TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1231/2017 C.A. Principado xx Xxxxxxxx 68/2017 Resolución nº 105/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 2 de febrero de 2018

VISTO el recurso interpuesto por D. C.V.G., en nombre y representación de la mercantil SUMINISTROS TÉCNICOS GALICIA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento de contratación del “Suministro de mobiliario y equipamiento diverso necesario para los centros residenciales para personas mayores adscritos al Organismo Autónomo ERA y para la nueva unidad de convalecencia de la Residencia Mixta”, expediente: 22/2017, licitado por el Organismo Autónomo Establecimientos residenciales para ancianos xx Xxxxxxxx, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Organismo Autónomo Establecimientos residenciales para ancianos xx Xxxxxxxx, a través del Área de Régimen Jurídico y Asuntos Generales, ha tramitado el procedimiento para la licitación del contrato de “Suministro de mobiliario y equipamiento diverso necesario para los centros residenciales para personas mayores adscritos al Organismo Autónomo ERA y para la nueva unidad de convalecencia de la Residencia Mixta”, expediente: 22/2017.

El contrato no se divide en lotes; y su valor estimado es de 319.516,46€, IVA excluido.

Se publicó la licitación del expediente referenciado en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea (XXX) en fecha 12 de septiembre de 2017, en el Boletín Oficial del

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Estado en fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xx xx Xxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx en fecha 26 de septiembre de 2017.

Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Tercero. Consta acreditado en el expediente administrativo que presentaron ofertas en el procedimiento de contratación las siguientes mercantiles:

-COMERCIAL INTEGRAL CODI S.L.

-EL CORTE INGLÉS S.A.

-TOTAL EKIP S.L.

-AYUDAS AL BIENESTAR S.L.

-SUMINISTROS TÉCNICOS DE GALICIA S.L.

-ROAL SANITARIA S.L.

Cuarto. En la presente licitación es objeto de recurso el acuerdo de adjudicación a favor de la mercantil ROAL SANITARIA, S.L., adoptado mediante resolución de la Junta de Gobierno Local, de fecha 13 de noviembre de 2017, por los motivos que más adelante se dirán.

Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe.

Sexto. Por el órgano de contratación se dio plazo al resto de licitadores a fin de que pudieran formular alegaciones en fecha 21 de diciembre de 2017, habiéndolo verificado así el adjudicatario, ROAL SANITARIA, S.L., solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

Séptimo. En fecha 12 de enero de 2018 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma del Principado xx Xxxxxxxx, publicado en el BOE de 28 de octubre de 2013.

Segundo. Nos encontramos ante un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, por lo que el mismo es susceptible de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación administrativa, de conformidad con el artículo 40.1.a) del TRLCSP.

A su vez, es objeto del recurso la adjudicación del contrato, acto susceptible de impugnación conforme al artículo 40.2.c del TRCLSP.

Debemos analizar en este apartado la primera de las alegaciones planteadas por el adjudicatario, ROAL, que solicita la inadmisión del recurso especial por la extemporaneidad del mismo.

Tal alegato se fundamenta en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), Sala Cuarta, de 5 xx xxxxx de 2017. Esta sentencia traía causa de una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante auto de 9 de julio de 2015; y su objeto era la emisión de un pronunciamiento sobre la compatibilidad de los artículos 1.1 y 2.1.a) y b), de la Directiva 89/665 y nuestra normativa nacional, en concreto, el artículo 310.2 de la Ley

30/2007 de Contratos del Sector Público, en la medida que ésta impedía el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, y en concreto, a la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica.

Por lo que aquí interesa, el pronunciamiento del TJUE fue el siguiente:

“1) El artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, deben interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente.

2) Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, tienen efecto directo.”

Por tanto, sostiene el recurrente que, según el TJUE, la admisión de un licitador en un procedimiento de contratación deber poder ser objeto de recurso en materia de contratación por preverlo así la normativa comunitaria, la cual goza de efecto directo, la que sería infringida por una normativa nacional (y también por la interpretación que de la misma realicen los órganos jurisdiccionales o administrativos) que no reconozca tal posibilidad impugnatoria y demore la posibilidad de su impugnación al tiempo en que se dicte el acto resolutorio del procedimiento de adjudicación.

