CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prueba en contrario / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Prueba de la relación laboral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Desnaturalización /...
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prueba en contrario / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Prueba de la relación laboral / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – aplicación
[E]n materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum x xx xxx. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. […] [E]l numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum x xx xxx, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. […] [D]e acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. […] [L]a figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16)
Actor: XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX
Demandado: NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS E.S.E.
Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA1
La señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Hospital Nuestra Señora de los Remedios E.S.E.
Pretensiones2:
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio fechado del 11 xx xxxxx de 2013, suscrito por el asesor jurídico de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados.
Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y la entidad demandada entre el 1.º xx xxxxx de 2007 y el 1.º de febrero de 2013.
A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:
Condenar a la demandada, a reconocer y pagar a favor de la demandante las acreencias laborales tales como: auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; prima de servicios; prima xx xxxxxxx; vacaciones y prima de vacaciones; indemnización legal; indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales; indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas; y el auxilio de transporte.
Condenar a la demandada a indexar las sumas respectivas desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación de servicios de la demandante.
Ordenar que a la sentencia favorable se le dé cumpliendo en la oportunidad prevista por el artículo 192 del CPACA.
Condenar en costas a la parte demandada.
Supuestos fácticos relevantes3:
La señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ejerció como auxiliar de vacunación en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, a través de contratos de prestación de servicios, para lo cual el primero de estos inició el 1.º xx xxxxx de 2007.
La demandante cumplió su labor en el horario que le fue asignado por el ente hospitalario, esto es, en turnos de 1 p.m. a 5 p.m. y los domingos y festivos entre las 7:30 a.m. y las 4 p.m. Las funciones fueron desarrolladas bajo las órdenes de su jefa inmediata, la xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, y en el transcurso de su vinculación no recibió llamado de atención alguno.
La contraprestación por los servicios prestados fue pactada para ser pagada mensualmente y para el año 2013, esta remuneración correspondía a la suma de $900.000.
Las funciones desempeñadas por la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx eran inherentes al cargo de vacunadora y fueron pactadas en la cláusula cuarta de los contratos de prestación de servicios.
La entidad demandada no consignó las cesantías a que tenía derecho en el respectivo fondo mientras duró la relación. Así mismo, omitió cancelarle las indemnizaciones por la ruptura unilateral del vínculo, por la xxxx en el pago de los salarios y las prestaciones y por la no consignación oportuna de las cesantías.
Agregó que el hospital demandado no le canceló los salarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011; octubre, noviembre y diciembre de 2012; y enero de 2013. Finalmente indicó que fue desvinculada injusta y unilateral de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios el 1.º de febrero de 2013.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6.
En el presente caso, a folio 99 vto., se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones:
«[…] La parte demandada no propuso excepciones previas que deban resolverse en este proceso.
De acuerdo con el artículo 180 numeral 6º. del CPACA, el Despacho tampoco encuentra probada excepción oficiosa previa o mixta que deba decidir en esta etapa procesal. […]»
La decisión quedó notificada en estrados. Las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7
En el sub lite, en folios 99 vto. y 100, el Tribunal fijó el litigio respecto del problema jurídico:
«[…] Se fija el litigio en determinar la naturaleza del vínculo jurídico que existió entre la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, si se trata de una naturaleza de derecho público, una relación legal y reglamentaria de orden laboral o si se trata de una relación contractual derivada de la ley 80 de 1993. […]».
La decisión se notificó por estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.
SENTENCIA APELADA8
El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia escrita dictada el 3 de noviembre de 2015, resolvió:
«[…]
PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condénese en costas y agencias en derecho a la parte demandante en cuantía equivalente al 2% de las pretensiones negadas en la sentencia […]»
La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones:
El tribunal concluyó del acervo probatorio que la demandante laboró para el ente hospitalario un total de 2 meses en el año 2008, 3 meses en el 2009 y otros 3 meses en el año 2010, situación de la cual se podía inferir que se trataba de un nexo temporal, insuficiente para encontrar configurada la relación laboral deprecada.
Además, consideró que las relaciones correspondientes a los años 2008 y 2009 no fueron objeto de reclamación dentro de los tres años siguientes por lo que, en gracia de discusión, de existir el vínculo de carácter laboral, los emolumentos derivados de este estarían prescritos.
