TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEÓN
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y LEÓN
Resolución nº 43/2016
28 xx xxxxx de 2016
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El 20 xx xxxxx de 2016 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxx aprueba el expediente, el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), el pliego de cláusulas técnicas (en adelante PCT), el gasto y la apertura del procedimiento de adjudicación, mediante procedimiento abierto, del contrato de concesión de dominio público de la recogida selectiva de aceite vegetal usado de origen doméstico en el municipio xx Xxxxxxxxxx, depositado en contenedores instalados para tal fin. El valor estimado del contrato es de 782.808 euros que es la estimación del coste de explotación del servicio durante diez años, más los dos años de eventuales prórrogas.
El anuncio de licitación se publica en el Boletín Oficial de la Provincia xx Xxxxxxxxxx el 4 xx xxxx y en el perfil de contratante del Ayuntamiento. El plazo para presentar las proposiciones finaliza el cuadragésimo día natural contado a partir del siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.
SEGUNDO.- El 23 xx xxxx, tiene entrada en el registro del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León recurso especial en materia de contratación presentado por D. xxxx1, como administrador único de la empresa Eko Gasteiz, S.L., contra determinados contenidos de los pliegos que rigen la contratación:
- No se ha determinado el precio cierto que deberá expresarse en euros. La cláusula 2 del PPT dispone que el coste de la prestación del servicio se financiará con los productos recogidos y valorizados teniendo en cuenta las toneladas de residuos que se estima recoger. En el supuesto de aceptarse el contrato como de gestión de servicios públicos, tampoco se ha acompañado de un estudio económico administrativo del servicio.
- En cuanto al suministro de contenedores, el PPT y el PCAP en varias ocasiones señalan que pasarán a ser propiedad de la Corporación al finalizar el contrato y sin contraprestación económica alguna, por lo que en la cláusula 1 del PCP que hace referencia a la instalación de un número de contenedores debería hacer referencia a la instalación y suministro.
- En relación con la duración del contrato, la cláusula 3 del PCAP establece 10 años y 2 más de prórroga, cuando el artículo 303.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), se refiere a los contratos de servicios como de una duración máxima de 4 años más las prórrogas que se puedan establecer.
- En cuanto a la publicidad de la licitación, al ser el valor estimado de 782.808,00 euros, debería haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE), pues supera el umbral de
209.000 euros que obliga a la publicación en el DOUE, cuya ausencia sería causa de nulidad de pleno derecho.
- Si se considera una concesión de dominio público estaría sujeto a tasa, de conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 93.4 de la Ley 33/200, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que establece que “No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla”. El recurrente manifiesta que en el contrato cuyos pliegos son objeto de recurso el adjudicatario tiene un interés económico aunque se cobre en especie y por lo tanto estaría sujeto a tasa.
Concluye que, de considerarse la posibilidad de incluir este contrato como de concesión, ésta solo podría referirse a la prestación del servicio de recogida y en ningún caso al suministro de contenedores.
TERCERO - El 23 xx xxxx se admite a trámite el recurso especial presentado con el número de referencia 40/2016 y se requiere al recurrente que presente poder de representación, que tiene entrada en el registro de este Tribunal el 30 xx xxxx.
CUARTO.- El 31 xx xxxx se requiere al órgano de contratación para que, en el plazo de dos días hábiles, remita el expediente de contratación, el informe del órgano de contratación y la dirección de correo electrónico de las empresas interesadas.
QUINTO.- El 14 xx xxxxx se recibe en este Tribunal el expediente de contratación, una relación de los correos electrónicos de los licitadores en el contrato y el informe del órgano de contratación que, tras señalar que el objeto del contrato es una concesión de dominio público, se opone a las alegaciones del recurrente en os siguientes términos:
- En cuanto a la no aplicación del canon o tasa se remite al artículo 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre que en los supuestos de concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público prevé tres posibilidades: la gratuidad, el establecimiento de una contraprestación o condición y la sujeción a la tasa. El no establecimiento de un canon concesional se justifica en la cláusula 2 del PCAP que dispone que: “La descarga de los contenedores, la recogida y el transporte del residuo hasta el gestor autorizado, así como el mantenimiento y reposición de los contendores, se efectuarán con los medios propios del concesionario y los ingresos de éste provendrán de la valorización del subproducto recuperado”.
