Contract

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

STRABAG CONCAY

1 Amigable Componedor

(I) Solicitud: Le solicitamos amablemente a la ANI reconsiderar el alcance de la Sección 15.1(f) de la Parte General del Contrato con el fin de:

(a) Optar, como mínimo, por la misma fórmula de resolución de controversias que se utilizó para los contratos de la pnmera ola, fórmula que ya fue evaluada y conocida por los bancos finan dadores y las casas matrices de los sponsors y les resultó aceptable.

(b) Si lo previsto en el literal (a) anterior no fuera viable para la ANI, optar por una fórmula de de resolución de controversias similar a la que se estableció en el contrato de concesión de la APP ya adjudicada del Aeropuerto de Barranquilla. En virtud de esta fórmula, las partes podrán determinar, controversia por controversia, si se someten a un amigable componedor o a un tribunal de arbitramento. La decisión será tomada atendiendo Ea naturaleza de la controversia y su contenido técnioaffinanciero/legaL En ausencia de acuerdo entre las partes sobre el mecanismo de resolución de controversias que deberá emplearse en un caso concreto, la disputa deberá someterse a un tribunal de arbitramento.

") Sustentanción de la solicitud' (a) De acuerdo con el Contrato, las materias que serán sometidas al conocimiento del amigable componedor no se limitan a aspectos meramente técnicos. Todas esas materias, sin excepción, tendrán un contenido contractual y legal muy material ya que se tratará, por ejemplo, de determinar si se ha cumplido o no una obligación del contrato, si la actuación se ajusta o no a la ley aplicable, si se han cumplido o no ccn plazos previstos en el contrato. Si hay o no un plazo de cura y el mismo resulta razonable, etc,

(b) Teniendo en cuenta lo anterior, tas materias que se someterán al amigable componedor van a necesitar de análisis que, en muchas ocasiones, van a tener que ir más allá de los componentes técnicos y/o financieros del proyecto para caer en áreas xx xxxxx o binacional y legal

« Por lo anterior, es claro que excluir del ámbito del Derecho y la ley aplicable este tipo de análisis para someterlos al ámbito de le equidad, puede llevar a que se tomen decisiones [dentro de un marco desconocido para las parles ijo cual Las pondría en desventaja frente al ejercicio de su derecho de defensa), con pocos precedentes que permrían determinar tos eterTrerrtos que serán (ertrdos err cuenla ÍTC* tos amigables componedores y que no estarían sometidas a la doctrina jurisprudencial que existe en Colombia en materia de contratación estatal.]

* Es claro que en materia de contratación estatal, Ea jurisprudencia de las cortes coioJnbiarias es de la mayor importancia. Es en ella, en donde se han definido, por ejemplo, directrices sobre cómo restaurar el equilibrio económico de los contratos estatales, sobre cómo alocar las consecuencias de la matenalizacion de un nesgo imprevisto, los limites y et alcance del principio de confianza legitima en la administración, entre otras cosas. Unos amigables componedores que no estén obligados a fallar en Derecho no estarán obligados a seguir esos parámetros jurisprudenciales y tanto la ANl como los concesionarios quedarán sometidos a La más alta mcertidumbre sobre el sentido de las decisiones que tomaré un panel de

profesionales que acuden a la equidad. (c) El Objetivo de los mecanismos alternativos de resolución de controversias deberla ser que, como resultado de tos mismos, se plañeran «Jetones susceptibles de ser

"En cuanto a la figura del Amigable Componedor estipulada y desarrollada en la Sección 15.1 de la Parte General, se deben hacer las siguientes precisiones de cara a las observaciones hechas al respecto:

1. Frente a lo observado referente a que la decisión del amigable se había pactado debía emitirse en equidad, la Agencia ha revisado la observación y en Adenda al pliego se adoptarán los cambios que se han estimado pertinentes. 2. La obligatoriedad en el uso de la figura del Amigable Componedor encuentra un límite sustancial y un límite temporal:

- En cuanto al límite sustancial, a partir del párrafo introductorio del capítulo XV de la Parte General, así como de la sección 15.1 (a) del mismo documento, se evidencia que el panel de Amigables Componedores sólo tendrá competencia cuando quiera que i) las Partes no hayan decidido resolver directamente y en cualquier tiempo toda controversia patrimonial y conciliable entre ellas, surgida del Contrato de Concesión y ii) se trate exclusivamente, salvo acuerdo en contrario, de las controversias expresamente establecidas en el Contrato. Lo anterior implica que en cualquier otro evento que no se enmarque dentro de las dos situaciones antes descritas, las Partes pueden optar por dirimir sus controversias a través de cualquier otro medio consagrado por la Ley para el efecto.

- En cuanto al límite temporal, la sección 15.1 (e) (ii) de la Parte General establece que el panel de Amigables Componedores tendrá un plazo máximo de treinta (30) Días Hábiles para definir la controversia, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la formulación de la misma; vencido este plazo son decisión del panel, el mecanismo pierde competencia para resolver la controversia específica, la cual podrá ser sometida por cualquiera de las partes ante tribunal de arbitramento como se dispone en los numerales 15.2 y 15.3 siguientes.

3. Respecto de la unanimidad requerida, ésta condiciona que la decisión del panel de Amigables Componedores sea vinculante y de obligatorio cumplimiento para las Partes. En todo caso, de no cumplirse esta condición, cualquiera de estas podrá someter la disputa ante el Tribunal de Arbitramento. Por último, es importante recalcar que la forma en que está diseñado el mecanismo de Amigable Composición en el Contrato de Concesión busca garantizar eficiencia y efectividad en la solución de los conflictos suscitados en la ejecución contractual, considerando que su conformación y designación se surte al inicio de la ejecución del contrato y hasta la firma del Acta de Reversión del Contrato, por lo que al momento de presentarse la controversia específica ya se cuenta con el panel completo; así mismo, teniendo los amigables componedores la obligación de conocer en detalle las características del Contrato y sus Apéndices, las normas nacionales e internacional aplicables, así como los aspectos de la ejecución del contrato, sus modificaciones y cualquier otro aspecto relevante frente a su ejecución, aquellos son capaces de dar respuesta rápida e informada en los casos de su competencia. Por lo anteriormente expuesto, no se acoge la observación en los demás aspectos formulados.

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

ejecutadas Lo anterior con el fin de que la parte a favor de quien se falla, pueda proceder a ejecutar la decisión y, de ser el caso, a acudir a un proceso ejecutivo con et fin de solicitar que un juez de la República

(i) decrete medidas cautelares, de ser aplicables; y (ii) ordene el cumplimiento de la decisión. Para que esto suceda, será necesario que el pronunciamiento del amjgaole componedor constituya un titulo ejecutivo ya que, de lo contrario, la parte a favor de quien se falla no tendrá más que una transacción basada en equidad que Lo dejará abocado a iniciar un proceso declarativo con posterioridad a La obtención de la decisión del amigable componedor con el fin de obtener un título ejecutivo que le permita ejecutar a la parte condenada. Este objetivo no puede garantizarse, de ninguna manera, si los amigables componedores van a fallar en equidad y el panel estará compuesto, mayoritariamente. por profesionales de disciplinas diferentes al Derecho.(d) La Ley 1563 de 2012 es ciara en señalar que las decisiones de los amigables componedores son vinculantes, tienen efectos de transacción y hacen tránsito a cosa juzgada. Como es de su conocimiento, se traía de una norma de orden pubftco que rmpide que, contfáctuahnente, se pacte en coflírario. Las disposiciones de la Sección 15.1 de la Parte General del Contrato que señalan que, en ausencia de unanimidad entre los integrantes del panel, la decisión no será vinculante ni de obligatorio cumplimiento, implican de suyo un pacto en-contrario de la norma de orden público ya citada.• Consideramos que esas disposiciones podrían terminar causando que entre la ANI y los Concesionario existan procesos judiciales o arbítrales tendientes a debatir si la cláusula del amigable componedor es nula absolutamente o si, por el contrario, tiene validez.• Esto, sin duda, va a representar enormes trabas al intenor de la gestión contractual de estos importantes proyectos, puesto que el mecanismo alternativo de resolución de controversias que se supone eficaz y rápido, podría estar en tela de juicio.• No sobra advertir la complejidad que conllevará determinar sí hubo o no unanimidad en un fallo determinado en equidad. Habrá, sin duda, razonamientos abstractos y amplios en relación con los cuales podría llegar a haber matices que empanlanen la conclusión sobre si hubo o no unanimidad. Este margen se disminuye, significativamente, sí la decisión se toma en Derecho toda vez que el marco del análisis está predeterminado.• Todo lo anterior, sin entrar en deiailes, va a generar un enorme desgaste que tendrá para las partes iniciar un trámite ante el panel de amigables componedores {que, por supuesto, no deja der una recíamación), tramitar y defender ía. misma (que no dera de ser costoso y complejo), para que eventualmente no haya unanimidad y, en consecuencia, las partes deban iniciar un segundo proceso sobre la misma controversia e iniciar de ceros.• En conclusión, la Sección 15.1 del Contrato, prevé una solución que no resulta conveniente m para e! Concesionario, ni para la ANI, m tampoco para los prestamistas ni muerto menos para /os contratistas del EPC (que éstos últimos, se encuentran enfrentados a esperar y conocer la respuesta que se de bajo el contrato de concesión con el fin de poder solicitar y obtener un remedio equivalente bajo el contratoEPC).r,e) Teniendo en cuenta todo lo anterior, y resaltando que estos proyectos tienen un componente legal y contractual muy alio que requiere que, en ocasiones, la decisión sobre una controversia se tome en un foro como del de un tnbunai de arbitramento más que ante un foro alternativo compuesto por expertos como podría ser un panel de amigables componedores, la alternativa que planteó la ANI bajo el Contrato de

Concesión del Aeropuerto de Barranquea pretender aprovechar lo mejor de dos mundos en el sentido de que las partes tengan la opción de escoger que Tipo de justicia quieren para resolver cada una de las

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

controversias, en atención a la naturaleza, complejidad y valor de la misma.Para evftar que se someta a un amigable componedor una disputa que, dadas sus características particulares, debería ser decidida como parte de un proceso arbitral, las partes del Contrato deben tener un margen de elección sobre el mecanismo a emplear en cada caso de forma que tomen la decisión con base en la naturaleza propia de la disputa de que se trate. Asf, una disputa que sea eminentemente contable o técnica, por ejemplo, deberla ser sometida a un amigable componedor. Por el contrario, una disputa sobre un tema fegaí u obligacional de "alto impacto', asumiría uno que, para todas las partes (incluyendo a la ANI) la mejor opción sea un tribunal de arbitramento. No tiene mayor sentido, que las partes se sometan ab ¡xxxxx a un foro xx xxxxx técnico para una diversa gama de controversias, heterogénea por cierto.

STRABAG CONCAY

2. Acta de Entrega de la Infraestructura

(i) Soiicrtud; atentamente te soítcrtamos a ra ANf incorporar al Contrato Ib existencia del Acta de Entrega de la Infraestructura así como su función y tratamiento que se encuentra previsto en los contratos de concesión de la primera Ola de 4G.

(¡i) Sustentación de la solicitud:

(a) Si bien es cierto que el contrato de primera ola de 4G era claro en señalar que el concesionario no tenia derecho a dejar objeciones sobre el estado de la infreesíojctura, eJ acia de entrega de la infraestructura era el foro apropiado para que el concesionario pudiera garantizar que la infraestructura que se le entregaba coincidía con el inventario de activos de la concesión, con las coordenadas previstas en eL cuarto de datos de cada proyecto y era, en general, aquella infraestructura que debía entregársele (y no infraestnjctura adicional, por ejemplo).

Esto permitía, de alguna manera, que el concesionario pudiera enmarcar sus obligaciones y deberes sobre la infraestructura existente, incluyendo, el costo y alcance de las obligaciones de operación y mantenimiento tempranas que debía ejecutar durante la etapa de construcción y de ahí en adelante.

(b) Adicional mente, con el acta de entrega de la infraestructura se entregaba un inventario de los activos de la concesión preparado por la ANl. Este inventario era aquel acto que le permitía al Concesionario tener certeza sobre la infraestructura y les predios existentes que se le estaban entregando y con base en el cual el Concesionario podía refutar la entrega equivocada de bienes y activos que no deberían hacer parte de los activo* y bienes entregados.

De acuerdo con el Contrato, el inventario será elaborado por el Concesionario y no sera condición precederle para la entrega y recepción de la infraestructura Así. e¡ concesronano estará obligado a recibir xxxx xxxxxxxxxxx&xxx s?n tener un inventano de lo que recibe y sin tener la posibilidad de imputar aquellas cosas que se le entregan (no en cuanto a su estado sino en cuando a! listado de activos sobre los cuales deberá responder),

[c) En nuestra opinión la eliminación del Acta de Entrega de la Infraestructura desprotege innecesariamente al Concesionario de cualquier daño que pudiera llegar a ocurrir le a la infraestructura {v,gr. desastres

De conformidad con lo dispuesto en la sección 1.59 del Contrato Parte General “…La Entrega de la Infraestructura se someterá al contenido de las resoluciones y demás actos expedidos por las Autoridades Estatales.”, lo cual permite identificar la infraestructura objeto a entregar, y resuelve las dificultades antedichas en su observación. Asimismo, dicha sección establece que “ Ni al momento de la Entrega de la Infraestructura ni en momento alguno de la ejecución del Contrato, el Concesionario podrá incluir reserva, condicionamiento, objeción u observación alguna relacionada con el estado de la infraestructura entregada, en tanto es obligación del Concesionario recibirla en el estado en que se encuentre Por último, la Entidad con el fin de garantizar la eficiencia y adecuada ejecución del contrato estableció la Orden de Inicio, en virtud de los principios que rigen la contratación administrativa. En ese orden de ideas no se acepta su observación

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

naturales) en el periodo de tiempo que se comprende entre el proceso licitatono y el acta de inicio. Con la eliminación mencionada se estaría dilatando al fecha de entrega de la infraestructura y, en consecuencia, el Concesionario estaría enfrentado a un escenario en cual (i) la infraestructura no le ha sido entregada y, en esa medida, no la puede protegen 0>) tendrá que responder, en últimas, por los deteriores que le acunan a

la infraestructura a p€sar de que durante ese periodo no podía protegerla.

STRABAG CONCAY

3 Garantías del Contrato

El Contrato de Concesión prevé que el Concesionario deberá otorgar una serie de amparos para cada una de las Etapas en las que se divide el plazo del Contrato, a saber (i) Etapa PreoperatJva, fu] Etapa de Operación y Mantenimiento y [iii) Etapa de Reversión. No obstante lo anterior, al revisar el Contrato se evidencia que la denominada Etapa Preoperativa se encuentra divida realmente en das (2) Fases claramente diferenciadas (Fase de Preconstrucción y Fase de Construcción), lo cual debería tener por efecto la posibilidad para el concesionario de otorgar los amparos del Contrato de Concesión divididos en cada una de esas Fases (Preconstrucción y Construcción) y no para la Etapa Preoperativa en su totalidad.Sobre este punto en particular, conviene poner de presente que en iodos fos contratos de concesión adjudrcados por la ANI en la primera ola. se dio aplicación a la interpretación antes mencionada, al establecerse la obligación en cabeza del concesionario de otorgar los diferentes amparos del contrato de concesión divididos en cada una de las fases y etapas del contrato (es decir, para la Fase de Preconstrucción, Fase de Construcción, Etapa de Operación y Mantenimiento y Etapa de Reversión).La división de los amparos del Contrato en las cuatro (4) fases o etapas de ejecución antes mencionadas resulta absolutamente razonable si se tiene- en cuenta que los riesgos, obligaciones y la extensión de ia Fase de Preconstrucción son totalmente diferentes a los de la Fase de Construcción, por lo que no son cJaras las razones por las cuales la ANI plantea la unión o consolidación en un solo amparo de dos Fases tan claramente diferenciadas.Valga la pena resaltar que el establecimiento de un solo amparo para la Fase Preoperativa tiene enormes implicaciones frente al valor de los amparos (los cuales resultan significativamente mayores a los que se observaron en las concesiones viales de la primera ola) y trente a los cestos administrativos que para el concesionario implica extender garantías que cubran toda la Etapa Preoperativa, todo lo cual no resulta razonable y se aparta del precedente establecido por la ANI en los contratos que ya fueron adjudicados y suscritos por dicha entidad.En cualquier caso, no puede perderse de vista que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone con claridad que 'El Gobierno Nacional señalaré los criterios que seguirán tas entidades para la exigencia de garantías. Sas dases y niveles xx xxxxxx de los nesgas de los contratos, asi como Sos casos en que por las características v complejidad del contrato a celebran la garantía pueda Ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectiva contrato". (Negrillas y subrayas por fuera del texto), por lo que es claro que la ley permite la división de las garantías en tas diversas etapas o fases de/ contrato, tomando en consideración tas riesgos de cada una de tales etapas o fases.Más aún, en desarrollo de la disposición antes citada, ei articulo 112 del Decreto 1510 de 2013 prevé que la garantía d» cobertura del Riesgo as indivisible. Sin embargo, en los contratos con yrt P/JM mayor s cinco Í5> años tes garantías