Frente a los periodos comprendidos entre los años 2011 y 2012 encontró probado que la demandante ejerció actividades en el hospital por un lapso de 22 meses. No obstante, sostuvo que dicho término tampoco acreditó un ánimo tendiente a emplear los servicios de la demandante de forma permanente y continua, motivo por el cual debía entenderse que entre las partes se dio un vínculo ocasional o esporádico, propio de los contratos de prestación de servicios.
Señaló que la relación laboral por seis años reclamada por la demandante no fue efectivamente demostrada por cuanto los interregnos de tiempo no eran suficientes o determinantes para encontrar estructurada una relación de carácter laboral, y que la vinculación en dichos periodos respondía a las políticas de promoción y prevención en salud que se llevaban a cabo en momentos determinados.
RECURSO DE APELACIÓN9
La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, al considerar que en el proceso se acreditaron fehacientemente los tres elementos de la relación laboral.
Para el efecto, sostuvo que se demostró la prestación personal del servicio de la demandante como auxiliar de vacunación y la contraprestación por la ejecución de estos a través de pagos mensuales.
También sostuvo que los extremos temporales correspondieron al 1.º xx xxxxx de 2007 hasta el 1.º de febrero de 2013 y que la demandante debía cumplir un horario de trabajo designado por el hospital, hechos que fueron debidamente acreditados con la prueba testimonial practicada al interior del proceso, para lo cual indicó, en síntesis, que el a quo no valoró el material probatorio en su totalidad.
Agregó que tampoco se podía alegar la supuesta prescripción porque según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las acreencias laborales derivadas de las relaciones laborales encubiertas a través de contratos de prestación de servicios solo prescriben pasados tres años de proferida la sentencia que declara la existencia del contrato realidad.
Finalmente y en gracia de discusión, manifestó su desacuerdo con la decisión del tribunal de abstenerse de analizar los elementos de la relación laboral por el periodo de 22 meses, al considerar que dicho término no podía ser considerado como precario.
En consecuencia, solicitó revocar la providencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial obrante a folio 288 del expediente.
Ministerio Público10: El agente del Ministerio Público solicitó modificar parcialmente la providencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, pero únicamente respecto del periodo comprendido entre enero de 2011 y diciembre de 2012 y que se decrete la prescripción parcial de las acreencias existentes anteriores al 21 xx xxxxx de 2010.
Para el efecto, manifestó estar de acuerdo con el a quo en el sentido de que los vínculos sostenidos entre las partes en los años 2007 a 2010 fueron de carácter transitorio o esporádico, por lo cual no se configuró, en dicho lapso, la prestación del servicio continua como requisito para el reconocimiento de una relación laboral.
Sin embargo, para la Procuraduría, en el periodo comprendido entre 2011 y 2012 sí se advirtió una vinculación sucesiva, en la cual las labores ejecutadas por al demandante estaban sometidas a las instrucciones del supervisor del contrato, hecho que permite concluir, en su criterio, no gozaba de la autonomía e independencia en sus labores.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.
Problemas jurídicos
En ese orden, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:
¿En el caso de la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios?
¿En el sub examine se demostró la configuración de la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios?
¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de algunos de los periodos contractuales sobre los cuales se configuró la relación laboral de la demandante y la reclamación administrativa y, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión?
Primer problema jurídico
¿En el caso de la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios?
La Subsección sostendrá la siguiente tesis: quien pretende que se declare la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones:
Carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa
Esta Subsección ha precisado que la vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199313. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]»
De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.
Ahora bien, en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum x xx xxx.
La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada.
Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula:
«Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.»
En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum x xx xxx, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Una vez definido lo anterior, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no acreditó fehacientemente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia de primer grado que negó las pretensiones. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación.
En conclusión: la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios, corresponde a la parte demandante.
Segundo problema jurídico
¿En el sub examine se demostró la configuración de la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios?
Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad
El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios:
«Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
[…]
3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala).
Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual14, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes15.
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.
Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura16 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal17.
Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica”, ratificó el “Protocolo de San Xxxxxxxx: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Xxxxxxxx, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo:
«[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.
2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.
Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;
[…]
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala)
Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador18 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo.
De allí que en el artículo 53 de la Constitución Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto:
«ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).
Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas anteriormente, el cual se desarrolla seguidamente.
