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OPINIÓN N° 142-2009/DTN

Entidad: SEDAPAL

Asunto: Contratación de locación de servicios, servicios no personales, y contratación administrativa de servicios

Referencia: Carta Nº 647-2009-SEDAPAL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia el Jefe del Equipo de Asuntos Legales de SEDAPAL formula varias consultas sobre la contratación de locación de servicios, servicios no personales, y contrato administrativo de servicios.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas:

1. “¿Cuál es la diferencia entre contratos de “locación de servicios” y contratos de “servicios no personales” a que hace referencia el numeral 3.3, literal f) del Decreto Legislativo Nº 1017?”

1. En primer lugar, es necesario indicar que ni la Ley ni su Reglamento han previsto una definición de los términos “locación de servicios” y “servicios no personales”, situación que ha sido un denominador común en el marco normativo de la contratación pública en el Perú¹.

En esa medida, a efectos de delimitar el contenido de los términos “locación de servicios” y “servicios no personales” es necesario recurrir a las definiciones genéricas sobre servicios establecidas en el Reglamento; y al tratamiento que dicha categoría ha merecido tanto en ordenamientos complementarios o supletorios al de contratación pública², como en la doctrina.

2. En el numeral 48º del Anexo de Definiciones del Reglamento se define al “Servicio en general”, como “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones”.

Asimismo, de la revisión de las definiciones de “Prestación” y “Consultor”, numerales 10 y 39 del indicado Anexo de Definiciones, se aprecia el Reglamento distingue, dentro del género servicio, a la consultoría como una forma particular de prestación de servicios profesionales altamente calificados.

3. Por su parte, el Código Civil considera dentro de los “Contratos Nominados” a los contratos de “Prestación de Servicios”³, en virtud de los cuales un servicio o su resultado es prestado por el prestador al comitente. Los contratos de “Prestación de Servicios”, a su vez, comprenden subgéneros⁴ como el contrato de obra o la locación de servicios.

Sobre la locación de servicios el artículo 1764º del Código Civil establece que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.” Asimismo, el artículo 1765º del Código Civil precisa que “Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, la locación de servicios implica una relación contractual entre el locador o contratista y la Entidad contratante, vínculo de absoluta independencia, puesto que ambos son partes del contrato, el locador no se encuentra subordinado a la Entidad, ni viceversa.

4. En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el elemento de “subordinación” para distinguir entre los “servicios personales” y los “servicios no personales”.

Así, la existencia de un vínculo de subordinación determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil, un contrato de locación de servicios.

5. Ahora bien, ante las restricciones para la contratación de personal bajo el régimen legal correspondiente, se generalizó la práctica de contratar personal bajo la forma de “locadores de servicios”, siendo necesario convocar procesos de selección para su contratación, pese a que, en estricto, las personas contratadas no eran contratistas del Estado.

Es por ello que en los últimos años los contratos de locación de servicios suscritos por las Entidades con personas naturales han merecido un tratamiento especial en la normativa presupuestal. Así, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público y sus normas de desarrollo han previsto medidas de austeridad y/o límites a la ejecución del presupuesto de acuerdo al siguiente detalle:

1. Precisando que sólo será posible celebrar contratos de servicios no personales y/o locación de servicios con personas naturales cuando los recursos estén previstos en los presupuestos autorizados y, por otro lado, cuando el locador que se pretenda contratar no realice actividades o funciones equivalentes a las que desempeñe el personal establecido en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la Entidad, debiendo efectuar funciones de carácter temporal y eventual⁵.

2. Señalando que sólo podrá efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestan servicios no personales y/o locación de servicios en la entidad, siempre que se encuentren registradas en la base de datos con que opera la Dirección Nacional del Presupuesto Público; o, en su defecto, haciendo referencia al “Módulo de Control del Pago de Planillas y de los Servicios No Personales (MCPP-SNP)” que el Ministerio de Economía y Finanzas implantó en su oportunidad, con el objeto de mantener actualizada la Base de Datos con las Altas y Bajas del personal activo, pensionistas y de los contratados por locación de servicios⁶.

3. Habilitando a las entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de locación de servicios y/o servicios no personales suscritos con personas naturales, que se encontraran vigentes hacia el final de un determinado ejercicio. Asimismo, señalando que era posible celebrar nuevos contratos de locación de servicios o servicios no personales siempre y cuando fuera para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y cuya relación contractual haya culminado⁷.

Como se desprende de lo indicado, cuando la normativa en materia presupuestal ha regulado los denominados contratos de “locación de servicios” y “servicios no personales”, ha estipulado un tratamiento uniforme, equiparando el contenido de ambos conceptos.

6. Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)⁸, y su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM⁹, se regularizó la situación de todas aquellas personas naturales que fueron contratadas como locadores de servicios, bajo las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pero que en la práctica se desempeñaban como personal de las Entidades.

De esta manera, el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 1° de su reglamento precisan la naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, especificando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma¹⁰, diferenciándola de otros regímenes de contratación como el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 establece que “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios”; por su parte, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, establece que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” (El subrayado es agregado).

En tal sentido, debe indicarse que el elemento distintivo del ámbito objetivo de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS) es la “no autonomía” de los servicios prestados por las personas naturales a favor de una Entidad. Asimismo, la celebración de estos contratos se rige por sus propias normas.

