Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2725-2022-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2725-2022-TCE-S5

Sumilla: “El artículo 146 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, norma aplicable al contrato en mención se estableció que el contratista podía acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando las bases lo autoricen, siempre que: i) la entidad la apruebe por escrito y por intermedio de funcionario competente, ii) las prestaciones a subcontratarse no excedan el 40% del monto del contrato original y, iii) el subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.”

Lima, 31 xx xxxxxx de 2022.

VISTO en sesión de fecha 31 xx xxxxxx de 2022 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 6030/2022.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, en el Concurso Público Nº 04-2022-SERPOST-SA – Primera convocatoria, para la contratación del servicio de: “Acondicionamiento del local de la administración Postal xx Xxxxx” y; atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 2 xx xxxxx de 2022, Servicios Postales del Perú S.A, en lo sucesivo la Entidad, convocó el Concurso Público Nº 04-2022-SERPOST-SA – Primera convocatoria, para la contratación del servicio de: “Acondicionamiento del local de la administración Postal xx Xxxxx”, con un valor estimado ascendente a S/ 713, 960.57, en lo sucesivo el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 15:34:47 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 15:17:40 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXX Xxxxxxxxx Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 14:36:52 -05:00

por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante

el Reglamento.

El 6 de julio de 2022, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 11 del mismo y año se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa AVICAL E.I.R.L, en adelante el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados:

POSTOR	ETAPAS
	ADMISIÓN	PRECIO OFERTADO (S/.)	EVALUACIÓN Y ORDEN DE PRELACIÓN		RESULTADO
AVICAL E.I.R.L.	Admitido	S/ 473,390.05	100.90	1	Adjudicado
KAJEMA SERVICE S.A.C.	Admitido	S/ 560, 000.00	86.08	2	Descalificado
CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES	Admitido	S/ 566,722.87	85.18	2	Calificado

2. Mediante Escritos Nº 1 y 2, presentados el 21 y 25 de julio de 2022, ante la Mesa de Partes Virtual del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la oferta del Adjudicatario y, en consecuencia, solicita se le otorgue la buena pro, en base a los siguientes argumentos:

Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario.

Presentó un subcontrato que no es válido para acreditar su experiencia en la especialidad.

● Manifiesta que a fin de acreditar su experiencia el Adjudicatario presentó el Contrato s/n del 3 xx xxxxx de 2015 (subcontrato), suscrito entre aquél (en calidad de sub-contratista) y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO (en calidad de sub- contratante). En dicho contrato se acordó subcontratar las prestaciones derivadas del Contrato Nº 03-2015-DISA II LIMA SUR, que fue suscrito entre el citado consorcio y la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR.

● Señala que el subcontrato del Adjudicatario no debe ser considerado a fin de acreditar su experiencia, toda vez que fue celebrado con el consorcio y no con el operador tributario de éste, que debió de ser una de las empresas integrantes. Agrega que de las cláusulas del subcontrato no se desprende quién fue el operador tributario del consorcio, lo cual significa que el Adjudicatario no emitió comprobantes de pago por los servicios brindados al consorcio, por ende, no puede acreditar su experiencia por el monto de S/ 783,626.79.

● Manifiesta que el subcontrato tuvo por objeto la contratación de servicios, pero, en realidad fue una ejecución de obra, según se desprende de las partidas consignadas en el subcontrato.

● Agrega que, para que el subcontrato sea válido el Adjudicatario debía contar con su Registro Nacional de Proveedores de “Ejecutor de obra”, sin embargo, a la fecha en que se suscribió el subcontrato, el 3 xx xxxxx de 2015, hasta el al 21 de octubre de 2015, dicho postor no contaba con RNP de ejecutor de obras. Inclusive, si se considerara que en el subcontrato se ejecutó servicios, el Adjudicatario tampoco contaba con dicho registro ante el RNP. Refiere que el Adjudicatario obtuvo su registro como proveedor de bienes y servicios el 12 de julio de 2016, y el registro como proveedor en ejecución de obras el 5 xx xxxx de 2017.