Naturalización de la relación laboral
Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.19
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Extremos temporales de la relación en el sub lite
En virtud de los razonamientos esbozados, en el presente caso se observa conforme con la documentación obrante en el expediente que la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx prestó sus servicios como auxiliar de vacunación en la entidad demandada, de la siguiente forma:
N.º OPS |
Objeto |
Periodo |
Valor |
Folio |
0316/08 |
Suministrar actividades de apoyo como auxiliar de vacunación |
04/02/08 a 31/03/08 |
$1.596.150 ($798.075 mensual) |
61-62 |
1836/09 |
Prestar sus servicios como auxiliar de vacunación |
01/10/09 a 31/10/09 |
$900.000 |
50-51 |
2347/09 |
Ibidem |
03/11/09 a 31/12/09 |
$1.575.000 ($787.500 mensual) |
67-70 |
1051/10 |
Ibidem |
01/10/10 a 31/12/10 |
$2.025.000 ($675.000 mensual) |
76-78 |
0134/11 |
Ibidem |
03/01/11 a 31/03/11 |
$2.025.000 ($675.000 mensual) |
56-57 |
0543/11 |
Ibidem |
01/04/11 a 30/06/11 |
$2.025.000 ($675.000 mensual) |
54-55 |
0926/11 |
Ibidem |
01/07/11 a 31/10/11 |
$3.600.000 ($900.000 mensual) |
58-59 |
1301/11 |
Ibidem |
02/11/11 a 31/12/11 |
&1.800.000 ($900.000 mensual) |
52-53 |
0182/12 |
Ibidem |
03/01/12 a 30/06/12 |
$5.340.000 ($900.000 mensual) |
47-49 |
0463/12 |
Ibidem |
03/07/12 a 03/09/12 |
$1.800.000 ($900.000 mensual) |
73-75 |
0739/12 |
Ibidem |
04/09/12 a 03/10/12 |
$750.000 |
71-72 |
0929/12 |
Ibidem |
04/10/12 a 31/12/12 |
$2.175.000 ($750.000 mensual) |
142-144 |
De acuerdo con lo anterior, los contratos de prestación de servicios arrimados al proceso permiten advertir que la demandante prestó sus servicios al Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en los siguientes periodos:
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Ello al encontrar interrupciones de, al menos, un día, o hasta meses entre los distintos contratos de prestación de servicios, y sobre dichos periodos es que debe determinarse si existió, o no, la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada.
Por otra parte, la certificación expedida por la profesional universitaria xx xxxxxxx humano de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Los Remedios obrante a folio 117, si bien hace referencia a vinculaciones de la demandante con la entidad, entre otros, por los periodos comprendidos entre el 21 y el 28 xx xxxxx de 2007; del 2 xx xxxx al 31 de julio de 2007; del 1.º de octubre al 31 de diciembre de 2007; del 2 de enero al 31 de enero de 2008; del 1.º xx xxxxx al 30 xx xxxxx de 2008; del 6 de julio al 30 de septiembre de 2009, estos son lapsos no acreditados por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios.
Para el efecto, la Subsección estima que, sobre los tiempos relacionados en el párrafo anterior, no se allegaron los contratos o las órdenes de servicios, siendo estos el medio de prueba idóneo para acreditar la prestación del servicio, pues de la certificación no se puede determinar fehacientemente el objeto contractual, las actividades u obligaciones contractuales a cargo del contratista, la posibilidad de prestar el servicio a través de terceros o en lugares diferentes a la sede del contratante, la remuneración y la forma de pago, es decir, sin demostrar fehacientemente la existencia de una relación de carácter contractual adicional.
Ahora bien, la demandante adujo haber sido vinculada por el hospital demandado desde el 1.º xx xxxxx de 2007 hasta el 1.º de febrero de 2013, de forma continua e ininterrumpida, es decir, contrario a lo que consideró probado el tribunal quien negó las pretensiones al concluir de los medios probatorios allegados al proceso que la relación contractual fue ocasional por lo que no se rompió con el criterio de temporalidad, razón por la cual no se desacreditó la intención del hospital de vincular contractualmente a la demandante.
Frente a esta posición, la parte apelante manifestó su desacuerdo al considerar que la prueba testimonial era suficiente para encontrar acreditados los extremos temporales solicitados. Sin embargo, para la Subsección la declaración de los terceros no permite determinar fehacientemente cuáles fueron los extremos temporales de la relación contractual, efectivamente ejecutados por la demandante y diferentes a los acreditados con los contratos y las órdenes de prestación de servicios.
