a más de lo que deba el afianzado. De igual manera, el riesgo asegurado deberá constar en forma clara y determinada sin que pueda extenderse la cobertura a otras obligaciones que por ley o contrato tenga el afianzado.

En las fianzas por anticipos, la suma asegurada se reducirá a medida que se los vaya devengando.

Se entiende causado el siniestro en los casos establecidos en la ley o el contrato.

Para el cobro de la fianza, el asegurado deberá proceder de acuerdo con lo que la ley, la obligación principal y la póliza establezcan en lo pertinente a notificación y trámite. Se adjuntarán los documentos que acrediten el incumplimiento en lo que se refiera a la obligación afianzada, así como a la naturaleza y monto del reclamo.

Una vez expedida la resolución administrativa de la Superintendencia de Bancos y Seguros o el fallo judicial que declare el incumplimiento de una compañía, se procederá dentro de los 15 días siguientes a la inscripción de la misma en el Registro de Incumplidos de la Contraloría General del Estado.

De igual forma, la empresa de seguros podrá también solicitar dicha inscripción, en el caso xx xxxx de obligaciones por parte del contratista.

En caso que la ley, reglamentos o contratos lo permitan, podrá la empresa de seguros gozar de los beneficios de excusión u orden.”

• Como se dijo, el artículo 1 del Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro oficial No. 123, de 7 de diciembre de 1963, dispone que “El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un acontecimiento incierto; ...”

• El contrato suscrito el 1 de enero del 2009, por HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. con la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., contenido en la póliza No. 5885, emitida en favor del Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, para garantizar el cumplimiento del “CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE 7 SUBCONJUNTOS (77 VIVIENDAS) EN LA URBANIZACIÓN LAGUNA AZUL UBICADA EN EL KILÓMETRO 14 VIA PUNTILLA-SALITRE”, por un valor de US $ 292.403,03 constituye una fianza comercial, lo que implica que tiene carácter solidario y que el fiador no cuenta con el beneficio de excusión.

Sin embargo de lo anterior, el artículo 44 de la Ley General de Xxxxxxx permite que la aseguradora goce del beneficio de excusión si el contrato lo permite; en el caso que nos ocupa, el contrato referido no admite que la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. aproveche de la excusión; por ello, la alegación del recurrente respecto de ese beneficio es improcedente;

QUE el recurrente señaló que “la beneficiaria Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, dentro de los documentos básicos para la reclamación del siniestro constante en las condiciones generales de la póliza, jamás presentó la “Liquidación que permita establecer el perjuicio real que ha sufrido por el incumplimiento el contratista””(sic); que su póliza “cubre únicamente las pérdidas que produzca el incumplimiento del afianzado; por supuesto que sean probadas expresamente”; y, que HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. no ha causado perjuicios al Fideicomiso Mercantil Laguna Azul;

QUE la póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 xx xxxxx del 2009, suscrita por HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. con la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., en favor del Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, el 1 de enero del 2009, en sus Condiciones Generales, dispone:

“5. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO EN CASO DE SINIESTRO

a. Aviso

Cualquier reclamo que el Asegurado tenga que hacer a la Compañía con motivo de este seguro, deberá hacerlo dentro de los tres (3) días siguientes a tener conocimiento del hecho.

b. Documentos básicos necesarios para la reclamación de siniestro.

1. Comunicación escrita comunicando el siniestro.

2. Declaración juramentada ante notario público sobre las causales de incumplimiento en que ha incurrido el Contratista según el contrato que tiene celebrado con el Asegurado.

3. Liquidación que permita establecer el perjuicio real que sufrido por el incumplimiento del Contratista (sic).

4. Declaración respecto a que el Asegurado no es deudor del Contratista. En caso contrario, el Asegurado, en el reclamo que haga a la Compañía, deberá deducir del monto de la indemnización reclamada el valor de la deuda.