Precisamente, y como consecuencia de esta doctrina, se habría introducido una previsión expresa en el artículo 44.2.b) en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de la que resultaría, en lo que aquí interesa, según alega la empresa adjudicataria, que en los procedimientos abiertos existiría un acto administrativo de admisión de licitadores en todo caso, y cuyo tenor literal es el siguiente:

“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

[…]

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.”

Bien, con estos mimbres entiende el adjudicatario que el recurso es extemporáneo, porque el recurrente debió haber impugnado la admisión de la oferta xx XXXX, con base en la doctrina transcrita, y que por tanto, al haber esperado a recurrir la adjudicación se superó el plazo de quince días hábiles establecido al efecto.

Sin embargo, en primer lugar, tal argumento no se puede compartir porque la sentencia del TJUE citada alude expresamente a los preceptos que cita de la Directiva de Recurso, deben interpretarse como lo hace “en una situación como la controvertida en el litigio principal”, situación ésta determinada por el hecho de que los licitadores en el procedimiento de contratación respectivo eran solo dos UTEs, de forma que si no se hubiera admitido a la otra, la UTE la recurrente sería con toda probabilidad la adjudicataria.

En segundo lugar, en el procedimiento en que se acordó la admisión recurrida de la otra UTE licitadora, el Pliego de cláusulas administrativas particulares preveía un acto expreso

de admisión o inadmisión de los licitadores a resultas de la calificación documental aportada por las licitadoras, documentándose todo ello en acta. La posibilidad de tal acto de admisión en el procedimiento abierto no se amparaba en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), ya que esa Ley, en su artículo 157 determina que:

“En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores”.

Pues bien, siendo ello así, y a contrario de lo que ocurre en los procedimientos restringidos y en los negociados con publicación de un anuncio, en los que existe una solicitud de participación, en los procedimientos abiertos todo empresario puede presentar una proposición sin necesidad de que sea invitado a hacerlo tras ser seleccionado, es decir, admitido. Por tanto, no se establece en dicha Ley, para presentar proposición en aquellos procedimientos, acto alguno de admisión. Lo que sí que existe es, por el contrario, la posibilidad de excluir a los licitadores que no acreditaren reunir los requisitos precisos exigido para ser adjudicatario del contrato, acto este de exclusión que sí es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable en esta vía.

Fue el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, el que en su artículo 82, aludía a ese acto de admisión que emanaba de la Mesa de Contratación, al decir:

“La mesa, una vez calificada la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y subsanados, en su caso, los defectos u omisiones de la documentación presentada, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo”.

Por ese motivo, se incluía en el PCAP la referencia a ese acto de admisión o de inadmisión, como resultado de la calificación documental.

Pues bien, ese trámite ha de entenderse, hoy día, sin vigencia por derogación tácita del, entre otros, artículo 82 del RGLCAP, por la Disposición derogatoria Única del Real decreto 817/12009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del sector Público, en relación con su Artículo 22. (Funciones de las mesas de contratación), apartado 1, a) y b), que determina lo siguiente:

“1. Sin perjuicio de las restantes funciones que le atribuyan la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones complementarias, la mesa de contratación desempeñará las siguientes funciones en los procedimientos abiertos de licitación:

a) Calificará las documentaciones de carácter general acreditativas de la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia económica financiera, técnica y profesional de los licitadores y demás requisitos a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, así como la garantía provisional en los casos en que se haya exigido, comunicando a los interesados los defectos y omisiones subsanables que aprecie en la documentación. A tal fin se reunirá con la antelación suficiente, previa citación de todos sus miembros.

b) Determinará los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

En consecuencia, si en el procedimiento abierto el TRLCSP determina que “todo empresario interesado podrá presentar una proposición…,” y si, en congruencia, la función de la Mesa de contratación se ciñe, tras la calificación documental, a determinar “los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares”, debe concluirse que en nuestro Derecho, en el procedimiento abierto solo existe el acto de exclusión de licitadores que no reúnen los requisitos exigidos, pero no existe ya un acto expreso de admisión de los demás licitadores, ya que es la misma Ley la que les faculta a presentar una proposición, motivo por el que, al no haber sido excluidos, el único acto de trámite cualificado existente tras dicho acto de calificación

documental, será, en su caso, esa exclusión de uno o varios licitadores, que, en consecuencia, podrán impugnarlo, pero no podrá serlo un acto de admisión inexistente.

Cuestión distinta es que por desconocimiento de esa derogación efectuada por el Real decreto 817/2009, y de la concreta función atribuida a la Mesa en los procedimiento abiertos, se siga aludiendo en el PCAP a la cita en el acta de la sesión de calificación documental de la Mesa de contratación, a indicación de los licitadores admitidos y de los rechazados, lo que es incorrecto por crear apariencia de existencia de un acto de trámite de admisión que no existe ya, sino solo el de exclusión, siendo evidente que no es posible impugnar un acto inexistente.

En fin, en tercer lugar, tal argumento es incorrecto, pues se dirige el recurso contra la adjudicación y no contra el acto de trámite que establece erróneamente el PCAP, por el que se admite expresamente a una empresa, en este caso, una UTE, licitadora. Siendo cierto que subyace un cuestionamiento de la admisión, no es menos cierto que en el presente recurso, como veremos con detalle a continuación, se cuestiona la aptitud del licitador, su capacidad, elemento imprescindible para poder adjudicar el contrato, de modo que la falta de capacidad conllevará la ineficacia de la adjudicación misma, permitiendo su impugnación sin controversia alguna.

No cabe duda de que el argumento planteado por XXXX, y en concreto, la doctrina incorporado por el TJUE, no se encuentran exentos de complicaciones, tal y como ha expresado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución 246/2017, de 13 de septiembre, en la que se pronunciaba en los siguientes términos:

“[…] el TJUE parece admitir el recurso especial contra cualquier decisión de un poder adjudicador al que se apliquen normas de derecho de la Unión Europea, y así lo ha reconocido al caso concreto en preservación del efecto útil de la Directiva de recursos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, en su Acuerdo 64/2017, de 22 xx xxxx.

Por otro lado la propia Sentencia del TJUE señala que la Directiva 89/665 no ha determinado formalmente el momento a partir del cual existe la posibilidad de recurso, si

bien indica que ello no autoriza a los Estados miembros a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que el procedimiento de contratación pública de que se trate haya alcanzado formalmente una determinada fase. Reconoce también que corresponde al Derecho nacional, según reiterada jurisprudencia, configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, respetando los conocidos principios de equivalencia y de efectividad, sentados asimismo por la doctrina del TJUE.

De todo lo anterior concluye que “el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665”. Ahora bien, también señala la indicada sentencia en su considerando 36 que “Además, incumbe al Tribunal remitente determinar si concurren las restantes condiciones relativas a la accesibilidad de los Carrera de San Xxxxxxxx, procedimientos de recurso previstas en la Directiva 89/665”, lo que necesariamente exige el examen conjunto tanto de la recurribilidad del acto como de la legitimación del recurrente en relación con el mismo, legitimación que la propia Directiva de recursos reconoce en su artículo 1 “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. Debe por tanto cohonestarse la posibilidad genérica de interponer recurso contra los actos de admisión de ofertas, con la legitimación de los recurrentes definida en tales términos.

Por otro lado reconoce la Sentencia que el legislador europeo no se ha pronunciado sobre el momento en que puede deducirse el recurso especial, de manera que corresponde al nacional “configurar la regulación del procedimiento jurisdiccional destinado a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables”, en sus propias palabras, siempre con salvaguarda de los principios de equivalencia y de efectividad, de manera que son estos dos principios los parámetros de la legalidad desde la óptica del derecho de la Unión, de la regulación de los procedimientos jurisdiccionales. En este caso el principio de equivalencia respecto del recurso administrativo resulta más que evidente puesto que la previsión de recurso

únicamente respecto de los actos de trámite supone una reproducción de lo establecido en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 25 xx Xxx 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contiene una regulación pareja a la anterior.

Quizá sea más importante el principio de efectividad puesto que se trata a la postre de no privar a la Directiva de su efecto útil, que tal y como se expone en la propia Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, en definitiva consiste, en la lucha contra la adjudicación directa ilegal, práctica que el Tribunal de Justicia ha calificado como la infracción más importante del Derecho comunitario, para la cual establece la ineficacia o, en nuestro ordenamiento, nulidad del acto de adjudicación. A este respecto considera el Tribunal que la circunstancia de acumulación procedimental por mor de la economía de trámites y la sencillez en la tramitación, no afecta al derecho de defensa que podrá ejercerse cuando el licitador afectado de una causa de inadmisión tras ser admitido al procedimiento resulte adjudicatario, como venimos sosteniendo los órganos de recursos contractuales. Por otro lado el derecho de defensa en nuestro ordenamiento se residencia en esta fase del procedimiento de licitación en la posibilidad de plantear ante la Mesa de contratación las reclamaciones previstas en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RGLCAP).

No cabe por otro lado desconocer que desde el punto de vista de la gestión contractual se abre un panorama difícil sobre todo en licitaciones como la que ahora nos ocupa, con nueve empresas licitadoras y 48 lotes, frente al supuesto que sirve para plantear la cuestión prejudicial en que solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, puesto que al ser posible la impugnación vía recurso especial de los actos de admisión y publicarse por efecto de la Ley de Transparencia los distintos actos que se produzcan en el procedimiento de licitación resultará imposible “evitar” recursos contra admisiones que a la postre no tendrán ninguna virtualidad al no ser el admitido adjudicatario, habiendo sin embargo introducido un trámite meramente dilatorio del procedimiento cuya falta ninguna afectación tendría sobre el derecho de defensa de los

licitadores; si bien la misión de los Tribunales de recursos contractuales es la revisión de la actividad contractual desde parámetros exclusivamente normativos.

Por tanto, exclusivamente desde parámetros de legalidad, este Tribunal entiende que a falta de una norma específica que recoja esta previsión, la Sentencia de 5 xx xxxxx de 2017, debe ser aplicada al caso concreto. En aquel supuesto solo había dos licitadoras, dos Uniones Temporales de Empresas, de manera que el acto de admisión o inadmisión a la postre puede convertirse en un acto de adjudicación, donde el interés de cada uno de los licitadores resulta claro puesto que la inadmisión de una oferta, coloca al admitido en situación virtual de ser adjudicatario, mientras que en el Acuerdo marco que ahora nos ocupa, el resultado de la licitación es incierto en tanto se trata de con nueve empresas licitadoras y 48 lotes. Esto no obstante dado que el Acuerdo marco se adjudicará a todos los licitadores admitidos menos uno, puede afirmarse la presencia de un beneficio o perjuicio cierto para la recurrente, al equivaler prácticamente la admisión a la adjudicación de forma que la admisión de un licitador más perjudica los intereses de la recurrente, por lo que puede afirmarse indubitadamente la presencia del requisito de legitimación respecto del acto de admisión exigido por la Sentencia comentada de concurrencia de las restantes condiciones relativas a la accesibilidad.”

En definitiva, y sin perjuicio de los problemas que se puedan plantear en lo sucesivo derivados de la posible impugnación de la admisión de los licitadores al procedimiento abierto de adjudicación de los contratos, más allá “…una situación como la controvertida en el litigio principal…” al que se refiere la STJUE más arriba reseñada, estrechamente relacionados con cuestiones atinentes al objeto, legitimación y temporaneidad del recurso especial, en el presente caso, cuestionándose la legalidad de la adjudicación, no existe óbice procedimental para su admisión.

Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente.

Tercero. En cuanto a la legitimación, el recurrente ha sido partícipe en el procedimiento de licitación, interesado por tanto en el resultado del mismo, satisfaciendo en consecuencia el requisito previsto en el artículo 42 del TRLCSP.

Cuarto. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de remisión de la notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.

Quinto. En cuanto al fondo del recurso, la mesa de contratación de 26 de octubre de 2017, determinada la admisión de los licitadores y abriendo en ese acto las proposiciones económicas de los mismos, sin solución de continuidad acordó proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a favor de la mercantil ROAL SANITARIA, S.L.

Siguiendo la propuesta de la mesa de contratación, mediante resolución de 13 de noviembre de la Directora Gerente del ERA, se dictó resolución adjudicando el contrato x XXXX SANITARIA.

El recurrente considera que la adjudicación es contraria a Derecho, en tanto que la mercantil adjudicataria no cumple los requisitos de admisibilidad y solvencia exigidos en los pliegos, y que por tanto, no debiendo haber sido admitida, no puede resultar adjudicataria. En concreto, considera la recurrente que el objeto social xx XXXX es el “Comercio al por mayor de productos farmacéuticos”, que no encaja con el objeto del contrato, relativo a “mobiliario”.

Por su parte, el órgano de contratación emite informe en el que solicita la desestimación del recurso, al igual que la adjudicataria.

Sexto. Vistos los términos de debate planteados en el recurso, lo primero que debemos analizar es el objeto del contrato.

El cuadro resumen xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares establece en sus apartados A y B lo siguiente:

“A. OBJETO DEL CONTRATO

• Definición del objeto del contrato: El objeto del presente contrato es el suministro del mobiliario y equipamiento diverso necesario para los centros residenciales para personas

mayores adscritos al Organismo Autónomo ERA, descritos en ella cláusula 1 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas que han de regir la ejecución del contrato adjudicado.

El objeto del contrato en licitación comprende el transporte, entrega, montaje, Instalación y puesta en marcha, en caso de resultar necesaria para comprobar el estado del bien entregado, de los bienes que conforman el objeto de la contratación, los cuales se relacionan y describen en el Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas que han de regir la ejecución del contrato adjudicado.

El equipamiento deberá quedar instalado y en condiciones de ser puesto en funcionamiento de manera inmediata, para lo cual la empresa contratista deberá realizar los trabajos de albañilería que resulten necesarios así como de fontaneña y electricidad que se requieran para ello.

También debe realizarse la recogida de los residuos generados por los trabajos realizados.

• Distribución por lotes: No

B. CODIFICACIÓN

• Codificación Clasificación de Productos por Actividades (CPA): 31.0 Muebles; 27.51 Electrodomésticos;

• Codificación nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV): 39100000-3 Mobiliario;”

Con carácter más amplio, la cláusula 1.1 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), señala:

“El objeto del presente contrato es el suministro de mobiliario y equipamiento de uso general y, en su caso, especializado con destino a centros de atención a personas mayores adscritos al Organismo Autónomo "Establecimientos Residenciales para Ancianos xx Xxxxxxxx", conforme se concreta en el apartado A del Cuadro resumen de características del contrato.

La prestación contratada comprende el transporte, entrega, montaje, instalación y puesta en marcha, en caso de resultar necesaria para comprobar el estado del bien entregado, de los bienes que conformen el objeto de cada contratación individualizada, pudiendo encontrarse entre los mismos todos aquellos bienes muebles y equipamiento que pueda resultar necesario para el funcionamiento ordinario de un centro de atención a personas mayores.

La relación detallada de los bienes a suministrar será establecida en cada contratación individualizada, en función de las necesidades administrativas a satisfacer con la misma, pudiendo aquellos estar comprendidos en alguna de las siguientes categorías:

-Mobiliario y equipamiento de uso común, incluso complementos de carácter decorativo, para las diferentes dependencias del centro, entre las que se encuentran las habitaciones, salas de uso común, comedores y cafetería, despachos, salas de enfermería y fisioterapia, recepción y zonas de paso y espera, y demás dependencias con que pueda contar el centro al que se destine el suministro.

-Mobiliario y equipamiento de carácter específico, tales como mobiliario de uso geriátrico, equipo de enfermería y fisioterapia, grúas y ayudas técnicas para movilización de personas, equipos de rehabilitación, parques geriátricos, etc..

-Equipamiento específico para cocina, comedor, cafetería y peluquería

-Elementos para almacenamiento y transporte interno

-Equipamiento informático y de oficina

Las características técnicas y requerimientos funcionales del mobiliario y equipamiento a suministrar, establecidas en función del destino de cada uno de ellos, se describen en el Pliego de Prescripciones Técnicas que, aprobado por la Dirección Gerencia del Organismo Autónomo, formará parte integrante del contenido obligacional del contrato resultante de la licitación.”

Respecto a cuáles son los concretos bienes objeto de suministro, deberemos de acudir al Anexo X xxx xxxxxx de prescripciones técnicas (en adelante PPT), que enumera los diferentes elementos, junto a su descripción y las unidades requeridas.

Por su parte, el apartado J del cuadro resumen del PCAP, en cuanto a las condiciones de aptitud de los licitadores, establece:

“Solvencia técnica o profesional:

Se acreditará mediante una relación de los principales suministros de mobiliario y equipamiento de naturaleza análoga a la de los que constituyen el objeto del contrato, atendiendo a tal efecto a los dos primero dígitos de los respectivos códigos CPR, realizados en el curso de los cinco últimos años, indicando el contenido detallado de los suministros efectuados, su importe, fecha y destinatario público o privado de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario del suministro fuera una entidad del sector público o, cuando el destinatario fuera un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta del mismo, mediante una declaración del empresario.

Tales certificados deberán expresar si los suministros se realizaron a satisfacción del destinatario de los mismos.

El licitador deberá acreditar haber ejecutado, durante el año de mayor ejecución de los cinco años inmediatamente anteriores a la finalización del plazo de presentación de proposiciones, al menos un suministro de bienes de naturaleza análoga a la de los que comprende el objeto del contrato en licitación por importe igual o superior a 228.417,07 €. Se entenderán por suministros de naturaleza análoga los suministros de bienes muebles, tomando como referencia el criterio de correspondencia para los suministros de muebles la igualdad de, al menos los dos primeros dígitos del contrato ejecutado con el código CPV 39100000-3 (Mobiliario).”

Por otro lado, la cláusula 10.4.4 del PCAP prevé que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar este contrato, el empresario podrá basarse en la solvencia de otras empresas, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga

con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

Y para concluir, en la cláusula 9.1 del PCAP, relativa a la capacidad de los licitadores, se señala que: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias del contrato si las prestaciones del mismo están comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. La acreditación de este extremo se realizará mediante la presentación de los estatutos sociales inscritos en el Registro mercantil o en aquel otro registro oficial que corresponda, en función del tipo de entidad social.”

Séptimo. Pues bien, examinados el objeto del contrato, y los requisitos de capacidad y solvencia, pasamos a analizar el objeto social de la mercantil adjudicataria.

Para ello, obra en el expediente administrativo la documentación que presentó ROAL justificando su capacidad. Es relevante la escritura pública de constitución de la propia sociedad, de fecha 28 xx xxxxx de 2016, a la que se acompañan los estatutos. En dichos estatutos, artículo 2, se establece:

“La Sociedad, tiene por objeto, la venta al por mayor de productos sanitarios.

Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales o de capital mínimo que no queden cumplidos por esta Sociedad. Asimismo se excluyen expresamente las actividades reguladas en la legislación de Instituciones de Inversión Colectiva y Mercado de Valores.

Si alguna de las actividades comprendidas en el objeto social es o puede ser profesional, la actividad de la sociedad es la mediadora o intermediadora.

Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de alguna de las actividades comprendidas en el objeto social algún titulo profesional, o autorización administrativa, o Inscripción en Registros Públicos, dichas actividades no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos y si fuera preceptivo, deberán realizarse por medio de persona que ostente la necesaria titulación profesional.

El código CNAE de la actividad principal del objeto social es 4645.”

Por lo que atañe al código CNAE, como vemos, los estatutos sociales indican que el código CNAE para la “actividad principal del objeto social” es el 4645, que se refiere al “Comercio al por mayor de productos perfumería y cosmética”.

Se mezclan aquí diferentes conceptos que pueden inducir a confusión, como son: el objeto social descrito en los estatutos, el CNAE, los epígrafes correspondientes al censo del impuesto sobre actividades económicas, el objeto del contrato, el CPV… Como veremos respecto al IAE, y podemos adelantar aquí en relación al CNAE, éste no es un elemento fundamental en cuanto a la concreción del objeto social de las sociedades de capital.

Octavo. Descendiendo ya al plano jurídico, la recurrente discute que el objeto del contrato y el objeto social de la adjudicataria no son coincidentes. Tal discusión encuentra cobertura en los siguientes preceptos:

El artículo 57.1 del TRLCSP dispone que: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Por su parte, el artículo 32.b) del TRLCSP preceptúa: “Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes: […] b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60.”

En atención al ámbito objeto del contrato, disponemos en nuestro ordenamiento jurídico de una definición precisa y técnica de lo que es un “producto sanitario”, tal y como se establece en el artículo 1.2.a) de la Directiva 90/385/CEE, de 20 xx xxxxx de 1990, según el cual se entiende por producto sanitario: “cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, junto con cualquier accesorio, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante a

finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:

-diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad,

-diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia,

-investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico,

-regulación de la concepción,

y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.”

La Clase I de productos sanitarios se define en la Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, relativa a los productos sanitarios, y engloba “todos los productos no invasivos [que] se incluirán en la clase I, salvo que sea aplicable alguna de las reglas siguientes.”

Además, deberemos tener en cuenta el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios. Y en relación al mismo, es particularmente relevante el artículo 11, apartado, según el cual: “1. Los productos se clasifican en clase I, IIa, IIb y III. La adscripción de cada producto a una clase determinada se llevará a cabo de acuerdo con los criterios establecidos en el anexo IX de este real decreto.”

La controversia planteada ha sido tratada en multitud de ocasiones. En primer lugar, podemos invocar por su claridad el Informe 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, en el que se indicaba lo siguiente:

“La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se

distingue entre capacidad jurídica —o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones—, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar —o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio—. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico.

(…) No existe duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Administración del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también otras Juntas Consultivas. Es decir, debemos entender que la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social.

Para la acreditación de esta capacidad de obrar dispone el artículo 72.1 TRLCSP: «la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate».

Habrá que atender, por tanto, a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad. El problema surge cuando los términos de tal objeto social plantean dudas sobre las prestaciones amparadas por el mismo, porque lo que no se aborda en la legislación de contratos es el alcance o grado de amplitud con que debe estar definido el objeto social, así como la necesidad o no de equivalencia o identidad entre el mismo y las prestaciones objeto del contrato; o bien el suficiente encaje de tales prestaciones dentro de un objeto social definido en términos amplios. En este punto, la ley no exige esa identidad o equiparación de la definición de las prestaciones propias con las del objeto contractual, de modo que entendemos que basta con la simple valoración de hallarse incluidas tales prestaciones en el objeto social. Este criterio ha sido así expresado en el informe 11/2008, de la Junta Consultiva del Gobierno de las Islas Baleares, en el que se afirma: «cabe interpretar el artículo 46.1 LCSP (actual artículo 57

TRLCSP) en un sentido amplio, es decir, que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea necesaria la coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las prestaciones objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en estos fines, objeto o ámbito de actividad».

Siguiendo por lo tanto tal criterio, en el presente supuesto, aunque no hay una identidad de la definición del objeto social de la empresa con las prestaciones objeto del contrato, debe entenderse a la empresa con suficiente capacidad de obrar si se considera que tales prestaciones se encuentran amparadas en el objeto social definido en términos amplios”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en el Informe 32/2003, de 17 de noviembre de 2003: “Xxxx Xxxx Española. Acreditación de su capacidad de obrar y posibilidad de que esté exenta de la constitución de garantías”, consideró que:

“2. La vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con la Administración, no regula de una manera expresa el de personalidad, sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente al primero y así la única declaración que encontramos al respecto es la del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, de donde fácilmente se deduce que el dato de la personalidad es presupuesto básico para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito (por ejemplo, comunidades de bienes), con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de tal requisito como sucede en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 24 admite la contratación con uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.

3. A diferencia de las personas físicas que tienen una capacidad de obrar genérica, cuya falta ha de ser suplida por los medios que conoce el ordenamiento jurídico civil, el tema de la capacidad de obrar de las personas jurídicas es más complejo y necesariamente ha

de ser puesto en relación con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto.

Para los contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales existe un precepto de la Ley -el artículo 198.1- que claramente así lo establece al declarar que las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente. No obstante, la misma conclusión, para todo tipo de contrato, debe obtenerse de las declaraciones genéricas del artículo 15.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que al establecer el precepto legal que la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución o modificación inscrita en el Registro mercantil” aclarando que ello será así cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable añadiendo que sí no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, de modificación, estatutos o acto fundacional, en el que constasen las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial, resulta indudable que, se ponen en conexión, al regular la capacidad de obrar, el objeto de la persona jurídica con el propio del contrato de que se trate pudiendo afirmarse que, en definitiva el artículo 15.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece, para todo tipo de contratos, en cuanto a la capacidad de obrar, la misma exigencia que, para los contratos a que se refiere, consagra el artículo 198.1 de la propia Ley.”

En cuanto a la doctrina establecida por este Tribunal, la Resolución 483/2013, de 30 octubre del 2013, consideró para apreciar la falta de capacidad de obrar que:

“La finalidad perseguida por la norma es evitar que pueda resultar adjudicatario de un contrato público una mercantil cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desempeñar, pero esa finalidad no puede convertirse mediante una aplicación restrictiva en una limitación de la libre concurrencia. En este sentido, son numerosos los informes de los órganos consultivos en materia de contratación sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto

de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también de otras Juntas Consultivas. En consecuencia, la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social, por lo que habrá que atender a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad. En este punto, como señalan los órganos consultivos, entre los que citamos expresamente los informes 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, 8/2005, de 4 de octubre,de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña y 11/08, de 30 xx xxxxx de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares, así como las resoluciones de este Tribunal, por ejemplo, la Resolución 174/2013, de 18 xx xxxxx, por referencia a la 148/2011, de 26 de octubre, la Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 del TRLCSP debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”

Vista la normativa de aplicación y la interpretación que de la misma han realizado tanto los organos consultivos como este Tribunal, y analizada la correspondencia entre el objeto social de la adjudicataria y el objeto del contrato, a fin de verificar la capacidad de aquella; concluye este Tribunal que los bienes objeto de suministro no pueden entenderse englobados en el ámbito y fines de actividad de la mercantil adjudicataria.

El objeto social de la adjudicataria es la venta al por mayor de productos sanitarios, que solo lo son los incluidos en alguna de las cuatro clases citadas en el anterior artículo 11 del Real Decreto 1591/2009: clase I, clase IIa, Clase IIb y clase III. Los productos de la clase I se corresponden con el menor riesgo y los de clase III con el mayor riesgo. Para clasificar los productos se siguen las reglas contenidas en el anexo IX del Real Decreto 1591/2009.

Pues bien, en la relación de esos productos sanitarios no figuran, ni cabe incluir, los que son objeto del contrato de suministro licitado, que es mobiliario y equipamiento diverso necesario para los centros residenciales para personas mayores.

Aunque utilizáramos un concepto amplísimo de objeto social, en modo alguno cabe incluir en el concepto legal de producto sanitario ni el mobiliario ni el equipamiento objeto del contrato de suministro licitado, que se trata, en gran parte, de mobiliario común, sin ninguna conexión con los productos catalogados como productos sanitarios. Por tanto, el adjudicatario no disponía de la capacidad necesaria para la concurrencia al procedimiento de licitación, motivo por el cual no resulta admisible la adjudicación del contrato a su favor.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso. Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. C.V.G., en nombre y representación de la mercantil SUMINISTROS TÉCNICOS GALICIA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación dictado en el procedimiento de contratación del “Suministro de mobiliario y equipamiento diverso necesario para los centros residenciales para personas mayores adscritos al Organismo Autónomo ERA y para la nueva unidad de convalecencia de la Residencia Mixta”, expediente: 22/2017, licitado por el Organismo Autónomo Establecimientos residenciales para ancianos xx Xxxxxxxx, revocar el acto impugnado y proponer la adjudicación a la empresa licitadora clasificada en segundo lugar.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado xx Xxxxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.