Para el efecto, la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien laboró en la entidad demandada entre los años 2007 y 2009 en el mismo cargo de la demandante, esto es, como auxiliar de vacunación, sostuvo respecto a los extremos temporales de la relación lo siguiente20:
«[…] Preguntado: ¿Sabe el motivo por el cual fue llamada a declarar? Contestó: Sí, pues sí sé. […] yo vengo a testificar que la compañera Xxxxxxx Xxxxxxx fue mi compañera de trabajo en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios. Ingresamos al hospital el 1.º de febrero de 2007 y yo renuncié en el 2009, […] 00 xx xxxxx xxx 0000 x xx xxxxxxxxx Xxxxxxx quedó laborando hasta el 1.º de febrero del 2013. […]»
La xxxxxx Xxxxxxx del Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, que laboró como auxiliar de enfermería en el Hospital Nuestra Señora de los Remedios entre el 1.º xx xxxxx de 2007 y hasta el año 2010, sostuvo21:
«[…] Preguntado: ¿Sabe usted los motivos por los que está usted declarando aquí en este despacho? Contestó: Sí […] ósea, sí sé porque yo hice parte también de ese grupo de trabajadoras con lo que le ocurrió a mi compañera acá, a la señora Somaira, a la cual conozco ya hace tiempo. Ingresamos un 1.º xx xxxxx del 2007 a hacer parte del área de vacunación del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios. Yo renuncié en el 2007, me vi obligada a renunciar, en el 2010, perdón, me vi obligada a renunciar por motivos de salud […] pero mi compañera Somaira, ella quedó ahí. Después me enteré que en el 2013 la habían sacado […] Preguntado: […] acaba usted de manifestar en su declaración anterior que la señora Xxxxxxx Xxxxxxx dejó de prestar su servicio en febrero de 2013 ¿me gustaría que le informe al despacho si le consta el día exacto en el cual dejó de laborar? Contestó: Pues el día exacto no, no me acuerdo el día exacto, pero si sé que fue en febrero del 2013 porque yo me encontré con ella y me dijo “no, si nosotras salimos”, incluso salió con otra joven que esta ahí afuera también, salieron juntas, pero el día exacto no, no lo recuerdo doctor. […] Preguntado: ¿Usted estuvo vinculada con una contratista, no con el hospital? Contestó: Pues a nosotros nos daban por órdenes de servicio con el hospital y ya después pasaron unas contratistas, una fue Xxxxxx Xxxx, [inentendible] limitada pero estábamos con el hospital también, por órdenes de servicio y todos los meses nos pasaban un documento que, por ejemplo, decía “queda sin contrato”, “el 30 se le vence su contrato” y así sucesivamente, y tengo entendido, por lo que la señora Somaira nos manifestó, últimamente ya no pasaban ni esos documentos, sino que de boca le dijeron “usted ya no trabaja aquí”, “usted no trabaja aquí” y las despidieron, que son a las dos que están allá afuera […]»
La señora Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, quien también laboró en la entidad de salud entre el 2007 y el 2013, afirmó22:
«[…] Preguntado: ¿Qué nos quiere informar al respecto? Contestó: La compañera Xxxxxxx, nosotras comenzamos a trabajar el 1.º xx xxxxx del 2007 y luego salimos, nos sacaron el 1.º de febrero, de enero de 2014, de 2013. No nos pasaron oficio ni nada sino que nos dijeron que ya no van a seguir trabajando. […] Preguntado: ¿A usted le consta si la señora Somaira estaba vinculada a esa cooperativa? Contestó: Sí estuvo. Somos compañeras de ahí de la cooperativa. Preguntado: ¿Ósea que ella no estaba vinculada con el hospital sino con la cooperativa? Contestó: Con el hospital también, ósea, el hospital le quedó debiendo cinco meses. Preguntado: ¿Tenían contrato de prestación de servicios con el hospital? Contestó: Eso, eran prestaciones de servicio. Preguntado: ¿Y con la cooperativa que usted menciona cuándo fue? Contestó: Eso fue en el dos mil […] se me ha olvidado. Preguntado: ¿Por cuánto periodo contrataban con esa cooperativa? Contestó: Duramos un año. Preguntado: ¿El último, el primero, el intermedio? Contestó: Nos quedaron debiendo cuatro meses. Preguntado: ¿Del último año? Contestó: Sí. […]»
De igual forma, la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien también laboró en el hospital entre el 2007 y el 2010, sostuvo23:
«[…] Preguntado: ¿Sabe usted el motivo por el cual fue llamada a rendir testimonio en el presente proceso? Contestó: Sí, una compañera me avisó para que le colaborara. Nosotras éramos compañeras, empezamos a trabajar desde el 2007, trabajamos en el Hospital Nuestra Señora de Los Remedios como auxiliares de vacunación. […] Preguntado: En su declaración anterior acaba usted de manifestar que la señora Somaira ingresó a laborar en abril de 2007 ¿me gustaría que le indique al despacho si le consta el día exacto? Contestó: El 1.º xx xxxxx de 2007. Preguntado: ¿Igualmente, indique al despacho si le consta la fecha en la cual la señora Xxxxxxx Xxxxxxx fue desvinculada del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios y si le consta cuál fue la causa del despido? Contestó: Yo salí primero que ella. A mi me sacaron primero que ella y ella quedó trabajando allá en el hospital cuando yo salí. […] Preguntado: ¿Durante qué tiempo se desempeñó la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en el hospital como vacunadora? Contestó: Nosotras entramos a laborar en el hospital el 1.º xx xxxxx del 2007, fui compañera de ella hasta el 2010, porque yo salí primero que ella […] Preguntado: ¿Ella siempre estuvo vinculada con el hospital o en alguna época estuvo vinculada con cooperativa? Contestó: Sí, nosotros trabajamos durante una época con cooperativa. Preguntado: ¿Cuánto tiempo duraron vinculadas con cooperativa? Contestó: Ahorita mismo no me acuerdo, pero sí tuvo, cuando ella salió creo que estaba vinculada con la cooperativa, yo creo que esa cooperativa fue después que yo salí. Cuando yo estaba había una cooperativa de Coopservimos, trabajábamos con esa cooperativa primero. Después cuando yo salí ellas pasaron a otra cooperativa, las que quedaron ahí. […]»
En ese sentido, de acuerdo con las manifestaciones de los testigos, si bien la mayoría son contestes en señalar que la demandante se vinculó con el Hospital Nuestra Señora de Los Remedios a partir del 1.º xx xxxxx de 2007, lo cierto es que estos no fueron responsivos, completos ni exactos en la forma en que se relacionaron la demandante y el ente hospitalario pues ninguna de las declarantes supo indicar con contundencia los periodos de contratación por orden de servicios y aquellos en los que presuntamente prestó sus servicios a través de cooperativas de trabajo o intermediarias laborales.
Aunado a ello, la Subsección advierte que entre el material probatorio allegado al proceso no obra medio de convicción alguno, distinto a la testimonial relacionada, que permita inferir la existencia de una relación con una cooperativa de trabajo asociado o empresa de tercerización laboral, por medio de la cual la demandante hubiese prestado sus servicios al ente de salud demandado, es más, ni siquiera en los supuestos fácticos de la demanda se hizo alusión a esta situación.
De acuerdo con lo anterior, si bien la demandante pretende el reconocimiento de una relación laboral sin solución de continuidad, lo cierto es que en el expediente no obra un medio de convicción que permita llegar a un grado de convencimiento acerca de la vinculación continua, sucesiva e ininterrumpida con la entidad demandada, directamente o a través de empresas de intermediación laboral, para lo cual se estima que, para la Subsección, los elementos de prueba idóneos para demostrar los extremos de la relación son los contratos u órdenes de prestación de servicios.
Colofón de lo anterior, la Corporación considera que, en caso de encontrar probados los elementos configurativos del contrato de trabajo, la relación laboral únicamente podrá declararse por los periodos efectivamente acreditados, estos son:
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Elementos de la relación laboral
Prestación personal del servicio
Para la Subsección, está demostrado que la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx prestó de forma personal sus servicios como auxiliar de vacunación en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Los Remedios, de acuerdo con los diferentes contratos de prestación de servicios aportados al proceso en los cuales se pactó que la demandante se obligaba a «[…] Garantizar la prestación del servicio contratado de forma personal […]», es decir, que debían ser prestados exclusivamente por la demandante y esta no podía delegar en terceros la ejecución de estos.
Remuneración o retribución por el servicio prestado
Frente a este elemento, advierte la Corporación que, en el presente asunto, si bien no se aportaron pruebas que permitan determinar que a la demandante se le cancelaron sus honorarios como remuneración por el servicio prestado, este se considera demostrado por cuanto se infiere de todos los contratos de prestación de servicios que entre contratante y contratista se pactó el pago de estos en cuotas mensuales, motivo por el cual, la xxxxxx Xxxxxxx sí percibía una contraprestación por las actividades que desarrollaba.
Subordinación y dependencia continuada
Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.
En ese sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula:
«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:
[…]
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala).
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó:
«[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»24
Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto de la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
Respecto al elemento en cita, la prueba testimonial obrante en el proceso no es demostrativa de la subordinación de la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx frente de la entidad contratante, es decir, de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Los Remedios, de acuerdo con las siguientes razones:
En primer lugar, como se indicó en el acápite relativo a los extremos temporales de la vinculación de la demandante, se advirtió que solo la testigo Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx manifestó haber laborado para el ente hospitalario hasta el año 2013, al afirmar que ambas, tanto testigo como demandante habían sido «sacadas» el 1.º de febrero de 2013, mientras que las demás fueron claras en sostener que se habían desvinculado entre el año 2009 y el 2010.
En efecto, se tiene que la declarante Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx afirmó haber renunciado el 15 de julio de 2009, a su vez que las señoras Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx sostuvieron que laboraron o prestaron sus servicios a la demandada hasta el año 2010.
Luego, como se anotó, la Corporación reitera que ninguna de las declaraciones fue completa, exacta y responsiva en cuanto a los extremos temporales de la vinculación de la demandante, situación que también se presenta para obtener elementos de sus repuestas para efectos de determinar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, quien laboró hasta el 2009 en el ente demandado, indicó25:
«[…] Preguntado: ¿Sabe el motivo por el cual fue llamada a declarar? Contestó: […] Fuimos compañeras, trabajábamos de 7:30 a 4:30 de la tarde […] Preguntado: ¿Indíquele al despacho quién era la persona que le indicaba o señalaba el horario a la señora Xxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: Pues con nosotros estaba la coordinadora jefe, la jefe Xxxxxx Xxxx que era la coordinadora de nosotros y estaba cuando eso el director Xxxxxx Xxxxxxxx, que él era el gerente del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios cuando nosotras laboramos en el hospital. […] Preguntado: ¿Indíquele al despacho si las herramientas y los elementos de trabajo de quién eran propiedad, del hospital o de la señora Xxxxxxx Xxxxxxx? Contestó: Pues, del hospital. […] Preguntado: ¿Sabe usted o recuerda cómo estaba conformada la planta de personal del hospital? Contestó: Pues no porque yo solamente me desempeñaba como auxiliar de vacunación y esa área queda a las afueras del Hospital del área adentro, no recuerdo más nada. Ya ahí, solamente recuerdo que mi área era ahí ósea esa era mi área de trabajo y de mi compañera Somaira. Preguntado: ¿Trabajaban solamente ustedes dos en esa unidad? Contestó: Sí, trabajábamos nosotras ahí, Somaira y el resto de compañeras, pero Somaira aparte de que también trabajaba como auxiliar de vacunación fuera, nosotros trabajábamos en campo y también trabajábamos dentro del hospital, ella también trabajaba, se desempeñaba en sala de maternidad a vacunar a los niños recién nacidos y también trabajaba dentro del área de vacunación. Ella trabajaba incluso los sábados y domingos también trabajaba. Preguntado: ¿Por qué? Contestó: Porque eso no lo exigía a nosotros vacunación, ósea, la coordinadora nos iba rotando por vacunadoras y esos eran los dos días que nosotros teníamos disponible porque de lunes a viernes laborábamos y los sábados y los domingos nos dejaban una compañera y después a la otra para que trabajáramos en las horas de la mañana incluso hasta a veces en la tarde a esperar a las mujeres que tuvieran parto, inmediatamente colocarles las vacunas a los recién nacidos, para que no se perdieran esas vacunas ahí, para no perder las vacunas de los recién nacidos porque muchas veces había partos sábado y les daban salida entonces inmediatamente capturábamos al recién nacido pero esa parte la tomó más que todo ella después que salí yo del hospital. […]»
La xxxxxx Xxxxxxx del Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, sostuvo26:
«[…] Preguntado: ¿Sabe usted los motivos por los que está usted declarando aquí en este despacho? Contestó: […] Ella manejaba un horario muy distinto al mío, ella trabajaba los sábados en un horario de 2 a 5 de la tarde y los días de lunes a viernes manejaba lo que era en el día. Trabajaba de 7 de la mañana a 4 de la tarde, eso es lo que yo más o menos puedo decirle. […] Preguntado: ¿Precísele al despacho si las herramientas que usaba la señora Xxxxxxx Xxxxxxx para el ejercicio de sus labores eran de su propiedad o eran del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios? Contestó: Del hospital. […]»
De igual forma, la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, sostuvo27:
«[…] Preguntado: ¿Cuántas compañeras eran? Contestó: Éramos bastantes, éramos casi 20 compañeras, en ese entonces éramos bastantes, ahorita mismo no me acuerdo pero éramos bastantes. Preguntado: ¿En qué horario se desempeñaban ustedes y cómo era la forma de organizar el trabajo? Contestó: Nosotras trabajábamos de 7 a 5 de la tarde, por lo menos yo me quedaba ahí en el cuarto frío y ellas salían a vacunar. […] Preguntado: ¿Quién era la persona a la cual la señora Somaira le tenía que rendir informes acerca de las actividades que realizaba? ¿Quién era su jefe inmediato? Contestó: Su jefe inmediato era la jefe Xxxxxx Xxxx y ahí estaba la coordinadora Xxx Xxxxxx […] Preguntado: ¿Ella tenía que cumplir algún horario o podía realizar su actividad? Contestó: No, había que cumplir horario. Ella de lunes a viernes era de 1 a 4 y los festivos eran de 7 a 5, de 1 a 5 y los festivos xxxx xx 0 x 0 xx xx xxxxx. […]»
Finalmente, la señora Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, quien, como se indicó, laboró con la demandante hasta el año 2013, afirmó28:
«[…] Preguntado: ¿Ya que usted manifiesta que la señora Xxxxxxx Xxxxxxx ingresó a laborar el 1.º xx xxxxx de 2007 y salió el 1.º de febrero de 2013 precísele al despacho, si le consta lógicamente el cargo que ella ocupó durante dicho periodo? Contestó: El cargo era auxiliar de vacunación, ella vacunaba los niños en la sala de maternidad de 1 a 5 de la tarde de lunes a viernes y los xxxxxxx, xxxxxxxx y festivos de 7 de la mañana a 3 de la tarde, en el área donde vacunaba a los recién nacidos. Por qué tenía que vacunarlos, porque esos niños ya se iban a casa y no volvían y no se les podía poner las vacunas que había que colocarle a los recién nacidos. […] Preguntado: ¿Indíquele al despacho si las herramientas que usaba la señora Xxxxxxx Xxxxxxx eran de su propiedad o del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios? Contestó: Del Hospital Nuestra Señora de Los Remedios. […]»
De acuerdo con las versiones de las testigos, la Subsección colige que estas únicamente concuerdan en que las herramientas o elementos para la prestación del servicio eran propiedad del hospital; y en el caso del superior o jefe inmediato aciertan en señalar que se trataba de la coordinadora jefe, la xxxxxx Xxxxxx Xxxx.
No obstante, los dichos de las testigos no guardan coincidencia en temas puntuales como la cantidad de personas que ejercían la misma función que la demandante o el horario de esta, pues, de un lado la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx afirmó que en esa área solo trabajaban ella y la demandante, mientras que por el otro, la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx sostuvo que eran casi 20.
En lo relacionado con el horario, tampoco hay claridad si el de la demandante era de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 4:30 p.m. como indicó la testigo Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; o si era de 7 a.m. a 4 p.m. de lunes a viernes y sábados de 2 p.m. a 5 p.m., tal como señaló Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx; o de lunes a viernes de 1 p.m. a 4 p.m. o 5 p.m. y los festivos de 7 a.m. a 4 p.m. o 5 p.m. como sostuvo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx; o finalmente, de 1 p.m. a 5 p.m. de lunes a viernes y de 7 a.m. a 3 p.m. los xxxxxxx, xxxxxxxx y festivos según afirmó la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
Dichas circunstancias no permiten darle plena credibilidad a las manifestaciones de las testigos porque cada una de ellas tiene una versión que riñe con la de las otras, además del hecho de que, a excepción de las señoras Xxxxx Xxxxxx Xxxxx quien manifestó no constarle la fecha de desvinculación de la demandante y de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx que prestó sus servicios hasta la misma fecha en que lo hizo la señora Xxxxxxx Xxxxxxx, las declaraciones de las otras dos generan sospecha a la Subsección pues, pese a su temprana finalización de los vínculos laborales o contractuales que tenían con la entidad demandada, hicieron referencia a situaciones posteriores sin poder explicar de dónde habían tenido conocimiento de estas, por lo que únicamente se puede inferir que no fueron testigos directos de estos supuestos fácticos sino que únicamente pueden ser consideradas como testigos de oídas.
Finalmente, para la Corporación la prueba testimonial practicada al interior del proceso no permite determinar en momento alguno la existencia del elemento subordinativo, porque, además de las falencias enunciadas, ninguna de las declarantes brindó elementos de juicio que llevaran a que el tribunal o esta Subsección encontrasen demostrado que la demandante estaba sometida a acatar las órdenes e instrucciones de un jefe o superior jerárquico, pues nótese que únicamente hicieron eco del nombre del jefe mas no la forma en que se daban las órdenes o las consecuencias de su desobedecimiento.
Tampoco existe claridad si la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx estaba compelida a cumplir un horario exigido y definido por el ente hospitalario, razón que puede dar lugar a inferir que lo que existía era una coordinación en los turnos en los que la demandante podía prestar su servicio.
Como se anotó, no existe ninguna prueba que permita determinar fehacientemente que la demandante recibía órdenes, tales como oficios, comunicados, correos electrónicos, memorandos o llamados de atención por su inobservancia, entre otros. Además, en el proceso tampoco obra un medio de convicción del cual se infiera que la demandante cumplía funciones idénticas a las que realizaba el personal de planta o que este fuera suficiente para llevar a cabo las actividades para las cuales fue contratada.
Quiere decir lo anterior, que la única prueba de la parte demandante para demostrar la existencia de una relación laboral se sustenta en el hecho de que los elementos, insumos o herramientas necesarias para la prestación eficiente del servicio eran propiedad de la institución de salud, situación que, para esta Corporación, es insuficiente.
Finalmente, para la Sala, la duración de los diferentes periodos contractuales no rompe con el criterio de temporalidad, característica de los contratos de prestación de servicios, ello porque, si bien la demandante fue vinculada entre 2011 y 2012 de forma casi ininterrumpida, no se puede desconocer que la ley autoriza esta forma de vinculación por los términos estrictamente indispensables, situación que no fue desvirtuada por quien tenía la carga de demostrar la configuración de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
Colofón de los razonamientos expuestos, para la Subsección no se logró demostrar fehacientemente la existencia de una relación de carácter legal y reglamentaria encubierta a través de órdenes o contratos de prestación de servicios pues no se acreditó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada.
En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró acreditar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.
Decisión de segunda instancia
De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Los Remedios, pero por las razones expuestas en esta providencia.
De la condena en costas
Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente29 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:
El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP30, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Corporación se abstendrá de condenar costas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, porque la parte demandada no intervino en esta instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de Los Remedios, pero por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo: Sin condena en costas en la segunda instancia.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa Justicia Siglo XXI.
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX
XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX
1 Folios 2 a 9.
2 Folios 2 a 3.
3 Folios 3 a 4.
4 Folios 99 a 101, y CD a folios 102.
5 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.
6 Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.
7 Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.
8 Folios 231 a 242.
9 Folios 245 a 252.
10 Folios 279 a 287.
11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»
13 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
[…]
3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»
14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 xx xxxxxx de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).
15 Ver sentencia C-614 de 2009.
16 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx contra el Municipio de Medellín (Antioquia).
17 Corte Constitucional C-614 de 2009.
18 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.»
«Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.»
19 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.
20 Testimonio grabado en audio obrante en CD a folio 167. Minutos 04:02 a 12:58.
21 Ídem. Minutos 13:10 a 21:57.
22 Ídem. Minutos 23:02 a 31:37.
23 Ídem. Minutos 31:40 a 41:08.
24 Magistrado ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
25 Testimonio grabado en audio obrante en CD a folio 167. Minutos 04:02 a 12:58.
26 Ídem. Minutos 13:10 a 21:57.
27 Ídem. Minutos 31:40 a 41:08.
28 Ídem. Minutos 23:02 a 31:37.
29 Al respecto ver sentencias de 7 xx xxxxx de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: Xxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y 1291-2014, Actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.
30 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»