Queden cubrir los Riesgos de 'a Etapg dei Contrato o del Período ContrsctuaL de acuerdo can lo previsto en el contrata. (...) La Entidad Estalai debe exigir una garantía independiente pora cada Etapa deí Contrata o

Cuando las fases de pre construcción y construcción en conjunto tienen una duración inferior a los 5 años, se prefiere la suscripción de una sola garantía, haciendo las estimaciones y cálculos sobre la base de sumar las obligaciones respectivas y de esta manera conjurar las dificultades que se derivan de la posibilidad de tener dos garantes distintos, uno en la fase de pre construcción que incluye obligaciones de diseño y otro en la fase de construcción que incluye obligaciones de desarrollo y construcción de los diseños.

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA	RESPUESTA ANI
		cada Período Contractual o cada unidad funcional en ei caso de tas Asociaciones Público-Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo* [Negrillas y subrayas por fuera del texto). Así pues, no cabe duda que la interpretación fijada por la ANI en los contratos de concesión de la primera ola se encuentra respaldada por la ley vigente y, por lo mismo, no son claras las razones por las cuales dicha entidad decidió cambiar esta postura en el Contrato, aún cuando es evidente que la nueva redacción propuesta por la ANI tiene implicaciones negativas para los concesión a nos, quienes deberán asumir unos costos demasiado elevados para efectos de otorgar unas garantías que deberán cubrir dos (2) Fases del Contrato absolutamente independientes. Dicho lo anterior, solicitamos de manera respetuosa que la ANI adopte la redacción inicialmente propuesta en los contratos de concesión de la primera ola, en el sentido de permitir la división de los amparos en las cuatro (4) Fases y/o Etapas de eiecucíón deí Contrato (Fase de Preconstrucción, Construcción, Operación y Mantenimiento y Reversión), de conformidad con lo expresamente estajeado en la Jey aplicable.

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA		RESPUESTA ANI

			Aportes de capital La cifra solicitada en la licitación de S715.934 302.076 a precios de diciembre de 2013, es elevada y no guarda proporción respecto a los aportes de Equity exigidos por la ANI en oíros procesos licítatenos de la 4G, al comparar los valores de Equity requeridos respecto al valor del contrato, tal como se muestra en la tabla comparativa:
	STRABAG CONCAY			El monto total de los giros de equity establecidos en el Contrato Parte Especial del presente proceso se encuentra dentro de los lineamientos establecidos para los proyectos de Segunda Ola de Concesiones de 4G adicionalmente, el oferente debe tener en cuenta para su comparación, el total de los requerimientos de financiación entendido como deuda más capital ; habida consideración de proyectos que contienen unidades funcionales de tramos de túneles que alivian dichos requerimientos al existir aportes del Estado durante la etapa preoperativa.
			Como se puede observar en el proyecto Pasto Rumichaca, el monto exigido de equitv en relación al valor del contrato es el 31%, que es muy superior a los demás proyectos que se relacionan en el cuadro, e igualmente al comparar el Equity exigido respecto al valor del cierre financiero, se encuentra que este proyecto tiene La mayor exigencia del grupo analizado
			Por lo anterior se solicita reconsiderar el aporte de Equity a una proporción def 19%. esto es la suma de $ 463.225.554 236, que corresponde al promedio de los proyectos en comparación.
	STRABAG CONCAY	Patrimonio autónomo de deuda En la estructura del Contrato de Concesión, de acuerdo a todos los apartes que se relacionan a continuación, es claro que el Pafnmonio Autónomo de deuda es discrecional del concesionario. Definiciones- (a) 1.114 Patrimonio Autónomo; Es el patrimonio autónomo que deberá constituir el Concesionario mediante la celebración del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil con la Fiduciaria. El Patrimonio,Xxxxxxxx será el centro de imputación contable del Proyecto y por ío tanto lodos los hecbos económicos del Proyecto serán		La Entidad aclara que la constitución del Patrimonio Autónomo de Deuda es de carácter optativa por parte del concesionario tal como lo establece el Contrato Parte General en el numeral 3.13 (a).

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

contabilizados en dicho Patrimonio incluyendo pero sin limitarse a todos los ingresos y gastos del proyecto (subrayado y negrilla fuera del texto).

(b) 1 115 Patrimonio Autónorno-Deuda' Es el patrimonio autónomo que üopiá constituir eí Concesionario para tnstnsmentar el meca^smo al que se refiere el Apéndice Financiero 2, mecanismo que no es obligatorio para el Concesionario, (subrayado y negrilla fuera del texto). Capítulo 3

(a) 3.11 Desarrollo de Estructuras Financieras:

• (c) Con el fin de facilitar la consecución de Xxx recursos necesarios para el Proyecto, el Concesionario o la Fiduciaria podrán desarrollar cualesquiera otros esquemas financieros, tales como tituierización. emisión de bonos y sindicaciones, entre otros. Para estos efectos, ios derechos económicos a favor del Concesionario, derivados de este Contrato, podrán ser incondicionalmente cedidos a los Prestamistas, (subrayado y negrilla fuera del texto).

. (d) Cuando para la emisión de títulos dirigidos al mercado de capitales se utilice la cesión especial regulada en el Apéndice Financiero 2 podré hacerse a través del Patrimonio Xxxxx orno-Deuda a discreción del Concesionario.

(b) 3.13 El Patrimonio Autónomo. Generalidades

. (a) El Concesionario, actuando como fideicom¡tente, deberá incorporar un Patrimonio Autónomo a través de) cual se canalicen todos los activos y pasivos y en general se administren todos los recursos del Proyecto como requisito para ra suscnpcíón det Acta de inicio det presente Contrata A juicio del Concesionario y sus Prestamistas, se podrán constituir Patrimonios Xxxxx omos-Deuda^diferentes al Patrimonio Autónomo sobre los cuales recaerán ios mismos deberes y obligaciones de información previstos en el presente Contrato para el Patrimonio Autónomo, sin que se entienda como el mismo Patrimonio, (subrayado y negrilla tuera del texto)

Sin embargo en el Capitulo NI - Aspectos Económicos, en el numeral 3.7 se establece.

(a) (b) El Concesionario deberá financiar la ejecución del proyecto con recursos de patrimonio y recursos de deuda; estos últimos serán tomados por el Concesionario con los prestamistas y podran tener como garantía el contrato,

(...)".