● Señala que en el contrato principal suscrito con la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR se estipuló que en caso de subcontratación, el subcontratista debía contar con inscripción vigente ante el RNP, asimismo, indica que en dicho contrato se estipuló que la subcontratación no podía superar el 40% del monto total del contrato, sin embargo, ello se ha superado en el subcontrato que presentó el Adjudicatario.

● Refiere que el contrato sobrepasa el 40% del monto total del contrato principal, asimismo que no tuvo autorización de la entidad contratante del contrato principal, ya que, la entidad no podía aprobar un contrato que incumpla con las bases integradas respecto a la inexistencia del RNP del subcontratista. Agrega que el subcontrato no contó con la autorización de la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR.

● Considera que el Adjudicatario presentó un subcontrato ficticio, que no se encuentra acorde con la realidad, a fin de acreditar su experiencia en la especialidad, por ende, corresponde descalificar su oferta en el procedimiento de selección.

3. Con Decreto del 27 de julio de 2022, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal fin se le otorgó el plazo de tres (3) días hábiles.

Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Consorcio Impugnante para su verificación y custodia.

4. El 3 xx xxxxxx de 2022, la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico Nº 506- ALA/2022, mediante el cual se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, indicando lo siguiente:

Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario.

Presentó un subcontrato válido para acreditar su experiencia en la especialidad.

● Manifiesta que el subcontrato es un documento privado y lo importante es la experiencia obtenida que derivada de aquél y los servicios similares con el objeto de la presente convocatoria, asimismo, indica que resulta de aplicación el numeral 6.8 la “Directiva Nº 006-2012-OSCE/CD”, mediante la cual se establece que a fin de realizar una subcontratación todos los integrantes del consorcio deben expresar en forma indubitable su conformidad, lo cual ha ocurrido en el caso en concreto.

● En relación al cuestionamiento de la figura del operador tributario del subcontrato, señala que el consorcio se formaliza a través de un documento notarial en el cual cada empresa detalla su participación y funciones, como los trámites administrativos de cobrar, vender, pagar, emitir facturas, por ende, considera que el argumento del Impugnante no debe ser tomado en cuenta.

● Señala que en el contrato principal se encuentran partidas de ejecución de obras y ejecución de servicios y de bienes, por ende, el CONSORCIO XXXXX PODEROSO se encuentra facultado a subcontratar las partidas correspondientes a los servicios que incluía la ejecución de la obra.

Sobre la necesidad de adecuar las bases a los protocolos sanitarios emitidos en el marco de la Emergencia Sanitaria a causa del COVID.

● Indica que no resulta necesario adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios emitidos en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional a causa del COVID, ya que, el servició se realizará en un ambiente libre de personal de la entidad y que las bases contienen los equipos de protección para el personal propuesto.

5. Con Decreto del 9 xx xxxxxx de 2022, se dio cuenta que la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico Nº 506-ALA/2022; asimismo se dispuso la remisión del expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver.

6. A través del Decreto del 10 xx xxxxxx de 2022, se convocó a audiencia pública para el 18 del mismo mes y año.

7. Mediante Decreto del 18 xx xxxxxx de 2022, a fin de contar con mayores elementos de juicio para emitir pronunciamiento se solicitó lo siguiente:

AL SEÑOR XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX EN CALIDAD DE REPRESENTANTE DEL CONSORCIO XXXXX PODEROSO (INTEGRADO POR LAS EMPRESAS CONTRATISTAS GENERALES XXXXX DEL NORTE S.A.C., MULTISERVICIOS NORTE CHICO A&D S.A.C. Y, CEMAVIT S.A.C.):

1. Señale si suscribió o no el “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del Puesto de Salud Xxxxx Poderoso” del 3 xx xxxxx de 2015 y el Certificado de conformidad del 21 de octubre de 2015, los cuales se adjuntan a la presente comunicación. Asimismo, deberá precisar si el contenido de dichos documentos se ajusta o no a la realidad de los hechos en todos sus extremos.

2. De ser el caso, deberá remitir las facturas y los documentos que acrediten la bancarización de los pagos realizados en mérito a la ejecución del contrato en consulta.

