RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 1074/2019 Resolución nº1284/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de noviembre de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.N. y D. J.M.D.L.S., en representación de la entidad ASOCIACIONES FEDERADAS DE EMPRESARIOS DE LIMPIEZAS NACIONALES
(AFELIN), contra los Pliegos que han de regir la adjudicación del contrato de “servicios de limpieza de las dependencias de la Dirección Provincial xx Xxxxxxx y su red de CAISS para 2020” Expediente 41/VC-49/20, convocado por la Dirección provincial xx Xxxxxxx del Instituto Nacional de la Seguridad Social, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El día 2 xx xxxxxx de 2019 se publicó en la Plataforma de contratación del Estado el anuncio de licitación del INSS-Dirección provincial xx Xxxxxxx. Objeto: Servicios de limpieza de las dependencias de la Dirección Provincial xx Xxxxxxx y su red de CAISS para 2020. Expediente: 41/VC-49/20.
El día 7 xx xxxxxx de 2019 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el anuncio de licitación de: INSS-Dirección provincial xx Xxxxxxx. Objeto: Servicios de limpieza de las dependencias de la Dirección Provincial xx Xxxxxxx y su red de CAISS para 2020. Expediente: 41/VC-49/20. El contrato tiene un valor estimado de 648.727,10 euros.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y con las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que tienen el carácter de Administración Pública.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Tercero. Publicados los Pliegos, el día 26 xx xxxxxx de 2019 se interpone por la asociación AFELIN (en adelante la recurrente) el recurso especial en materia de contratos ante este Tribunal, mediante el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda.
Cuarto. Se ha recibido por el Tribunal el expediente administrativo, y el correspondiente informe del órgano de contratación, de fecha 3 de septiembre de 2019, certificando que, hasta la fecha de remisión del expediente, habían presentado oferta las siguientes empresas:
MADE FOR SUCCESS S.L. NIF: B87345583. Fecha y hora de presentación: 9 xx xxxxxx de 2019 a las 01:50 x.
XXXXXXXX XX0000 MPOR S.L. NIF: B88011077. Fecha y hora de presentación: 9 xx xxxxxx de 2019 a las 01:40 x.
Xxxxxx. El día 5 de septiembre de 2019 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las restantes empresas que han concurrido a la licitación, confiriéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones si así lo estimaban oportuno, sin que se hayan presentado más alegaciones a este recurso.
Sexto. En el procedimiento de recurso no se ha dictado medida cautelar alguna porque no fue solicitada por el recurrente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
Segundo. Se recurren los Pliegos que han de regir la adjudicación del procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios, regulado en el artículo 17 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los cien mil euros, por lo que el contrato y el acto recurrido es susceptible de reclamación ante este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44.1.a) 2.a) de la LCSP. El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo previsto en el artículo 50 LCSP.
Tercero. La entidad reclamante ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, que señala que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”.
Cuarto. La asociación recurrente centra las alegaciones de su pretensión anulatoria en las siguientes:
• La no división por lotes. La ausencia de justificación en los pliegos de la no división en lotes, vulneración del artículo 99 de la Ley 9/2017; no se ha establecido ni justificado debidamente en los mismos los motivos para la no división del contrato de servicios en lotes, tal y como establece el artículo 99 de la Ley 9/2017, como puede comprobarse en el anuncio de licitación publicado y en los pliegos del concurso, ya que se ha procedido a juntar una serie de servicios dispares que no guardan ninguna conexión, además limpieza, desratización, desinsectación etc.., en diferentes edificaciones, no guardando ninguna relación y no justificando conforme obliga la LCSP la no división delos dispares servicios, vulnerando de esta forma el artículo 99 de la LCSP (Objeto del contrato)
• El presupuesto insuficiente para cubrir la totalidad de los costes del contrato. En este sentido considera que el presupuesto establecido para el personal es inferior al coste real del personal que se establece para la realización de los servicios definidos en el pliego, a pesar de mantener que se han tenido en consideración todos los costes recogidos en el Convenio Colectivo Sectorial para la Provincia.
• Los certificados de gestión ambiental y del sistema de gestión de seguridad y salud, como criterio valorable para la adjudicación, alegando la doctrina de este Tribunal en cuanto la inclusión de la aportación de certificados acreditativos de la implantación de sistemas de
gestión ambiental en tanto van referidos a las cualidades de la entidad licitadora, deben ser considerados como criterios de solvencia y no como criterios de adjudicación.
