CONSULTA

Subida del precio de la gasolina. Prórroga, revisión de precios y modificación del contrato.

CONSULTA

“Buenos días,

Se adjudicó el contrato a una pequeña empresa de Taxis de XX. Se le paga por viaje realizado. El precio del viaje se estimó con el precio de la gasolina que había en su día. El próximo junio correspondería la primera prórroga. Como la LCSP no permite la revisión de precios y el taxista ha dejado de tener el pequeño margen de beneficio que tenía, para no perjudicarle, habíamos pensando no ejecutar la prórroga y licitarlo nuevamente. Suponemos que este problema lo habrán tenido otros contratos de transporte.

Aunque somos conscientes que lo que correspondería sería una revisión de precios. Queríamos elevar la consulta si en este caso, donde la subida del precio de la gasolina es una parte importante del coste del servicio y es algo objetivo, se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10% (sería incluso algo menor).

O si consideráis que hay alguna otra opción contractual.

En caso que no lo veías posible, para la nueva licitación (aunque lo correcto debería ser permitir una revisión de precios asociándolo a la subida del precio de la gasolina), ¿pensáis que se puede prever una modificación de contrato (en ambos sentidos) en función del precio de la gasolina para que no vuelva a pasar lo mismo?

Muchas gracias y un saludo”.

RESPUESTA

Para resolver la citada consulta abordaremos los tres puntos a que se refiere la misma: la prórroga del contrato, la revisión de precios y la modificación del contrato.

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⮚ La prórroga del contrato

En relación con la prórroga de los contratos, hemos de traer x xxxxxxxx lo dispuesto en el Informe 11/2021, de 21 de octubre de 2021, del Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha (en adelante, JCC):

“(…) La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula con carácter general, y para los distintos tipos de contratos, la prórroga de los mismos en el artículo 29, resultando obligatoria para el contratista, una vez que haya sido acordada por el órgano de contratación. Así, indica el artículo 29.2 de la Ley:

“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario (…)”. (…)

No obstante, la obligatoriedad de la prórroga para el contratista se excepciona por la Ley en dos supuestos:

- La falta de preaviso por el órgano de contratación al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato o, en su caso, del mayor periodo fijado en el pliego.

- La demora de la Administración en el abono del precio por más de seis meses. (…)

Una vez que la prórroga se ha previsto en el pliego, el contratista estará obligado a llevarla a cabo en el caso de que el órgano de contratación decida continuar con el contrato una vez que haya expirado el periodo inicialmente previsto. (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, una vez que la prórroga se ha previsto en los pliegos, la facultad de acordarla o no corresponde al órgano de contratación, ya que la ejecución de la prórroga no depende de la voluntad de la contratista, sino del acuerdo expreso por parte del órgano de contratación, en los términos señalados por el citado artículo 29 de la LCSP.

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⮚ La revisión de precios

El artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) regula el precio de los contratos, indicando en su apartado 1 que “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)” Por su parte, el artículo 189 se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.

Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y xxxxxxx del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.

Así pues, una vez establecido el precio del contrato, y de conformidad con el principio del riesgo y xxxxxxx del contratista, aquél es invariable, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión de precios, en los términos establecidos en el artículo 103 de la LCSP. Pues bien, este artículo dispone en su apartado 1 que “Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo”, e indica en su apartado 2 los contratos que únicamente pueden ser objeto de revisión periódica y predeterminada de precios: los contratos de obra, los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, los contratos de suministro de energía y otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. El contrato a que se refiere la consultante no entra dentro de aquéllos a los que se refiere el artículo 103.2 de la LCSP, por lo que el pliego nunca podrá establecer la revisión de precios del contrato.

⮚ La modificación del contrato

Respecto a la consulta sobre si “se podría hacer uso del art. 205 de una modificación no prevista en el contrato y subir el precio del viaje con un máximo del 10%”, citar el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, del Pleno de la JCC. El citado informe, aludiendo a lo dispuesto por la Junta Consultiva de

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Contratación Pública del Estado, en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018, indica lo siguiente (el resaltado en negrita es nuestro):

“(…) la modificación del contrato, tanto en la Directiva como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. El artículo 203.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público así lo establece al señalar que “Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”

Desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta. Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado. (…)

Las anteriores consideraciones ya justifican sobradamente la conclusión de que la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.

De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y xxxxxxx de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos (…)”.

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Teniendo en cuenta lo precedente, este servicio considera que no podría llevarse a cabo la modificación que pretende la consultante en base a lo dispuesto en el artículo 205 de la LCSP, pues la subida del precio de la gasolina no tendría encaje entre los supuestos de modificación no prevista a que se refiere el citado artículo. Tampoco podría preverse en un futuro contrato, como modificación prevista en los pliegos, la posible subida de la gasolina pues ello supondría, tal y como ha quedado expuesto una revisión de precios encubierta; revisión que, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la LCSP, no cabría prever en los pliegos para la licitación de un nuevo contrato, como ya se ha indicado.

De acuerdo con lo expuesto, esa Gerencia ostenta la facultad de acordar o no la prórroga prevista en los pliegos o proceder a una nueva licitación, fijando el precio conforme a lo previsto en el artículo 102.3 de la LCSP: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. (…)”. En la licitación que, en su caso, se convoque, deberá tenerse en cuenta que en este tipo de contratos no es posible la revisión de precios, ni tampoco puede tener cabida la modificación del contrato vinculada a la subida de precios de la gasolina, como se ha señalado anteriormente.

Podrá tener acceso al contenido de los informes de la JCC citados, así como a otros emitidos por dicho órgano, a través del Portal de Contratación de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha, en el enlace: xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxx/0000.

Finalmente indicar que, sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la presente respuesta a la consulta planteada tiene carácter meramente informativo y en ningún caso resulta vinculante.

SERVICIO DE ASESORAMIENTO Y NORMALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN

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