(…)

A LA EMPRESA AVICAL E.I.R.L. (EL ADJUDICATARIO):

1. Sírvase remitir las facturas y los documentos que acrediten la bancarización de los pagos realizados en mérito a la ejecución del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del Puesto de Salud Xxxxx Poderoso” del 3 xx xxxxx de 2015 y el Certificado de conformidad del 21 de octubre de 2015, el cual se adjunta a la presente comunicación.

(…)

A LA DIRECCIÓN DE SALUD II LIMA SUR:

1. Señale si tiene o tuvo conocimiento del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del Puesto de Salud Xxxxx Poderoso” del 3 xx xxxxx de 2015, el cual fue suscrito entre el CONSORCIO XXXXX PODEROSO y la empresa AVICAL E.I.R.L., para subcontratar la ejecución de la obra “Mejoramiento de la prestación de servicios de salud del puesto de salud Xxxxx Xxxxxxxx –Micro Red Xxxxxx Xxxxxxxx – Villa San Xxxx DRS-SJM-VMT-DISA II LS”. El mencionado contrato se adjunta al presente requerimiento.

Cabe indicar que en esta instancia el Impugnante ha manifestado que la obra en mención fue objeto del “Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR” del 21 de enero de 2015, suscrito entre su representada y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO, asimismo, ha precisado que dicho contrato, proviene de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 012- 2013-DISA.II.LS-Segunda convocatoria, derivada de la Licitación Pública N° 001-2013- DISA II LS//MINSA.

2. Señale si su representada emitió la autorización correspondiente para que, vía la figura de subcontratación, la empresa AVICAL E.I.R.L. ejecute la obra denominada “Mejoramiento de la prestación de servicios de salud del puesto de salud Xxxxx Xxxxxxxx

–Micro Red Xxxxxx Xxxxxxxx – Villa San Xxxx DRS-SJM-VMT-DISA II LS”, tal como se desprende del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del Puesto de Salud Xxxxx Poderoso” del 3 xx xxxxx de 2015.

De ser el caso, deberá emitir la documentación sustentatoria que corresponda.

3. Sírvase remitir copia del “Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR” suscrito en virtud de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 012-2013-DISA.II.LS-Segunda convocatoria, derivada de la Licitación Pública N° 001-2013-DISA II LS//MINSA, entre su representada y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO

(…)

8. El 22 xx xxxxxx de 2022, el Impugnante reiteró los alcances de su recurso de apelación, para lo cual indicó que el Contrato Nº 03-2015-DISA II LIMA SUR y las bases del procedimiento de selección que dio mérito a dicho contrato se encuentran publicados en el SEACE.

9. Por Decreto del 22 xx xxxxxx de 2022, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo indicado por el Impugnante en su escrito de la misma fecha.

I. SITUACIÓN REGISTRAL:

De la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que las empresas CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GE NERALES, con RUC Nº 20302061425 (el Impugnante) y AVICAL E.I.R.L., con RUC Nº 20530688047 (el

Adjudicatario), cuentan con inscripción vigente, asimismo no cuentan con sanción vigente de inhabilitación en sus derechos para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.

II. FUNDAMENTACIÓN:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la

pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT1 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección, cuyo valor estimado total asciende a S/ 713, 960.57, resulta que dicho monto es superior a 50 UIT2, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la calificación de la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada;

1 Unidad Impositiva Tributaria.

2 El valor de la UIT para el año 2022 asciende a S/ 4, 600.00

por tanto, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.

Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 21 de julio del 2022, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 11 de julio de 2022.

Al respecto, del expediente fluye que el 21 de julio del 2022 el Impugnante interpuso ante el Tribunal su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, en calidad de gerente general del Impugnante.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, el Impugnante ocupó el tercer lugar, siendo calificada su oferta; debiendo precisarse que la oferta del postor que ocupó el segundo lugar fue descalificada.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro; en tal sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, en la presente causal de improcedencia.

3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

i. Se deje sin efecto la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena del procedimiento de selección a favor del Adjudicatario.

ii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.

De otro lado, cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó a esta instancia pese a que fue debidamente notificado con la interposición del recurso de apelación.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE.

Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 27 de julio de 2022 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 3 xx xxxxxx de 20223.