Quinto. En relación con la no división en lotes, debe comenzarse por exponer la normativa pertinente. A tal respecto, si bien el artículo 99 de la LCSP ha exigido la necesaria división en lotes del objeto del contrato, como instrumento que permite el acceso a la contratación a las pequeñas y medianas empresas, no es menos cierto que el referido precepto en su apartado 3º permite al órgano de contratación motivar su no división; como ocurre en el supuesto que ahora enjuiciamos. El artículo 99. 3 b) LCSP establece, como uno de los motivos válidos en que permiten justificar la no división en lotes del objeto del contrato:
“El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.
El considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE señala que para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores, en particular, a dividir grandes contratos en lotes (...) cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.
Conforme a la doctrina reiterada de este Tribunal expresada, entre otras muchas, en la Resolución 148/2019 de 22 de febrero, citada en la nº 411/2019, de 17 xx xxxxx “(...) la nueva Ley de Contratos del Sector Público exige, como hemos visto, que la justificación de la no procedencia de dividir el contrato en lotes se encuentre reflejada en el expediente. El Tribunal considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de “un servicio único, no divisible”, pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible (...)”. Es decir, la nueva LCSP no impide que la Administración configure el objeto del contrato atendiendo lo que sea más conveniente para las necesidades públicas que debe satisfacer. Por ello, como ha reconocido este TACRC en las Resoluciones,
156/2013, de 18 xx xxxxx y 194/2013, de 23 xx xxxx, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él (Resolución del TACRC 756/2014, de 15 de octubre). Pero debe tenerse en cuenta que:
a) la Administración puede invocar motivos válidos para la existencia de un solo lote, aunque debe justificarlos suficientemente en el expediente.
b) Los motivos que se contemplan en el artículo 93.3. a) y b) no constituyen un númerus clausus.
En el informe sobre el recurso especial emitido por el órgano de contratación se expresa que dividir las prestaciones en el modo y forma propuesto con precios estimados irrisorios sería razón y por ello, justificación, más que suficiente para rechazar el motivo alegado (Resolución del TACRC de 23 xx xxxxx de 2018, en el sentido de que la división ha de ceñirse a los grandes contratos a que se refiere el Considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE), además, con la ejecución conjunta de aquellas prestaciones, se quiere conseguir una mejor utilización de los recursos públicos, dado que será un solo proveedor el que resulte adjudicatario, lo que supondrá una eficiente utilización de los fondos públicos, con un aprovechamiento de las economías de escala y la utilización de la ejecución global del contrato (TACRC Resolución de 20 junio 2019; en el mismo sentido SAN de 23 octubre de 2013, JUR\2013\35701, confirmando la Resolución del Tribunal).
En definitiva considera el órgano de contratación que el objeto del contrato es mantener en buenas condiciones de limpieza los edificios dependientes del INSS en Sevilla, para asegurar las buenas condiciones higiénicas y de salubridad en el lugar de trabajo que establece el Real Decreto 486/1997, de 14 xx xxxxx, disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, abarcando la sede principal y otros locales menores. Siendo edificios del mismo órgano responsable, donde se realizan las mismas funciones, en los que se licitan los mismos servicios, no estando justificada la división en lotes.
Este Tribunal considera que es razonable la característica diferenciadora que utiliza el órgano de contratación para efectuar la división en lotes del objeto del contrato. Asimismo
ha venido declarando reiteradamente (en tal sentido, la Resolución 755/2018, que hace recensión de pronunciamientos precedentes) que la delimitación del objeto del contrato y, consiguientemente, de los lotes en que eventualmente pueda dividirse la licitación, es extremo regido por el principio de discrecionalidad técnica. Esta caracterización, ciertamente, no se compadece con una eventual arbitrariedad, siendo exigible que dicha división resulte debidamente motivada. En el caso analizado, esa motivación se ofrece, como la expresa el órgano de contratación, aunque de forma breve pero suficiente y en términos razonables y circunstanciados que no se reconducen a una simple aplicación de un incondicionado criterio orgánico, sino que tienen en cuenta factores tales como la ubicación geográfica o servicios a prestar (expresamente invocados por la recurrente). Obviamente, la actora puede legítimamente discrepar de la división que los pliegos recogen, pero ello no permite inferir que la misma sea contraria a derecho (Resolución nº 940/2018).
La justificación ofrecida se considera por este Tribunal como suficiente indicación de las razones por las que no resulta conveniente dividir el contrato en lotes.
El recurrente insiste además en que en el contrato impugnado se aglutinan, sin división de lotes, diversos servicios que se reputan heterogéneos, lo que, a juicio de la actora, limita significativamente la competencia. Por su parte el órgano de contratación señala que las “actuaciones preventivas de desinsectación y desratización, se consideran íntimamente ligadas a la limpieza de los edificios, puesto que la no realización afectaría a la salubridad de los mismos. A mayor abundamiento estas tareas solo suponen, según estimación del recurrente, 2.400 € anuales, lo que solo supone el 0,7 % del presupuesto de licitación, siendo un motivo más de la no división en lotes.”
Este Tribunal ha admitido, en diversas ocasiones la eventual acumulación en un contrato de servicios de distintas prestaciones no necesariamente homogéneas, aunque sí relacionadas entre sí, como en la Resolución número 1174/ 2017:
“De esta manera, la integración de todas las prestaciones de servicios recogidos en el contrato, tiene también sentido para incrementar su eficacia, la eficiencia en la ejecución de las prestaciones y a su vez, aprovechar las economías de escala que posibilita dicha integración, en línea con el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público, constituyendo las diversas prestaciones que forman parte del objeto, materia de la misma
naturaleza, como también se analiza a continuación. (...) Por tanto, la posibilidad de integrar en el objeto del contrato, por motivos de índole práctica, prestaciones susceptibles de ser consideradas aisladamente como constitutivas de otros tantos contratos forma parte de la voluntad del órgano de contratación, de forma que no se aprecia vicio de ilegalidad en la configuración del objeto del contrato (...).”
Por las anteriores razones este motivo del recurso debe ser desestimado.
Sexto. En cuanto a la insuficiencia del presupuesto para cubrir la totalidad de los costes del contrato, la cuestión se reduce a los costes laborales.
Establece el artículo 100.2 de la LCSP, respecto al presupuesto base de licitación: “en el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
En cuanto al valor estimado, establece el artículo 101.2 de la LCSP que “en el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial”.
Y, finalmente, señala el artículo 102.3 de la LCSP que “los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral. Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación. Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP).
La recurrente considera que los costes laborales estimados son superiores de acuerdo con el desglose que acompaña como documento 9 de donde resulta un coste laboral superior considerando una tabla que, a diferencia del cálculo ofrecido por el órgano de contratación, integra una especie de petición de principio, al no ofrecer el cómo del cálculo, los factores que según el convenio de aplicación que intervienen para la determinación de los resultados y la fórmula empleada para llegar a los mismos.
Por su parte el órgano de contratación detalla en su informe que el importe máximo de licitación se ha calculado sumando los dos conceptos principales del servicio, como son los costes salariales y los costes materiales, añadiéndole un 13 % de gastos generales de empresa y beneficio industrial. En el particular de los costes salariales afirma que se han calculado en base al convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial para el xxxxxx xx xxxxxxxx xx xxxxxxxxx x xxxxxxx xx Xxxxxxx, para el periodo 2016-2020, código de Convenio: 41001705011982, BOP Sevilla nº 296 de 23 de diciembre de 2016.
La remuneración anual individual, se determina siguiendo lo establecido en el artículo 32 del citado Convenio, en función de las horas anuales de trabajo de cada operario mediante la fórmula que determina el valor de la hora efectiva de trabajo como cociente del valor del día de trabajo dividido por la jornada diaria, en donde el valor del día de trabajo, a su vez, es el cociente que resulta de dividir la remuneración anual entre los días laborables del año.
“Artículo 32. Remuneración anual.”
La remuneración anual, en función de las horas anuales de trabajo de cada categoría, es la que se determinará en función de la fórmula siguiente, para cada una de las categorías:
Remuneración anual
= Valor día de trabajo total días año - (domingos+festivos+vacaciones)
Valor día de trabajo
--------------------------------= Valor hora efectiva de trabajo Jornada diaria
A la remuneración anual individual se le añade el complemento personal de antigüedad que se establece en el artículo 28: “Los trabajadores fijos disfrutarán de un complemento personal de antigüedad, consistente en un aumento periódico del cuatro por ciento xxx xxxxxxx base diario en cada momento, por cada quinquenio de servicio activo en la empresa, con un máximo de cuatro quinquenios”. En base a la tabla salarial anual para el año 2020 publicada como Anexo X al citado Convenio, se ha determinado el coste salarial bruto (salario base, complemento de asiduidad, extrasalarial transporte, plus especial pagas extras, y su suma total y con cotizaciones sociales incluidas, para limpiadoras (Grupo IV Nivel II) y especialistas (Grupo IV Nivel III), y atendiendo a ello, opera por categorías profesionales, diferencia jornada de trabajo y antigüedad e incluye cotizaciones sociales, dando el total que refleja como importe total de los costes salariales.
En base a ello, este Tribunal estima que aparece como justificado y especialmente circunstanciado el informe sobre costes salariales emitido por el órgano de contratación, frente a la ausencia de toda justificación del método o metodología para el cálculo empleado por la recurrente sobre las bases normativas y cuantías que resultan del convenio colectivo de aplicación, no correspondiendo a este Tribunal la función de suplir de oficio la omisión de los requerimientos probatorios derivados de la exigencia de la carga procesal que
corresponde a los recurrentes en este procedimiento, de llevar a este Tribunal a través de las correspondientes alegaciones y pruebas la convicción acerca las tesis que se sustentan.
Por todo lo anterior este motivo debe ser desestimado.
Séptimo. En el siguiente de los motivos del recurso se impugna la cláusula 4.2.B.1) xxx Xxxxxx de condiciones en cuanto pretende valorar como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas la aportación de determinadas certificaciones ISO de Gestión Ambiental y de gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, infringiendo con ello la doctrina reiterada de este Tribunal sobre esta cuestión.
La cláusula 4.2.B.1) xxx Xxxxxx impugnado establece como criterio de adjudicación el siguiente:
“Estar en posesión de certificados en vigor, acreditativos de cumplimiento de normas internacionales, expedidos por organismos de control independiente.
Se otorgará la siguiente puntuación por cada certificado aportado, hasta un máximo de 20 puntos:
-Certificado de implantación de Sistema de Gestión Ambiental ISO 14001.10
-Certificado de implantación de Sistema de gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo OHSAS 18001 o ISO 45001.10”.
Con carácter previo a la resolución de la cuestión de fondo hemos de advertir que, como hemos declarado en pasadas resoluciones, este Tribunal no considera que los certificados OSHAS (“de sistemas de gestión de la salud y seguridad en el trabajo”) tengan el carácter de certificados de calidad.
También hemos declarado reiteradamente que, con carácter general, los certificados de aseguramiento de la calidad no pueden utilizarse como criterios de adjudicación, por referirse a características de la empresa, y no de la prestación objeto del contrato. Tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de
sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre los licitadores.
Recientemente este Tribunal ha tenido ocasión de examinar la cuestión que aquí se plantea en cuanto a la necesidad de reexaminar la doctrina invocada por la recurrente a la luz de la nueva regulación de los criterios de valoración medioambientales y sociales se establece en la LCSP.
Así, en la Resolución nº 456/2019, de 30 xx xxxxx, se plantea la cuestión en los siguientes términos:
«Quinto. La recurrente centra su recurso en la impugnación de los criterios de adjudicación contenidos en la cláusula 13ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que, en sus apartados c) y d), establece como criterios para la adjudicación la posesión en vigor del Distintivo Igualdad en la Empresa (RED DIE) y del certificado de calidad ISO 9001, siendo valorados ambos con 13 y 10 puntos respectivamente. En materia de contratación pública, las directivas de la Unión Europea, han incluido la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales. Dichos principios se han incorporado netamente a nuestro ordenamiento. Así, el artículo 1.3 de la LCSP, dispone lo siguiente: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad- precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. La inclusión de estas condiciones sociales y medioambientales tendrá como límite el respeto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre. Así, en la regulación de los contratos regulados en la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir aquellas medidas, si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato. Ad exemplum, el artículo
145.2 LCSP prevé como criterio cualitativo de adjudicación del contrato las características
sociales y medioambientales o el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales. La nueva normativa de contratación prevé la inclusión de criterios cualitativos de carácter social entre los que expresamente invoca los planes de igualdad de género, pero con los criterios que expone el artículo 145.2 y 6. LCSP que se pronuncia así:
“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: 1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”. No obstante, tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. En el caso presente, tanto el distintivo igualdad en la Empresa (RED DIE) como el certificado de calidad ISO 9001, se refieren a la empresa en su conjunto, pero carecen de directa relación con la prestación objeto del contrato. En efecto, la apreciación como criterio de adjudicación ha de hacer directa referencia a la prestación contratada y, por lo tanto, manifestarse ya en el proceso de prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, ya en otra etapa de su ciclo de vida. (...)”.
En el mismo sentido, la Resolución nº 786/2019, de 11 de julio, con cita de la anterior, reitera la posición actual del Tribunal sobre los supuestos en los que cabe configurar los certificados de calidad como criterios de adjudicación, en los siguientes términos:
«(...) Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley 9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, en concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación. Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada –y otras muchas– interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Y sobre este particular el órgano de
contratación no expone en su informe una justificación de la vinculación que cada uno de los certificados exigidos tiene con el objeto del contrato sino que considera que, al tratarse de un suministro y no de un servicio, esta vinculación se da de forma necesaria en la medida en que los certificados exigidos evalúan la buena praxis medioambiental en el proceso de fabricación, producción y transporte del producto que se va a adquirir, lo que está inscrito en el ciclo de la vida del mismo.
Ciertamente este Tribunal no dispone de los conocimientos técnicos para valorar, en el caso concreto, si cada uno de los certificados exigidos está o no relacionado con el objeto del contrato. Sobre la existencia de esta vinculación la mercantil recurrente no se pronuncia y el órgano de contratación la justifica de forma general, alegando como se ha dicho que en los contratos de suministro los certificados acreditan la buena praxis social y medioambiental de la empresa en sus procesos productivos, que por definición están vinculados con el objeto del contrato en la medida en que lo suministrado es el resultado de estos procesos que son objeto de la acreditación medioambiental o social. Sin embargo, este Tribunal considera que los certificados requeridos hacen referencia genéricamente a todos los procesos productivos de la empresa, es decir a una característica de la propia empresa pero no a una característica de la prestación en sí misma que permita, como exige la Directiva 24/2014 en su Considerando 92 para los criterios de adjudicación, “efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato”, lo que significa que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas respecto de su calidad intrínseca, lo que no ocurre cuando se configuran como criterios de adjudicación características generales de la política medioambiental , social o corporativa de la empresa proscritas como criterios de adjudicación (Directiva 24/2017 Fund. 97) y no las 10 características intrínsecas de la concreta prestación, todo lo cual debe conllevar la estimación del recurso respecto de esta alegación, de acuerdo con la doctrina tradicional de este Tribunal».
Y en nuestra reciente Resolución nº 389/2019, de 17 xx xxxxx, con cita de otras anteriores, afirmamos lo siguiente (fundamento de derecho sexto):
«Más dudas plantea la introducción de políticas de gestión medioambiental (máximo de 15 puntos) como criterio subjetivo de adjudicación, focalizadas en la cláusula impugnada A.3 como estar en posesión de certificados de gestión medioambiental, circunstancia ésta que se predica de las empresas y no de la oferta o proposición que las mismas formalicen. No olvidemos que los criterios de adjudicación han de cualificar las ofertas propuestas y no los requisitos de los licitadores.
Este Tribunal, es conocedor del impulso que el artículo 145.2 de la LCSP ha dado a la introducción de consideraciones medioambientales y sociales como criterios de adjudicación de los contratos, y así en las primeras refiere, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes xx xxxxxxx renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Empero, la valoración de certificados de gestión ambiental como la norma EMAS o la ISO 14001 citadas en la cláusula impugnada se predican de las empresas (requisitos del contratista) y no de las ofertas. Así lo ha matizado recientemente este Tribunal en la Resolución nº 405/2018, de 23 xx xxxxx:
“Al respecto, y como bien apunta el recurrente, habremos de estar a la consolidada doctrina de este Tribunal acerca de la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimiento de normas de gestión ambiental como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución nº 476/2016, de 17 xx xxxxx, razonábamos sobre este particular lo siguiente:
‘A estos efectos, debe recordarse que este Tribunal ha elaborado una ya consolidada doctrina sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad como criterio de adjudicación de los contratos. Así, en la Resolución 628/2015 se ha dicho sobre este particular: ‘Siguiendo en este punto las Resoluciones 255/2015, de 23 xx xxxxx, y 906/2014, de 12 de diciembre, “el Tribunal ha reiterado (cfr.: Resoluciones 143/2012, 223/2012, 461/2013, 113/2014, 129/2014 y 782/2014), en consonancia con el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 29/2010), que los certificados de cumplimiento de normas de garantía de calidad y de gestión ambiental a los que se refieren
los artículos 80 y 81 TRLCSP son modos de acreditar la solvencia técnica de las empresas, o, si se prefiere, su aptitud para ejecutar el contrato, con lo que, por ser tales, no pueden ser empleados como criterio de valoración de las ofertas (cfr.: Sentencias TJCE de 19 xx xxxxx de 2003 – asunto C-315/01-, 24 de enero de 2008 –asunto C-532/06- y 12 de noviembre de 2009 – asunto C-199/07-; sentencia TJUE de 9 de octubre de 2014 –asunto C-641/13-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012, 220/2012, 290/2012, 189/2014 y 295/2014). Ello es consecuencia de la existencia de dos fases diferenciadas en el procedimiento de licitación, cada una sometida a reglas propias (cfr.: artículos 160.1 y 165.1 TRLCSP y 44.1 Directiva 2004/18/CE; Sentencias TJCE de 20 de septiembre de 1988 –asunto C- 31/87-; Resoluciones de este Tribunal 187/2012 y 220/2012): en la primera, se trata de comprobar la aptitud de los licitadores para asegurar que estos pueden ejecutar la prestación objeto de contrato (Sentencias TJCE de 2 de diciembre de 1999 –asunto C- 176/98- y TJUE de 18 de octubre de 2012 –asunto C-218/11); en la segunda, lo único relevante es la oferta que los admitidos presentan, no las condiciones subjetivas de quien la presenta y que no guarden relación con la prestación objeto del contrato (cfr: Sentencias TJCE de 18 de octubre de 2001 –asunto C-19/00-, de 27 de octubre de 2005 –asunto C-234/03; Resoluciones de este Tribunal 264/2012 y 189/2014). Solo cabe atender a estos extremos subjetivos de la empresa cuando puedan redundar en mejor provecho de la oferta, tal y como sucede, por ejemplo, con una mayor adscripción de medios personales o materiales a la ejecución del contrato que los reputados imprescindibles (cfr.: Resoluciones de este Tribunal 264/2012, 514/2013, 644/2013, 10/2014 y 198/2014). En este mismos sentido, la Sentencia del TJCE de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-324/93) admitió la posibilidad de emplear como criterio de adjudicación la capacidad de las empresas para asegurar de manera fiable y constante el abastecimiento de un determinado estupefaciente ( )”. En la medida de que el PCAP valora como criterio de adjudicación la acreditación por las 12 empresas licitadoras de determinadas normas ISO, las cuales, conforme a lo indicado, han de operar como criterio de acreditación de la solvencia en la fase previa de selección, se ha de concluir que el Pliego resulta en este punto contrario a la doctrina y a la jurisprudencia expuestas (...)’.
Así pues, infringiéndose esta doctrina al introducirse en el PCAP como criterio de adjudicación la aportación de certificados de cumplimiento de normas de calidad y de gestión ambiental, debe estimarse en este punto el recurso».
De acuerdo con esta consolidada doctrina el motivo debe ser estimado. El fundamento de este criterio contrario a la consideración de tales certificados puedan ser admitidos como criterios de adjudicación se encuentra en que los criterios de solvencia se refieren al licitador, a efectos de valorar su aptitud para llevar a cabo la ejecución del contrato en caso de resultar adjudicatario. En cambio, los criterios de adjudicación van referidos a la oferta presentada, a efectos de determinar cuál de las presentadas es la económicamente más ventajosa, es decir, la que satisface de forma más adecuada (con una mejor relación calidad-precio o coste-eficacia) las necesidades del poder adjudicador.
Conforme a lo anterior, tampoco es admisible la alegación del órgano de contratación de que se admitirán no sólo los certificados ISO u OSHAS expresamente indicados, sino también cualquier certificado en vigor acreditativo del cumplimiento de normas internacionales expedido por organismos de control independiente, como afirma el criterio, porque la razón por la que se considera que el criterio no es conforme a Derecho es, como se ha dicho, que se refiere al licitador y no a la oferta concreta realizada al procedimiento, independientemente de quien emita el certificado relativo a la empresa que se pretende valorar.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J.M.N. y D. J.M.D.L.S., en representación de la entidad ASOCIACIONES FEDERADAS DE EMPRESARIOS DE LIMPIEZAS NACIONALES (AFELIN), contra los Pliegos que han de regir la adjudicación del contrato de “servicios de limpieza de las dependencias de la Dirección Provincial xx Xxxxxxx y su red de CAISS para 2020” Expediente 41/VC-49/20, convocado por la Dirección provincial xx Xxxxxxx del Instituto Nacional de la Seguridad Social, anulando la cláusula
4.2.B.1 del PCAP, y cualesquiera referencias a la misma, y ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de dicho pliego.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.