RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 746/2017 Resolución nº 823/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de septiembre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. B. N., en representación de IBATECH TECNOLOGÍA, X.XX., contra el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas del contrato de “suministro de globos para sondeos metereológicos (nº de expediente: 201700004720)”, de la Agencia Estatal de Meteorología (en adelante, AEMET), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Agencia Estatal de Meteorología, mediante anuncios publicados en el Boletín Oficial del Estado de 6 de julio de 2017, y en el Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de julio de 2017, convocó por el procedimiento abierto la licitación del contrato de suministro de globos para sondeos metereológicos, con un valor estimado de 316.704 euros.
Segundo. Con fecha 18 de julio de 2017, la entidad recurrente presentó en el Registro del órgano de contratación recurso especial en materia de contratación contra determinadas cláusulas xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), y el pliego de prescripciones técnicas (en adelante, PPT).
En su recurso, la entidad recurrente solicita que se anule el pliego de prescripciones técnicas, y propone su modificación mediante la eliminación de los términos, referencias y exigencias que cita en su recurso.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
.
Asimismo, solicita que se proceda a la cancelación y anulación del expediente, mostrando su disconformidad, respecto del PCAP, con la cláusula relativa a la acreditación de la solvencia.
Posteriormente, propone la adjudicación del concurso en tres lotes separados, y que se revisen los anteriores suministros, en lo referente al cumplimiento de requisitos, especificaciones técnicas y prestaciones.
Tercero. Dentro del plazo reglamentariamente establecido, previo requerimiento de la Secretaría de este Tribunal al órgano de contratación, se recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquél.
En la tramitación de este recurso, se han observado todos los trámites legalmente establecidos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido en el artículo 40. 1 a) y 2 a) del TRLCSP, al referirse a un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada.
Tercero. La interposición del recurso se realiza por persona jurídica legitimada para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del TRLCSP.
Efectivamente, en el recurso interpuesto se indica que la empresa se encuentra legitimada para la interposición del recurso “en tanto que, como potencial licitadora en el contrato de licitación, estaría directamente afectada por la decisión a adoptar”.
A este respecto, debe traerse x xxxxxxxx la Resolución 412/2017 de este Tribunal en la que señalamos lo siguiente:
Definida la legitimación como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de ésta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 xx xxxxx; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 xx xxxx de 2008 –Roj STS 2176/2008-), la regla general es que sólo los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos, pues sólo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. Sin embargo, esta regla quiebra en los casos en en calidad potencial licitadora en el contrato impugnado. se ha llevado a efecto por una entidad que, por su condición de empresa vinculada directamente con el objeto del contrato, se encuentra legitimada para ello.(…).
En definitiva, aun reconociendo una interpretación amplia del concepto de legitimación, en el supuesto de que el objeto de la impugnación sean los pliegos que han de regir un procedimiento de licitación, la regla general es la no legitimación de aquellos potenciales licitadores que no han presentado su oferta en el correspondiente procedimiento, si bien admitiéndose como excepción, la legitimación de los operadores que no han concurrido por entender que las cláusulas de los pliegos que rigen el procedimiento les colocan en una situación de desventaja o de desigualdad.
Admitiendo, pues, la legitimación de IBATECH TECNOLOGÍA, S.L.U en el presente procedimiento, no consta, sin embargo, en la documentación aportada, que D. J. B. N. actúe en representación de BBL ELEKTRONIK & AEROMET GmBH (Alemania) y Weather Balloon Mfg Co. Ltda (Japón), como afirma en el encabezamiento de su recurso.
Cuarto. De conformidad con los artículos 40 del TRLCSP y 19.2 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, el recurso se ha presentado dentro del plazo legalmente previsto.
Quinto. Respecto de las diversas pretensiones de la recurrente, debemos comenzar acotando el objeto del debate, y señalar, como en otras ocasiones (como referencia la Resolución 191/2012, de 12 de septiembre), que la función del Tribunal es
“exclusivamente una función revisora de los actos recurridos..., pero sin que en ningún caso pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación,... so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical”. Por lo tanto, este Tribunal enjuiciará, en el ámbito de su función revisora, los diversos actos impugnados.