Como se puede apreciar lo que se afirma en esta sección puede generar la confusión de que es el Concesionario quien debe endeudarse y en este conlleva necesariamente trente a los fínanciadores la necesidad de constituir un Patrimonio Autónomo de deuda, el cual como se vio en la secciones anteriores es discrecional del Concesionario. Como es importante hacer clandad sobre esta prerrogativa que se da al Concesionario en el contrata de Concesión, se solicita adecuar la redacción de la sección 3.7r rh), para que no se preste a confusión, cambiando el término 'tomados" por los que se utilizan en el numeral (a) de la misma sección respecto al Equity, donde se utilizan los términos "gestionar" y "obtener". No sobra mencionar que constituir otro

Patrimonio Autónomo conlleva mayores costos asociados a la Fiducia y al Gravamen a los Movimientos

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA	RESPUESTA ANI
		Financieros (GMF)
	STRABAG CONCAY	(iii) Variación NLlF En la sección 3.16 - (e), se establece que el Concesionario podrá solicitar a la AN\| que se le reconozca la diferencia por el mayor impuesto ae renta incurrido originado en la aplicación de las normas NÍIF y menciona que para el efecto se debe aplicar lo pertinente según lo dispuesto en la sección 7.2 -e- IV de la parte general del contrato. Sin embargo ai revisar dicfio numeraf, se encuenda que ef mismo nace neferencra aí procedimiento para cumplir con los pagos de los sobrecostos a cargo de la ANI por la gestión predial Se solicita por lo tanto hacer el ajuste respectivo en la redacción de la sección 7.2- (e)- IV, para que haga expresa mención de que ese procedimiento de pago también aplica para los valores que la ANI acepte girar como prestamos al concesionario por los mayores valores incurridos en el impuesto xx xxxxx xxxxx aplicación de las normas NHF	La Entidad se encuentra revisando la observación y de ser el caso introducirá mediante adenda las modificaciones que considere pertinentes.
	OHL	Teniendo en cuenta que en los documentos contractuales se hace referencia a la “concesión 34 Desarrollo Vial xx Xxxxxx S.A.-DEVINAR, bajo el contrato de concesión No.003 35 de 2006”, les agradecemos subir este documento al cuarto de dato.	El contrato N° 003 de 2006 suscrito con la concesión DEVINAR es de público conocimiento, por lo tanto de ser necesario acceder a la información del mismo, es posible dirigirse a las oficinas de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCRURA para suministrar las copias correspondientes.
	OHL	El km 0 de la concesión es en el puente internacional de Rumichaca, conforme indicado en el apéndice técnico 1. Favor confirmar que el puente per se está fuera del alcance de mantenimiento y rehabilitación de la concesión.	Los xxxxxxx xx Xxxxxxxxx están excluidos del alcance de operación y mantenimiento. En los diseños de referencia el punto PR 0 del tramo Rumichaca-Ipilaes, está situado por fuera del estribo oriental de ambos puentes existentes, lado Colombia.
	OHL	El borrador xxx xxxxxx anterior a la publicación xxx xxxxxx definitivo indicaba la necesidad de construcción de 7 túneles para que se cumpliera los parámetros de trazado. Estamos realizando estudios de diferentes alternativas, y en todas ellas encontramos la necesidad de ejecutar algún túnel. Habitualmente, en función del alto riesgo geológico que presenta la construcción de túneles, especialmente de cara a la escasa información geológica de que se dispone (i.e. sondeos), el riesgo se encuentra acotado contractualmente para este tipo de estructuras, y se establecen longitudes máximas por cada categoría xx xxxx a ejecutar, así como los tipos de soporte para cada una de estas categorías – y los precios unitarios asociados a la ejecución de estas obras. La falta de sondeos torna los riesgos en la ejecución de los túneles imprevisibles, y de consecuencias incalculables. Respetuosamente les pedimos que reconsideren incorporar dicha cobertura contractual para evitar dichos riesgos geológicos en la ejecución de los túneles, entendiendo que añadirán mucho valor al proyecto.	Los túneles que se incluyen en el proyecto de referencia son todos cortos y no se consideran determinantes del alcance de la infraestructura. Por tal motivo pueden ser modificados según las condiciones del Apéndice Técnico 1 para que el Concesionario optimice la solución de trazado y diseño geométrico, y no se designan como obras obligatorias. Por estos motivos la Agencia considera que hay suficientes condiciones de gestión del Concesionario para que el riesgo geológico sea completamente transferido y no se acepta la solicitud.
	OHL CONCESIONES	Solución de Controversias Capítulo XV. Tal como lo hemos manifestado y expresado en múltiples ocasiones, la cláusula de solución de controversias propuesta por la ANI, es inconveniente y contiene múltiples aspectos que atentan contra la confianza que el contrato debe brindar a los inversionistas, financiadores y proponentes.En especial, los	"En cuanto a la figura del Amigable Componedor estipulada y desarrollada en la Sección 15.1 de la Parte General, se deben hacer las siguientes precisiones de cara a las observaciones hechas al respecto: 1. Frente a lo observado referente a que la decisión del amigable se había pactado debía emitirse en equidad, la Agencia ha revisado la observación y en Adenda al pliego se adoptarán los cambios que se han

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

últimos cambios propuestos tienden un margen de incertidumbre que podría, en caso de no ser resuelto, convertirse en un “deal braker” para los proponentes. En primer lugar, encontramos a todas luces inconveniente y peligroso, ensayar una figura como lo es el Amigable Componedor en Equidad, en contratos tan importantes como los son los de 4G. Y consideramos que es peligroso considerar el alcance que puede tener una decisión adoptada en “equidad” por un panel que, en todos los casos, debería siempre ajustarse primero a la Ley y a los términos del Contrato para así analizar de manera objetiva lo que las Partes pactaron.

No basta afirmar, como lo ha hecho la ANI frente a las reiteradas preguntas e inquietudes que los proponentes han efectuado sobre este punto, que el Amigable Componedor tendrá como “marco” y límite las normas de orden público; no hacerlo, derivaría en decisiones contrarias al ordenamiento jurídico que a todas luces serían inconstitucionales e ilegales.Lo que es necesario es que todas las decisiones que se adopten en relación con las controversias que se presenten se tomen en Derecho y de acuerdo con lo establecido en el Contrato. Lo anterior, no solo porque lo que buscan las partes no es “equilibrar” cargas al momento de resolver controversias, en aplicación de los preceptos de la equidad, sino por el contrario, decidir de manera concreta y ajustada a la Ley y a los riesgos que cada Parte asume bajo el Contrato las controversias que se presenten. Un programa tan ambicioso como lo es el de 4G no puede mostrarles a los inversionistas, financiadores y proponentes que al momento de solucionar controversias, la Ley va a ser “interpretada” tomando como base los criterios de equidad de quien resuelve la controversia, pudiendo apartarse, en ocasiones, de lo que disponga la Ley y el mismo Contrato. En efecto, como lo ha señalado el Consejo de Estado, la decisión en equidad “(…) desecha la aplicación de reglas jurídicas concretas vigentes que rigen el caso sub iudice, para preferir el juicio personal sobre el institucional, que se representa en las normas y reglas vigentes, incluida la jurisprudencia en casos similares. De allí que la equidad desplaza al derecho positivo, y el juez se aleja de principio de la legalidad que también lo vincula, para actuar como dictador – en el caso concreto – de las reglas que deben o pueden resolver la controversia”.

Así, el mensaje que este mecanismo de solución de controversias envía a los interesados no es claro; por el contrario es ambiguo y genera miles de preguntas e inquietudes que minan la confianza de un programa de tal envergadura e importancia como lo es el de 4G. Responder, como en efecto lo ha hecho la ANI, que las decisiones del Amigable Componedor en Equidad no van a “apartarse” de Derecho porque estarán siempre dentro del marco de las normas sobre orden público, es confuso y conduce a error. Es cierto que la jurisprudencia ha fijado límites a las decisiones que se adopten en Equidad, sin embargo, no es menos cierto que la misma ha otorgado a dicho tipo de decisiones, un margen de mayor autonomía y subjetividad frente a la Ley que un proponente, inversionista y/o financiador no puede aceptar en este tipo de contratos. Se trata de inversiones cuantiosas, de contratos de “largo aliento” en donde uno de los principales riesgos que deben acotarse, es precisamente el de la incertidumbre e inseguridad jurídica. Lo anterior, de manera efectiva se mitiga, sujetando en todos los casos el Contrato y las decisiones que se adopten como consecuencia del mismo, al imperio riguroso de la Ley.