- En cuanto a la duración del contrato se establece en 10 años para que éste se financie con el producto recogido, puesto que realizarlo en un período inferior no sería viable para amortizar la inversión inicial.
- Sobre la publicación de la licitación no es necesaria ya que se trata de un contrato no sujeto a regulación armonizada.
Sexto.- Por la Secretaría del Tribunal se da traslado del recurso a las empresas que se han presentado a la licitación a fin de que puedan formular las alegaciones que estimen convenientes a su derecho. Transcurrido el plazo concedido al efecto no se presentan alegaciones.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Con carácter previo al examen de cualquier otro requisito de admisibilidad del recurso y de la cuestión de fondo suscitada en él, procede analizar la competencia de este Tribunal para la resolución del recurso interpuesto.
Es objeto del presente recurso el pliego de condiciones por el que ha de regirse la licitación para la concesión de dominio público para la recogida selectiva de aceite vegetal usado de origen doméstico en el municipio xx Xxxxxxxxxx, depositado en los contenedores instalados para tal fin, mediante recipientes ligeros que se adapten a las bocas de los contenedores, incluyendo el transporte de los materiales recogidos hasta una planta de tratamiento para su valorización, en los términos y condiciones establecidos en el PCAP y en el PPT.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.o) del TRLCSP se trata de un negocio o contrato excluido de su ámbito de aplicación. El citado precepto contempla, bajo la rúbrica de negocios y contratos excluidos, “Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes
patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”, lo que determina la improcedencia del recurso especial en materia de contratación.
El contrato de concesión de dominio público tampoco se encuentra en el elenco de contratos cuyos actos pueden ser objeto de recurso especial, recogidos en el artículo 40 del TRLCSP, por lo tanto debería inadmitirse.
Sin embargo debe procederse al análisis de la correcta clasificación del contrato en función del contenido de los pliegos que rigen la licitación, pues el objeto forma claramente parte del servicio público obligatorio de recogida de residuos sólidos urbanos. El artículo 25.2.b) xx Xxx 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local, entre otras competencias de los municipios, establece: “Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas. Y el artículo 26 a) de la citada norma dispone en relación con las competencias: “En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas”.
En un primer momento este contrato se planteó como de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión. De conformidad con el artículo 8 del TRLCSP, “el contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante”. Las prestaciones económicas del contratista en este tipo de contrato se regulan en el artículo 281 del TRLCSP, que dispone en su apartado uno que éste “tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración”.
En el presente contrato la retribución del contratista no proviene de los usuarios ni de la Administración, sino de la venta de aceite usado que recoja a tenor de lo establecido en la cláusula 2 del PPT, que establece que el coste de la prestación del servicio se financiará con los productos recogidos y valorizados, teniendo en cuenta las toneladas de residuos que se estima recoger.
Es por ello que se reconduce a un contrato de concesión de dominio público pues el artículo 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, dispone: “Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con
contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del título I de la Ley 25/1998 de 13 de julio de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales.
»No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.
»En los casos previstos en el párrafo anterior, se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión”.
El artículo 5 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, de aplicación directa a partir del 18 xx xxxxx del 2016, relativa a la adjudicación de contratos de concesión define el contrato de concesión de servicios como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
»La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
No obstante, aunque el concesionario no reciba el pago directamente de la Administración o a través de retribuciones de los usuarios, asume el riesgo de la operación y sustituye a la Administración en la prestación del servicio no como instrumento auxiliar y, como contrapartida, le corresponde el derecho a explotar los servicios objeto del contrato.
La cláusula 2 del PCAP establece que el concesionario asume el riesgo de la explotación del servicio, ya que la totalidad del aceite doméstico usado depositado en los contenedores desde su recogida pasará a ser de su propiedad. La cláusula 26 del PCAP se refiere expresamente al riesgo de la explotación y establece que el adjudicatario posee la potestad de organización y planificación de la gestión del servicio público, cuyos ingresos provendrán de la venta del aceite obtenido, asumiendo éste el riesgo de explotación del servicio.
La cláusula 32 del PCAP referente a los derechos del concesionario establece que “el adjudicatario ostenta, sobre la concesión, todos los derechos que directa o indirectamente se deriven de la misma y en particular utilizar los bienes de dominio público necesarios para el servicio, el derecho a la venta del aceite doméstico usado recogido por éste y percibir la indemnización correspondiente en caso de resolución anticipada de la concesión por causa que no le sea imputable”.
