CONTROL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS Y OBRAS
CONTROL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS Y OBRAS
1. Distintos tipos de control. El objeto del contrato de concesión en la normativa
europea
2. Función interventora. Tipos.
Fiscalización limitada previa y requisitos
esenciales.
El expediente de contratación, durante su tramitación y posteriormente a su finalización, será examinado por distintos revisores
1. Control del gestor 2. Control jurídico 3. Función interventora:
fiscalización previa 4. Control posterior y control de
eficiencia 5. Control posterior del OCEX 6. Control jurisdiccional
Control jurídico: El TRLCSP en el artículo 115.6 impone el control de legalidad al servicio jurídico respectivo, que de acuerdo a la DA 2ª, en la Administración Local es el Secretario, al Pliego de cláusulas administrativas: su objeto debe ser el control de legalidad de estas, de acuerdo al artículo 67 RLCAP.
Control jurídico: 6. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo xx xxxxxx que haya sido previamente objeto de este informe.
Otros informes jurídicos necesarios se recogen en el artículo 211 TRLCSP en relación al ejercicio de prerrogativas administrativas: interpretación, modificación y resolución (salvo resolución por demora)
¿Es formal o material este control?
La legalidad del objeto del contrato es requisito para su validez (1261 Ccivil)
¿y si existen cláusulas contrarias a las leyes? ¿y si el contrato traspasa los límites del TRLCSP y DC/DN?
Los contratos de concesión tal y como los define la DC en su artículo 5.1 pueden ser de dos tipos: contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente denominaremos: - contratos de concesión de obras públicas XXXX - contratos de gestión de servicios públicos XXXX
Tanto los contratos de concesión de obras públicas como los contratos de gestión de servicios públicos podrán caracterizarse como «sujetos a regulación armonizada», cuando: (i) superen el umbral de aplicación que
establece la DC (ii) puedan tipificarse como tales con arreglo a la
DC (iii) no estén excluidos expresamente por la DC
Será además necesario precisar si la concesión es de obras o de servicios COMUNICACIÓN INTERPRETATIVA DE LA COMISIÓN sobre las concesiones en el Derecho comunitario 14-04-2000 según la Comisión, sobre todo se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construcción de una obra o la ejecución y realización de trabajos por cuenta del concedente o si, por el contrario, esos trabajos o la construcción de esa obra son sólo accesorios en relación con el objeto principal del contrato. Si el contrato se refiere principalmente a la construcción de una obra por cuenta del concedente, se trata, según la Comisión, de una concesión de obras
Abogacía del Estado en informe de 15/10/2003 “El principio de legalidad administrativa comporta en su aspecto sustantivo o material la necesidad de que el contenido del acto administrativo se ajuste a la norma… y en su aspecto formal o procedimental que dicho acto administrativo se dicte tras seguir el concreto procedimiento establecido para ello…puesto que el principio de legalidad financiera y el principio de legalidad administrativa se sitúan en planos distintos, bien que deban concurrir para la validez del acto o negocio de que se trate, no es posible entender que la consignación de crédito suficiente dispensa, haciéndolo innecesario, una actuación o trámite propio del procedimiento administrativo sustantivo”
5.225.000,00€!!
2. El valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios.
El volumen de negocio es el total de ingresos recibidos por la realización de todas las transacciones económicas realizadas durante un periodo de tiempo específico. Consiste en el valor total de los bienes vendidos y servicios prestados por la empresa dentro de su actividad diaria y principal
CALCULO DEL VALOR ESTIMADO EN CONCESIONES 8DC
Artículo 88.3 Obras y concesiones de obras - Importe de las obras - Suministros puestos a disposición del
contratista
INFORME 2/2010 JCV
I. La determinación del valor estimado en los contratos de servicios de hostelería y restaurante, comprendidos en la categoría 17 del Anexo II TRLSCP, debe realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas prórrogas y posibles modificaciones, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el poder adjudicador no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso.
II. El presupuesto de licitación, a diferencia del valor estimado del contrato, vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido.
INFORME 13/2014 JCA
¿El Secretario informa sobre la legalidad del cálculo?
TIPIFICACIÓN: LA TRANSFERENCIA DEL RIESGO OPERACIONAL (abarca riesgo de demanda, riesgo de suministro o ambos)
Por «riesgo de demanda» debemos entender aquél que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; y por «riesgo de suministro» o de oferta debemos entender aquél relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda [considerando (20) DC].
el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.
el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.
I. Aquellos contratos en los que el adjudicatario asume todos los gastos de explotación de un centro sanitario o social, así como la responsabilidad frente al usuario por la incorrecta ejecución del servicio y la contraprestación consiste en un precio a tanto alzado que no varía con el numero efectivo de usuarios del centro, deben calificarse como contratos de servicios, pues no existe transferencia del riesgo de explotación al adjudicatario.
II. I. Los contratos en que la contraprestación se establece en una cantidad por usuario del servicio, siendo los usuarios asignados por los servicios públicos de salud o sociales, siempre que se produzca transferencia de la totalidad o de una parte significativa del riesgo, aunque éste sea muy limitado por la configuración jurídica del servicio, deberán calificarse como contratos de gestión de servicio público
Cuando no concurra el requisito de la transferencia del «riesgo operacional» a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión de obras o de concesión servicios sujeto a la DC, sino ante un contrato de obras o de servicios sujeto a la DN, respectivamente. Ello necesariamente condiciona el régimen jurídico aplicable por el órgano de contratación a ese contrato que deberá ser el de los contratos de obras o de servicios sujetos a regulación armonizada.
¿Y SI ESTÁ EXCLUIDO? - Derecho exclusivo - Tráfico aéreo y transporte - Tratados internacionales - Defensa y seguridad nacional - Comunicación audiovisual - Servicios jurídicos y otras exclusiones de servicios - Explotación de redes públicas de comunicaciones - Sector del agua
a los contratos de gestión de servicios públicos que no merezcan la consideración de XXXX y que, sin embargo, sí puedan tipificarse como tales contratos de conformidad con el TRLCSP, se les seguirán aplicando las normas de esta Ley correspondientes a los contratos de gestión de servicios públicos
FISCALIZACIÓN PREVIA: GENERALIDADES
- Elección del modo - Requisitos esenciales - Ámbito y efectos del reparo
Fiscalización previa: Artículo 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora. 1. La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso. 2. El ejercicio de la expresada función comprenderá:
a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores. b) La intervención formal de la ordenación del pago. c) La intervención material del pago. d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones
¿Es un control de legalidad formal o sustantivo?
Artículo 219. Fiscalización previa. 1. No estarán sometidos a intervención previa - los gastos de material no inventariable, - contratos menores, - así como los de carácter periódico y demás de
tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones,
- así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.
Artículo 219. Fiscalización previa. 2. El Pleno podrá acordar, a propuesta del presidente y previo informe del órgano interventor, que la intervención previa se limite a comprobar los siguientes extremos: a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza de gasto u obligación que se proponga contraer. En los casos en que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará, además, si se cumple lo preceptuado en el artículo 174 de esta ley. b) Que las obligaciones o gasto se generan por órgano competente. c) Aquellos otros extremos que, por su trascendencia en el proceso de gestión, se determinen por el Pleno a propuesta del presidente.
SI NO SE ESTABLECE LA FISCALIZACIÓN LIMITADA A CIERTOS EXTREMOS, EL EXPEDIENTE HA DE SER EXAMINADO EN SU TOTALIDAD: - MAYOR TIEMPO PARA LA
FISCALIZACIÓN - MAYOR INCERTIDUMBRE PARA EL
GESTOR - MENOR RESPONSABILIDAD PARA
EL GESTOR
El órgano interventor podrá formular las observaciones complementarias que considere conveniente, sin que estas tengan, en ningún caso, efectos suspensivos en la tramitación de los expedientes correspondientes.
Se completa con otra plena posterior, ejercida sobre una muestra representativa de los actos, mediante la aplicación de técnicas de muestreo o auditoría. Es posible sustituir la fiscalización previa de derechos por la inherente a la toma de razón en contabilidad y por actuaciones comprobatorias posteriores mediante la utilización de técnicas de muestreo o auditoría.
Artículo 215. Reparos. Si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución
ACUERDO DE CONSEJO DE MINISTROS DE 30 XX XXXX DE 2008 FISCALIZACIÓN DE REQUISITOS BÁSICOS (Última actualización: ACM 1-7-2011 )
Primero. Extremos de general comprobación. a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el
adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer. Se entenderá que el crédito es adecuado cuando financie obligaciones a contraer o nacidas y no prescritas a cargo xxx Xxxxxx Público o de la Seguridad Social, cumpliendo los
requisitos y reglas presupuestarias de temporalidad, especialidad y especificación reguladas en la Ley General Presupuestaria.
En los casos en los que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará, además, si se cumple lo preceptuado en el artículo 174 LRHL
b) Que los gastos u obligaciones se proponen al órgano competente para la aprobación, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligación. COMPETENCIA PRESUPUESTARIA c) La competencia del órgano de contratación, del concedente de la subvención, del que celebra el convenio de colaboración o del que resuelve el expediente de responsabilidad patrimonial y, en general, del que dicte el acto administrativo, cuando dicho órgano no tenga atribuida la facultad para la aprobación, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligación de que se trate. COMPETENCIA MATERIAL
d) Que los expedientes de compromiso de xxxxx responden a gastos aprobados y, en su caso, fiscalizados favorablemente. Asimismo, en los expedientes de reconocimiento de obligaciones, que los mismos responden a gastos aprobados y comprometidos y, en su caso, fiscalizados favorablemente. En caso de que haya designación de Interventor para la comprobación material de una inversión, que se ha producido la intervención de la citada comprobación material de la inversión y su carácter favorable.
g) Aquellos extremos adicionales que, atendiendo a la naturaleza de los distintos actos, documentos o expedientes, se contienen en el presente Acuerdo.
2. En los expedientes en que, de conformidad con el presente Acuerdo, deba verificarse la existencia de dictamen del Consejo de Estado, se comprobarán, con anterioridad al mismo, los extremos contemplados en los correspondientes apartados de este Acuerdo y, con posterioridad a su emisión, únicamente se constatará su existencia material y carácter favorable, en cumplimiento del artículo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, y del Real Decreto706/1997, de 16 xx xxxx.
3. Cuando de los informes preceptivos a los que se hace referencia en los diferentes apartados de este Acuerdo se dedujera que se han omitido requisitos o trámites que sean esenciales o que la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público, a la Seguridad Social o a un tercero, se procederá al examen exhaustivo del documento o documentos objeto del informe y si, a juicio del Interventor, se dan las mencionadas circunstancias, habrá de actuar conforme a lo preceptuado en el artículo 154.1 LGP (Reparos)
NO EXISTEN para el contrato de concesión de servicios, ni siquiera para el contrato de gestión de servicios públicos. Sí para el de concesión de obra pública.
1. Expediente inicial:
Aprobación del gasto Compromiso
2. Modificados 3. Revisión de precios 4. Financiación de la construcción de la obra parcialmente por la Administración 5. Abono al concesionario de la retribución por la utilización de la obra 6. Intereses de demora 7. Indemnizaciones 8. Resolución 9. Primas a participantes 10 Pago al autor del EVEF no adjudicatario de la concesión.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto: a) Que existe estudio de viabilidad o en su caso estudio de viabilidad económico financiera. Artículo 128 TRLCSP - contenido: finalidad y justificación de la obra; características esenciales; demanda;
justificación de la solución exigida; coste y financiación - Información pública un mes
¿Es equivalente al expediente de acreditación y conveniencia y oportunidad de la medida?
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto: b) Que existe anteproyecto de construcción y explotación de la obra si procede c) Que existe proyecto, informado por la Oficina de Supervisión de Proyectos, si procede. Si ese no existe y no resulta procedente por razón de la cuantía, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. d) Que existe pliego de cláusulas administrativas particulares o, en su caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurídico.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto: b) Que existe anteproyecto de construcción y explotación de la obra si procede c) Que existe proyecto, informado por la Oficina de Supervisión de Proyectos, si procede. Si ese no existe y no resulta procedente por razón de la cuantía, que al expediente se incorpora pronunciamiento expreso de que las obras del proyecto no afectan a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. d) Que existe pliego de cláusulas administrativas particulares o, en su caso, documento descriptivo, informado por el Servicio Jurídico.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto:
e) Cuando se utilice modelo xx xxxxxx de cláusulas administrativas, verificar que el contrato a celebrar es de naturaleza análoga al informado por el Servicio Jurídico.
f) Que existe acta de replanteo previo, en su caso g) Que el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo establece, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del contrato; y que cuando se utilice un único criterio éste sea el del precio más bajo.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto: h) Que el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo prevé, cuando proceda, que la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor ha de presentarse en sobre independiente del resto de la proposición. i) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa contractual para utilizar el procedimiento negociado. j) Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el diálogo competitivo, verificar que se cumple alguno de los supuestos de aplicación del artículo 164 de la Ley de Contratos del Sector Público. k) Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto: k) Cuando se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares la posibilidad de modificar el contrato en los términos del artículo 92 ter de la Ley de Contratos del Sector Público, verificar que se expresa el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar las modificaciones. l) Cuando se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares la utilización de la subasta electrónica, verificar que los criterios de adjudicación a que se refiere la misma se basen en modificaciones referidas al precio o requisitos cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes.
1.1 Expediente inicial: A) Aprobación del gasto:
m) Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares o el documento descriptivo se ajusta a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.
n) Que, en su caso, existe informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda a que se refiere el artículo 16 del RDL8/2010 de 20 xx xxxx por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público: derogado por el apartado 4 de la disposición derogatoria única TRLCSP
Artículo 216. Efectos de los reparos. 1. Cuando la disconformidad se refiera al reconocimiento o liquidación de derechos a favor de las entidades locales o sus organismos autónomos, la oposición se formalizará en nota de reparo que, en ningún caso, suspenderá la tramitación del expediente. 2. Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos: a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado. b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago. c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales. d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.
Disposición adicional decimonovena. TRLCSP. Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas. 2. La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia.
Artículo 78, Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, RBRL Artículo 28, Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno