OPINIÓN Nº 140-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 13359803
OPINIÓN Nº 140-2018/DTN
Entidad: Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO - OCI
Asunto: Liquidación de un contrato de obra bajo la modalidad de ejecución contractual de Concurso Oferta
Referencia: Oficio N° 022-2018-VIVIENDA-SENCICO-04.00
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Órgano de Control Institucional del Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción – SENCICO, formula consultas relacionadas a la liquidación de un contrato de obra bajo la modalidad de ejecución contractual de Concurso Oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, es preciso señalar que las consultas presentadas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; motivo por el cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).
Las consultas formuladas son las siguientes:
“En un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta y bajo el sistema de suma alzada(elaboración de expediente técnico y ejecución de obra), luego de recibido el expediente técnico, el titular de la entidad resolvió el contrato por causal sobreviniente sin culpa de las partes, reconociendo la prestación ejecutada, notificando dicha decisión al contratista mediante carta, en la que se reconoce la entrega del expediente técnico como parte de la prestación del instrumento contractual y se solicita la presentación de la liquidación correspondiente. (…) A fin de establecer la oportunidad en la que el contratista debió presentar la liquidación por la elaboración del expediente técnico y el plazo de la entidad para pronunciarse sobre ella ¿qué artículo del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado resulta aplicable: el artículo 179º o el 211?”
En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no puede definir qué disposición debió aplicarse para efectuar la liquidación de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta que fue resuelto bajo determinadas circunstancias en particular, pues ello excede la habilitación legal establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde brindar ciertas precisiones respecto de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado en contratos sujetos a la modalidad de concurso oferta. Cabe reiterar que los criterios que se desarrollen en la presente opinión tienen un alcance general, por lo que no se encuentran vinculados a ningún caso en concreto.
Efectuadas tales precisiones, resulta importante señalar que el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en virtud de la cual “(...) el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.”.
Como se aprecia, si bien el concurso oferta era una modalidad de ejecución contractual que tenía como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla era necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta a cargo del contratista, como lo eran: (i) la entrega del terreno, cuando así lo requerían las Bases; (ii) el servicio de consultoría de obra, para la elaboración del expediente técnico; y (iii) la ejecución de la obra en sí misma.
Así, la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta implicaba, por lo menos, la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta a cargo del contratista: la elaboración del expediente técnico -primera parte, el único servicio previsto por la normativa de contrataciones del Estado para esta modalidad- y la ejecución de la obra -segunda parte-; ambas prestaciones independientes y de ejecución sucesiva, constituyendo la ejecución de la primera condición indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda.
De esta manera, puede evidenciarse que una de las características del concurso oferta era que las prestaciones que integraban el contrato, además de ser de naturaleza distinta, eran independientes y, de ejecución sucesiva, lo que en la doctrina civil2 puede asimilarse a los contratos coligados, los cuales “(…) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada”. (El subrayado es agregado).
Ahora bien, atendiendo a la consulta formulada, resulta importante definir qué normas resultaban aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del Estado no establecía una regulación específica respecto de los contratos celebrados bajo dicha modalidad.
Al respecto, cabe precisar que este Organismo Técnico Especializado en opiniones previas3 estableció como regla general que, dadas las distintas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutaban bajo la modalidad de concurso oferta, a cada prestación involucrada en este tipo de contratos se le debía aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que hubiesen sido compatibles con su naturaleza. No obstante, la excepción a esta regla estaba dada por los supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos públicos a los previstos en el presupuesto de obra, supuestos en los que se aplicaban las disposiciones propias de la ejecución de obras, prioritariamente; teniendo en consideración la finalidad última del concurso oferta y la necesidad de salvaguardar dichos fondos.
Bajo ese orden de ideas, durante la ejecución de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta, se aplicaba, como regla general, la normativa que sea compatible con la naturaleza de cada prestación implicada; es decir, para la elaboración del expediente técnico se aplicaba, en principio, la normativa referente a servicios y/o consultorías –según corresponda– y para la ejecución de la obra se aplicaba la normativa sobre obras. Excepcionalmente, para los supuestos que implicaban la erogación de mayores fondos públicos, se aplicaba la normativa que regulaba la ejecución de obras, prioritariamente.
En virtud de la regla general establecida en el párrafo anterior, si en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta, hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del expediente técnico de obra, correspondía aplicar las disposiciones especiales que regulaban dicho objeto contractual.
Así, el artículo 179 del anterior Reglamento regulaba la forma en que debían liquidarse los contratos de consultoría de obra4, conforme a lo siguiente: “El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. (…)” (El resaltado es agregado).
En esa medida, a efectos de establecer la oportunidad en que el contratista debía presentar la liquidación del expediente técnico de obra, correspondía observar lo establecido en el artículo 179 del anterior Reglamento.
“En ese sentido, ¿la resolución y la carta de notificación antes citadas, dan inicio al cómputo de los plazos para la presentación de la liquidación del contrato? De ser negativa su respuesta, ¿qué condición se debería cumplir luego de resulto el contrato para el inicio del cómputo de plazos para la presentación de la liquidación respectiva? “
2.2.1 Antes de iniciar el presente análisis, debe reiterarse que este Organismo Técnico Especializado no es competente para pronunciarse sobre la forma en que debió realizarse la liquidación de un contrato de obra sujeto a la modalidad de concurso oferta que fue resuelto bajo determinadas circunstancias en particular; en ese sentido, debe tenerse en cuenta que los criterios que se desarrollen a continuación son únicamente de alcance general.
Así, conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, si en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del expediente técnico de obra, correspondía aplicar lo establecido en el artículo 179 del anterior Reglamento, el cual disponía que el contratista presentaba a la Entidad su liquidación dentro de los quince (15) días siguientes de haberse “otorgado la conformidad de la última prestación.”
No obstante, dado que la normativa no había previsto una regulación expresa, corresponde determinar cuándo se consideraba otorgada la conformidad de la última prestación correspondiente al expediente técnico de obra de aquellos contratos celebrados bajo la modalidad de concurso oferta, a efectos de definir a partir de qué momento el contratista debía presentar su correspondiente liquidación.
Al respecto, debe considerarse que en la modalidad de ejecución contractual concurso oferta, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra se contrataban conjuntamente; sin embargo, el contratista debía ejecutar dichas prestaciones de manera independiente y en forma sucesiva.
Por esta razón, el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento estableció que para iniciar la ejecución de la obra era requisito indispensable que se apruebe el expediente técnico presentado por el contratista, para lo cual, la Entidad debía evaluar el cumplimiento de todas las exigencias técnicas y legales correspondientes.
En virtud de lo señalado, puede advertirse que si bien en los contratos sujetos a la modalidad de concurso oferta no se había previsto expresamente la emisión de una “conformidad” por la prestación correspondiente al expediente técnico de obra, sí existía un acto de aprobación efectuado por la Entidad, el cual implicaba una revisión integral del expediente presentado por el contratista, a efectos de verificar el cumplimiento de todas las exigencias técnicas y legales correspondientes.
De esta manera, puede inferirse que cuando la Entidad aprobaba el expediente técnico de obra, en el marco de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta, otorgaba a su vez –de manera implícita– su conformidad respecto de la totalidad de la prestación efectuada por el contratista.
Por consiguiente, en aquellos contratos sujetos a la modalidad de concurso oferta en los que hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente al expediente técnico de obra, el plazo que tenía el contratista para presentar dicha liquidación –conforme al artículo 179 del anterior Reglamento–, se computaba a partir del día siguiente de comunicada la aprobación del referido expediente técnico.
“¿La presentación de una solicitud de arbitraje por parte del contratista ante la resolución del contrato -y habiendo entregado previamente el expediente técnico-, limita que la entidad se pronuncie respecto de la liquidación que presentó el contratista por la entrega del expediente técnico? (…) Respecto a la consulta n.º 3, si el contratista incluye en su demanda arbitral, de fecha posterior a la liquidación presentada ante la entidad, que se apruebe la liquidación presentada ¿esto limita que la entidad se pronuncie sobre la liquidación hasta que se emita el laudo arbitral?” (Sic.)
2.3.1. En primer lugar, debe reiterarse que este Organismo Técnico Especializado no es competente para pronunciarse sobre las incidencias y/o controversias que se hayan suscitado durante la gestión de un contrato en particular, ni puede definir qué acciones debió tomar una Entidad ante determinado escenario; en esa medida, debe tenerse en cuenta que los criterios que se desarrollen a continuación son únicamente de alcance general.
Dicho esto, corresponde señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 179 del anterior Reglamento, la Entidad debía pronunciarse respecto de la liquidación presentada por el contratista y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tenía por aprobada la liquidación presentada por éste.
En relación con lo señalado, cabe anotar que la anterior normativa de contrataciones del Estado no autorizaba a la Entidad a suspender la emisión de su pronunciamiento respecto de la liquidación presentada por el contratista, en contratos de consultoría de obra.
Finalmente, el numeral 3) del referido artículo dispuso que “Toda discrepancia respecto de la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliación y/o arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.”
CONCLUSIONES
3.1. Si en el marco de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad de concurso oferta hubiese resultado necesario liquidar la prestación correspondiente a la elaboración del expediente técnico de obra, correspondía observar lo establecido en el artículo 179 del anterior Reglamento.
3.2. Cuando la Entidad aprobaba el expediente técnico de obra, en el marco de un contrato sujeto a la modalidad de concurso oferta, otorgaba a su vez –de manera implícita– su conformidad respecto de la totalidad de la prestación efectuada por el contratista.
3.3. La anterior normativa de contrataciones del Estado no autorizaba a la Entidad a suspender la emisión de su pronunciamiento respecto de la liquidación presentada por el contratista, en contratos de consultoría de obra.
Xxxxx Xxxxx, 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
RMPP/.
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2 DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 157.
3 Para mayor información, puede revisarse las Opiniones Nº 061-2012/DTN, Nº 073-2012/DTN, Nº 053-2013/DTN, Nº 095-2013/DTN, Nº 085-2016/DTN, entre otras.
4 El Anexo Único del anterior Reglamento, “Anexo de Definiciones”, definía al Consultor de Obra como: “La persona natural o jurídica con no menos de un (1) año de experiencia especializada, que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras. También se considera consultor de obra a la persona natural o jurídica con no menos de dos (2) años de experiencia especializada, que presta servicios altamente calificados consistentes en la supervisión de obras.” (El subrayado es agregado).