Por tanto, debe ser el “Derecho” la fuente y sustento de todas las decisiones que adopte un panel delegado por las partes para resolver las controversias, eliminándose de esta manera la inseguridad e incertidumbre

estimado pertinentes. 2. La obligatoriedad en el uso de la figura del Amigable Componedor encuentra un límite sustancial y un límite temporal:

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

que una decisión en Equidad puede tener. Nada más claro y objetivo que el apego riguroso a la Ley.

Por último, el hecho de que mecanismo de amigable composición no sea un proceso judicial no quiere decir que los amigables componedores no puedan aplicar la Ley y el Contrato para la solución de controversias. Por el contrario, las Partes pueden habilitar expresamente a los amigables componedores para aplicar la Ley y el Contrato en la solución de sus diferencias. Por otra parte, la cláusula bajo estudio cuenta con múltiples inconvenientes como a continuación se explica: • Respetuosamente consideramos que el uso de la figura del Amigable Componedor, no debe ser obligatoria tal como lo expresa el Contrato. Las partes deben tener la libertad de decidir, en cada caso particular, si someten la resolución de la controversia a la figura del Amigable Componedor o a Arbitraje. • Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que el procedimiento de toma de decisión por parte del Amigable Componedor, puede llevar a ineficiencias y a pérdida injustificada de recursos y tiempo. Al someterse la obligatoriedad de la decisión adoptada por el Amigable Componedor a unanimidad, esta figura puede convertirse un trámite, tedioso y costos, antes de llegar a arbitraje. Conforme todos los argumentos antes expuestos, a continuación, de manera respetuosa, proponemos una redacción de cláusula que consideramos se ajusta a los intereses y necesidades de las partes del Contrato de Concesión: “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Lo establecido en el presente capítulo no obsta para que las partes puedan resolver directamente toda controversia patrimonial y conciliable entre ellas, surgida del presente Contrato en cualquier tiempo. A los mecanismos de solución de controversias se les aplicará lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y el Artículo 14 de la Ley 1682 de 2013. Amigable Componedor:a) De conformidad con lo previsto en los Artículos 59 a 61 de la Ley 1563 de 2012, las Partes de común acuerdo podrán someter a decisión de un Panel de Amigable Composición cualquier controversia contractual de libre disposición relacionada con este Contrato, según lo establecido en la presente Cláusula. b) Para todos los casos o asuntos en que en el presente Contrato se haga mención que serán resueltos o se acudirá a la Amigable Composición se entiende que dichas controversias se regularán conforme al presente capítulo, circunscribiendo su activación al mutuo acuerdo de las Partes. Si las Partes no convienen, en los términos señalados en el presente capítulo, acudir al mecanismo de Amigable Composición y se presente alguna controversia de aquellas en las que el Contrato establezca este mecanismo para la solución del mismo, las Partes podrán acudir a los demás mecanismos previstos en el Contrato y en la Ley. c) En el evento de que alguna de las Partes o las Partes en conjunto encuentren necesario someter alguna controversia contractual de libre disposición del presente Contrato al mecanismo de Amigable Composición deberá suscribirse entre las Partes documento en el que: i) se manifieste, relacione y justifique la voluntad bilateral de someter la controversia específica al mecanismo; ii) se efectúe la designación de común acuerdo de los profesionales que integrarán el Panel de Amigable Composición según el literal e) siguiente; y iii) se escoja el Centro que administrará y será la sede el panel de Amigable Composición. El centro escogido de común acuerdo por las Partes deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector de Infraestructura y Transporte. d) El panel de Amigable Composición estará integrado por tres (3) personas

naturales, seleccionadas de común acuerdo entre las Partes, a quienes corresponde resolver imparcialmente, con garantía de derecho fundamental al debido proceso, en especial, con relación a los

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

derechos de igualdad, publicidad, contradicción t defensa, con fuerza vinculante para las Partes, la o las controversias sometidas a su definición. En caso de no llegarse a un acuerdo en la designación de los amigables componedores el Centro escogido designará los amigables componedores por sorteo de acuerdo con su reglamento. e) Los amigables componedores deben ser ingenieros, economistas, administradores de empresas, abogados, o tener profesiones afines a las anteriores, con amplia trayectoria, reconocida experiencia e idoneidad, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 14 de la Ley 1682 de 2013. En todo caso, por lo menos uno (1) de los miembros del panel de Amigable Composición, debe ser abogado. El tipo de profesión que deberán tener los amigables componedores, podrá ser definido en cada caso por las Partes, según el tipo de controversias que resuelvan someter a su conocimiento.

f) A los amigables componedores les son aplicables las causales de impedimento y recusación establecidas en el Artículo 16 de la Ley 1563 de 2012 o en las normas que la modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, ninguno de ellos puede ser empleado o contratista del Concesionario, de quienes lo integren o de sus respectivos socios, ni funcionario o contratista de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, ni del Interventor. Tampoco pueden ser socios del Interventor, del Concesionario ni de cualquier empresa socia de éstos, ni estar vinculados por parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los funcionarios y empleados del nivel directivo de la ANI, del Ministerio de Transporte ni con el Concesionario, sus integrantes, los socios y administradores de uno y otros, los de las empresas matrices o subordinadas, con los empleados de dirección, confianza y manejo del Concesionario, del Interventor, o de los miembros o accionistas del uno y otro. g) Dentro de los dos (2) Días siguientes a su designación, los amigables componedores harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, y manifestarán en ella no tener ninguna inhabilidad o incompatibilidad de conformidad con lo exigido por la Ley Aplicable. Si durante el curso del Contrato se legare a establecer que alguno de los Amigables Componedores no reveló información que debía suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedará impedido, y así deberá declararlo, so pena de ser recusado. Caso en el cual el centro delegado por las Partes decidirá sobre la separación o continuidad del Amigable Componedor. En caso de sobrevenir un hecho que pudiere generar duda a alguna de las Partes sobre la independencia o imparcialidad del Amigable Componedor, éste deberá revelarlo a las partes sin demora. Si cualquiera de las Partes considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del miembro del Amigable Componedor, el centro decidirá sobre su separación o continuidad. h) El amigable componedor permanecerá activo desde el momento de la designación de sus miembros y hasta la fecha en que se suscriba el Acta de Reversión, término durante el cual sus integrantes estarán obligados – y así lo reconocerán expresamente al aceptar su designación – a conocer en detalle las características del Contrato de Concesión y de todos sus Apéndices, así como las normas nacionales e internacionales que sean aplicables. Igualmente, los miembros del Amigable Componedor estarán en la obligación de conocer detalladamente todos los aspectos de la ejecución del Contrato, sus modificaciones y cualquier otro aspecto relevante frente a su desarrollo, de

tal manera que estén en capacidad de dar una respuesta rápida e informada de todos los casos que se sometan a su conocimiento. A dichos efectos, las Partes estarán obligadas en todo momento de ejecución