En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad recurrente fundamenta su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:
a) Se muestra contraria al suministro, en lote único, de distintos tipos de globo, al entender que históricamente AEMET ha comprado por expedientes separados, globos y paracaídas, y que supone un sobrecoste que cifra en un porcentaje del 25% al 40%. Propone, asimismo, la adjudicación y suministro por lotes individuales, en la forma señalada en su escrito.
b) Se muestra contraria a la cláusula segunda del PPT (“Componentes y materiales”), al entender que determinados términos son poco claros o no están claramente definidos.
c) Se muestra contraria a la cláusula tercera del PPT (“Características técnicas”), por entender que las características especificadas no tienen justificación, y que suponen una limitación a la competencia al darle al pliego un carácter excluyente e innecesario. Posteriormente, detalla los términos con los que se encuentra disconforme.
d) Se muestra contraria a la cláusula cuarta del PPT (“Condiciones generales”), al entender que la forma de presentación de los materiales que se indica constituye una ventaja competitiva hacia una empresa determinada, sin que exista criterio técnico que la justifique. En relación a este punto, se muestra disconforme con la exclusión de las proposiciones que se refieran a material cuyas muestras no hayan sido presentadas en su totalidad, o no se ajusten al apartado tercero del PPC.
e) Se muestra contraria a la cláusula quinta del PPT (“Presentación de muestras”), al entender que las pruebas a las que se someterán a las muestras deben estar definidas a priori, y que en este caso se trata de valoraciones subjetivas, así como otra serie de consideraciones sobre dicha cláusula.
f) En su recurso, también solicita que se modifique el PCAP, en lo relativo a la acreditación de solvencia, por entender que el importe mínimo anual a acreditar es inviable, y que la solvencia técnica del suministrador debería ir ligada a su volumen de facturación anual, así como determinadas consideraciones sobre la solvencia técnica del fabricante. También muestra su disconformidad con la exclusión de las proposiciones que se refieran a material cuyas muestras no hayan sido presentadas en su totalidad, o no se ajusten al apartado 3 (características técnicas) que figuran en el PPT.
Sexto. El órgano de contratación, en el informe evacuado conforme a lo establecido en el artículo 46.2 del TRLCSP, expuso cuantas consideraciones y manifestaciones tuvo por conveniente, justificando la redacción de los pliegos en razones técnicas y de operatividad.
Séptimo. Como punto xx xxxxxxx para las resoluciones de los diversos motivos impugnatorios, hemos de traer x xxxxxxxx la reciente resolución 621/2017 de este Tribunal, en la que señalábamos:
“Para resolver la controversia hay que partir de hecho de que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlos (artículo 22.1 del TRLCSP).”
En la Resolución 250/2015, de 23 xx xxxxx, citando la Resolución 756/2014, decíamos que:
“Pues bien, debe tenerse presente (...) lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 xx xxxxx y 194/2013, de 23 xx xxxx, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad
de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución 756/2014, de 15 de octubre).”
Así, entendemos que el suministro en lote único se deriva de las necesidades del órgano de contratación, y que viene amparada en razones de índole técnica, sin que pueda calificarse de caprichosa o arbitraria.
El Tribunal no entiende que el suministro en lote único esté imponiendo restricciones no tolerables a la libre concurrencia. El órgano de contratación considera conveniente que los globos estén integrados con los paracaídas, y que, por razones de índole operativa, la licitación sea en un lote único, y tal exigencia parece razonable.
Octavo. En cuanto al reproche que se realiza a la cláusula segunda del PPT, relativa a “componentes y materiales”, hemos de señalar que el término “imperfecciones” viene determinado en relación a un contexto anterior. Así, la cláusula segunda del PPT señala:
“Todos los componentes y materiales serán nuevos, de fabricación actual, de alta calidad y carecerán de todo tipo de vicios e imperfecciones. Se rechazarán los globos y materiales que tengan imperfecciones”.
Así, se pretende que los materiales sean nuevos, de fabricación actual. Las imperfecciones de los componentes y materiales se deben poner en relación con la exigencia de que sean nuevos. De esta forma, todas las características técnicas están detalladas en el apartado correspondiente del PPT, por lo que no puede considerarse que la redacción del término, o su exigencia, resulte indeterminada o arbitraria.
Y, en cuanto a la referencia a que los modelos originales de los globos y paracaídas se encuentran en la Unidad de Suministros de AEMET, a disposición de las empresas licitadoras, no podemos entender que atente contra la libre concurrencia, ni que incurra en tacha legal alguna. Como explica el órgano de contratación, el único fin de esta cláusula es poner a disposición de los posibles licitadores los modelos que son actualmente utilizados por AEMET, ofreciendo a los posibles licitadores atender cualquier consulta técnica que pudiesen tener sobre los productos a suministrar. Todo ello teniendo
en cuenta que los objetos a suministrar deberán conjuntarse en un marco de compatibilidad con los equipos que la AEMET tiene actualmente en operación.
Noveno. Sobre la disconformidad con los requisitos, especificaciones y características técnicas detalladas en la cláusula tercera del PPT, hemos de principiar señalando que este Tribunal, en su Resolución 688/2015, señaló que:
“La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”.
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.
Así, podemos citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid, cuando señala que:
“Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”. En definitiva, para que exista una
limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma.”