(…)”;

QUE en comunicación fechada el 5 de febrero del 2009, recibida el 6 de los mismos mes y año, dirigida al ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx, Gerente General de HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A., en lo principal notificó “la terminación anticipada del Contrato de Construcción celebrado entre HB Construcciones Construcbar S.A. y el Fideicomiso Mercantil inmobiliario Laguna Azul en vista de las causales contempladas en el literal c), e),h y j) de las cláusulas Vigésima Sexta y en la cláusula vigésima séptima del contrato de construcción”; y, mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y año, teniendo como antecedente la “póliza de seguro de cumplimiento de contrato No. 5885”, el Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG se dirigió al señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, Gerente General de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, “de conformidad con la instrucción del Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el pago de la referida póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul”;

QUE lo anterior demuestra que la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG

S.A. cumplió poniendo en conocimiento de la aseguradora, por escrito, su reclamo dentro de los tres días siguientes al conocimiento del siniestro;

QUE de la escritura No. 0352, cuya copia certificada forma parte del expediente conformado en razón del presente recurso de apelación, consta la declaración juramentada realizada por el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, en su calidad de Gerente General y Representante Legal de la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A., a su vez Representante Legal del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, realizada ante el abogado Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Notario Trigésimo Xxxxxx xxx Xxxxxx Guayaquil, sobre las causales de incumplimiento en que ha incurrido HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A. en relación con el “Contrato de Construcción bajo el sistema de administración delegada del Proyecto Inmobiliario denominado LAGUNA AZUL”, celebrado el 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxx xx Xxxxxxxxxxx Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos

de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y esa constructora, para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7 ½ de la vía Puntilla- Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule;

QUE del contenido tanto de la comunicación suscrita por el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A., fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y año, mediante la cual se hace conocer a la aseguradora de la terminación anticipada del Contrato de Construcción celebrado entre HB Construcciones Construcbar S.A. y el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul en vista de las causales contempladas en el literal c), e),h y j) de las cláusulas Vigésima Sexta y en la cláusula vigésima séptima del contrato de construcción, como de sus anexos, aparece con claridad información que permite establecer el perjuicio sufrido por el Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul en razón del incumplimiento de HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A.; y, que ese Fideicomiso no es deudor de CONSTRUCBAR S.A.;

QUE el Código Civil en su Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, Título XXV “Del contrato de xxxxxxxxxxxxx”, Xxxxxxxxx 0x. “De los contratos para la construcción de una obra material”, artículos 1930 y 1936, dispone:

“Art. 1930.- Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta, pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en xxxx de declarar si la aprueba o no.

Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.

Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento. En el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.”

“Art. 1936.- Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán, por las dos partes, peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad, o en dinero.”;

QUE el contrato celebrado el 00 xx xxxx xxx 0000 xxxxx xx Xxxxxxxxxxx Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., para “ejecutar y entregar obras de infraestructura, viviendas y/o unidades inmobiliarias y áreas comunales” en la Urbanización Laguna Azul, ubicada en el kilómetro 7½ de la vía Puntilla-Salitre, sector Sabanilla, parroquia Las Lojas, del Cantón Daule es “de Construcción bajo el sistema de administración delegada”;

QUE los artículos 1930 y 1936 citados hacen referencia a contratos de una naturaliza distinta a la de la relación jurídica que unía a la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A.; por lo tanto, contrario a lo que el recurrente pretende, la aplicación del referido artículo 1936 del Código Civil sería impertinente;

QUE el Gerente General y Representante Legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. en el escrito que contiene la interposición del presente recurso de apelación indica que “la beneficiaria de la póliza de cumplimiento de contrato No. 5885, es el FIDEICOMISO MERCANTIL INMOBILIARIO LAGUNA AZUL, no su representante legal”; que la resolución apelada ordena “hacer el pago a favor de una ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS” con la cual la aseguradora “no tiene ninguna relación jurídica o contractual”; que por lo tanto, la resolución es “MORAL Y JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA” pues la aseguradora “no tiene en lo absoluto ninguna relación contractual u obligacional con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN Y FIDEICOMISOS BG. S.A.”; y, que el Contrato de Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul “no le faculta en ninguna momento a cobrar obligaciones en su propio nombre”; que la Intendenta Nacional del Sistema de Seguros Privados “excede sus atribuciones y cual jueza declarativa de derechos, manda a que paguemos más de 292.000.00 USD” a una fiduciaria con la cual no ha “pactado obligaciones”; y, que por lo tanto, no se puede exigir a la aseguradora pagar “una obligación inexistente”;

QUE el Decreto Supremo No. 1147, publicado en el Registro oficial No. 123, de 7 de diciembre de 1963, en su artículo 3, dispone:

“Art. 3.- Para los efectos de esta Ley, se considera asegurador a la persona jurídica legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro; solicitante a la persona natural o jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador; asegurado es la interesada en la traslación de los riesgos; y, beneficiario, es la que ha de percibir, en caso de siniestro, el producto del seguro.