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

contractual a enviar toda la información del contrato a los miembros del Amigable Componedor. Durante el periodo en que se ejerzan sus funciones, los integrantes del Amigable Componedor tendrán derecho a percibir remuneración, en los términos señalados en la Sección (d) siguiente.i) Alcance de las decisiones del panel de Amigable Composición:i. El trámite por medio del cual el panel de Amigable Composición defina sobre la controversia deberá basarse en los principios propios del debido proceso, y su decisión deberá fundamentarse en las pruebas o experticios válidamente obtenidos en el trámite, así como respectar la Ley Aplicable. El panel de Amigable Composición no podrá decidir en equidad y deberá decidir en derecho.i. El panel de amigable composición no tendrá competencia para conocer las controversias que se deriven del ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que goza la ANI.i. Las decisiones del panel de Amigable Composición se tomarán preferiblemente por unanimidad, pero a falta de ésta por la mayoría de sus miembros. Quien disienta de la decisión mayoritaria deberá expresar motivadamente las razones de su disenso. i. Al definir la controversia, el panel de Amigable Composición podrá interpretar el contenido del Contrato, pero en ningún caso podrá, con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar complementar o derogar el contenido del Contrato. i. El panel de Amigable Composición podrá en todo momento asesorarse de expertos o solicitar la práctica de pruebas periciales de acuerdo con la naturaleza de la controversia sometida a su conocimiento por las Partes. i. Las decisiones del panel de Amigable Composición que definan la controversia tienen el efecto propio de la transacción. Su control en sede de nulidad o recisión serán sometidas al conocimiento de un tribunal de arbitramento de acuerdo con lo señalado en la Cláusulas 17.2 o 17.3 siguientes, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable.a) Remuneración de los amigables componedor:(i) El valor de los derechos por gastos administrativos para el Centro escogido y la remuneración por lo honorarios de los miembros del panel de Amigable Composición se hará con cargo a la Subcuenta “Amigable Componedor”, como se prevé en el Contrato. (i) La Fiduciaria de forma mensual remitirá a la ANI y al Concesionario la relación de los pagos realizados por concepto de la Amigable Composición. (i) Los honorarios de los miembros del panel de Amigable Composición se limitarán según el valor de las pretensiones o estimación razonada de la cuantía de la controversia, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de TRESCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (300 SMMLV) por

cada miembro. [Tabla No. 1] a) El Concesionario deberá efectuar los aportes a la Subcuenta “Amigable Componedor” que se señalan en el Apéndice 1 – Parte Especial. Esos recursos se destinarán al pago de honorarios de los miembros del panel de Amigable Composición y a los gastos administrativos del Centro escogido, así como a los gastos que demande cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias al que las Partes acuerden acudir en el momento en que una controversia se presente. a) Procedimiento para la Amigable Composición.

(i) El proceso de Amigable Composición se iniciará mediante la presentación conjunta ante el Centro que administrará el mecanismo de una solicitud de intervención del panel de Amigable Composición. Dicha solicitud deberá contener – por lo menos – los siguientes elementos:

1. Designación de los amigables componedores.

2. Descripción de los hechos que generaron la controversia entre las Partes.

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

3. Fijación de la controversia, identificando las posiciones de jurídicas, fácticas y probatorias de cada una de las Partes.

4. Solicitudes elevadas al panel de Amigable Composición.

5. Fundamentos técnicos, contables, financieros, contractuales y/o legales que apoyan las solicitudes.

6. Relación de pruebas aportadas o solicitadas al panel de Amigable Composición.

7. Documento de acuerdo de activación del mecanismo según lo acordado en el literal c) del presente aparte.

(i) Una vez recibida la solicitud, el Centro deberá notificar a los amigables componedores designados por las Partes, quienes deberán aceptar o rechazar su designación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del Centro.

(i) Una vez se firme la designación de los amigables componedores, los amigables componedores cuentan con un término de hasta diez (10) días hábiles para convocar y celebrar una Audiencia Preliminar, la cual cumplirá con el siguiente procedimiento:

1. Se instala formalmente el panel de Amigable Composición;

2. Los amigables componedores designan a uno de los miembros del panel de Amigable Composición como Presidente;

3. El panel de Amigable Composición fija un lugar o sede de notificaciones;

4. El panel de Amigable Composición fija la cuantía del litigio, para determinar el pago de los honorarios que se efectuará con cargo a la Subcuenta de “Amigable Componedor”.

5. Se presentan oralmente los resúmenes del caso, por cada una de las Partes.

6. El panel de Amigable Composición resuelve sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las Partes, determinando el periodo y término para la práctica de pruebas.

7. El panel de Amigable Composición puede decretar y ordenar pruebas de oficio.

(i) En desarrollo del periodo de pruebas, el panel de Amigable Composición podrá decretar y practicar audiencias.

(i) Agotado el periodo de pruebas, el panel de Amigable Composición citará a Audiencia de Conclusión, en la cual las Partes podrán manifestar sus posiciones luego del debate probatorio. A solicitud de las Partes, de mutuo acuerdo, se podrá prescindir de esta Audiencia.

(i) Finalizada la Audiencia de Conclusión, el panel de Amigable Composición fijará la Audiencia de Decisión, diligencia en la que se presentará oralmente en términos generales la decisión adoptada en el asunto, la cual deberá entregarse por escrito a cada una de las Partes.

(i) El panel de Amigable Composición contará con treinta (30) días calendario, contados desde el día siguiente a la Audiencia Preliminar señalada en el numeral (ii) de este literal, para efectos de adoptar su decisión, los cuales podrán ser prorrogados por otros treinta (30) días calendario más, según decisión del panel de Amigable Composición.

(i) Fuerza Vinculante. Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier procedimiento que el panel

de Amigable Composición efectúe relacionada con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas por el panel de Amigable Composición, como resultado del procedimiento de la amigable composición, tendrán

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

fuerza vinculante para las Partes y tendrán efectos transaccionales de acuerdo con la Ley Aplicable.

(i) El panel de Amigable Composición deberá informar a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la apertura de cada proceso de amigable composición, para efectos de lo previsto en el Artículo 49 de la Ley 1563 de 2012. De ser necesario, los términos anteriormente señalados podrán suspenderse para tal fin.

(i) El inicio del proceso de Amigable Composición no faculta a las Pates para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.

(a) De conformidad con lo previsto en el Artículo 61 de la Ley 1563 de 2012, que las partes podrán definir a su voluntad la forma de designación de los miembros del panel de Amigable Composición, así como el procedimiento que adelantará el panel, las Partes acuerdan que de común acuerdo se podrá revisar la viabilidad y conveniencia contractual de la figura de la amigable composición, así como proponer y acordar su modificación.

Arbitraje Nacional

(a) Se no se configuran los presupuestos señalados en el Artículo 62 de la ley 1563 de 2012, toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato o que guarde relación con el mismo, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el Artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(a) También serán de conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigable Composición, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable.

(a) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de Arbitraje y Conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El Centro escogido – por el Concesionario o por la ANI, según corresponda – deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(a) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuáles serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las Partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo, el Centro de Arbitraje escogido conforme a lo establecido en el literal (c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. En caso de tratarse del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el sorteo se hará de la lista A de árbitros de dicho Centro.

(a) Los árbitros decidirán en derecho.

(a) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.

[Tabla No. 2]

(a)El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos fruto de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(a) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizada o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Igualmente no podrá ser árbitro quien al momento de la designación sea coárbitro en los procesos que los apoderados de las Partes sean a su vez coárbitros o apoderados en aquellos procesos.

(a)El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los Artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al Tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados.

(a) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas personas jurídicas o naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.

(a) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato. ]

Arbitraje Internacional

(a) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato o que guarde relación con el mismo, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Internacional, de conformidad con lo previsto para el Arbitraje Internacional en el Ley 1563 de 2012 y las reglas que a continuación se establecen. (a)También serán sometidas a su conocimiento las decisiones definitivas del amigable componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable.

(a) El arbitraje internacional será administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas

(International Center for Dispute Resolution de la American Arbitration Association), - ICDR – de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional, así como por los siguientes términos:

No.

Presenta la Observación

OBSERVACIÓN REALIZADA

RESPUESTA ANI

(i) La sede del arbitraje será Bogotá D.C., Colombia.

(i) El idioma del arbitraje será el español.

(i) La ley aplicable al Contrato será la ley colombiana vigente al momento de la celebración del Contrato.

(i) El número de árbitros será tres (3). El tribunal será designado de común acuerdo por las Partes con base en una lista elaborada por el ICDR quien tendrá en cuenta las observaciones de idoneidad y experiencia informadas por las Partes. En el evento en que las Partes no lleguen a un acuerdo el ICDR será el encargado de hacer la designación de todos los árbitros, de conformidad con su reglamento.

(i) Una vez presentada la solicitud de arbitraje por una de las Partes, la Parte convocante procederá a notificar adicionalmente a la Procuraduría General de la Nación quien podrá intervenir en el proceso por medio de sus agentes al igual que lo hace en el arbitraje local, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado colombiano, quien podrá intervenir en el proceso arbitral por medio de apoderado en representación de la ANI o como mero interviniente gozando en ese caso de las mismas facultades, los mismos derechos y garantías procesales y probatorias de las Partes.

(i) Los árbitros decidirán en derecho.

(I) Los honorarios del Tribunal de Arbitraje Internacional se limitarán a los mismos montos señalados en la Sección 17.2 f) de esta Parte General, salvo que las Partes acuerden modificar dichos montos.

(i) A los árbitros del Tribunal de Arbitramento Internacional se les aplicarán las mismas previsiones contenidas en la Sección 17.2 h) y al arbitramento internacional as previsiones contenidas en la Sección

17.2 i) del Contrato.

(a) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos, fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(a) Las partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas personas jurídicas o naturales que hayan presentado conjuntamente Oferta, en la medida que, dichos sujetos presentaron su consentimiento por referencia al momento de la Presentación de la Oferta.

(a) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.

Continuidad en la ejecución

Las intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellas obligaciones y/o actividades que de mutuo acuerdo se consideren necesarios para garantizar el éxito del Proyecto.”

OHL CONCESIONES

Respetuosamente le agradecemos a la ANI explique la razón de la eliminación del Acta de Entrega de la Infraestructura.

Este documento, junto con sus actividades conexas, son de fundamental importancia para el adecuado inicio del proyecto. Si la ANI, en una decisión desafortunada decisión eliminar, de igual manera, la obligatoriedad de la entrega de un inventario detallado al Concesionario, cómo se hará efectiva la entrega de

Infraestructura ni en momento alguno de la ejecución del Contrato, el Concesionario podrá incluir reserva,

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA	RESPUESTA ANI
		los bienes, infraestructura, etc., de la cual el Concesionario se hará cargo? Como se evidencia en los proyectos de la primera ola de 4G, existían múltiples errores en lo que respecta a la infraestructura a entregar. En algunos casos, la misma no coincidía con la establecida en la información colgada en el cuarto de datos y que servía como referencia para el proponente. Una cosa es el deber de diligencia que tiene el proponente de cerciorarse sobre las condiciones del proyecto y otra muy distinta, que la información que entrega la ANI sea correcta. Resulta inaceptable que se le obligue al Concesionario, por ejemplo, a recibir infraestructura o tramos que no se encuentran debidamente en los estudios elaborados por la ANI, o sobre aquellos en los que exista controversia. Es totalmente distinto oponerse al estado de la infraestructura, aspecto regulado en el Contrato de Concesión, a cercenar el legítimo derecho del Concesionario a oponerse a recibir infraestructura que no haga parte del proyecto sobre la cual exista controversia, por un error en los diseños, en la información prevista, etc., no imputable al Concesionario. Por tanto, consideramos absolutamente perjudicial para el contrato y, por tanto, para el proyecto y sus partes, eliminar el requisito del Acta de Entrega de la Infraestructura así como la obligación, a cargo de la ANI, de elaborar un inventario detallado de la infraestructura a entregar de la cual sea propietario y/o titular. Esta decisión desafortunada traerá controversias complejas que deberán resolverse durante la ejecución contractual, atrasando, muy seguramente la misma.	condicionamiento, objeción u observación alguna relacionada con el estado de la infraestructura entregada, en tanto es obligación del Concesionario recibirla en el estado en que se encuentre. La Entrega de la Infraestructura en ningún caso implica la obligación por parte de la ANI de entregar los Predios correspondientes a las Fajas ni al Corredor del Proyecto ”Por consiguiente, la entidad no acepta su observación En conclusión, la debida diligencia previa a la presentación de la Oferta se convierte en una manifestación del principio de economía en la contratación pública, en la medida en que se establece con claridad, desde la Minuta contractual disponible en los proceso de selección, que el conocimiento precontractual del Proyecto por parte del Concesionario será el deber correlativo a la Entrega de la Infraestructura que realice la Agencia, sin perjuicio de que la ANI facilite toda la información disponible en su haber
	OHL CONCESIONES	Fuerza Mayor por Redes. Respetuosamente solicitamos la eliminación de la siguiente frase, incluida de manera desafortunada en la última versión del contrato Parte General: “(…) que no pudieron ser identificados en el inventario que debe realizar el Concesionario de conformidad con la Sección 8.2 (a) de esta Parte general siempre que la Interventoría certifique que la no identificación no es imputable al Concesionario.” No puede dejarse al arbitrio de la Interventoría definir si la no identificación de un red, que pueda dar lugar a una fuerza mayor, sea o no imputable al Concesionario. En adición, la Fuerza mayor sólo procede por la demora que pueda presentarse en el trámite de traslado, protección o reubicación de las redes ante lo cual, la no identificación en el inventario, en nada debe afectar la procedencia de la Fuerza Mayor. Si no se ha iniciado alguno de los trámites antes mencionados en relación con las redes, por causas imputables o no al Concesionario, en nada debe afectarse la procedencia de la Fuerza Mayor. Por todas las razones antes esbozadas, respetuosamente solicitamos se elimine la frase antes mencionada.	No se acepta su observación, en la medida que se requiere, para que opere una fuerza mayor, que no se por causas imputables al Concesionario, ya que der así, no estaríamos frente a la fuerza mayor si una situación de incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del concesionario. De otra parte, el Interventor, es un tercero externo, que deber brindar conceptos e informes objetivos a lo largo del proyecto, por lo cual a él es quien le compete revisar la actuación del Concesionario,a demás de su función de vigilancia y control.
	OHL CONCESIONES	Orden de Inicio. Respetuosamente solicitamos se elimine esta disposición la cual, resulta extraña, en un contrato bilateral y conmutativo. Esta nueva facultad discrecional, la cual no encuentra sustento en la Ley, ni tampoco es de aquellas denominadas “exorbitantes”, no tiene cabida en un contrato de concesión como el que se pretende celebrar. Un orden de inicio, como la planteada en la última versión del modelo de contrato de concesión, no solo no se ajusta a la bilateralidad y conmutatividad antes expresada, sino que en adición, no es otra cosa que un acto administrativo expedido en ejecución de un contrato de concesión. Por tanto, está sujeto al	La entidad con el fin de garantizar la eficiencia y adecuada ejecución del contrato estableció la Orden de Inicio, en virtud de los principios que rigen la contratación administrativa. Ahora bien, con la previsión y la regulación de la Orden de Inicio de forma complementaria al Acta de Inicio se busca dotar de herramientas a la ANI para evitar dilaciones injustificadas en el inicio de ejecución del Contrato por parte del Concesionario, señalándose un plazo perentorio de treinta (30) Días Hábiles para la suscripción del Acta de Inicio de común acuerdo, transcurridos los cuales podrá impartirse la Orden de Inicio. El mismo Contrato de Concesión es el sustento jurídico que faculta al Estado como contratante a dar lugar al

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA	RESPUESTA ANI
		cumplimiento de los preceptos establecidos en la Ley 1437 de 2011, siendo el mismo sujeto de ser recurrido e inclusive, demandado vía los mecanismos de control establecidos en dicha Ley.	inicio de la ejecución del contrato, sin que sea necesario el agotamiento del requisito de la suscripción bilateral del Acta de Inicio. El pacto de dicha facultad a cargo de una de las partes de la relación negocial no se encuentra prohibido por disposición legal alguna y, antes bien, constituye una disposición convencional válida y eficaz a la luz de las normas civiles y comerciales a las cuales remite expresamente el artículo 13 de la referida Ley 80 de 1993 para la regulación del negocio jurídico estatal, respecto de lo no contenido en las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Asimismo, con dicha facultad se desarrollan los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política y los fines de la contratación estatal señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.
	OHL CONCESIONES	VPIP. Definición Respetuosamente les agradecemos explicar la razón de la eliminación de la palabra “Ofrecida” de la definición que, el modelo de Contrato de Concesión, trae de VPIP.	Teniendo en cuenta que la Parte Especial recoge el valor ofrecido de VPIP, se actualizó la definición para indicar que allí se encuentra dicho valor
	OHL CONCESIONES	Acta de Inicio. Respetuosamente solicitamos se amplíe el plazo para suscripción del Acta de Inicio. Contar con un plazo de 30 Días Hábiles para cumplir con todos los requisitos para la suscripción de la misma es por completo insuficiente. En proyectos en donde existan tramos que se encuentren en operación, el plazo antes establecido es insuficiente y pondría al Concesionario en una situación de incumplimiento inminente. Agradecemos se revise, con detenimiento, este preocupante aspecto. En adición, la eliminación del requisito de haber designado a los miembros del panel de Amigable Composición, con anterioridad a la suscripción del Acta de Inicio, deja desprotegidos a las Partes del Contrato de Concesión, ante la ocurrencia de conflictos expresamente asignados a este panel que se presenten con anterioridad a la designación de dichos miembros. El Contrato de Concesión iniciaría su ejecución, sin contar con el mecanismo por este creado, para solucionar la mayoría de las controversias que se presenten.	No se acepta su observación. De acuerdo con la experiencia de la ANI, en un plazo de 30 días hábiles es posible cumplir con los requisitos establecidos para la suscripción del Acta de Inicio. De no suscribirse el Acta de inicio, podrá emitirse la Orden de Inicio, si se cumple los requisitos establecido en el Contrato Parte General. Adicionalmente, es pertinente aclarar que en atención a las gestiones propias del proceso de selección, de la adjudicación y de la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario -proponente y adjudicatario en los respectivos momentos de la licitación- cuenta con plazos adicionales para la realización de gestiones preparatorias para el cumplimiento oportuno y cabal de las condiciones para la suscripción del Acta de Inicio. Por último, las partes no se encuentran desprotegidas, en la medida que los mecanismos para la solución de controversias siguen vigentes en las estipulaciones contractuales y las partes pueden acudir a ellos cuando lo requieran
	OHL CONCESIONES	Procedimiento para la Toma de Posesión. Respetuosamente solicitamos a la ANI, explique la razón de recortar el plazo establecido para que los Prestamistas se pongan de acuerdo, para ejercer su derecho de Toma de Posesión. El término inicialmente planteado de 180 días, era ya de hecho corto para lograr un trámite tan importante como lo es lograr un acuerdo entre diversos Prestamistas. Pero ahora, la reducción del mismo a 90 días, resulta preocupante por ser el mismo absolutamente insuficiente para lograr dicho acuerdo. Por tanto, de manera respetuosa solicitamos, el mismo sea ampliado a por lo menos 200 Días.	Con el fin de evitar parálisis del contrato por un periodo largo de tiempo, la entidad a corto los tiempos, en miras de garantizar una adecuada prestación del servicio público.
	OHL CONCESIONES	Sección 7.2 (e) (v) Respetuosamente, solicitamos se vuelva a incluir la siguiente disposición, eliminada en la última versión del Contrato de Concesión: “De igual manera, si la ANI no reembolsa cualquiera de los montos aportados por el Concesionario, en cumplimiento de lo previsto en este Sección, con anterioridad a la causación de intereses xx xxxx de conformidad con la Sección 3.6, también se entenderá suspendida la obligación del Concesionario de seguir haciendo desembolsos por los montos que son a cargo de la ANI, hasta tanto la ANI reembolse, junto con	La entidad eliminó dicha disposición en la medida que es claro que si la entidad no ha aprobado la respectiva cuenta, que es antes de los desembolsos, el Concesionario no deberá seguir fondeando la respectiva cuenta. De otra parte, la disposición eliminada tenía un error de interpretación al hablar antes de la constitución en xxxx, en donde es claro que en ese periodo la entidad todavía no ha incumplido, pero decía la final que se debería pagar los valores adeudados junto con su xxxx, cuando todavía no se ha generado la xxxx., En esa medida, se dejó lo establecido en el primer párrafo de esta respuesta que es mucho más claro y es anterior a cualquier desembolso.

No.	Presenta la Observación	OBSERVACIÓN REALIZADA	RESPUESTA ANI
		sus intereses, la totalidad de los montos en xxxx.” Lo anterior, es de vital importancia ya que aunque el Concesionario puede aceptar financiar a la ANI en los sobrecostos que son a su cargo, no puede llegarse al extremo de que el Concesionario tenga que financiar obligaciones de la ANI, inclusive estando ésta incumpliendo con su obligación de reembolso, de manera ilimitada. Por tanto, de manera respetuosa, se incluya la redacción antes propuesta, la cual quedó en todos los contratos 4G de la primera ola. En caso de no aceptar esta propuesta, les agradecemos explicar la justificación de la eliminación.
	Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx – Fiduciaria de Occidente	De acuerdo a lo estipulado en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1467 de 2012, se estipula: “Las personas jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deberán contar entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital Privado deberán cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.” Teniendo en cuenta lo mencionado en el artículo 3 del decreto 1467 de 2012, se puede observar que dentro de la invitación a precalificar y pliego de condiciones se está estipulando lo solicitado en el mencionado artículo respecto a los requisitos que deben cumplir los fondos de capital privado para participar en esta fase de los procesos, sin embargo para el cierre financiero en las minutas de contrato parte general igualmente están limitando la participación de Fondos de Capital Privado de Colombia y el exterior en las condiciones del mencionado artículo, favor tener en cuenta que el artículo se refiere a la presentación de propuestas, sin embargo lo están aplicando hasta el cierre financiero limitando la participación de diferentes Fondos de Capital Privado que están dispuestos a financiar la infraestructura de nuestro país. Respetuosamente de acuerdo con lo anterior solicitamos sea revisada nuestra observación, pues independientemente de las inversiones y/o inversionistas que pueda tener el fondo de Capital Privado, es muy importante que puedan ingresar a financiar nuestra infraestructura, lo cual es punto clave que está requiriendo nuestro país para estos nuevos proyectos.	No es correcta su observación. El proceso de celebración y ejecución de un contrato estatal está dividido en etapas, sin que ello signifique que sean independientes, o que en cada una de ellas se fije criterios distintos para evaluar a determinado sujeto, en este caso los Fondos de Capital Privado. En esa medida, la ANI en la etapa precontractual (en la cual se presenta la propuesta) y en la etapa de ejecución contractual (la cual incluye el cierre financiero) evalúa y exige los mismos requisitos a los Fondos de Capital Privado, para mantener el principio de igualdad y transparencia a lo largo de todo el proceso contractual. Por lo tanto, la Entidad le solicita remitirse a lo establecido en el contrato Parte General numeral 3.8 subnumerales (a) y (d).
	GEMINIS CONSULTORES	Dando seguimiento a la observación realizada al proceso en donde por medio de la matriz de respuesta publicada el pasado 20 d marzo se me manifestó que la información cartográfica a la que se hacía referencia se encontraba en :" Esa información se encuentra en las siguientes carpetas del cuarto de datos:/Rumichaca pasto/VOL 8 ANALISIS PREDIAL/Rum Pedregal/ANEXO 14Afectación predial y/Rumichaca pasto/VOL 8 analisis predial/Pedregal Pasto/abierto/ANEXO 14 Afectación predial". Luego de revisar su respuesta me permito informarles muy respetuosamente que no se encuentra información de: linderos generales y planos prediales, tal como se indicó en la observación, en el armario de datos solo se encuentra información en formato pdf pero no muestra la información solicitada y mencionada en los índices.	La información que se encuentra en el CUARTO DE DATOS es la DISPONIBLE por parte de la entidad en el proceso de estructuración y es la que corresponde al alcance del proyecto en la etapa de FACTIBILIDAD.

Document Metadata

Contract

Document Metadata