Cabe reiterar que el Adjudicatario no se apersonó al presente recurso impugnativo ni presentó la absolución a los argumentos desarrollados en aquél; ello, pese a haber sido debidamente notificado a través del SEACE.

En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos son los siguientes:

• Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Adjudicatario.

• Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Impugnante.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes,

3 Cabe precisar que los días 28 y 29 no se computan para dicho cálculo, dado que fueron días festivos.

servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Adjudicatario.

7. Al respecto, el Impugnante manifiesta que el Contrato s/n del 3 xx xxxxx de 2015 (subcontrato) suscrito entre el Adjudicatario y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO no es válido para acreditar la experiencia de dicho postor, toda vez que, proviene del Contrato Nº 03-2015-DISA II LIMA SUR, que fue suscrito entre el citado consorcio y la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR, en el cual se acordó que la subcontratación no podía superar el 40% del monto del referido contrato, hecho que se ha incumplido en el subcontrato.

Además, señala que la entidad beneficiaria de la obra no emitió autorización para que se realice la subcontratación. Agrega que, en el Contrato Nº 03-2015-DISA II LIMA SUR se estableció que en caso se subcontrate el objeto contractual, el subcontratista debía contar con Registro Nacional de Proveedores vigente, lo cual no ha sido cumplido por el Adjudicatario.

Refiere que el subcontrato tuvo por objeto la contratación de servicios, pero, en realidad fue una ejecución de obra, según se desprende de las partidas consignadas en el subcontrato. Agrega que el subcontrato fue celebrado con el consorcio y no con el operador tributario, pues, de ningún extremo del subcontrato se desprende quién

de los integrantes del consorcio fue el operador tributario, lo cual, a su consideración implica que el Adjudicatario no emitió comprobantes de pago por los servicios brindados al consorcio, por ende, no puede acreditar su experiencia por el monto de S/ 783,626.79.

Considera que la experiencia del Adjudicatario ha sido creada y que el subcontrato no se encuentra acorde con la realidad, por ende, señala que corresponde descalificar su oferta en el procedimiento de selección.

8. De otro lado, la Entidad manifiesta que en el subcontrato, al ser un documento privado, lo que importa es la experiencia derivada de aquél y las prestaciones que son similares al objeto de la presente convocatoria, asimismo, indica que todos los integrantes del CONSORCIO XXXXX PODEROSO autorizaron la subcontratación, cumpliéndose con lo dispuesto en la directiva aplicable. Agrega que en el contrato de consorcio se pactan las funciones y participación de cada integrante, por ende, el argumento sobre el operador tributario no debe ser considerado.

Agrega que en el contrato principal se encuentran partidas de ejecución de obras, servicios y de bienes, por ende, el CONSORCIO XXXXX PODEROSO se encontraba facultado a subcontratar las partidas correspondientes a los servicios que incluía la ejecución de la obra.

9. Cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó ante esta instancia impugnativa pese a que fue debidamente notificado con el recurso de apelación.

10. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer x xxxxxxxx lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de calificar las ofertas y conducir el procedimiento.

11. En ese sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo establecido en el literal C. Experiencia del postor en la especialidad, del numeral 3.2. Requisitos de Calificación del Capítulo III de las bases integradas, los postores debían acreditar su experiencia, conforme a lo siguiente:

*Extraído de la página 25 de las bases integradas.

12. Según lo citado, a fin de acreditar su experiencia en el procedimiento de selección los postores debían acreditar un monto facturado ascendente a S/ 800, 000.00 (ocho cientos mil con 00/100 soles) en la contratación de servicios de servicios iguales o similares al objeto de la convocatoria, durante ocho (8) años anteriores a la presentación de ofertas; asimismo, se indicó que tal experiencia debía acreditarse con la presentación de copia simple de: i) Contratos u órdenes de servicios y su respectiva conformidad o constancia de prestación, ii) Comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago.

13. Ahora bien, a folio 33 de la oferta del Adjudicatario, obra el “Anexo Nº 8 – Experiencia del postor en la especialidad” mediante el cual se aprecia que dicho postor declaró su experiencia derivada de dos contratos, uno de ellos, el Contrato s/n del 3 xx xxxxx de 2015, suscrito con el CONSORCIO XXXXX PODEROSO, el cual ha sido cuestionada por el Impugnante en esta instancia.