7. Ahora bien, el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley establece que no es de aplicación para “Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, es importante resaltar que la Ley se aprobó y expidió cuando aún no existía el denominado régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)¹¹, es por ello que al momento de establecer el supuesto de inaplicación del literal f) citado se utilizó las mismas referencias a “locación de servicios” y “servicios no personales” que se utilizaban en materia presupuestal hasta antes de la expedición del Decreto Legislativo N° 1057, para referirse a un tipo específico de prestación de servicios de personas naturales, las que pese a denominarse “locadores de servicios”, carecían de independencia o autonomía frente a las Entidades, desempeñándose como parte de su personal.

8. En virtud de lo expuesto, debe concluirse que cuando el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley establece que no es aplicable a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento la celebración de Contratos Administrativos de Servicios. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057 el que, en su Primera Disposición Complementaria Final, dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la Contratación Administrativa de Servicios.

Por el contrario, se encuentran dentro del ámbito de la Ley y su Reglamento la contratación de personas naturales en calidad de locadores de servicios –esto es, la contratación de un servicio o su resultado, que es prestado por el locador a la Entidad sin estar subordinado a esta-, puesto que con dicha contratación se verifica el supuesto general de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado –la contratación de un servicio por parte de una de las Entidades detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley, con cargo a fondos públicos-.

2. “¿En tanto las empresas del Estado no podrían contratar por locación de servicios no personales, sí podrían contratar por locación de servicios con personas naturales?”

El artículo 2º del Decreto legislativo Nº 1057 dispone que “El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, las empresas del Estado no pueden celebrar Contratos Administrativos de Servicios para contratar personas naturales que les presten servicios de forma “no autómata”. Por el contrario, como se ha indicado en el numeral 2.1 de la presente opinión, toda Entidad puede celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales.

En tal sentido, las empresas del Estado pueden celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales, cuando requieran contratar la prestación de un servicio o su resultado, siempre que el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la Entidad. Para individualizar a la persona natural que prestará sus servicios, la empresa del Estado debe observarse las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

3. “Mediante una directiva una empresa del Estado ¿puede establecer procedimientos para la contratación directa de personas naturales por locación de servicios, prescindiendo de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, teniendo en cuenta que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1017, según lo señala el literal f) del artículo 3.3) y por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto legislativo Nº 1057?”

Como se ha indicado en el numeral 2.2 de la presente opinión, las empresas del Estado pueden celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales, cuando requieran contratar la prestación de un servicio o su resultado, siempre que el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la Entidad. Para individualizar a la persona natural que prestará sus servicios, la empresa del Estado debe observarse las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

Por tanto, las empresas del Estado no pueden emitir directivas que establezcan procedimientos para la contratación directa de personas naturales como locadores de servicios, pues estarían contraviniendo las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

1. El literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley establece que no es aplicable a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento la celebración de Contratos Administrativos de Servicios. Es el propio Decreto Legislativo
   N° 1057 el que, en su Primera Disposición Complementaria Final, dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la Contratación Administrativa de Servicios.

2. Se encuentran dentro del ámbito de la Ley y su Reglamento la contratación de personas naturales en calidad de locadores de servicios –esto es, la contratación de un servicio o su resultado, que es prestado por el locador a la Entidad sin estar subordinado a esta-, puesto que con dicha contratación se verifica el supuesto general de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado –la contratación de un servicio por parte de una de las Entidades detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley, con cargo a fondos públicos-.

3. Las empresas del Estado pueden celebrar contratos de locación de servicios con personas naturales, cuando requieran contratar la prestación de un servicio o su resultado, siempre que el locador preste sus servicios de forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la Entidad. Para individualizar a la persona natural que prestará sus servicios, la empresa del Estado debe observarse las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

4. Las empresas del Estado no pueden emitir directivas que establezcan procedimientos para la contratación directa de personas naturales como locadores de servicios, pues estarían contraviniendo las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

Xxxxx Xxxxx, 30 de diciembre de 2009

XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX

Directora Técnico Normativa (e)

MPC/.

1 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la derogada Ley N° 26850, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definición de estos conceptos.

2 En virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo VIII del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

3 De acuerdo con el artículo 1755 del Código Civil, “Por la prestación de servicios se conviene que éstos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente.”

4 El artículo 1756º del Código Civil establece lo siguiente:

“Artículo 1756.- Modalidades de las prestación de servicios

Son modalidades de la prestación de servicios nominados:

a. La locación de servicios.

b. El contrato de obra.

c. El mandato.

d. El depósito.

e. El secuestro.” (El resaltado es agregado).

5 Al respecto, podemos observar dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

6 Al respecto, podemos observar dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.

7 Al respecto, podemos observar dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

8Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 xx xxxxx de 2008, vigente a partir del 29 xx xxxxx de 2008, según lo prescrito en su Cuarta Disposición Complementaria Transitoria.

9Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 de noviembre de 2008.

10 Sobre el particular, el signo que distingue a los “servicios no autónomos” prestados por personas naturales y que se encuentran sujetos al denominado régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), es el desarrollo de las tareas o actividades a su cargo dentro de los locales o centros de trabajo de la Entidad contratante. En cambio, el numeral 2.2 del Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1057 señala expresamente que no resultarán aplicables a cualquier modalidad contractual de prestación de servicios autónomos que se realizan fuera del local de la Entidad.

11 El Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 xx xxxxx de 2008. Sin embargo, su vigencia efectiva se condicionó a las circunstancias señaladas en su Décimo Segunda Disposición Complementaria Final y, en virtud del Decreto de Urgencia N° 014-2009, dicho cuerpo normativo, así como su Reglamento, entraron en vigencia a partir del 01 de febrero de 2009.