Una sola persona puede reunir las calidades de solicitante, asegurado y beneficiario.”;

QUE lo dispuesto en el artículo 3 citado, se verifica en el contrato de seguro contenido en la póliza No. 5885, vigente desde el 2 de enero del 2009 hasta el 5 xx xxxxx del 2009, de la siguiente manera: el asegurador es la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A.; solicitante y asegurado (afianzado) es la compañía HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A.; y, el beneficiario es el Fideicomiso Mercantil Laguna Azul;

QUE con base en lo dispuesto por el Código Civil en su Libro II “De los bienes y de su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones”, Título VIII “De las limitaciones del dominio, y primeramente de la propiedad fiduciaria”, es posible hablar de fideicomiso cuando una persona transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra, quien a su vez se obliga a ejercerla en favor de un beneficiario designado en su contrato constitutivo y a transmitirlo al fiduciante, al beneficiario o a otro fideicomisario, una vez cumplidos determinados plazo o condición;

QUE en el contrato descrito es posible distinguir claramente al titular de los bienes que se transmiten, que es además quien designa al fiduciario, beneficiario y destinatario final de los mismos, o “Fiduciante”; al titular de los bienes que conforman el patrimonio afectado durante la vigencia del fideicomiso, quien ejerce la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos en beneficio de quienes se designe y deberá transmitirlos al final del fideicomiso al fideicomisario, llamado “Fiduciario”; al “Beneficiario”, que es quien va a recibir la utilidad del fideicomiso mientras éste dure; y, al “Fideicomisario”, destinatario final a quien deben entregarse los bienes a la culminación del plazo del fideicomiso o tras la verificación de la condición;

QUE mediante escritura pública No. 2367, otorgada ante el abogado Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Notario Trigésimo Xxxxxx xxx Xxxxxx Guayaquil, se constituyó el fideicomiso mercantil inmobiliario denominado “Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul”, contrato del que textualmente se lee:

“… CLÁUSULA PRIMERA.- OTORGANTES: Comparecen a la celebración del presente contrato: XXX.XXX) … la compañía COLAGAZUL S.A., … parte a la cual para efectos del presente contrato se la podrá denominar CONSTITUYENTE PROPIETARIO, … UNO.DOS) La compañía HB CONSTRUCCIONES –

CONSTRUCBAR S.A., … parte a la cual para efectos del presente contrato se la podrá denominar CONSTITUYENTE PROMOTOR, … TRES) La compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A., … parte a la cual para efectos del presente contrato se la podrá denominar LA FIDUCIARIA, …”;

QUE la Xxx xx Xxxxxxx de Valores, en su Título XV “Del fideicomiso mercantil y encargo fiduciario”, artículo 109, dispone:

“Art. 109.- Del contrato de fideicomiso mercantil.- Por el contrato de fideicomiso mercantil una o más personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.

El patrimonio autónomo, esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del contrato, también se denomina fideicomiso mercantil; así, cada fideicomiso mercantil tendrá una denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato a efectos de distinguirlo de otros que mantenga el fiduciario con ocasión de su actividad.

Cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal, quien ejercerá tales funciones de conformidad con las instrucciones señaladas por el constituyente en el correspondiente contrato.

El patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podrá ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino únicamente como una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las instrucciones señaladas en el contrato.”;

QUE, tal y como lo ha dispuesto el afianzado, es decir, la compañía HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., dado el caso de incumplimiento del Contrato de Construcción suscrito el 29 xx xxxx del 2008, en aplicación del contrato de seguro contenido en la póliza No. 5885, el asegurador, la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., está obligada en favor del beneficiario de esa póliza, el Fideicomiso Mercantil Laguna Azul, debidamente representado por su “representante legal”, la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A.;

QUE esta aclaración deja sin sustento toda alegación del recurrente que haga relación a la inexistencia de su relación jurídica con la referida administradora de fondos y fideicomisos;

QUE la Ley General de Seguros, en su Título II “De la constitución, organización, actividades y funcionamiento”, Capítulo VIII “Del reclamo administrativo”, artículo 42, dispone:

“Art. 42.- Toda empresa de seguros tiene la obligación de pagar el seguro contratado o la parte correspondiente a la pérdida debidamente comprobada, según sea el caso, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que el asegurado o el beneficiario le presenten por escrito la correspondiente reclamación

aparejada de los documentos que, según la póliza, sean necesarios, a menos que la empresa de seguros formulare objeciones fundamentadas a tal reclamo, las mismas que deberán ser llevadas inmediatamente a conocimiento del Superintendente de Bancos y Seguros.

Si el asegurado o el beneficiario se allana a las objeciones, la entidad de seguros pagará inmediatamente la indemnización acordada.

Si en este caso o en el que se venciere el plazo de cuarenta y cinco días fijado en el inciso primero, la empresa de seguros no efectuare el pago, el asegurado o el beneficiario pondrá este hecho en conocimiento del Superintendente de Bancos y Seguros, quien, de verificar esta situación, ordenará el pago dentro de un plazo no mayor de quince días, junto con los intereses calculados a partir de los cuarenta y cinco días antes indicados, al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la ley. De no pagar dentro del plazo concedido dispondrá la liquidación forzosa de la empresa de seguros.

(…).”;

QUE mediante comunicación fechada el 6 de febrero del 2009, recibida por la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. el 9 de los mismos mes y año, el economista Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Gerente General de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A. se dirigió al señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, Gerente General de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. y, en su calidad de representante legal del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, teniendo como antecedente la “póliza de seguro de cumplimiento de contrato No. 5885” y “de conformidad con la instrucción del Constituyente y Beneficiario del referido fideicomiso”, requirió “el pago de la referida póliza mediante cheque a nombre del Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Laguna Azul”;

QUE del expediente conformado en razón del presente recurso de apelación no consta documento alguno del que se pueda evidenciar que la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A., formuló objeciones fundamentadas al reclamo de la Administradora de Fondos y Fideicomisos BG S.A. dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que la beneficiaria presentó por escrito la correspondiente reclamación, aparejada de los documentos necesarios según la póliza; y,

EN ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- RECHAZAR la pretensión contenida en el recurso de apelación interpuesto por el señor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Gerente General y

Representante Legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A.; y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución No. SBS-INSP- 2010-081 de 29 xx xxxxx del 2010, mediante la cual la doctora Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Intendenta Nacional del Sistema de Seguro Privado, ordenó que la Compañía de Seguros y Reaseguros Centro Seguros CENSEG S.A. pague a la Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. la suma de US

$292.403.03, valor asegurado por la póliza de fiel cumplimiento de contrato No. 5885 que garantiza el contrato celebrado el 00 xx xxxx xxx 0000, xxxxx xx Xxxxxxxxxxx Mercantil Inmobiliario Laguna Azul, legalmente representado por la Compañía Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomisos BG S.A. y HB Construcciones CONSTRUCBAR S.A., “junto con los intereses calculados a partir del 27 xx xxxxx del 2009, al tipo máximo convencional fijado de acuerdo con la ley”.

ARTICULO 2.- ORDENAR que la compañía de seguros cumpla con lo dispuesto en la resolución No. SBS-INSP-2010-081 de 29 xx xxxxx del 2010, dentro del plazo de quince días, bajo prevenciones xx xxx. De no hacerlo, se encontrará incursa en lo previsto en la letra a) del artículo 55 de la Ley General de Xxxxxxx.

COMUNÍQUESE.- Dada en la Superintendencia de Bancos y Seguros, en Quito, Distrito Metropolitano, el veintiuno de julio de dos mil diez.

Econ. Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx PRESIDENTE DE LA JUNTA BANCARIA

LO CERTIFICO.- Quito, Distrito Metropolitano, el veintiuno de julio de dos mil diez.

Xxxx. Xxxxx Xxxx Xxxx XXXXXXXXXX XX XX XXXXX XXXXXXXX