Cabe precisar que el monto total facturado declarado por el Impugnante en dicho anexo asciende a S/ 1´ 178, 026.79, mientras que el monto declarado por el contrato en cuestión asciende a S/ 783, 626.79.

14. A fin de acreditar su experiencia derivada del Contrato S/N del 3 xx xxxxx de 2015, suscrito con el CONSORCIO XXXXX PODEROSO, el Adjudicatario presentó en su oferta la siguiente documentación:

✓ “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx s/n, suscrito el 3 xx xxxxx de 2015, entre el Adjudicatario y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO, en calidad de subcontratista y subcontratante, respectivamente, para la ejecución del servicio de “Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx”, por el monto de contrato de S/ 783, 626.79, según las partidas detalladas en el contrato.

En los antecedentes se indicó que el CONSORCIO XXXXX PODEROSO ganó la buena pro para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la prestación de los servicios de salud del Puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx – Micro Red Xxxxxx Xxxxxxxx – Villa San Xxxx-DRS-SJM-VMT-DISA II LS”.

✓ Certificado de conformidad del 21 de octubre de 2015, emitido por el representante del CONSORCIO XXXXX PODEROSO, mediante el cual se indicó que el Adjudicatario ha realizado los servicios de “Acondicionamiento del Puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx”, por el monto de S/ 783, 626.79. Para tal efecto, se precisó que la empresa ejecutó el servicio en forma satisfactoria, sin ninguna observación del Residente y sin incurrir en penalidad.

15. En dicho contexto, este Colegiado revisó el SEACE y verificó que el Contrato N° 03- 2015-DISA II LIMA SUR fue suscrito el 21 de enero de 2015 y, tuvo como objeto la ejecución de la obra “Mejoramiento de la prestación de los servicios de salud del Puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx – Micro Red Xxxxxx Xxxxxxxx – Villa San Xxxx-DRS- SJM-VMT-DISA II LS”, apreciándose que éste fue suscrito entre el CONSORCIO XXXXX PODEROSO y la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR, por el monto de S/ 1’ 744, 503.28, según se reproduce a continuación:

*Página 1 del Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, extraído del SEACE.

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*Página 2 del Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, extraído del SEACE.

16. Además, se verificó que en las bases integradas del procedimiento de selección que dio mérito a la suscripción del Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, la Adjudicación de Menor Cuantía N° 12-2013-DISA.II. LS-Segunda Convocatoria derivada de la Licitación Pública N° 001-2013-DISA II LS/MINSA, se estableció que, con autorización de la entidad contratante el contratista podría subcontratar hasta el 40% del monto total del contrato, según se reproduce a continuación:

*Extraído de la página 42 de las bases que dieron mérito al Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, extraída de la información del SEACE.

17. En esa línea, el artículo 146 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, norma aplicable al contrato en mención se estableció que el contratista podía acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando las bases lo autoricen, siempre que: i) la entidad la apruebe por escrito y por intermedio de funcionario competente, ii) las prestaciones a subcontratarse no excedan el 40% del monto del contrato original y, iii) el subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.

18. De este modo, se aprecia que las prestaciones derivadas del Contrato N° 03-2015- DISA II LIMA SUR podían subcontratarse, siempre que: i) no se hubiere superado el monto de S/ 697, 801.314, ii) se hubiere contado con autorización expresa de la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR para la subcontratación y, iii) que el Adjudicatario hubiere contado con inscripción ante el RNP, sin estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.

4 Recuérdese que el monto del contrato suscrito con la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR asciende a S/ 1’ 744, 503.28.

En su defecto, nos encontraríamos ante un vínculo contractual – la subcontratación- que ha vulnerado el Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, las bases y la normativa de contratación pública, lo cual, a su vez, implicaría que no sea posible convalidar las prestaciones que se hubieren derivado de tal contratación. Dicho de otro modo, nos encontraríamos ante una experiencia que no puede ser validada en el marco de un procedimiento de selección, toda vez que, ello resultaría un despropósito para los fines y objetivos de la contratación pública.