Por lo tanto, en el presente caso, aunque se prevé la utilización del dominio público, ello no supone que éste sea el objeto el contrato. La concesión demanial puede definirse como el título mediante el cual se habilita el uso especial o privativo de un bien de dominio público a un particular. Lo aquí cedido es la posibilidad de prestar un servicio público -la recogida de residuos-que no la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como demanial, pues el uso del suelo lo es a efecto de colocar los contenedores destinados a la recogida del aceite y el objeto de la prestación del contrato es la recogida, trasporte, almacenamiento en las instalaciones del concesionario y posterior transporte a un gestor o gestores autorizados de todo el aceite vegetal usado recogido.
Al carácter fundamental xx xxxxxxxx del riesgo por el concesionario para calificar a un contrato como de gestión de servicios públicos cabe añadir otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia:
a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la xxxxxxxx por éste del riesgo derivado de la misma.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario, no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la xxxxxxxx de riesgo por el concesionario.
c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio, naturalmente, de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia xxxxxxxx del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.
Planteada así la cuestión y retomando el hilo de la exposición, es obligado traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a los umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudicación de contratos.
Debe recordarse que la nueva Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tras el vencimiento del plazo de transposición reemplaza el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión (que no estaba sujeto a regulación armonizada) por el contrato de concesión de servicios.
En este sentido el documento de estudio presentado y aprobado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública el 1 xx xxxxx de 2016, considera que al tenor de los artículos 46 y 47 de la Directiva 2014/23/UE debe interpretarse “que se desplaza la previsión del artículo 40 TRLCSP que determina la competencia en los contratos de gestión de servicio públicos en función de los gastos de primer establecimiento y el plazo. Será el valor estimado del contrato el criterio para determinar la competencia del recurso especial”.
Se consideran ahora sujetos a la Directiva de concesiones cuando el valor de la concesión, referencia al volumen de negocios de la concesionaria durante la duración del contrato, sea igual o superior, según la actualización realizada por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión a 5.225.000 euros (según el artículo 8 de la Directiva 2014/23/UE eran 5.186.000 euros).
El efecto directo de la Directiva de Concesiones se aplicará a los expedientes de contratación que se aprueben con posterioridad a la fecha en que finalice el periodo de transposición, como es el presente caso, pero no a aquellos que se encuentren aprobados con anterioridad. Así la Disposición transitoria primera del TRLCSP dispone que “Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato”.
Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 y considerando 81 de la Directiva 2014/2023 de concesiones, el recurso especial en materia de contratación abarcará también a la concesión de servicios, por lo que se desplaza el sistema de determinación de la competencia establecido en el artículo 40.1.c) del TRLCSP, referido al concepto de gastos de primer establecimiento y duración, que ahora deberá reconducirse al valor estimado del contrato con los límites señalados.
En el presente contrato el valor estimado asciende a 782.808 euros, valor inferior por lo tanto al señalado en el artículo 8.1 de la Directiva 2014/2023 de concesiones y actualizado por el Reglamento Delegado (UE) 2015/2170 de la Comisión (5.225.000 euros).
Procede, pues, declarar la inadmisión del recurso por incompetencia de este Tribunal para su resolución, al tratarse de un contrato que está fuera del ámbito del recurso especial en materia de contratación, lo cual hace innecesario el análisis de los restantes requisitos de admisibilidad del recurso e impide el examen de la cuestión de fondo.
No obstante lo anterior, el segundo párrafo del apartado 5 del artículo 40 del TRLCSP establece que “Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
Por consiguiente procede remitir el presente escrito al órgano de contratación al objeto de que lo tramite como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el capítulo II del título VII de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
En su virtud, y al amparo de lo establecido en los artículos 47 TRLCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales xx Xxxxxxxx y León
III. RESUELVE
PRIMERO.- Inadmitir el recurso interpuesto por la empresa Eko Gasteiz, S.L. contra el contenido xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio de recogida de aceite de cocina usado en el municipio xx Xxxxxxxxxx, al tratarse de un contrato no susceptible de recurso especial en materia de contratación.
SEGUNDO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
De conformidad con los artículos 49 del TRLCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo xx Xxxxxxxxxx del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx y León (artículo 10.1.k de la LJCA).