La longitud del cuello de los globos y su diámetro, la longitud del cuerpo, el peso, el estallido, los materiales, y todas las demás especificaciones técnicas, requisitos y parámetros exigibles de los globos y de los paracaídas a suministrar no suponen una restricción a la libre concurrencia. Son exigencias motivadas en la necesidad del interés público a satisfacer, y que vienen determinadas por motivos técnicos que puede establecer el órgano de contratación. Dichos globos y paracaídas pueden ser producidos abiertamente por cualquiera que pretenda fabricarlos, cumpliendo las características técnicas que necesita el órgano contratante.
Si los materiales u objetos a suministrar no se ajustan a lo solicitado por la Administración, es lógico que dicho suministro no pueda llevarse a cabo, pues no va a satisfacer las necesidades que la Administración pretende con el contrato.
Décimo. Las mismas consideraciones son trasladables a la forma de presentación de los materiales. El número de globos y paracaídas de cada tipo que debe incluir cada caja, y las características del embalaje, tienen por objeto facilitar su manipulación y utilización.
El embalaje exigido, y la forma de presentación de los materiales, y entrega de los productos, no alteran la libre concurrencia, ni suponen una exigencia arbitraria o irracional.
Undécimo. En cuanto a la disconformidad con la presentación de muestras, dicha cláusula quinta establece:
“Para comprobar que las muestras cumplen con las características exigidas, AEMET las someterá a las pruebas que considere oportunas. A la finalización del procedimiento y a petición de los Licitadores, las muestras que no hayan sufrido daños se les devolverán, y las restantes que se hayan utilizado en sondeos reales o hayan sufrido daños, también se devolverán a los Licitadores una vez recepcionado el suministro.
Xxxxx excluidas, tal como se señala en el PCAP, las proposiciones cuyas muestras no se ajusten al apartado 3 (Características técnicas) de este Pliego”.
Es lícito, y así lo prevé el TRLCSP, que el órgano de contratación verifique que los objetos a suministrar cumplan con las características técnicas. Esta verificación puede realizarse mediante el análisis de muestras de los objetos o materiales a suministrar que sean idénticos a los que se van a ofertar.
En este caso, la AEMET se encarga de la realización de sondeos aerológicos, y su personal está cualificado para la realización de las pruebas y manipulación de los productos correspondientes.
En la cláusula impugnada, se señala que la AEMET someterá las muestras a todas las pruebas que considere oportunas. Lógicamente, los criterios de aceptación o rechazo de las muestras no son arbitrarios, injustificados o irracionales, sino que vienen determinados por las características técnicas previstas en la cláusula tercera.
Es decir, esas pruebas son admisibles, en tanto tienen por objeto verificar que se cumplen las características técnicas de los productos demandados. El cumplimiento de las características técnicas son necesarias para que los productos objeto del contrato sean compatibles con los equipos técnicos que el órgano de contratación tiene operativos, por lo que puede realizar las pruebas que estime necesarias para verificar tal cumplimiento.
El parámetro para excluir las muestras viene constituido por el cumplimiento de las características técnicas previsto en el PPT. Desde ese prisma, este Tribunal considera que tales pruebas no alteran la libre concurrencia, en tanto únicamente tienen por objeto comprobar la adecuación de las muestras a las características técnicas que se encuentran detalladas y especificadas en la cláusula tercera.
Duodécimo. En cuanto a la solicitud de modificación del PCAP, en lo relativo a la acreditación de solvencia, el análisis del motivo de impugnación planteado por la entidad recurrente debe partir del principio de que la concreción de los requisitos de solvencia económica, técnica o profesional que deben acreditar las empresas corresponde, dentro del marco definido por los artículos 75 y 77 del TRLCSP, a la entidad contratante.
Este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que es necesaria la existencia de proporcionalidad entre las medidas exigidas para la acreditar la solvencia y el objeto del contrato. Así, en la Resolución 148/2016 dijimos lo siguiente:
“La solvencia que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no discriminación; de ahí que la norma exija que los requisitos que se establezcan en cada caso para acreditar dicha solvencia y la documentación requerida para tal acreditación deban estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo”.
En el presente supuesto, la Cláusula 14.2.2 del PCAP, relativo a la solvencia técnica, señala que:
“Se acreditará por: Una relación de los principales suministros realizados en los últimos cinco años que sean de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato (…).
El importe mínimo anual que el empresario deberá acreditar como ejecutado durante el año de mayor ejecución del periodo citado será de 150.000 euros, en suministros de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato.”
Tras analizar las alegaciones de las partes, concluye este Tribunal que la forma de acreditar la solvencia está expresamente prevista en los artículos 75 y 77 TRLCSP. En cuanto al importe requerido, este resulta proporcionado en relación con la cuantía del contrato. Esta exigencia del órgano de contratación está expresamente prevista en el TRLCSP, su cuantía guarda proporción con el objeto del contrato, y no resulta discriminatoria.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. A. B. N., en representación de IBATECH TECNOLOGÍA, X.XX., contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del contrato de “suministro de globos para sondeos metereológicos (nº de expediente: 201700004720)”, de la Agencia Estatal de Meteorología.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.