19. En este punto, cabe recordar que el monto del subcontrato presentado por el Adjudicatario a fin de acreditar su experiencia en la especialidad, esto es, el “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx S/N” que hubiere suscrito con el CONSORCIO XXXXX PODEROSO, asciende a S/ 783, 626.79, apreciándose que dicho monto es superior al 40% del monto del Contrato N° 03-2015- DISA II LIMA SUR, es decir, es superior al monto de S/ 697, 801.31; lo cual contraviene las bases aplicables a dicho contrato y la normativa de contratación pública.

A mayor abundamiento, se reproduce parte del subcontrato presentado por el Adjudicatario, conforme a lo siguiente:

*Extraído del folio 34 de la oferta del Adjudicatario.

*Extraído del folio 36 de la oferta del Adjudicatario.

20. Aunado a ello, de la revisión del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx S/N” (el subcontrato) no se aprecia que la entidad beneficiaria de la obra, esto es, la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR, haya brindado su autorización para la ejecución de ésta a cargo de una empresa distinta al contratista (al CONSORCIO XXXXX PODEROSO).

21. Por su parte, se ha verificado que el objeto del Contrato N° 03-2015-DISA II LIMA SUR, el cual ha sido materia de subcontratación, corresponde a la ejecución de la obra “Mejoramiento de la prestación de los servicios de salud del Puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx – Micro Red Xxxxxx Xxxxxxxx – Villa San Xxxx-DRS-SJM-VMT-DISA II LS”; sin embargo, el Adjudicatario quien habría realizado parte de las prestaciones de dicha contratación, vía la figura de la subcontratación, recién inició su trámite de inscripción como Ejecutor de Obras ante el RNP en noviembre de 2016, logrando inscribirse y obtener su RNP para obras a partir del 5 xx xxxx de 2017, según se reproduce a continuación:

*Información extraída del Registro Nacional de Proveedores – RNP.

Cabe precisar que, aun cuando el subcontrato presentado por el Adjudicatario ha sido calificado como uno de prestación servicios, teniéndose en cuenta que su contrato principal (el suscrito entre la DIRECCION DE SALUD II LIMA SUR y el CONSORCIO XXXXX PODEROSO) tuvo como objeto la ejecución de una obra, y considerando que no obra en el expediente una autorización de la Entidad de subcontratar las prestaciones referidas, este Colegiado procedió a la verificación de la inscripción del Adjudicatario ante el Registro Nacional de Proveedores como ejecutor de obras, conforme a los fundamentos antes expuestos.

22. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en consideración que el Adjudicatario no se ha apersonado ante esta instancia impugnativa ni ha cumplido con el requerimiento formulado por este Tribunal, a fin de sustentar su experiencia derivada

del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx S/N”, el cual habría suscrito con el CONSORCIO XXXXX PODEROSO.

23. En este punto, la Entidad ha manifestado que debido a que el subcontrato bajo análisis es uno que se celebró en el ámbito privado lo que realmente importa es que la experiencia adquirida sea similar al objeto de la presente convocatoria, asimismo, indica que se ha cumplido con la directiva aplicable, dado que todos los integrantes del CONSORCIO XXXXX PODEROSO autorizaron la subcontratación. Agrega que el citado consorcio podía subcontratar las partidas correspondientes a la prestación de servicios, que formaba parte de la obra.

24. Si bien el “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx S/N” es un documento privado, su objeto se encuentra directamente vinculado al ámbito de la contratación pública, al tratarse de una subcontratación que tiene como objeto la ejecución de una obra pública, regulada bajos los alcances de la normativa de contrataciones del Estado.

Más aún, tal como se ha explicado, la normativa aplicable a la ejecución de la obra en mención establece una serie de requisitos a fin de validar el vínculo contractual que pudiera derivarse de una eventual subcontratación para su ejecución; por ende, tal como se ha indicado, aceptar una relación contractual que se aparte de tales directrices sería un despropósito para los fines de la administración pública.

En tal sentido, debido a que la subcontratación declarada por el Adjudicatario no reúne los requisitos exigidos en la normativa de contratación pública aplicable al contrato suscrito con la entidad beneficiaria de la obra, este Colegiado no puede validarla a fin de calcular el cómputo de su experiencia en la especialidad.

25. Conforme a lo expuesto, se ha verificado que la experiencia del Adjudicatario derivada del “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Poderoso S/N”, el subcontrato, no constituye un documento idóneo a fin de acreditar su experiencia en el procedimiento de selección, según el análisis antes expuesto.

26. En tal sentido, teniéndose en cuenta que el monto total facturado que ha declarado el Adjudicatario en su “Anexo Nº 8 – Experiencia del postor en la especialidad” asciende a S/ 1´ 178, 026.79, descontándole el monto de S/ 783, 626.79 correspondiente al “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Xxxxxxxx S/N”, se advierte que dicho postor en realidad acreditó el monto de S/ 394, 400. 00; por ende, no ha cumplido con el monto mínimo de S/ 800, 000.00, solicitado en las bases para que su oferta tenga la condición de calificada.

27. En consecuencia, corresponde revocar la decisión del comité de selección de otorgar la buena pro al Adjudicatario, teniéndose por descalificada su oferta.

28. Por lo tanto, corresponde declarar fundado tal extremo del recurso de apelación.

29. Sin perjuicio de lo anterior, en tanto que el Impugnante ha señalado que el “Contrato de Servicio de Acondicionamiento del puesto de Salud Xxxxx Poderoso S/N” es ficticio y que no se encuentra acorde con la realidad, para lo cual, en esta instancia no se cuenta con elementos suficientes para determinar en forma fehaciente su contenido inexacto o su falsedad; corresponde disponer que la Entidad realice la fiscalización posterior a la oferta del Adjudicatario, debiendo tener en cuenta lo indicado por el Impugnante en esta instancia, para lo cual debe remitir los resultados de la misma al Tribunal, en un plazo de treinta (30) días hábiles.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Impugnante.

30. Conforme lo expuesto, se ha determinado tener por descalificada la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, toda vez que no acreditó su experiencia en la especialidad de conformidad con lo solicitado en las bases integradas, asimismo, se ha verificado que la oferta del postor que ocupó el segundo lugar fue descalificada, mientras que la oferta del Impugnante, quien ocupó el tercer lugar tiene la condición de calificada; por ende, corresponde otorgarle la buena pro.

31. Cabe precisar que, en sus extremos no cuestionados, el Acta elaborada por el comité de selección, publicada en el SEACE el 11 de julio de 2022, se encuentra premunida de los alcances del principio de presunción de veracidad recogido en el artículo 9 del TUO de la LPAG.

32. En consecuencia, corresponde declarar fundado este extremo del recurso impugnativo.

33. En atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal procede a declarar fundado el recurso de apelación, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, para la interposición de su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, con la intervención de las Vocales Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº D000090- 2022-OSCE-PRE, publicada el 21 xx xxxx de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano” y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.

Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, en el Concurso Público Nº

04-2022-SERPOST-SA – Primera convocatoria, para la contratación del servicio de: “Acondicionamiento del local de la administración Postal xx Xxxxx”, por los fundamentos expuestos. En consecuencia, corresponde:

1.1 Revocar la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro del Concurso Público Nº 04-2022-SERPOST-SA – Primera convocatoria, a favor de la empresa AVICAL E.I.R.L. teniéndose por descalifica su oferta.

1.2 Otorgar la buena pro del Concurso Público Nº 04-2022-SERPOST-SA – Primera convocatoria, a favor de la empresa CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES.

2.

DISPONER que la Entidad realice la fiscalización posterior de la documentación que obra en la oferta presentada por la AVICAL E.I.R.L, para lo cual debe tener en cuenta lo expuesto en la fundamentación; otorgándosele un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del día siguiente de publicada la presente resolución, para que informe al Tribunal los resultados de dicha fiscalización.

3.

Devolver la garantía otorgada por la empresa CONSTRUCTORA CUSA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, presentada para la interposición de su recurso de apelación.

4.

Dar por agotada la vía administrativa.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 15:34:53 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXX XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 15:18:29 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXX Xxxxxxxxx Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 31.08.2022 14:37:02 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxxxx.