OPINIÓN N.° 045-2007/GNP
OPINIÓN N.° 045-2007/GNP
Entidad: Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. (EGEMSA)
Asunto: Contratos bancarios y financieros
Referencia: Carta N.º 34-GAL-2006-EGEMSA
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado legal de la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. (EGEMSA), en lo sucesivo la Entidad, consulta sobre la correcta interpretación del numeral 2.3 del artículo 2º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en lo sucesivo la Ley).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
La Entidad solicita que se interpreten los alcances del literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley, el cual exceptúa del ámbito de aplicación de la Ley a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades del Estado.
2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley establece que ésta no es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances.
En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan.
Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, es la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar.
En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias.
Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras.
2.2 De otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado.
Al respecto, contrato financiero es el “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”.
La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”.
Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, que es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º 28112, define en su artículo 3º a las operaciones de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos.
Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley.
En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos de la Ley N.º 28563.
2.3 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondiente.
3. CONCLUSIONES
3.1 Las operaciones o contratos bancarios que las Entidades públicas podrán celebrar con Entidades bancarias y que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, son aquellas detalladas en la Ley N.º 26702 y en las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros.
Califican como contratos financieros aquellos acuerdos relativos a la ejecución de las operaciones de endeudamiento público señaladas en el artículo 3º de la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.
El arrendamiento financiero (leasing) se encuentra bajo el ámbito de la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de conformidad con el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del sector público para el año fiscal 2007.
Xxxxx Xxxxx, 23 xx xxxxx de 2007.
VVS/.
IMPORTANTE: Mediante la Opinión Nº 093-2011/DTN, el OSCE se apartó del criterio sobre el alcance y contenido de los “contratos financieros”, establecido en las Opiniones Nº 034-2009/DTN, Nº 012-2009/DOP, Nº 097-2008/DOP, Nº 096-2008/DOP, Nº 045-2007/GNP y Nº 088-2006/GNP.