EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA

EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA

XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXX

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTA FE DE BOGOTÁ D.C.

2000

EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA

XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXX

Trabajo de Grado para optar al título de Abogado.

Director XXXXXXX XXXXXXX XXX

Abogado Pontificia Universidad Javeriana Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO ÁREA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

SANTA FE DE BOGOTÁ D.C.

2000

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO POLÍTICO 2000

R.P. XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, S.J.

RECTOR

R.P. XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, S.J.

DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO

Xx. XXXXXXX XXXXX XXXXXX

DECANO ACADÉMICO

Dra. XXXXX XXXXXX XXXXX

SECRETARIA ACADÉMICA

Xx. XXXXX XXXXXXX XXXXXX

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

Dra. XXXX XXXXXX XXXXXX

COORDINADORA DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

TABLA DE CONTENIDO

Página

INTRODUCCIÓN

1. SERVICIOS PUBLICOS 1

1.1 CONCEPTO 1

1.2 ELEMENTOS 3

1.3 MODOS DE GESTIÓN 6

1.3.1 GESTION DIRECTA POR LA ADMINISTRACIÓN 6

1.3.2 GESTION INDIRECTA A TRAVES DE LOS PARTICULARES 7

1.4 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACION DE LOS 8

SERVICIOS PUBLICOS

1.5 CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS 11

2. EL CONTRATO DE CONCESION 14

2.1 NATURALEZA JURIDICA 15

2.2 CONCEPTO 20

2.3 CARACTERISTICAS 23

2.4 PARALELO CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS 27

2.5 LA CONCESION EN EL DERECHO COMPARADO 28

3. LA ACTIVIDAD PORTUARIA 34

3.1 LA GESTION DEL SERVICIO PUBLICO
PORTUARIO EN EL DERECHO COMPARADO	36
3.2 LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN COLOMBIA 3.3 MODOS DE GESTION DE LA ACTIVIDAD	40
PORTUARIA EN EL DERECHO COMPARADO	42
4. EL CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA	47
4.1 CONCEPTO	47
4.2 REGIMEN GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA	48
4.2.1 FORMACION DEL CONTRATO	48
4.2.1.1 ESTUDIOS PREVIOS	48
4.2.1.2 PROCEDIMIENTO	50
4.2.2 FORMALIZACION Y PERFECCIONAMIENTO	53
4.2.3 OBJETO DEL CONTRATO	54
4.2.4 PLAZO DEL CONTRATO	62
4.2.5 REGIMEN TARIFARIO	61
4.3 PARTES DEL CONTRATO	64
4.3.1 LA SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS	64
4.3.1.1 NATURALEZA JURIDICA	64
4.3.1.2 FUNCIONES	65

4.3.1.3 REGIMEN JURIDICO 67

4.3.1.4 DELIMITACION DE COMPETENCIAS

CON OTRAS ENTIDADES PUBLICAS 68

4.3.2 MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR

EL DECRETO 101 DEL 2000 71

4.3.3 SOCIEDADES PORTUARIAS 77

4.4 BIENES AFECTADOS AL SERVICIO 79

4.5 GARANTIAS 81

4.6 CLAUSULA PENAL PECUNIARIA 83

4.7 MULTAS 84

4.8 POTESTADES DE LA ADMINISTRACION 85

4.8.1 INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO 86

4.8.2 MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO 86

4.8.3 TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO 87

4.8.4 CADUCIDAD 88

4.8.5 RESCATE 89

4.8.6 REGIMEN SANCIONATORIO 91

4.8.7 DERECHO DE EXPROPIACION 92

4.9 TERMINACION Y LIQUIDACION UNILATERAL 93

4.10 REVERSION 94

5. CONCLUSIONES 96

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

La actividad portuaria, considerada como un servicio público, reviste gran importancia actual debido a su influencia en el comercio nacional e internacional, sobre todo en un país como Colombia que cuenta con una posición geográfica privilegiada para el desarrollo del comercio de cualquier país.

En sus inicios la actividad portuaria, fue ejercida directamente por el Gobierno Nacional, a través de la empresa Puertos de Colombia “ COLPUERTOS”, pero debido al mal manejo de sus funcionarios y a la deficiencia administrativa y operaria que registró este sector, el Estado decidió a través de la Ley 01 de 1991, otorgar a los particulares, por medio de contratos de concesión, el uso y la utilización en forma temporal de las zonas habilitadas para la construcción y rehabilitación de puertos.

Los contratos de concesión portuaria, actualmente, son celebrados entre la Administración Pública, a través de la Superintendencia General de Puertos y las sociedades portuarias, cumpliendo con las normas y reglamentaciones aplicables a cualquier contrato estatal.

Para la celebración de estos contratos, las sociedades portuarias, deben presentar ante la autoridad competente, una solicitud que debe contener los requisitos necesarios contenidos en la Ley 01 de 1991, estos requisitos son los que permiten evaluar cual es la propuesta más conveniente para proceder a la adjudicación del contrato. Los requisitos exigidos, son entre otros, el plazo, el objeto, el monto de la inversión, las modalidades de operación, etc. A su vez, se debe cumplir con el requisito de publicidad exigido por la ley, con el objeto de que se presenten las objeciones de las autoridades competentes, y de los terceros afectados, a la adjudicación del contrato.

Por otra parte, la autoridad competente, puede de forma oficiosa, ofrecer concesiones portuarias, con el fin de construir o rehabilitar puertos en los sitios que considere conveniente.

El contrato de concesión portuaria, es adjudicado mediante Resolución Motivada, y posteriormente se suscribe un contrato con todas las formalidades exigidas por la ley, entre la Administración Pública y el concesionario que es de obligatorio cumplimiento para las partes y ante terceros..

El contrato estatal de concesión del servicio público portuario, hasta la fecha ha contado con buenos resultados, que se reflejan, en la modernización del sector y en el mejoramiento de la productividad de los servicios portuarios.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 101 del 2000, dispuso, que a partir xx xxxxx de ese año, el contrato de concesión portuaria será celebrado entre el Ministerio de Transporte y las sociedades portuarias, y la Superintendencia General de Puertos, asumirá su vigilancia y control.

Este Decreto pretende dividir las funciones de inspección, vigilancia y control, propias de la naturaleza de la superintendencia, de las funciones de regulación y organización de la actividad portuaria, entre las que se encuentran la celebración de los contratos de concesión portuaria.

De esta manera, el Estado tiene en forma indirecta, a través de las funciones asignadas a los diferentes entes estatales, la facultad de garantizar a los administrados, la prestación regular, eficiente y continúa de los servicios públicos, necesarios para el desarrollo de la comunidad.

El presente trabajo, contiene cuatro capítulos, que tratan de explicar de una forma sencilla, el tema objeto de esta investigación. En el primer capítulo, se hará una breve referencia al tema de los servicios públicos, sus características, principios, modos de gestión, etc, por ser considerada la actividad portuaria como un servicio público, lo que determina que debe ser prestada de una forma eficiente, regular y continúa. El segundo capítulo, trata de manera general el tratamiento otorgado al contrato de concesión, explicando su concepto, naturaleza jurídica y características. En el tercer capítulo, se tratará la actividad portuaria, su importancia, y el régimen aplicable en Colombia y en otros países. Por último, se explicará detalladamente el régimen del contrato estatal de concesión portuaria, aplicado en Colombia, teniendo en cuenta los aspectos que rodean este tipo de contratación.

Es pertinente señalar, que para la elaboración y desarrollo del presente trabajo, se ha contado con un obstáculo, que es la poca bibliografía existente acerca del contrato de concesión portuaria, toda vez que pese a la importación del tema, son escasos los autores que se han preocupado por el mismo, razón por la cual, ha sido necesario realizar una exhaustiva investigación, para encontrar todas las fuentes que permitan el adecuado desarrollo de este tema. Por consiguiente, el objeto de esta investigación es contribuir en la elaboración de futuros estudios que se realicen sobre la materia.

1. SERVICIOS PUBLICOS

El concepto de servicio público ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de la jurisprudencia a través de los años. Diferentes nociones se han esbozado acerca de este tema que ha evolucionado desde la concepción clásica de equiparar el servicio público al Derecho Público, hasta la tesis mode rna que lo considera institución general del Derecho Administrativo inherente a los fines del Estado, sin tenerse hasta el momento una concepción jurídica bien elaborada debido a la vaguedad y complejidad de este concepto.

No obstante, es necesario hacer una breve referencia a este tema, toda vez que el contrato de concesión objeto de esta investigación, encuentra su origen en la consideración de la actividad portuaria, como un servicio público.

1.1 CONCEPTO

La expresión servicios públicos proviene de España, la corona española la usaba en algunos de sus documentos, pero sólo a comienzos del siglo XX, comienza a adquirir importancia en nuestro país debido a la influencia de los autores Xxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxx, que fueron los exponentes más importantes de la teoría clásica del servicio público1

Para Xxxx Xxxxxx:

" [...] servicio público es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y f iscalizado por los gobernantes, por ser

indispensable a la realización y al desenvolvimiento de l a interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser

1 XXXXXXXX MEJ A, Xxxx. El Derecho de los Servicios Públicos. Santa Fe de Bogotá. Derecho Vigente, 1999. Pág. 4

asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante[...]” 2

Para este autor, la importancia de los servicios públicos, se basa en que contienen el elemento fundamental del Estado moderno, que es esencialmente el concepto de cierta función social radicada en cabeza de los gobernantes, materializada a través de la prestación eficiente de dichos servicios públicos a los gobernados.3

Para Jèze:

“[...] son única y exclus ivamente servicios públicos las necesidades de interés general que los gobernantes de un país dado y en un momento dado, han decidido satisfacer por el procedimiento del servicio público. Basta considerar la intención de los gobernantes [...] [...] los age ntes públicos cumplen con su deber, no para complacer a sus jefes, sino para asegurar el funcionamiento regular y continúo del servicio público. El funcionamiento regular y continúo del servicio público, es pues, la idea que siempre debe inspirar la activi dad de los agentes públicos [...]” 4

La teoría clásica del servicio público era una análisis de las obligaciones de los gobernantes, que debían satisfacer los intereses generales de los gobernados. El problema que se presentó fue determinar cuales actividades se podían considerar efectivamente como de interés general, concepto que también fue objeto de múltiples pronunciamientos, que se analizaran más adelante.

Esta noción de servicio público, dominó la doctrina hasta los años cincuenta. Posteriormente aparece la tesis del Estado interventor, aumentando el Estado su campo de acción con el objeto de satisfacer las necesidades de la comunidad y mejorar su calidad de vida.

Es en esta etapa donde se permite la intervención de los particulares en la prestación de los servicios, porque el Estado no cuenta muchas veces

2 XXXXXX, Xxxx. Las Transformaciones del Derecho, público y privado. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L. 1975. Pág. 40

3 Ibíd,. Xxx. 00

0 XXXX, Xxxxxx. Principios Generales del Derecho Administrativo, vol. II. Buenos Aires. Xxxxxxx, 1949. Pág. 13

con los recursos técnicos y financieros para la gestión eficiente de los mismos. Se rompe así, la tesis clásica del servicio público, y lo convierte en elemento y actividades destinadas a satisfacer las necesidades públicas, que ya no sólo deben ser prestadas por los gobernantes, sino que también lo pueden hacer los particulares bajo el control y vigilancia de la Administración Pública.

La dicotomía que se presenta al establecer que los servicios públicos también pueden ser prestados por los particulares, que la actividad no es exclusiva del Estado y que por consiguiente el juez competente de la Administración Pública también puede ser el de los particulares, sin dejar de ser Administración, es una de las causales principales que llevó a la crisis de la teoría del servicio público, como fundamento del Derecho Administrativo5

Por otra parte, no existe un criterio único para considerar determinada actividad como de servicio público, debido al aumento de la población y a que cada día son más las necesidades que demanda la comunidad. Al respecto Xxxxx xx Xxxxxxxxx señaló:

“[...] El campo del servicio público varía según las épocas y los conceptos de los hombres sobre el poder; no existe servicio públ ico por naturaleza. El Estado podrá juzgar oportuno convertir en servicio público una necesidad que más tarde podría dejar a la iniciativa privada. [...] ” 6

Es decir, que no existen servicios públicos per se, sino que varían de acuerdo a la época, los fines de la Administración Pública y al poder del Estado sobre la población.

En este orden de ideas, podemos señalar que los servicios públicos son aquellas actividades, clasificadas como tal, que hacen parte de los fines del Estado, cuya finalidad es la satisfacción de necesidades colectivas, que pueden ser prestados por la Administración Pública o por los particulares bajo el control de la primera.

5 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 11

6 DE XXXXXXXXX, Xxxxx. Manual de Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis, 1984. Pág. 21

1.2 ELEMENTOS

Diferentes enumeraciones se han presentado acerca de los elementos fundamentales de los servicios públicos.

• Deben suministrarse a todos los habitantes, la actividad debe ser de interés general de forma tal que de no suplirse traiga un gran riesgo para el conglomerado social.

Es importante definir en este punto que se entiende por interés general, toda vez que no se puede afirmar de manera tajante, que este se refiere a aquellas necesidades que cobijan a la totalidad de la población, en contraposición al interés particular, que está encaminado a la satisfacción de un solo individuo.

La noción de interés general ha sido vaga y difusa, por lo tanto no se tiene un concepto homogéneo de las actividades que puedan ser consideradas como tal. Lo único cierto es que se trata de una condición necesaria pero no suficiente para considerar una actividad como servicio público, es necesaria porque es lo que anima y justifica la existencia del servicio que debe prestar la Administración Pública, pero no suficiente, porque existen actividades consideradas como servicios públicos que no se dirigen a toda la colectividad distorsionando el sentido estricto de la noción.

En una definición arbitraria de interés general podríamos decir que son aquellas actividades indispensables para el normal funcionamiento de la sociedad, de forma tal, que son inherentes a los fines del Estado, quien tiene la obligación de suministrar a sus gobernados los servicios tendientes a la satisfacción de sus necesidades básicas, como son: La defensa nacional, la justicia, la educación, entre otras.

A su vez, la relevancia de esta noción se encuentra en que va de la mano con la de servicio público, toda vez que de conformidad con las circunstancias del tiempo y las exigencias de los administrados, podemos hablar de una cambio en la concepción de las actividades

consideradas como de interés general, y por consiguiente como servicio público.

• La actividad que se presta debe ser eficiente y suministrada en forma regular y continúa, ya sea en forma directa por la Administración Pública o indirecta a través de concesionarios.

Para que una actividad sea considerada como servicio público, se requiere además de la presencia del interés general, que la Administración Pública, tenga participación en ella.

En el criterio clásico, la participación era exclusiva del Estado, quien ejerciendo su soberanía, era el único capaz de satisfacer las necesidades colectivas, salvo en el caso de la concesión, en la cual a pesar de que la actividad era de la Administración Pública, ella permitía que la desarrollara en su nombre un particular.7

Actualmente se permite ampliamente la intervención de los particulares en la prestación de los servicios, por medio de los contratos que celebran con la Administración, la cual participa, a través de la vigilancia de las actividades públicas, con el propósito de lograr que sean suministradas de manera eficiente, regular, y continúa por los contratistas.

Sin embargo, el problema que se presenta es que el Estado interviene en casi todas las actividades de los particulares, quedando por fuera de su esfera muy pocas, y al cumplir con este elemento se convertirían en servicio público, todas las actividades desarrolladas por los particulares bajo el control y la supervisión del Estado.

Para resolver el anterior inconveniente, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en aceptar que sólo se considerarán servicios públicos, aquellas actividades que el Estado quiera que tengan esa calidad, llegando así a lo que se ha denominado, la concepción subjetiva del servicio público8

7RODRIGUEZ R, Xxxxxxx. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá. Edit. Temis, 1996. Pág. 417

8 Ibíd. Pág. 7

▪ Se debe seguir por un régimen jurídico especial, que regule la gestión del servicio y todo lo anexo a este.

Este elemento surge de la calidad de la necesidad que llena el servicio, encuentra su explicación en esa necesidad. La prestación regular del servicio, la permanente protección de los intereses de distinto orden vinculados a él, demandan la adopción de un régimen jurídico especial9.

El régimen jurídico debe inspirarse en los postulados de la solidaridad y de la interdependencia humana, así mismo deben tenerse unas normas legislativas o reglamentarias que dirijan la prestación de los servicios, susceptibles de ser modificadas cuando la Administración Pública lo considere necesario debido a las nuevas circunstancias que se presenten.

En Colombia la Constitución Política, en el artículo 365,señala “ ... Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que f ije la ley

... ”, es decir, se le dan amplias facultades al legislador para que regule el régimen general de los servicios públicos. Facultad que ya se utilizó al expedirse la Ley 142 de 1994, que reglamenta el tema de los Servicios Públicos Domiciliarios.

1. MODOS DE GESTION

1. .1 GESTIÓN DIRECTA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Se da por medio del Estado, los departamentos y los municipios, que son los directamente encargados de satisfacer las necesidades colectivas, para este efecto se requiere de una disponibilidad financiera, operativa y técnica, cuando se carece de estos recursos o son insuficientes es que se originan los otros sistemas de gestión.

La gestión directa se presenta mediante dos formas: Central y Autónoma.

9 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Derecho Administrativo. Bogotá. Publicaciones Crítica Jurídica, 1952. Pág.75

• Central La Administración Pública presta el servicio sin necesidad de acudir a otro organismo para este efecto. Por ejemplo el servicio público de acueducto y alcantarillado, prestado por el municipio.

• Aut noma Se crea un organismo especializado de la Administración Pública, con personería jurídica y autonomía administrativa, quien presta el servicio. Esta clase de concesión reviste dos modalidades: Pura y simple: Esta gestión se realiza principalmente a través de los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, etc. Entidades dotadas de todos los elementos necesarios para la gestión del servicio público, como son autonomía administrativa, personería jurí dica, y patrimonio independiente de origen netamente estatal. Por ejemplo la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá.

Mixta : Vincula el patrimonio particular con el estatal, creando sociedades de economía mixta, o declarando como servicio público una actividad que venía siendo privada. Por ejemplo la empresa CODENSA.

1. .2 GESTIÓN INDIRECTA A TRAV S DE LOS PARTICULARES En este evento, la prestación del servicio público está a cargo de los particulares, cuya intervención busca gestionar en fo rma eficiente y continúa la prestación del servicio. Se debe tener en cuenta que el interés particular debe siempre ceder ante el general, en aras de lograr el fin para el cual se permitió dicha intervención, tal como lo señala el artículo 58 de la Constitución Política

La forma clásica es la concesión de servicio público, pero también puede presentarse esta forma de gestión cuando la ley vuelve servicio público una actividad privada que se venía desarrollando, aplicándole normas especiales, o a través de la Administración Delegada.

La gestión indirecta tiene su fundamento constitucional en los artículos 210 y 365 de la Constitución Política, que a su tenor señalan:

Artículo 210: “[...] Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las co ndiciones que señale la ley [...]”

Artículo 365: “[...]. Los servicios públicos, estarán sometidos al régimen jurídico que f ije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo

caso, el estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios [...]”

1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS

Estos principios son importantes porque cuando se presenta su ausencia, se pierde el carácter de público del servicio. En este punto, se expondrán los principios presentados por Xxxxx xx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

Para Xxxxx xx Xxxxxxxxx, los principios a seguir son:

• Continuidad del servicio: Quiere decir que el servicio debe prestarse sin solución de continuidad, se garantiza su cumplimiento por medio de la aplicación de la teoría de la imprevisión, de la inalienabilidad de los bienes de dominio público, de la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales, entre otros.

La continuidad del servicio es uno de los motivos que justifican su creación, el servicio público por tratarse de una actividad, que como se señaló anteriormente, de no ser prestada en la forma adecuada puede causar riesgos en un conglomerado social debe ser un servicio regular, es decir, no se concibe que se preste en un momento determinado y en otro no, sino que los obligados están en el deber de nunca suspender su prestación. Así por ejemplo la suspensión del servicio de alumbrado público, afectaría gravemente la vida de la comunidad.

Xxxxxx exponía “[...] Tan importante es esta actividad para la colectividad, que no puede ser interrumpida ni un solo instante [...]” 10

Sin embargo el carácter de continuidad de los servicios públicos puede en determinados momentos verse afectado por figuras como el derecho a la huelga que es un derecho fundamental de todos los trabajadores, pero que puede llevar a la paralización del servicio en que se presente.

10 XXXXXX, Xxxx. Las Transformaciones del Derecho, público y privado. Buenos Aires. Editorial Heliasta S.R.L., 1975. Pág. 31

Siendo la huelga un procedimiento de coacción que se manifiesta por la suspensión colectiva del trabajo y con el ánimo o propósito de obtener determinadas ventajas de orden social, político o económico, su permisión se hace incompatible con el servicio público. 11

En Colombia se estableció constitucionalmente, la prohibición del derecho a la huelga en los servicios públicos esenciales artículo 56

C.P .

La jurisprudencia también se ha pronunciado al respecto:

“[...] El artículo 56 superior resulta de una tensión valorativa, propia a todo Estado social de derecho, entre, de un lado, el reconocimiento del derecho a los t rabajadores a efectuar suspensiones del t rabajo para defender sus intereses y lograr un mayor equilibrio en las relaciones laborales y, de otro lado, la necesidad que t iene el Estado de garantizar la contin uidad en la prestación de ciertos servicios públicos esenciales, por los graves efectos que su interrupción total podría tener en los derechos de los ciudadanos. Hay pues un conflicto eventual entre, de un lado, los derechos de los usuarios de los servicio s públicos esenciales, que sin ser parte del conflicto laboral como tal, se pueden ver afectados y perjudicados por ceses generales de actividades; y de otro lado, los derechos de los t rabajadores que laboran en tales servicios, quienes se pueden ver even tualmente despojados de elementos legítimos para la defensa de sus intereses, como la huelga. Tal conflicto lo resuelve la constitución no garantizando la huelga en los servicios públicos esenciales, lo cual muestra que fue voluntad expresa del constituyen te proteger los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales que aparecen como una

limitación constitucional al derecho de huelga de los

t rabajadores[...]” 12

• Adaptabilidad del servicio público: La prestación del servicio debe adaptarse a las necesidades de los usuarios, por lo tanto se le permite a la Administración Pública, que cuando estas condiciones varíen, pueda

11 XXXXXXXXX XX XXXXXXX. Recadero. Los Contratos Administrativos. Madrid. Librería General de Xxxxxxxxxx Xxxxxx., 1927.

12 Corte Constitucional S. Plena Sentencia C 473, oct. 27 94. M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

cambiar las condiciones del contrato. Aplicación de este principio la constituye la potestad variandi en los contratos estatales.

Este principio constituye más bien una modalidad del principio de continuidad que una regla autónoma. 13

Tiene diferentes aspectos:

Cuando se trate de preservar el interés público, sobre el particular, al usuario pueden imponérsele modificaciones en la prestación del servicio. Se considera culpable a la Administración Pública, de su anormal funcionamiento.14

En Colombia la Constitución Política permite que incluso se llegue a expropiar a los particulares por motivos de utilidad pública o de interés social. El artículo 58, dispone:

“ ... Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se f ijará consultando los intereses de la co munidad y del afectado [...]”

El poder de modificación tiene limites que no pueden ser rebasados arbitrariamente por el Estado, es decir, se puede modificar el servicio siempre y cuando esté en juego el interés de la colectividad.

• Primacía del interés público: Cuando las circunstancias así lo requieran, el interés particular debe ceder ante el interés general. Este punto quedó explicado anteriormente.

Por su parte Xxxxxxx Xxxxxxxxx señala, además de los anteriores, los siguientes:

• Igualdad : En materia de servicios públicos dependerá del grupo al que se le esté prestando el servicio, es decir, se debe aplicar trato igual entre iguales, se impone una tarifa de conformidad con el grupo social, con el propósito de evitar injusticias cobrando los mismos precios en diferentes conglomerados. Sin embargo, la prestación del servicio

13 XXXXX, Xxxxxx. Derecho Administrativo. Bogotá. Biblioteca Xxxxxxxx Xxxxxxx, 1980. Pág. 693

14 Ibíd, pág, 694

debe ser igual de eficiente en todos los sectores. Por ejemplo Santa Fe de Bogotá, está dividido en seis estratos y se cobra la prestación del servicio de acuerdo al estrato del usuario, además se le impone un recargo adicional a los usuarios que habitan en los estratos cinco y seis, para subsidiar a los usuarios de los estratos 1 y 2.

• Obligatoriedad : La Administración Pública, está obligada a proporcionar el eficiente funcionamiento del servicio, para este fin, debe ejercer una vigilancia continua sobre la prestación del servicio, garantizando a los usuarios su normal actividad.

Sobre este punto se ha pronunciado la Corte Constitucional en repetidas ocasiones, recientemente seña ló:

“[...] tales servicios son inherentes a la f inalidad social del Estado, pues contribuyen al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población [...] pero el Estado siempre tendrá la regulación, el control y la vigilancia de es tos servicios [...] “ 15

1. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Dentro de las múltiples clasificaciones que se han señalado, la que reviste más importancia actual es aquella que divide los servicios públicos entre servicios públicos administrativos y servicios públicos industriales y comerciales.

• Servicios Públicos Administrativos: Son aquellas actividades reservadas exclusivamente para el Estado, y que excepcionalmente pueden ser prestadas por los particulares, como por ejemplo: la justicia, la defensa nacional.

• Servicios Públicos Industriales y Comerciales: Los prestan generalmente los particulares y excepcionalmente el Estado, toda vez que a pesar de tener un interés general, también buscan un interés particular que se manifiesta en el ánimo de lucro, como por ejemplo: la actividad bancaria, y la refinanciación y distribución de petróleo.

15 Corte Constitucional Sentencia T 457, xx xxxxx 10 de 1999. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

A su vez son importantes en el derecho positivo colombiano, los servicios públicos domiciliarios, consagrados en la Constitución Política de 1991, y regulados por la Ley 142 de 1994.

Servicios Públicos domiciliarios:

No existe una definición unificada de los servicios públicos domiciliarios, se ha señalado que se refieren sólo a actividades relacionadas con ciertos bienes o servicios cuyo goce se agota naturalmente en el domicilio del usuario, como por ejemplo el teléfono, la energía eléctrica, etc. Concediéndole una interpretación amplia al concepto de domicilio, toda vez que la Corte ha aceptado que en conexión con derechos fundamentales, exista un derecho tutelable a los servicios públicos domiciliarios inclusive en un local comercial.16

El articulo 367 de la Constitución Política, a su tenor consagra:

"[...] La ley f ijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios púb licos domiciliarios, su cobertura, calidad y f inanciación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de los costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente p or cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los

departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación ... ”

La Constitución no presenta una definición de lo que son los servicios públicos domiciliarios, simplemente se limita a facultar al legislador para que sea el encargado de regular lo referente a estos servicios, y se coloca en cabeza de los municipios la prestación directa de los mismos, cuando las características del servicio y las condiciones generales lo requieran.

16 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx, El Derecho de los Servicios Públicos, Santa Fe de Bogotá. Derecho Vigente, 1999. Pág. 34

Así mismo enumera en los artículos siguientes, quienes son las personas encargadas del subsidio de los servicios públicos domiciliarios, las obligaciones y los derechos de los usuarios, y ordena la creación de una la Superintendencia de Servicios Públicos, encargada de la gestión, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN

El contrato de concesión ha sido objeto de constante desarrollo doctrinal y jurisprudencial, por lo tanto el propósito de este capítulo es hacer una referencia de los aspectos más importantes del mismo, con el interés de adentrarnos en el tema que nos ocupa que es el contrato de concesión portuaria.

Entre los contratos administrativos, uno de los más importantes es el contrato de concesión, importancia que le proviene no sólo de la duración que suele dársele, sino también de las modalidades jurídicas que reviste, de su trascendencia para el bienestar colectivo y de su significación económica, tanto por lo que respecta al concedente, como lo que se refiere al concesionario. 17

Este contrato es importante porque de su adecuada regulación jurídica, depende en gran parte la eficiente prestación de muchos servicios que son de gran trascendencia en la sociedad, y el cumplimiento de los fines inherentes a un Estado Social de Derecho.

Por otro lado, a él se debe el surgimiento de los contratos estatales que existen en la actualidad. Es el primer contrato que se celebró en Colombia, y aunque en sus inicios no se consideraba contrato administrativo como tal, podemos decir que por medio de este contrato se colocó al Estado en una situación de igualdad con los particulares al permitírsele contratar con ellos, y otorgarles actividades que un principio eran ciento por ciento estatales. En la colonia, por ejemplo, no existía una Administración de Impuestos pues lo que se utilizaba, era un régimen de contratación por concesión a través del cual los particulares recaudaban y entregaban una parte de los recursos al Estado. Así también durante

17 XXXXX XXXXX EZ, Xxxxxxx. El Espíritu del Derecho Administrativo. Bogotá. Editorial Temis, 1972. Pág. 158

todo el siglo XIX, se adelantaron las obras y se explotaron los bienes del Estado xxxxxxx, petróleos, minas, etc. , por medio de concesión. 18

Posteriormente a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y debido a las guerras civiles que habían dejado al país con una situación económica crítica, se permite la intervención de capital extranjero en la prestación de ciertos servicios públicos, como por ejemplo el servicio de ferrocarriles. Podría decirse que en este momento se inició la forma concesional, al permitir que particulares aportaron recursos para actividades que eran netamente estatales.

Inicialmente se pensaba que la concesión iba ligada a la construcción de una obra, y al explotarla, se remuneraba al contratista más adelante se le concibe como una operación compleja cuyo elemento más importante no es la construcción, sino la explotación consistente en la gestión de un servicio público, y se llega a aceptarla como medio de realización de determinados servicios públicos, sin obra previa especial.19

2.1 NATURALEZA JURÍDICA

Uno de los aspectos que ha suscitado diferencias con respecto al contrato de concesión, es su naturaleza jurídica.

Algunas corrientes doctrinales que se presentaron sobre el tema son:

1. Hay una corriente que considera a la concesión como una acto jurídico unilateral de la Administración Pública, donde es necesaria la aceptación del concesionario, como requisito para que se di cte el acto o como requisito posterior para su validez y eficacia.

18 XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. Historia de la Legislación Contractual. Contratos Administrativos. Nuevo Régimen Legal. Bogotá. Cámara de Comercio. 1988. Pág. 51

19 XXXXXX XXXXXX, Xxxxxx y XXXX XXX XXXXXX, Xxxxxxx, Derecho Administrativo, Madrid, v. II. E.I.S.A., 1968, pág. 302

El acto jurídico unilateral se define como aquel que puede perfeccionarse, mediante una manifestación simple o singular de la voluntad del agente único a que se le atribuye.20

Teniendo presente esta definición, no puede concebirse la concesión como un acto unilateral de la Administración, esto es contrario a lo que realmente ocurre en esta figura, donde se presenta un acuerdo de voluntades entre las partes desde su inicio, y no es la Administración Pública, la que manifiesta unilateralmente su voluntad y después el concesionario expresa su conformidad con la misma.

2. La corriente impulsada por los civilistas franceses Xxxxxxx, Xxxxxx y Esmein, para quienes la concesión, es una relación con tractual entre el concedente y el concesionario exclusivamente.

Esta teoría no puede tomarse como referencia, toda vez que nos encontramos ante un contrato cuyos efectos afectan a terceros y cuya causa se origina precisamente en la satisfacción del interés colectivo, de manera que si se somete a una relación totalmente contractual regida por el derecho civil que regula las relaciones contractuales entre particulares se llegaría al extremo de sacrificar los intereses de la colectividad, para satisfacer los intereses particulares de los contratantes.

3. Otros afirman que por medio de este contrato se crea una relación jurídica compleja, por una parte hay una relación jurídica reglamentaria, impuesta por la Administración Pública que se le aplica a todos los interesados y por otra existe una relación contractual entre las partes que fija las condiciones económicas del contrato, la ecuación financiera, etc.

Sin embargo, es claro que no existen dos relaciones jurídicas en el contrato, sino que se trata sólo de una relación, donde la Administración Pública, goza de determinados privilegios como son: la modificación, la reversión, la interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato cuando las circunstancias así lo requieran , debido al carácter social que reviste este tipo contractual.

00 XXXXXX XXXXXXXXX X, XXXXXX XXXXXXXXX, X., Xxxxxx General de los Contratos y de los demás Actos Jurídicos, Santa fe de Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 42

4. Una última corriente, considera a la concesión como un contrato. Por esta tesis se ha inclinado la mayoría de la doctrina, que considera a la concesión como un contrato cuyo objeto es el servicio público y la causa que motiva su celebración, es el interés público y las necesidades sociales.

El profesor Xxxxxxx Xxxxx, al respecto afirma:

“ [... ]El contrato de concesión, es el más administrativo de todos los contratos, que la Administración Públic a puede celebrar, y en tal sentido, el más peculiar f rente al sistema clásico del contrato civil; por esto si no se le incluye dentro de los contratos administrativos, lo que habría de poner en duda es la oportunidad misma de la teoría del contrato adminis t rativo [...] “ 21

En Colombia, el contrato de concesión, se considera un contrato estatal de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Cabe anotar, que inicialmente algunos trataban al contrato de concesión como un contrato de derecho privado de la administración, gracias a la discusión que se presentó acerca de la diferenciación de estos contratos, cuando no existía una regulación propia de los contratos administrativos, discusión que ya ha sido superada, toda vez que actualmente la concesión como se anotó anteriormente, se considera un Contrato Estatal, tal como lo dispone el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1.993, estatuto que denomina como contrato estatal a todos aquellos celebrados por las entidades que forman parte de la Administración Pública.

“ [...] Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebren las entidades a que se ref iere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en di sposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a t itulo enunciativo se definen a continuación [...] ”

La Ley 80 de 1.993, se aparta de la doctrina universal para crear un criterio propio, que encierra tanto a los contratos nominados como

21 XXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pág. 62

innominados de la Administración Pública, aplicándoles las normas de derecho público, y en lo no regulado especialmente para ellos las normas del derecho civil y comercial22

Los conflictos son resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa, pero la legislación también prevé formas de solución directa como son, la cláusula compromisoria, la conciliación, la amigable composición, etc.

A su vez, se le confieren a la Administración Pública la facultad de gozar de unas prerrogativas especiales, teniendo presente el interés colectivo que la lleva a la celebración de los mismos.

Sin embargo en gracia de discusión, presentaremos los criterios más relevantes entre los defensores de la dualidad de los contratos de la Administración Pública: 23

• Criterio del servicio público: Esta teoría ha sido explicada en el capítulo anterior, por lo tanto no volveremos a referirnos a ella. No obstante, en este punto podemos agregar, que si el motivo determinante de un contrato ha sido la prestación de un servicio público, debe regirse por el Derecho Administrativo y se eleva a la categoría de contrato administrativo, que se caracteriza por las prerrogativas de que goza la Administración Pública.

• Criterio de las cláusulas exorbitantes: Respecto de esta teoría tampoco existe unanimidad, apareció como último reducto de la tesis del servicio público, pero al igual que esta no fue capaz de explicar claramente la esencia de los contratos administrativos.

Las cláusulas exorbitantes tienen su fundamento en el derecho positivo, que consagra la supremacía de la Administración Pública en las relaciones jurídicas que celebra. En efecto, las facultades le son otorgadas por la ley a la Administración Pública siendo verdaderas potestades públicas y no podrían considerarse como estipulaciones contractuales.

22 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Derecho Administrativo General y Colombiano. Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis. 1996, pág. 317

23 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Santa Fe de Bogotá. Editorial Legis, 1999, pág. 38

Teniendo estas cláusulas el carácter de orden público, irrenunciables e imprescriptibles, se entienden incorporadas a los contratos sin necesidad de pactarse, lo que demuestra que los contratos existen aún sin la intromisión de las cláusulas en discusión.

En conclusión, esta teoría no explica claramente la diferenciación de los contratos, toda vez que los efectos de las cláusulas exorbitantes nacen de la ley y no de una configuración especial del contrato administrativo.

• Criterio de la forma: Según este criterio, la diferencia radica en que los contratos administrativos, son esencialmente formalistas, en cambio los contratos de derecho privado de la administración son consensuales.

El criterio ha sido criticado por varias razones, en primer lugar los particulares también pueden acudir a formalidades dentro de los negocios jurídicos, y por otro lado, si en algún contrato celebrado se prescinde de cualquier formalidad, por este hecho no se vuelve de derecho privado de la administración, contratos que también deben sujetarse a ciertas formalidades cuando las circunstancias lo requieran.

• Criterio de la jurisdicción: Se ha considerado que el fundamento para distinguir los contratos administrativos de los contratos de derecho privado de la administración, es la jurisdicción competente, teniendo presente que cuando el contencioso de estos contratos se presenta ante la justicia administrativa, su naturaleza será de Derecho Público, y cuando las controversias se asignen a los jueces ordinarios, su naturaleza será de Derecho Privado.

El criterio de la jurisdicción también ha sido cuestionado, porque la distribución de competencia es la consecuencia y no la causa de la naturaleza jurídica del contrato. Por esta razón lo que hay que mirar primero es la naturaleza jurídica del contrato, es decir, determinar si su régimen jurídico es de Derecho Privado o de Derecho Público y entonces si proceder a atribuir la jurisdicción competente.

• Criterio de la posición jurídica de las partes: Otro sector de la doctrina estima, que lo que marca la diferencia es la supremacía jurídica de la Administración Pública sobre los particulares, que se manifiesta en la desigualdad existente en el contrato.

Este criterio se fundamenta en la teoría de la doble personalidad jurídica del Estado, mediante la cual se consideraba que la Administración Pública, actuaba de dos maneras: como persona jurídica de Derecho Público con prerrogativas y como persona jurídica de Derecho Privado en igualdad de condiciones con los particulares.

Este criterio no ha sido aceptado, porque es claro que la Administración Pública es una sola persona jurídica y además se divide al Derecho Público del Derecho Privado, lo que está totalmente superado, cuando constantemente se encuentran normas con estructura de subordinación que son de Derecho Privado y normas con estructura de coordinación que son de Derecho Público.

• Criterio Legal: Es la ley la que determina en un momento determinado y de acuerdo a las circunstancias de la época, que contratos pueden ser considerados como administrativos y que contratos se consideran de derecho privado de la Administración, y les otorga sus características y peculiaridades.

En este orden de ideas, y como se expuso al inicio de estos comentarios, el contrato de concesión, sigue este criterio al ser clasificado en Colombia como un contrato estatal, sometido a las disposiciones de la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ubicándolo d entro de los denominados por la doctrina como contratos administrativos.

2.2 CONCEPTO

La concesión es un contrato al que se han referido muchos autores, pero las visiones respecto de su concepto, gozan de elementos similares.

Según Xxxxx xx Xxxxxxxxx:

"[...] La concesión es un modo de gestión del servicio público, que consiste en que una colectividad pública encarga a un particular, mediante un contrato, del cuidado de hacer funcionar el servicio público, por su cuenta y riesgo y remunerándose por t asas cobradas a los usuarios [...] “ 24

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, define la concesión así:

“ [...] La concesión es un acto de la Administración por el cual ésta encomienda a un tercero, la organización y funcionamiento de un servicio público, en forma temporal , otorgándole determinados poderes y atribuciones para ese f in, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia xxxxx y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones o garantías que le fueron reconocidas, o en ambas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigilancia y gestión de la autoridad administrativa [...]” 25

En la legislación positiva colombiana, se define de una forma completa el contrato de concesión:

Artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1.993:

"[...] Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, tota l o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la o bra, o vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizaciones, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcent ual, y, en general, en cualquier otra modalidad de contratación que las partes acuerden [...]”

24 XX XXXXXXXXX, Xxxxx, Manual de Derecho Administrativo, Bogotá. Editorial Temis, 1984. Pág. 218

25 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Buenos Aires. Editorial Xx xxxxx, 1979, pág. 25

A continuación se analizarán los elementos de esta definición.

Sujetos:

Se requiere la facultad y voluntad de la Administración Pública para otorgar el servicio y por parte del otro contratante, se requiere voluntad y capacidad para celebrar el contrato.

Los sujetos que intervienen en la concesión, se denominan concedente y concesionario, el concedente debe ser una entidad pública estatal Nación, departamentos, municipios, provincias, etc. , y el concesionario puede ser una persona privada, física o jurídica, pública estatal o no estatal. Los actos de concesionario son administrativos, en cuanto específicamente atañen a una prestación del servicio de carácter obligatorio.

Objeto:

El objeto del contrato es la prestación adecuada y eficiente del servicio. Al concesionario se le conceden todas las facultades de la Administración Pública para desarrollar la actividad del objeto contractual por su cuenta y riesgo, y además debe adelantar todas las actividades conexas al mismo.

Vigilancia del contrato por parte de la Administración Pública:

La actividad se debe realizar bajo la vigilancia y el control de la Administración Pública, la cual debe en todo momento asumir la vigilancia y la inspección de la actividad, con el fin de que esta sea prestada de una manera útil y eficaz a los administrados. La Administración puede tomar todas las medidas legales que considere convenientes y en todo momento mantener la orientación, coordinación y control del contrato.

La Administración Pública, si bien delega en un contratista particular la prestación del servicio, con el objeto de que la actividad sea gestionada con mejores resultados, debe procurar que dicha actividad se encuentre dentro del programa fijado por el gobierno y dentro del presupuesto destinado para el efecto. Esto con el fin de garantizar que el concesionario satisfaga el interés general, que produjo la celebración del contrato.

Retribución:

Para la Administración Pública se traduce en la prestación eficiente del servicio por parte del concesionario, toda vez que aquel está cumpliendo con una actividad en principio reservada para los entes concedentes y para el concesionario, la retribución, es de diferentes maneras que pueden consistir en tasas, valorizaciones, tarifas, o en la participación en las utilidades del bien, etc., esta remuneración no tiene un carácter riguroso, ya que lo distintivo de la concesión es la prestación del servicio y no su forma de remuneración.

Factor temporal:

Este contrato es transitorio, toda vez que el Estado no puede privarse indefinidamente de la prestación del servicio, porque la razón que motiva a la Administración Pública a celebrar el contrato, es que en ese momento no tiene los recursos necesarios para ejecutarlo lo que no obsta para que posteriormente lo pueda hacer.

Reversión:

Por expresa disposición de la Ley 80 de 1.993, uno de los elementos esenciales que contiene el contrato de concesión, es la posibilidad de permitir que al terminar el mismo, los bienes y medios que se utilizaron para la explotación del servicio, vuelvan a manos de la entidad contratante, sin necesidad de pagar la entidad al concesionario ningún tipo de contraprestación.

2. CARACTERISTICAS

Al igual que los acuerdos contractuales de derecho privado que tienen características propias que los singularizan, los contratos administrativos también las poseen, aunque no muy desligadas de las características del derecho civil.

El contrato de concesión contiene, los aspectos de bilateralidad, onerosidad, tracto sucesivo, e intuito personae, típicos del derecho privado, y como propios del derecho público, contiene los aspectos de retención de la titularidad del servicio por la administración conceden te, y la ampliación de derechos del concesionario.

• Bilateral : Artículo 1496 del código civil.

" El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se ob ligan recíprocamente"

En el contrato de concesión surgen obligaciones para la Administración Pública contratante y para el particular concesionario. Las obligaciones principales para el concedente son permitir la utilización del servicio, cumplir las cláusulas pactadas, abstenerse de realizar medidas que perjudiquen al concesionario, entre otras, y para el concesionario son la prestación eficiente del servicio, ejecutarlo en forma adecuada, someterse a las reglamentaciones respectivas, cumplir con lo pact ado, etc.

Se permite con carácter excepcional, que por causa del incumplimiento de la Administración Pública, el concesionario interponga la exceptio non adimpleti contractus , en caso de que la Administración no cumpla con lo pactado en el contrato, perjudicando notoriamente al contratista, pero para poder aplicar esta norma de derecho privado, se necesitan dos requisitos:

Que el incumplimiento sea de tal magnitud que impida razonablemente el desarrollo del contrato.

O que impida la ejecución de las obligaciones por parte del contratista.

Si no se cumplen con las anteriores condiciones no puede el concesionario invocar la exceptio non adimpleti contractus, esto con la intención de preservar ante todo el normal funcionamiento de la actividad pública objeto del contrato celebrado.

• Oneroso : Artículo 1497 del código civil.

" El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo t iene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando t iene por objeto la volun tad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro."

En este contrato las prestaciones recíprocas de las partes son equivalentes, se benefician ambos contratantes, por un lado la Administración Pública cumple con su fin que es la prestaci ón de los

servicios y por el otro el contratista recibe una utilidad económica, que es el fin que lo mueve a efectuar el negocio jurídico. La utilidad que espera recibir el concesionario goza de la especial protección del Estado Artículo 3, Ley 80 de 1993

• Intuito personae:

Se consideran intuito personae aquellos contratos que se celebran atendiendo a la calidad de las partes.

La concesión debe ser ejecutada personalmente por el concesionario, exclusivamente por su cuenta y riesgo, no puede ser cedido o transferido el contrato sin autorización del concedente.

El concesionario es el responsable directo del adecuado funcionamiento del negocio celebrado, debe contratar al personal necesario para la ejecución de la actividad a la que se obliga y desarrollar todas las actividades conexas para que se cumpla con el objeto del contrato. Así mismo debe responder ante la Administración Pública por cualquier evento que impida el normal funcionamiento del servicio.

• Tracto sucesivo:

Los contratos de t racto suces xxx son aquellos en los cuales la ejecución del contrato supone la ejecución de prestaciones sucesivas durante un t iempo más o menos largo. 26

Debido a la naturaleza de las prestaciones, es imposible que se cumplan en un solo momento, a diferencia de los contratos de ejecución instantánea.

El contrato de concesión se realiza en periodos sucesivos de tiempo, su importancia radica en los efectos que pueden presentarse en caso de nulidad o resolución, en este tipo de contratos cesan los efectos hacia el futuro y no es posible la retrotracción de los mismos.

• Retención de la titularidad del servicio por la Administración Pública concedente

26 XXXXXX XXXXXXXXX, G, XXXXXX XXXXXX, X. Xxxxxx General de los Contratos y demás Actos Jurídicos, Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 73

Esta es una característica propia del contrato de concesión. La actividad sigue siendo pública, y la Administración continúa con la titularidad del servicio público, sólo temporalmente pasa la obligación de ejecutarlo al concesionario, quien asume durante este lapso de tiempo, la responsabilidad de desarrollar las obligaciones requeridas.

A la Administración Pública le corre sponde la vigilancia y el control de la actividad concedida y se reserva las facultades dentro del contrato que considere convenientes para modificarlo o terminarlo, previa indemnización del concesionario cuando se le cause algún perjuicio.

El concesionario se rige por las estipulaciones especiales provenientes de la Administración Pública, las que debe respetar y acatar en aras del beneficio colectivo.

• La ampliación de derechos del concesionario:

El particular actúa como Administración en la ejecución del contrato de concesión, posee poderes especiales, asumiendo dentro de sus actuaciones competencias que no son propias del giro ordinario de sus negocios. Estas competencias no tocan ya únicamente con el Derecho Privado, sino que pasan a la esfera del Derecho Público, al convertirse en agente que realiza labores público administrativas.

En este evento, el particular asume las funciones propias de los organismos estatales, que buscan garantizar a los ciudadanos la satisfacción de sus necesidades, funciones propias de la Administración Pública. El particular queda revestido de todas las obligaciones inherentes a la Administración así como de sus facultades, para gestionar el contrato celebrado.

Por otra parte, además de la ejecución de la labor adquirida, el contratista debe administrar y gestionar la actividad, es decir, no sólo debe desarrollar el objeto contractual, sino que debe coordinar y dirigir el buen funcionamiento de todas las actividades relacionadas con el mismo, con el fin de prestar eficientemente el servicio.

2. PARALELO CON OTRAS FIGURAS JURÍDICAS

El contrato de concesión tiene características similares con el Contrato de Arrendamiento, y con la Administración Delegada por ser figuras en las que se presenta la intervención de particulares en la prestación de servicios estatales.

• Contrato de Arrendamiento: Artículo 1973 del Código Civil.

" El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”

Los contratos de concesión y de arrendamiento coinciden en que ambos se refieren al uso y goce de un bien, con la diferencia que en el contrato de arrendamiento es un bien mueble o inmueble que se encuentra en el tráfico jurídico, mientras que en el contrato de concesión es una actividad calificada de servicio público o un bien que tiene la naturaleza de uso público. Por ejemplo el parque el salitre, que se trata de un bien de uso público, que ha sido otorgado en concesión.

Además, mientras en el contrato de arrendamiento el precio se traduce en un canon que debe pagar el arrendatario, en el contrato de concesión, el concesionario particular obtiene una remuneración que percibe de los usuarios, a través de las tarifas, tasas, valorizaciones etc.

• Administración Delegada:

El contrato de administración delegada existe cuando una persona natural o jurídica, realiza por cuenta y riesgo de la Administración, la construcción, conservación, y mejora de una obra, o la explotación de un bien o servicio.

A pesar de poder confundirse con un contrato de concesión, porque en ambos casos se trata de actividades que en principio, deben ser prestadas por la Administ ración Pública y no por particulares, sus diferencias se encuentran bien marcadas.

En primer lugar, el administrador delegado toma la explotación del bien o de la obra o la prestación del servicio, por cuenta y riesgo de la Administración Pública, mient ras que el concesionario asume directa y totalmente todos los riesgos derivados de su gestión, siendo la Administración simplemente un ente de control y vigilancia.

La responsabilidad del administrador delegado recae únicamente sobre la dirección técnica de la explotación y recibe las pautas de la Administración Pública en cambio el concesionario es autónomo en cuanto a la decisión sobre los aspectos técnicos y financieros del servicio, claro está, conservando los lineamientos generales de la entidad concedente.

Por último, en la Administración Delegada, la remuneración que recibe el particular siempre tendrá directa relación con la Administración Pública, quien como se dijo anteriormente, provee al administrador de los fondos suficientes para su gestión, al contrario, el concesionario percibe su remuneración de los usuarios del servicio que suministra, y los fondos que emplea para su gestión son autónomos.

2. LA CONCESION EN EL DERECHO COMPARADO

Es importante analizar el tratamiento que se le ha brindado a esta figura, por demás muy utilizada a nivel mundial, en países como España, Francia, y México.

Francia

En Francia la prestación de los servicios públicos, reviste tres modalidades: Administración Directa, Establecimiento Público y Concesión de Servicio público.

Administración Pública Directa: Consiste en la gestión directa del servicio público por parte de la colectividad, sin asumir una nueva personalidad jurídica. Se aplica a los servicios públicos administrativos y al servicio público industrial y comercial.

Servicio público en Establecimiento Público: Se usa en toda clase de servicios, otorgándole a un organismo público personería jurídica,

autonomía administrativa, patrimonio propio, y facultades para que gestione el servicio.

Concesión de servicio público: Convenio entre un particular y una colectividad pública, en virtud del cual el particular concesionario se compromete a hacer funcionar por su cuenta y riesgo el servicio, a cambio de una remuneración de los usuarios.

El contrato de concesión se materializa en un contrato que consta de un convenio y de un pliego de condiciones.

En la doctrina y la jurisprudencia francesa, también se han presentado discusiones acerca de la naturaleza del contrato de concesión, un sector de la doctrina francesa se inclinó por presentar a la concesión como una estipulación por otro, figura del derecho civil, consistente en una excepción al principio de la relatividad de los contratos, que permite que los efectos de los contratos alcancen a terceros, en el caso de la concesión el otro serían los usuarios del servicio, tesis que no fue muy aceptada, porque el objeto del contrato es básicamente el funcionamiento del servicio público, es decir que las necesidades de los terceros son las que llevan a la celebración de los contratos, y no son una consecuencia de los mismos.

Otros miraron la concesión como un contrato de carácter mixto, que comprendía cláusulas reglamentarias y contractuales, las primeras provenientes del poder reglamentario de la Administraci ón Pública y no del asentimiento del contratante de donde deriva la mutabilidad del contrato y las otras que regulan la relación entre las partes, que no pueden ser modificadas unilateralmente.

Con posterioridad se inventaron una fórmula para conciliar el interés general con el del concesionario particular, el Consejo de Estado francés en importantes fallos expresó:

[...] Cuando las autoridades están en situación de otorgar una concesión, existiendo una concesión anterior en explotación con privilegio e xclusivo para la prestación del servicio, y es indispensable modificar éste, mejorándolo y adaptándolo a las nuevas condiciones, se le otorga una opción al primitivo

concesionario para hacerse cargo del nuevo servicio; si la acepta el

asunto queda concluid o, y si no la Administración puede otorgar una nueva concesión [...] “ 27

En general las obligaciones del concesionario en el derecho francés, son prestar eficientemente el servicio, y cumplirlo personal y continuamente y la Administración Pública tiene la obligación de procurar que el servicio público sea prestado bajo su supervisión y de acuerdo con los fines estatales.

La Administración Pública además, puede imponer sanciones al contratista que no cumpla con los fines cometidos, como indemnización de daños, caducidad que debe ser declarada judicialmente , medidas de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento.

Se deben tener en cuenta los hechos ajenos al contrato como fuerza mayor, caso fortuito, hecho del príncipe, que no permiten su correcta ejecución, aplicándose en estos eventos los principios del equilibrio financiero del contrato, y de la continuidad del servicio, entre otros, con el fin de preservar el interés colectivo por el cual fue celebrado.

ESPAÑA

El contrato de concesión ha tenido mayores desarrollos legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios en el derecho español. Ha sido un sistema muy utilizado para la prestación de importantes actividades tales como el transporte, el suministro de energía eléctrica, el abastecimiento de agua potable, la construcción de obras públicas, entre otros.28

La legislación española se caracteriza, por ser una de las más completas en materia de contratación estatal, el marco normativo está conformado por la Ley de Contratos del Estado, las Bases y el Reglamento, y también por el Decreto 923 de 1965, por el cual se aprueba el texto articulado de esta ley . A ambos estatutos se les han incorporado las directivas de la Comunidad Económica Europea, recibidas en el derecho español a través del real Decreto 931 de 1986, que modifica el texto articulado de contratos del Estado, incluyendo tanto lo nacional como lo local, y el

27 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Derecho Administrativo. Bogotá. Publicaciones Crítica Jurídica, 1952. Pág. 176

28 XXXXXXX, Xxxxxx. La Concesión Administrativa de servicio público. Bogotá, Edit. Temis, 1991, pág. 2

Decreto 2528 de 1986 que modifica el Reglamento General de Contratos del Estado.29

En el derecho español, se le ha dado el nombre de Contrato de gestión de Servicios Públicos al contrato de concesión.

El contrato de gestión de servicios públicos es aquel mediante el cual el Estado encomienda a una persona natural o jurídica la gestión de un servicio público, entendiendo aquí por servicio público, la concreta prestación administrativa de un servicio a los particulares, destinada a satisfacer las necesidades o conveniencias sociales.

En el derecho español se permite que el Estado sea el que gestione la prestación de los servicios directamente, o que sea prestado por particulares, siempre y cuando sean susceptibles de explotación económica y no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.

Su adjudicación puede hacerse por medio de concurso licitación pública o excepcionalmente por medio de contratación directa.

Además de las normas generales sobre contratación estatal, la gestión de servicios públicos debe regirse por las disposiciones especiales del respectivo servicio. En el derecho positivo español, existen regulaciones completas acerca de la prestación de diversos servicios como ferrocarriles, gas, agua, etc.

Como características de estos contratos tenemos: Son eminentemente contractuales

Su objeto es la prestación del servicio público

Su fin es evitar que se formen monopolios en actividades que involucran intereses colectivos.

El objeto debe estar delimitado.

Con base en lo anterior, podemos observar que el ordenamiento colombiano y español son muy parecidos en cuanto a la regulación de la concesión de los servicios públicos, sin embargo presentan algunas diferencias como por ejemplo:

29 Ibíd, pág. 5

En el derecho español se ha utilizado más esta forma de contratación, lo que ha llevado a hacer diferentes regulaciones normativas referentes a la contratación de varios servicios públicos en particular en cambio en Colombia la normatividad es global, no existe un ordenamiento para la concesión de cada servicio, sino que es el estatuto de contratación general el que se ocupa de el contrato de concesión, regulando sólo algunas de las múltiples formas concesionales que se pueden presentar en nuestro país.

En el derecho español se estila más la prestación de los servicios por parte de los particulares, es decir, no se ha entrado en la tendencia del derecho colombiano de volver ciertas actividades privadas como de servicio público. Tal es el caso de la actividad bancaria que en Colombia se considera actualmente como un servicio público esencial, diferente a la actividad bancaria española, que es considerada como una actividad privada.

M XICO

En el sistema mexicano al igual que en el colombiano, se vincula a los particulares en la prestación de servicios públicos, sin excluir la eventualidad de que el Estado, en determinados casos, se reserve la posibilidad de prestar directamente el servicio.

Para la legislación mexicana el contrato de concesión es importante porque además de permitir la prestación de servicios públicos, libera al Estado de grandes inversiones y la gestión financiera es más eficiente.

Al igual que en el derecho colombiano es obligatoria la reversión, es decir, el retorno a la esfera administrativa de los bienes otorgados en la concesión, evento que se presenta cuando haya extinción normal o anormal del contrato.

Inicialmente en el derecho mexicano se consideraba a la concesión como un contrato, más adelante pasó a ser una autorización para la explotación y aprovechamiento de los bienes del dominio directo del Estado, cuyo producto pertenece al particular.

Posteriormente se consideró que tenía un carácter mixto, con tres elementos principales:

Acto Reglamentario, referente a las normas de organización y funcionamiento del servicio, que pueden ser modificadas por la Administración Pública teniendo en cuenta el interés general.

Acto condición, la condición para la aplicación de las atribuciones es el acto de concesión.

Deben protegerse los intereses del concesionario, creando una situación jurídica individual que no puede modificarse unilateralmente de manera arbitraria.

Para otorgar una concesión, se deben cumplir ciertos requisitos, como son: Aprobación por la entidad correspondiente, garantía de idoneidad del concesionario, otorgarse sin perjuicios de los derechos de los terceros, entre otros.

Al igual que en Colombia la concesión tiene un carácter temporal, que se manifiesta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de asumir la prestación del objeto contractual, cuando las circunstancias lo exijan, con el fin de salvaguardar los derechos de los administrados.

El contrato de concesión se extingue además de su forma normal que sería la expiración del plazo señalado en el contrato, por la cesación del objeto para el que fue otorgada, por causas de rescisión y caducidad, por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, entre otras.30

30 XXXXX, Xxxxxx, Derecho Administrativo . México. Editorial Porrúa S.A., 1984, pág. 66

. LA ACTIVIDAD PORTUARIA

Según el artículo 70 del Estatuto Nacional de Transporte, adoptado por la Ley 336 de 1996, el transporte marítimo es un servicio público esencial y por vía de interpretación también lo es la actividad portuaria.

El artículo 72 del mismo estatuto dispone, que la actividad portuaria se regirá por las normas que regulan su operación, especialmente por la Ley 01 de 1991 y normas concordantes.

En el presente capítulo, se explicaran los aspectos más importantes de los puertos colombianos, la prestación del servicio en nuestro país, el proceso de privatización que se inició en 1991, sus consecuencias y demás aspectos que consideramos de interés, correspondientes al servicio público portuario.

El concepto de puerto aparece constantemente ligado con el área o terreno, donde ciertas autoridades ejercen jurisdicción. Así por ejemplo en el Decreto 2324 de 1984, se habla de capitanías de puerto para referirse a las dependencias de la Dirección General Marítima y Portuaria que tiene jurisdicción para actuar en determinada área, donde la actividad principal es marítima y portuaria.

La legislación extranjera define el puerto de la siguiente manera:

“[...] Se consideran puertos, los parajes de la xxxxx más o menos abrigados, bien por la d isposición natural del terreno o bien por obras construidas al efecto, y en los cuales exista de una manera permanente y en debida forma t ráf ico marítimo [...]” (artículo 13, Xxx xx Xxxxxx, española)

La importancia de los puertos dentro de la economía de un país es indiscutible, dada la relevancia que a nivel mundial tiene el comercio marítimo y el papel que cumple dentro del comercio nacional e internacional.

En la mayoría de los países el mayor porcentaje de las exportaciones e importaciones de bienes s e realiza por vía marítima. El transporte marítimo depende de los puertos para sus operaciones, toda vez que las instalaciones portuarias son los puntos intermedios entre el transporte marítimo y el transporte terrestre o la navegación interior. Es así, que del buen funcionamiento de la actividad portuaria, depende el adecuado uso del transporte marítimo. 31

Para cumplir con este cometido, deben procurar los países tener puertos eficientes. Un puerto eficiente requiere de una buena infraestructura, unas excelentes comunicaciones, un equipo dirigente adecuado y una fuerza de trabajo con la suficiente cualificación.

En el sector portuario, se han producido transformaciones importantes en los últimos años, por ejemplo el tamaño de los buques ha aumentado considerablemente, lo que hace que se requiera de nuevas inversiones en la estructura de los puertos, para poder suministrar en forma eficiente y efectiva, los servicios que demanda los nuevos buques. Esto es importante para el desarrollo del comercio de cada uno de los puertos y para mejorar el tráfico marítimo internacional.

Estas transformaciones de los puertos en las últimas décadas, así como los avances tecnológicos, permiten un mejor funcionamiento, y han incrementado la competencia en el sector, de tal manera que los puertos, deben suministrar unos muy buenos servicios, a la hora de ofrecer combinaciones óptimas en los precios y en el tiempo en que se efectúen las operaciones, a las empresas que demanden sus servicios, o pueden ser desplazados xxx xxxxxxx por otros puertos que ofrezcan mejores condiciones.

Así mismo, los puertos debe contar con la infraestructura necesaria para prestar el servicio público por ejemplo poseer unos adecuados canales de acceso a zonas portuarias, esclusas, rompeolas, faros, boyas, etc, que les faciliten a los usuarios, la prestación del servicio.

Por otra parte, a pesar de considerar a los puertos como una unidad organizativa, no puede decirse que los puertos sean prestadores de un

31 Trujillo. L y Xxxxxxx, G., Organización y regulación de los puertos. España. Universidad de las Palmas de Gran canaria, 1999, pág. 6

sólo servicio, toda vez que son prestadores de servicios a los buques, a las mercancías y a los pasajeros, siendo diferente la prestación de servicios incluso dentro de los de la misma categoría, por ejemplo, el proceso productivo de descarga de un barco a granel, es diferente al proceso de descarga de un barco de contenedores.

En este orden de ideas, podemos definir la actividad portuaria como el servicio prestado por los puertos de cada país que poseen una infraestructura y un modo de operación adecuado para contribuir al desarrollo del comercio tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

De lo anterior, se puede inferir la importancia de la actividad portuaria, que consecuentemente, exige al derecho establecer un marco jurídico claro, para que la Administración Pública pueda encomen dar a los participantes, la gestión y explotación eficiente del servicio público portuario.

.1 LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO PORTUARIO EN EL DERECHO COLOMBIANO

La gestión del servicio público portuario en Colombia se ha realizado de diferentes formas:

• De forma directa, desde 1959, por parte del Estado a través de la empresa estatal Puertos de Colombia “COLPUERTOS”.

• De forma indirecta, a partir de 1991, mediante el otorgamiento de contratos de concesión, celebrados entre el Estado concedente y l as sociedades portuarias como concesionarios.

En 1959, mediante la Ley 154 de ese año, la Nación atribuyó a la empresa estatal puertos de Colombia “ COLPUERTOS”, la administración, operación, manejo, y planeación de los cuatro puertos principales del país : Cartagena, Santa Xxxxx, Barranquilla y Buenaventura, todos de carácter público.

Posteriormente aparecieron muelles privados y gracias a la explotación de petróleo y carbón, se construyen puertos especializados que movilizan gran parte del tonelaje total de la carga marítima del país. Pero las condiciones económicas establecidas por “ COLPUERTOS”, para la operación de muelles de servicio público por parte del sector privado en zonas de su jurisdicción, impidieron una adecuada competencia con esa empresa. Por otra parte la operación privada no fue atractiva por los bajos volúmenes de carga que se presentaban. 32

Pese a lo anterior, hasta los años setenta, “ COLPUERTOS” mantuvo el manejo exclusivo de la carga marítima nacional, resultando ser un servicio deficiente, si se tiene en cuenta que en esa época, un buque podía durar hasta diez días en ser atendido, que los costos de cargue o descargue eran muy elevados, que las huelgas de los trabajadores eran extremadamente abundantes, etc.

Este esquema que duró durante tres décadas, le impidió al usuario la posibilidad de escoger los servicios que necesitaba, y le aseguró a COLPUERTOS, una movilización exclusiva de la carga que no dependía ni de su eficiencia productiva, ni de la modernización de sus instalaciones.

Pero lo más impactante de la administración de “ COLPUERTOS”, fue su notoria ineficiencia causada por el criterio político que imperó en el manejo de la empresa, por el alto nivel de corrupción y por el poder extralimitado del sindicato que manejaba prácticamente el destino de los puertos colombianos, ilustrativo de esto último, era la situación de ex funcionarios de la empresa con pensiones superiores a cualquier funcionario público del país, y casos de trabajadores que nunca laboraban pero que recibían cumplidamente su salario, e incluso se llegó al extremo, de obtener en la convención colectiva primas por llegar temprano al trabajo, entre otras muchas de las exageraciones de la empresa. Un dato curioso, dicha convención, es la única en el mundo con cu arenta 40 factores salariales para el cómputo de los derechos laborales y pensionales.

32 Revista Carga Internacional, Bogotá, julio 18 de 1990, pág. 10

De esta forma, la empresa llegó a contar con cerca de 11.000 trabajadores, y su déficit operativo anual estaba en el rango de los

20.000 millones de dólares.

Todo lo anterior derivó como era de esperarse, en un pasivo pensional inmanejable, y sobre todo en una crisis financiera insostenible, repercutiendo en la prestación del servicio portuario, toda vez que los puertos contaban con tarifas elevadas y un servicio muy deficiente al usuario.

En 1985 “COLPUERTOS” emprendió un programa que denominó “Programa de Rehabilitación Portuaria”, parcialmente financiado por el Banco Mundial, cuyos resultados no fueron satisfactorios.

Pero lo más grave de todo, es que este esquema de monopolio estatal, originaba deficiencias administrativas, operativas y de inversión, que se materializaban en altas tarifas para los usuarios, y en largos tiempos de espera en los puertos, lo que impedía que la actividad portuaria del país lograra el avance que se estaba presentando en otros países, estancando una parte importante del comercio nacional.

De esta manera y siendo indiscutible la necesidad de cambiar el sistema portuario de Colombia, el Decreto 1469 de 1990, creó el Consejo Gubernamental de Política Portuaria, que reúne a las entidades gubernamentales que tienen responsabilidad en el desarrollo y la gestión del sistema portuario nacional. Se puede decir que este fue el primer paso al sistema de privatización que se implantó en Colombia, toda vez que existió la voluntad política y la necesidad financiera de cambiar el esquema portuario.

Con la expedición de la Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos, se implantó en Colombia el sistema de privatización portuaria, a través de las concesiones celebradas con particulares. Los éxitos obtenidos a través del sistema de concesiones, han sido notables, el nuevo marco legal permitió pasar de un servicio portuario prestado por una sola entidad en cabeza del Estado, a un servicio prestado en cada puerto por sociedades portuarias, y operadores portuarios de carácter privado.

El ordenamiento portuario se estructuró teniendo presente las siguientes características:

• Conformación del sistema portuario con unos elementos básicos: La creación de la Superintendencia General de Puertos, como entidad que controla y vigila los entes portuarios y a su vez constituye, la parte principal y obligada de los contratos de concesión portuaria, celebrados con las sociedades portuarias las sociedades portuarias, quienes administran y construyen la estructura portuaria y los operadores portuarios, que se encargan del manejo de la carga y del funcionamiento operativo del puerto.

• Se establece, la inversión privada en infraestructura y equipamiento portuario, mediante los contratos de concesión, para el uso de líneas de playas y zonas de bajamar.

• Retribución por parte de quienes tiene a su cargo los puertos de una contraprestación económica a favor de la Nación, por el uso de las zonas de playa y por infraestructura.

• Inversión del estado en la construcción y mantenimiento de los canales de acceso a los puertos, así como las obras viales que se requieran en los mismos.

• Creación de las zonas portuarias regionales, quienes asumieron la administración de los terminales portuarios del Estado, otorgados en concesión por veinte años.

R GIMEN JURÍDICO

La Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos marítimos, establece que la actividad portuaria debe regirse por los planes de expansión portuaria, que determinan la conveniencia de las inversiones portuarias para el mejoramiento de la competitividad, las regiones en que conviene hacer puertos, la metodología para las contraprestaciones, entre otras.

Define las funciones de la Superintendencia General de Puertos, estableciendo que a esta le corresponde además de las funciones de vigilancia y control sobre la actividad portuaria, definir las condiciones técnicas de operación de los puertos y expedir los respectivos reglamentos, los cuales tienen que ser supletivos de la iniciativa de las

sociedades y de los operadores portuarios, y preservar el interés de los usuarios y la comunidad. Además le otorga la función de celebrar con las sociedades portuarias, los contratos de concesión, vitales para el desarrollo de los puertos.

La ley consagra como una de las actividades de las sociedades portuarias, realizar las obras necesarias para mantener un adecuado sistema de funcionamiento. Además les permite asociarse transitoria o permanentemente para realizar obras de beneficio común en las zonas marinas adyacentes a los puertos o embarcaderos.

Con respecto al régimen tarifario, la ley lo define orientado a proporcionar a los dueños de la carga, una amplia oferta de servicios en condiciones xx xxxxxxx, a su vez, las sociedades portuarias al establecer las tarifas, deberán hacerlo de conformidad con las normas legales. Las tarifas deben cubrir todos los costos y gastos típicos de la actividad portuaria.

La superintendencia debe evitar que se presenten prácticas restrictivas de la competencia en los puertos, se permite la libre competencia siempre y cuando esté de acuerdo a los parámetros legales.

Por otra parte la función de planeación portuaria es uno de los pilares de la ley, y reviste importancia porque representa la política previs ora del desarrollo portuario. El desarrollo económico de las zonas donde existen puertos, depende de una adecuada planificación portuaria, que permita el establecimiento de políticas claras y concretas, sobre el ordenamiento físico portuario, y el impulso de programas que busquen mejorar la calidad de los puertos ya existentes, y crear otros nuevos y en mejores condiciones.

.2 LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN COLOMBIA

En Colombia existen ocho 0 xxxxx xxxxxxxxxx, xx Xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx, xx Xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, la Zona Portuaria de Barranquilla, la Zona Portuaria de Santa Xxxxx, la Zona Portuaria de Tumaco, la Zona Portuaria del Golfo de Morrosquillo, la Zona Portuaria de la Guajira y la Zona Portuaria de Turbo.

Las zonas portuarias colombianas, se regulan por las disposiciones que en materia de puertos, establezca la autoridad competente y deben cumplir con las normas legales, y con su principal función, que se traduce en la prestación, continúa, eficiente y regular del servicio público portuario.

El estado actual de estas zonas portuarias es satisfactorio y los resultados que han presentado hasta la fecha, han sido favorables y acordes con la función para la cual fueron establecidas. Existen varios proyectos que pretenden en el futuro, volver las zonas portuarias, más desarrollados, y conseguir la prestación de un servicio más ágil y acorde con las necesidades de los usuarios.

Cada una de estas zonas es importante, porque se especializa en la comercialización de un determinado producto, esencial para el desarrollo del comercio nacional.

La Zona Portuaria xx Xxxxxxxxxxxx, administra el terminal marítimo público con mayor movimiento de carga en Colombia. Para el 2003, se pretende concluir un plan de expansión portuaria, especializando la zona en todo tipo de carga. Se aspira además, a contar con un moderno sistema de exportación de azúcar.

La Zona Portuaria xx Xxxxxxxxx, es el principal terminal para el arribo de buques de crucero de turismo. Actualmente, se está gestando un proyecto que busca la construcción de un tercer muelle espigón la construcción de un centro comercial dentro del complejo turístico y la reubicación del actual edificio de embarque de pasajeros.

La Zona Portuaria de Barranquilla, es un terminal multi propósito, conectado con la zona franca industrial de bienes y servicios cuenta con una grúa móvil para manejo de contenedores y carga a granel, y un terminal especializado en graneles.

La Zona Portuaria de Santa Xxxxx, es el segundo puerto de exportación bananero del país, además en ella se localizan los principales proyectos portuarios para la exportación del carbón xxx Xxxxx. Dentro de los planes futuros para mejorar la zona, se encuentra la construcción de un terminal para cruceros, y la ampliación del terminal ca rbonero.

La Zona Portuaria de Tumaco, maneja carga a granel, pero se destacan también, la exportación de aceite xx xxxxx africana, cementos e insumos agrícolas. A su vez, en esta zona se ubican importantes proyectos pesqueros y de agroindustria para la exportación.

La Zona Portuaria del Golfo del Morrosquillo, ofrece condiciones favorables para las necesidades del comercio y de la industria regional, y se espera que en poco tiempo se realicen inversiones privadas para los muelles de mercancías xx xxxxxxxx internacional.

La Zona Portuaria de la Guajira, es la encargada del manejo del Carbón, proveniente xxx Xxxxxxxx Norte.

La Zona Portuaria de Turbo, maneja como principal carga el banano de exportación. El sistema actual es el de carga de fondeo, para lo cual cuenta con barcazas y remolcadores. Entre los programas portuarios que se pretenden imponer en todos los puertos, se busca reemplazar este sistema por instalaciones definitivas.

. MODOS DE GESTION DE LA ACTIVIDAD PORTUARIA EN EL DERECHO COMPARADO.33

La necesidad creciente por parte del Estado, de disminuir sus gastos y a la vez continuar prestando servicios eficientes a sus administrados, ha llevado a buscar la participación activa del capital privado en la prestación de diferentes servicios públicos, entre ellos el servicio público portuario.

La experiencia internacional ha demostrado, que se han producido resultados muy positivos, aumentando la eficiencia del sector y mejorando notablemente la productividad.

En la organización portuaria tradicional, se muestra que las autoridades portuarias eran las encargadas de la construcción, mantenimiento y provisión de la infraestructura de los puertos. Actualmente existe una tendencia a nivel mundial, que permite la intervención al sector privado, a

33 Ibíd, pág. 33 y ss.

través de los contratos de concesión, convirtiéndose este tipo de contratos en la pieza clave del Estado moderno.

Esta tendencia mundial tiene diferentes matices en los diversos países en donde se ha aplicado. Por ejemplo en los países Europeos, se parte de una creciente participación privada en los servicios portuarios, pero se mantiene la propiedad pública de los activos, y hasta la financiación pública de los gastos de inversión. No obstante se está proponiendo en la Unión Europea, la autonomía total de los puertos, con el objeto de que exista participación del capital privado, en la infraestructura de los puertos y se eliminen las subvenciones públicas.

En algunos países como España, se pretende dar mayor autonomía a las autoridades portuarias desde el Estado, y que además se financien con sus propios recursos o con participación privada.

En el Este de Europa no ha sido mucha la participación privada, algunos puertos se han transformado en compañías de capital estatal, pero con participación de los empleados. Por ejemplo el puerto de San Xxxxxxxxxx, donde los trabajadores poseen el 51 de las acciones.

En Inglaterra, se ha producido la privatización total de sus puertos, lo que trajo como consecuencia, que los beneficios de los puertos privatizados aumentaran en un 50 y que las inversiones se hayan duplicado.

En Asia, la participación privada ha sido la más usada a través de los años, especialmente en Japón y Hong ong. Bajo la forma de contratos de concesión, ha sido financiada y operada la infraestructura de los puertos.

En países como Corea, Filipinas, Malasia y China, las compañías navieras están participando activamente en el desarrollo de los puertos.

En América Latina, la tendencia a la privatización es todavía mayor, toda vez que las finanzas de los Estados son deficientes y no cumplen con la demanda de los usuarios y operadores de los puertos.

Los casos de privatización más importantes se han presentado en Chile, Argentina y Brasil, pero es importante anotar que este proceso se está

gestando en casi todos los países, es el caso de México, Nicaragua, Xxxxx Rica, Perú y por supuesto Colombia, que más adelante estudiaremos ampliamente.

▪ CHILE

En Chile existen 38 puertos, de los cuales, 11 son titularidad del Estado y están administrados po r la Empresa Portuaria Chilena EMPORCHI , y 27 son administrados por el xxxxxx xxxxxxx, xx xxx xxxxxx, 00 son de uso privado y los otros 16 son privados de uso público.

En los años setenta, el manejo de carga en los puertos chilenos era un monopolio que funcionaba de dos maneras: los estibadores o trabajadores marítimos, eran los encargados de la estiba y desestiba, quienes tenían que presentar una matricula para realizar este trabajo, mientras que la carga y descarga propiamente dicha era realizada por la empresa estatal EMPORCHI.

En 1981, se promulga la xxx xx xxxxxxx, porque el Gobierno Nacional, consideró que el manejo que se le estaba dando a este sector de la economía no estaba acorde con el resto de la economía social xx xxxxxxx que se implantó en el país. Fue así como se permitió al sector privado realizar las funciones de carga y descarga que venía realizado la empresa estatal. Y se tomaron las medidas pertinentes para terminar con el monopolio de los trabajadores, que no permitía el desarrollo del sector.

Desde el punto de vista económico los resultados de la privatización, fueron muy favorables y los costos se redujeron notablemente, además se aumentó la competencia del sector, lo que trajo como consecuencia una mejor productividad y eficiencia.

A finales de 1997, se expidió la Ley de Modernización de Puertos Estatales, que dividió EMPORCHI en 10 compañías estatales autónomas, con el objeto de administrar los puertos que son propiedad del Estado. Las empresas estatales, pueden celebrar contratos de arrendamiento, y otorgar concesiones a terceros para prestar servicios. Las concesiones estarán bajo el control de las autoridades portuarias autónomas.

▪ ARGENTINA

La legislación de puertos argentina, data del año de 1992, que introdujo grandes cambios a la estructura portuaria que se tenía hasta la fecha.

El más importante es la disolución de la Administración Pública General de Puertos, y la subsiguiente descentralización de la Administración Pública Portuaria.

Se permitió la intervención privad a a través de contratos de concesión, en los servicios de manipulación de mercancías, que se otorgan con plazos entre 18 y 25 años, lo que trajo resultados positivos.

El éxito de la modernización portuaria en Argentina, se encuentra en dos aspectos: en primer lugar en la intervención del capital privado, y en segundo lugar en el cambio que se produjo en las relaciones laborares, toda vez que en el puerto de Buenos Aires desde 1970, ya había presencia de capital privado, pero no existía eficiencia, porque la autoridad responsable de los puertos no invertía en infraestructura, y porque los sindicatos se apoderaron de las condiciones de trabajo, impidiendo a la autoridad portuaria implementar tecnología que reemplazara la mano de obra.

▪ BRASIL

En 1993, se introduce la reforma portuaria en Brasil. Este es uno de los países que presentaba más inconvenientes en su sistema portuario, debido a la baja productividad, el exceso de burocracia y la falta de inversión.

Esta situación repercutía notablemente en el comercio internacional, porque se presentaban problemas elevados de espera para la utilización de los puertos, y retrasos en envíos y recepción de mercancías, por citar algunos ejemplos.

Las reformas portuarias empezaron con la disolución de la agencia estatal de puertos que se llamaba PORTOBRAS y la consiguiente descentralización del sistema.

En 1993, se permite la intervención privada en la manipulación de mercancías y se le concede autonomía a los puertos, liberando las tarifas portuarias, con el objetivo de fomentar la competencia.

El principal problema de las reformas ha sido los sindicatos portuarios, en este país pese a las reformas, aún continúa siendo un problema la existencia de excedentes laborares.

Por otra parte, la mayor parte de las exportaciones en Brasil, están en su mayoría constituidos por mineral xx xxxxxx, bauxita, y productos forestales que utilizan un número escaso de puertos, por lo tanto no se le ha prestado la atención debida al sector portuario. No obstante se entró en la era de la privatización que ha dado buenos resultados en el principal puerto del país Xxxxxx, en el que ha aumentado notoriamente la productividad.

. EL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA

.1 CONCEPTO

El contrato de concesión portuaria se regula en Colombia con la expedición de la Ley 01 de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos. Esta ley establece que las playas, los terrenos de bajamar, y las zonas accesorias a ellos son propiedad de la Nación, y por lo tanto pueden ser concedidas a las sociedades portuarias a través de los contratos de concesión, para que las ocupen y utilicen en forma temporal y exclusiva, en la construcción y operación de puertos, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación en un 80 y a favor del municipio o distrito donde se encuentre el puerto en un 20 .

Con anterioridad a la expedición de la ley, la encargada de otorgar las concesiones portuarias, era la Dirección General Marítima DIMAR, pero no se celebraba un contrato como tal entre esta entidad y los concesionarios.

El artículo 5 de la Ley 01 de 1991, define la concesión portuaria como:

"[...] un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la entidad correspondiente, permite que una sociedad portuaria oc upe y ut ilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de baja mar y zonas accesorias a aquellas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o di stritos donde operen los puertos [...]”.

Con la expedición de la Ley 01 de 1991, la concesión portuaria, adquieren el carácter de contrato de la Administración Pública actualmente contrato estatal, de conformidad con la Ley 80 de 1993 , por lo que las

relaciones jurídicas emanadas de la misma se regulan por el régimen contractual de la Administración Pública.

Recientemente, el Gobierno Nacional, el 2 de febrero del 2000, expidió el Decreto 101, por medio del cual se introdujeron algunas modificaciones al régimen general de la concesión portuaria, consistentes básicamente en el traslado de algunas funciones que están en cabeza de la Superintendencia General de Puertos al Ministerio de Transporte. Sin embargo, el concepto de la concesión portuaria, y su carácter contractual, no fue objeto de modificación alguna, por lo que estos aspectos, siguen siendo definidos por la Ley 01 de 1991.

Este Decreto entrará en vigencia, en materia de concesiones a partir del mes xx xxxxx del 2000, toda vez que en el mismo se establece, que se le concede un plazo de cuatro meses a la Superintendencia General de Puertos, para que organice su nueva estructura.

En adelante la Superintendencia General de Puertos, cumplirá con una función de vigilancia y control sobre las concesiones portuarias y el Ministerio de Transporte, con la facultad de otorgar, modificar, aprobar, revocar, y declarar la caducidad de los contratos de concesión, tal como se expone más adelante.

Es importante diferenciar las concesiones portuarias, de las licencias portuarias, las cuales de conformidad con el Decreto 838 de 1992, se conceden para construir y operar embarcaderos ubicados fuera del puerto. Para ser titular de ellas, no se requiere ser una sociedad portuaria.

.2 X XXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

.2.1 FORMACIÓN DEL CONTRATO Es necesario, cumplir con los siguientes requisitos y formalidades para la celebración de los contratos de concesión portuaria.

.2.1.1 Estudios Previos Una concesión portuaria para ser otorgada requiere de un análisis profundo por parte de la Administración Pública,

en todos sus aspectos: Ubicación, uso, viabilidad del proyecto, estudios técnicos y financieros de la situación del concesionario, puertos habilitados, etc, con el fin de otorgarla en condiciones favorables tanto para el concesionario, como para la Nación, siempre que redunde en beneficio del interés público.

De conformidad con la Ley 01 de 1991, el contrato de concesión portuaria es celebrado entre la Superintendencia General de Puertos, que es la parte concedente y las sociedades portuarias, como concesionarios. Sin embargo, con la expedición del Decreto 101 del 2000 esta facultad se trasladó al Ministro de Transporte. En efecto, el numeral 11 del artículo 6 de este Decreto, señala: ...son funciones del Ministro de Transporte :

“aprobar, otorgar, modificar, revocar o declarar la caducidad de las concesiones portuarias”.

El Decreto 101 del 2000, no introdujo modificaciones en lo referente a la formación y perfeccionamiento del contrato de concesión portuaria, el cual, debe regirse por el régimen general de los contratos estatales, regulados por la ley 80 de 1993 o Estatuto General de los Contratos de la Administración Pública, que en su artículo 13, establece que los contratos estatales deben regirse por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas expresamente por dicha ley.

.2.1.2 Procedimiento El trámite de la concesión, se puede iniciar a solicitud de la parte interesada, ejerciendo el derecho de petición en interés particular, o de oficio, por parte de la autoridad competente, quien de conformidad con la Ley 01 de 1991 es el Superintendente General de Puertos, y de acuerdo con el Decreto 101 del 2000, esta competencia se traslada al Ministro de Transporte.

Si es a solicitud de parte, se deben cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley para la celebración de contratos estatales y además los siguientes:

• Nombre de la sociedad peticionaria y del representante legal de la misma, que necesariamente debe ser una sociedad portuaria si no se trata de una sociedad portuaria, se debe manifestar la intención de concurrir a formar la sociedad, y acompañar los documentos donde

conste la intención de los posibles socios, con indicaci ón de los aportes respectivos.

• Fecha de solicitud.

• Zona de solicitud, se debe especificar la zona donde se va a desarrollar la actividad portuaria, con sus respectivos límites, linderos, extensión, etc. Así como la ubicación, límites, y linderos de las zonas adyacentes al sitio donde se va a prestar el servicio.

• Plazo de la concesión.

• Objeto de la concesión.

• Monto de la inversión.

• Tipo de servicio, que generalmente es un servicio público.

• Descripción del proyecto.

• Modalidades de operación.

• Volumen y clase de carga.

• Garantías.

Esta documentación se debe presentar en original y seis copias, con todos los anexos. Así mismo, se debe anexar el certificado de Existencia y Representación de la sociedad o copia de la intención para constituir una sociedad portuaria copia de las cuatro publicaciones de intención de iniciar la actividad portuaria requisito fundamental exigido expresamente por el decreto 838 de 1992 , realizadas en dos diarios nacionales en dos días distintos con intervalos xx xxxx días cada uno, con el objeto de determinar si se presentan objeciones de terceros afectados, o peticiones alternativas al proyecto, estas objeciones se pueden presentar dentro de los dos meses siguientes a la última publicación y por último, anexar las garantías requeridas.

En caso de que el peticionario, no reúna todos los requisitos, la entidad concedente le puede solicitar que aporte los documentos que falten, si el interesado completa la información, se puede continuar con el trámite, pero sino lo hace, en el término de un mes, se entiende que desistió de la petición. Cabe anotar, que la entidad concedente, puede rechazar de plano la solicitud, cuando no se xxxxxxx la constancia, de haber realizado las publicaciones que exige la ley.

Posteriormente, la entidad concedente debe citar a una audiencia pública, en la cual se leen las oposiciones y las distintas alternativas que se planteen, y se abren los sobres confidenciales, si los hubiere que haya aportado la sociedad interesada. Esta audiencia, debe convocarse,

durante los dos meses siguientes a la última publicación, efectuada por la sociedad peticionaria. A esta audiencia deben asistir las siguientes autoridades: el Alcalde del Municipio o Distrito, el Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, el Director General de Impuestos y Adunas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y los terceros interesados. Las autoridades deben expresar su concepto, respecto de la conveniencia y legalidad de las solicitudes, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha en que estas se les envíen, con sus anexos.

Es obligación de las autoridades mencionadas emitir su opinión. No obstante, la entidad concedente, no está obligada a acoger los conceptos emitidos.

Al respecto la X xxxx Constitucional expresó: “ ... el agente responsable de adoptar la decisión puede apartarse de los informes técnicos, rebatiéndolos expresamente con argumentos razonables que denoten inteligencia y prudencia ... “ 34

Dentro de los cinco meses siguientes a la presentación de la solicitud, la entidad concedente, mediante resolución motivada, decide sobre la solicitud. Es importante señalar, que esta decisión, no se trata del otorgamiento como tal de la concesión, simplemente el funcionario competente, se pronuncia acerca de la solicitud de la sociedad peticionaria. Si la entidad concedente, decide negar la concesión, también debe expedir una resolución motivada, con el objeto de explicar las razones de su negativa.

Posteriormente, si la entidad competente, encuentra que la solicitud, está conforme a los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 01 de 1991, aprueba la solicitud, expide otra resolución motivada donde indica los términos en que se debe otorgar la concesión.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 838 de 1992, la resolución aprobatoria, debe contener un análisis de la petición, y de todos sus documentos, así como de los escritos de oposición, de las propuestas alternativas, de los conceptos de las autoridades, y de todas las condiciones exactas en que se apruebe la concesión.

34 Corte Constitucional, Sentencia C 071 94 de febrero 23 de 1994, M.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

Dentro de los diez días siguientes a la expedición de la resolución, las autoridades pueden oponerse a la misma, por motivos legales o de conveniencia pública, en escrito que le envían a la entidad concedente, quien consulta con las autoridades restantes sobre el escrito de oposición, y dentro de los 30 días siguientes, la presenta al Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES para que decida. El CONPES por medio de una resolución, expresa si se debe continuar o no con el trámite. En caso de que no haya oposición la autoridad competente, una vez en firme la Resolución Aprobatoria, procede a dictar resolución motivada, haciendo el ofrecimiento de la concesión al mejor proponente.

Si el CONPES decide que se continúa con el trámite, y en caso de existir varias alternativas, la entidad concedente, ofrece la adjudicación del proyecto, al proponente que haya presentado la oferta que sea más conveniente. La oferta más conveniente es la que cumple satisfactoriamente con todos los requisitos exigidos por la ley. En el evento en que se presenten dos ofertas en igualdad de condiciones, la entidad concedente, debe tener prelación con el peticionario, que hubiese sido titular anterior de una concesión que haya obtenido buenos resultados si ninguno ha sido titular de una concesión, se debe tener prelación con el peticionario, que hubiese presentado primero la solicitud.

El oferente seleccionado cuenta con diez días para decidir si acepta o no, las condiciones en que la entidad concedente otorgará la concesión. En caso negativo, se ofrece al siguiente mejor proponente en los mismos términos, y así sucesivamente. Si ninguno de los participantes acepta, se archiva el procedimiento administrativo, el cual puede ser reiniciado en cualquier momento.

Si el oferente acepta los términos señalados por la entidad concedente, el funcionario competente, procede a dictar una resolución motivada en la que se otorga definitivamente la concesión, o una resolución motivada, finalizando el procedimiento.

Si no se presenta solicitud de parte, sino una oferta oficiosa de la concesión por parte la entidad competente, los pasos a seguir son a saber:

La autoridad competente para otorgar las concesiones, debe consultar a las autoridades portuarias correspondientes la viabilidad y la conveniencia de ofrecer la concesión portuaria, quienes tienen un plazo de veinte días para emitir su concepto.

Posteriormente la autoridad competente, debe expedir una Resolución de Oferta de la concesión, la cual debe contener todos los requisitos exigidos para el otorgamiento de las concesiones.

Más adelante, se debe aprobar la concesión, por medio de resolución motivada, que debe indicar los términos de dicha aprobación.

De la resolución aprobatoria, pueden presentar objeciones autoridades y terceros interesados, durante los diez días siguientes a la expedición de la resolución. La autoridad competente, consulta acerca del escrito de oposición con las otras autoridades, las que tienen cinco días hábiles para dar su opinión. Dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la oposición, la autoridad competente, la remite al CONPES, quien debe emitir su opinión. Recibido el concepto del CONPES de continuar o no con el trámite, la autoridad competente, la formaliza por medio de resolución motivada, expresando si debe continuarse o no con el otorgamiento de la concesión. En caso de que se decida continuar con el trámite de la concesión, la autoridad procede a ofrecer a la propuesta que más se ajuste a la conveniencia del proyecto, de lo contrario, se archiva el procedimiento.

.2.2FORMALIZACIÓN PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Una vez adjudicado el contrato, se procede al perfeccionamiento, por medio de su elaboración y posterior firma. El contrato de concesión portuaria, es suscrito por la Administración Pública, en su calidad de entidad concedente, y por la sociedad portuaria, que será la concesionaria encargada de desarrollar el objeto contractual.

De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y este se eleve a escrito. Así mismo, dispone el artículo que se requiere de la aprobación de las garantías, y de la existencia de disponibilidades presupuestales.

En el contrato de concesión portuaria, una vez establecidos los términos en que se ejecutará el mismo, se procede a la protocolización del contrato, el concesionario, es el encargado de asumir los gastos de dicha protocolización. Acto seguido, la entidad concedente procederá a entregar un inventario de los bienes otorgados en concesión a la sociedad portuaria, de dicho inventario debe quedar constancia en un Acta, elaborada por la entidad concedente. Actualmente la denominada Acta de Entrega, es elaborada por la división técnica de la Superintendencia de General de Puertos. El Acta de Entrega no requiere de ningún tipo de protocolización, simplemente se anexa al contrato.

.2. OBJETO DEL CONTRATO El objeto de las concesiones portuarias es permitir que de forma temporal, las sociedades portuarias, ocupen y utilicen los bienes del Estado, para la construcción y operación de puertos, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y del municipio o distrito donde opere el puerto.

Debe especificarse en el contrato, la finalidad y el propósito de este servicio, y la utilidad que la construcción del proyecto le reportará a la zona objeto de concesión. Este es tal vez uno de los aspectos claves del contrato, toda vez que es importante establecer el provecho que el concesionario le aportará al contrato que debe encuadrarse dentro de los fines sociales que el Estado busca con su celebración.

Es importante, para desarrollar a cabalidad el objeto contractual, que tanto las sociedades portuarias, como concesionarias, como la Administración en su calidad de entidad concedente, cumplan satisfactoriamente, con las obligaciones derivadas de la celebración del contrato. Las que se resumen a continuación:

La Administración Pública, por medio de la Superintendencia General de Puertos, es la parte concedente del contrato de concesión portuaria, convirtiéndose en principal y obligada de dicho contrato. No obstante, tal como se ha señalado anteriormente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 101 del 2000, la parte concedente del contrato será el Ministro de Transporte.

En este contrato, como en los demás contratos estatales, se le imponen obligaciones a la Administración Pública, con el objeto de dar seguridad y confianza al particular que contrata con ella.

Además de la obligación general, inherente a todos los contratos de cumplir lo expresamente pactado en ellos, la Administración Pública tiene otras obligaciones principales, dentro del contrato de concesión portuaria, las cuales son a saber:

• Remunerar al contratista. El concesionario tiene derecho a recibir las ventajas económicas que lo llevaron a la celebración del contrato, para cumplir con esto la Administración Pública tiene la o bligación de reconocer un precio justo y razonable que obtendrá el concesionario, a través de las tarifas que pagan los usuarios del servicio. En la fijación de las tarifas, la Administración Pública debe tener en cuenta factores como: la garantía de ganancia económica del concesionario rentabilidad empresarial, y a su vez, velar por el interés público capacidad de pago de los usuarios , lo que implica que se conserve el poder de modificación tarifario por parte de la Administración Pública.35

• Mantener el equilibrio económico del contrato, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y normas concordantes. Debe compensar la Administración Pública el equilibrio financiero afectado, bien valiéndose de la técnica subvencionadora o del otorgamiento de otras ventajas, como fórmula de participación de la Administración Pública en el régimen económico de la concesión36.

Se debe mantener el equilibrio y la igualdad de los derechos y las obligaciones contraidas al momento de la celebración del contrato. De esta forma al romperse esta igualdad por razones no imputables al contratista, debe la Administración Pública, adoptar las medidas pertinentes para su restablecimiento. El rompimiento del equilibrio económico del contrato puede suceder por varias razones: Por hechos atribuibles a la Administración Pública, por hechos ajenos a la voluntad de las partes imprevisibles e imprevistos, y por circunstancias

35 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. La Concesión Administrativa del servicio público. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá, 1991, pág. 111

36 Ibíd. pág. 112

sobrevinientes que influyan económicamente en la ejecución del contrato.

Cuando la Administración Pública agrave por un hecho suyo la ejecución del contrato, se presenta lo que comúnmente denomina la doctrina como “Le Fait du Prince”, es decir, el Hecho del Príncipe.

Entre las obligaciones accesorias que debe cumplir la Administración Pública en la celebración del contrato tenemos:

• Entrega de la tenencia de los bienes al concesionario. Una vez perfeccionado el contrato, es deber de la Administración Pública entregar en perfecto estado los bienes de uso público otorgados en concesión y disponibles para su adecuado funcionamiento.

La entrega de estos bienes debe estar libre de gravámenes contractuales y de todo tipo de cargas, con el objeto de asegurarle al concesionario la exclusividad que tendrá sobre los mismos durante el tiempo que dure la concesión.

Para que no existan dudas sobre cuales son los bienes que específicamente se otorgarán en concesión, se debe en el contrato detallar sus límites, linderos, y características, así como la descripción de la línea de playa, la zona de bajamar, y los terrenos adyacentes.

El concesionario adquiere la tenencia y no la posesión de los bienes que se le son entregados en razón del contrato celebrado.

Según el artículo 775 del Código Civil, “ ... Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño ... ”

La sociedad portuaria reconoce que el dueño de los bienes es la Administración Pública y que estos deberán ser devueltos a la misma, una vez finalizada la concesión.

Por otra parte, la administración de los bienes afectados, está a cargo de las sociedades portuarias, quienes son las directa responsables del manejo del servicio que prestan a los usuarios, de

dotar al puerto de los elementos necesarios para su funcionamiento, de contratar el personal calificado para desarrollar el objeto del contrato y en general de realizar todos los actos tendientes a la prestación eficiente y regular del servicio portuario.

• Respetar el plazo de duración del contrato. La Administración Pública, no puede exigir a los concesionarios, que suspendan la ejecución del contrato antes del plazo expresamente estipulando durante la etapa de formación y perfeccionamiento del mismo, sino por razones previamente justificadas por la entidad concedente, y acordes con las estipulaciones legales y el interés general

• Efectuar la revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren el equilibrio económico del contrato. Esta obligación se efectúa con el objeto de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, existentes al momento de la celebración del contrato.

La revisión de precios es un método para el cálculo de los ajustes que se le deben reconocer al contratista por los cambios que se presenten, en la ejecución del contrato, derivados del incremento en los precios en los distintos componentes.

La figura de la revisión de precios, es la solución planteada por el derecho para conciliar armónicamente las exigencias del interés público que se manifiesta en la necesidad de continuar con el cumplimiento del objeto contractual, con el interés de los particulares que intervienen en el contrato, que se han visto perjudicados por el cambio de las condiciones inicialmente pactadas.

• Permitir al contratista desarrollar el objeto contractual, para este fin deberá prestarle la colaboración que sea necesaria en los sitios donde se llevará a cabo la actividad, actuando de forma tal que por causas imputables a ella, no se presenten situaciones que cause una mayor onerosidad al concesionario. Además debe la entidad concedente precaver y solucionar las posibles diferencias que se presenten con ocasión del contrato.

A su vez, con el fin de desarrollar el contrato celebrado, las sociedades portuarias, en su calidad de concesionario, tienen las siguientes obligaciones principales:

• Pagar la contraprestación convenida. Las sociedades portuarias deberán pagar una contraprestación a la Nación por el uso de zonas de playa y por infraestructura. Esta contraprestación se causa cuando el solicitante recibe una zona de uso público para actividades portuarias. El monto de las contraprestaciones se establece de manera individual para cada sociedad portuaria, de acuerdo con el tipo de puerto, la magnitud de los ingresos, las inversiones comprobadas para la infraestructura y el desarrollo portuario, así como por el tipo de servicio que va a prestarse.

• Desarrollar las actividades portuarias de conformidad con las reglas generales, impuestas por la Administración Pública y por las estipulaciones contractuales. El concesionario tiene la obligación de gestionar eficientemente el servicio público adquirido, de acuerdo con el régimen de Derecho Público y estipulaciones determinadas por la Administración Pública en el pliego de condiciones, dentro del plazo previsto, regular y continuamente y sin discriminaciones a los usuarios.

Además, deben cumplir con otras obligaciones que podemos considerar como accesorias, para el normal funcionamiento del contrato.

• Abstenerse de realizar toda práctica que tenga por objeto restringir la competencia. Una de las obligaciones del concesionario que se encuentra expresamente consagrada en la xxx xx xxxxxxx, es la prohibición de realizar cualquier acto que tenga la capacidad, el propósito o el resultado de restringir en forma indebida la competencia entre las sociedades portuarias. Por ejemplo cobrando tarifas que no cubran los gastos de operación de las sociedades o inferiores al costo real de los servicios.

• No ceder total o parcialmente el contrato sin la autorización del concedente. Teniendo en cuenta que una de las características del contrato de concesión es su carácter de intuito personae, es decir, que se celebra atendiendo a las calidades del concesionario, no puede cederse ni trasladarse a terceros, sin la expresa autorización de la

Administración Pública que deberá estudiar las condiciones técnicas y financieras del nuevo contratista.

• Cumplir con todos los requerimientos que prevean las leyes, respecto de otras autoridades de cualquier orden, como por ejemplo, la obtención de licencias ambientales por parte del Ministerio del Medio Ambiente para adoptar las medidas de protección y conservación ambientales y sanitarias que sean necesarias. Así como todos los permisos pertinentes que deben otorgar las autoridades locales de conformidad con la Ley 01 de 1991.

• Mantener en buen estado de operación y mantenimiento las construcciones e inmuebles por destinación que habitualmente se encuentren instalados en las zonas de uso público y comprometerse a entregar a la Nación los bienes de uso público susceptibles de reversión, a fin de que se continúe con la prestación del servicio público portuario.

• Asumir la responsabilidad que se derive de las relaciones laborales con las personas que contrate para que operen en los puertos, para esto debe constituir al momento de la celebración del contrato, una garantía a favor de la entidad concedente que le asegure a la Administración Pública no tener problemas con los trabajadores contratados por las sociedades portuarias. La duración de esta garantía debe ser de tres años más que la del contrato concedido, plazo en el que prescriben las acciones laborales.

Una vez perfeccionado el contrato de concesión, las partes asumen en su totalidad las anteriores obligaciones, que buscan principalmente la prestación eficiente, regular y continúa del servicio público portuario.

Por otro lado, dentro del objeto del contrato de concesión portuaria es importante hacer referencia a la contraprestación económica que recibe la Nación, por la celebración del contrato, que se traduce en pagos de las sociedades portuarias por dos conceptos: Por el uso de zonas de playa y por infraestructura.

La contraprestación por zonas de playa y bajamar, se causa cuando el solicitante, recibe una zona de uso público para actividades portuarias. Así mismo, cuando utiliza la infraestructura de la Nación, para adquirir

una zona costera que posee construcciones en su predio como por ejemplo un muelle, evento en el cual debe pagar a la nación por el uso del terreno.

El monto de la contraprestación se establece de manera diferente para cada sociedad portuaria, de conformidad con el tipo de puerto, las inversiones comprobadas para la infraestructura, el desarrollo del puerto, entre otros.

De la contraprestación por línea de playa y zona de bajamar, le corresponde un 20 al municipio o distrito donde opere el puerto, y un

80 a la Nación.

Todas las sociedades portuarias, deberán pagar una contraprestación por las concesiones portuarias. Sin embargo, si la Nación está de acuerdo, la sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el periodo inicial de sus operaciones sin que el porcentaje que adquiera la Nación, sobrepase el 20 del capital social.

.2. PLAZO DEL CONTRATO No existe un criterio unánime acera del término que pueda considerarse más conveniente para otorgar una concesión portuaria, sin embargo, existe el concepto generalizado, de que entre más larga sea la duración de la concesión, mejores serán los resultados, porque se pueden hacer obras más completas y prestarse un mejor servicio al usuario.

Entre los requisitos que deben reunir las solicitudes de concesión portuaria, se encuentra el plazo, que se define, como el lapso de tiempo de que disponen las sociedades portuarias para ocupar y utilizar en forma exclusiva las playas, los terrenos de bajamar, y zonas marinas accesorias, para la operación de puertos, ejercer su derecho, y cumplir con las obligaciones derivadas del contrato.

El plazo se calcula teniendo en cuenta, que se un período razonable, en el cual las sociedades portuarias, puedan amortizar su inversión.

Cuando se trata de grandes inversiones para construir o remodelar puertos, lo más aconsejable es que se concedan plazos superiores a quince años, exigiendo al concesionario un detalle de los planes de construcción y reestructuración que piensa efectuar, para obtener mejores beneficios.

De conformidad con el artículo 8 de la Ley 01 de 1991, el plazo de las concesiones es de veinte años, que podrán ser prorrogados por otros veinte años, y así sucesivamente, pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a presta r servicio al público en sus puertos.

El tiempo en que se otorgue una concesión es importante en la medida en que sea suficiente para que se cumpla con el objeto del contrato, así mismo, puede prorrogarse, si es necesario en beneficio de los usuarios, en este caso la entidad concedente deberá evaluar los resultados que se dieron en el periodo inicialmente pactado.

El término de veinte años que se aplica actualmente en Colombia es prudente debido a que los resultados de la inversión que realizan los concesionarios no puede apreciarse en un corto plazo.

.2. R GIMEN TARIFARIO Las sociedades portuarias deben prestan los servicios a los usuarios, sin discriminaciones por origen, por clase de carga, nacionalidad del buque, o por tratarse de una importación o una exportación, o por cualquier otro aspecto, y algo muy importante es que les está expresamente prohibido efectuar toda práctica que pueda generar competencia desleal.

Las sociedades portuarias que operan puertos de servicio público, establecen tarifas por el uso de infraestructura portuaria, de acuerdo a la metodología y fórmulas previamente establecidas por la entidad concedente. Estas tarifas, deben cubrir todos los costos y gastos típicos de la operación portuaria, costos administrativos, impuestos, honorarios, depreciación de inversiones nuevas y una adecuada remuneración a la inversión del concesionario, entre otros.

Estas sociedades mientras no se haya decretado la libertad de tarifas, deben adecuarse a los parámetros establecidos, de acuerdo con el plan de expansión portuaria aprobado por el CONPES les está prohibido prestar servicios portuarios en forma gratuita o aplicar tarifas portuarias por debajo de los costos de producción.

La metodología para el cálculo de las tarifas portuarias, por la cual deben regirse las sociedades portuarias de servicio público, se encuentra contenida en la resolución 723 del 13 de julio de 1993, modificado por la resolución No. 426 del 10 de julio de 199737, la resolución 426 eliminó los topes máximos y mínimos para fijar tarifas, y autorizó a las sociedades portuarias para fijar sus propias tarifas, aplicando la metodología de la resolución 723 de 1993, pero siempre bajo el control y la vigilancia de la entidad concedente, a quien darán aviso en caso de realizar una modificación tarifaría, con su respectiva justificación.

Si la autoridad competente, encuentra que las tarifas fueron modificadas sin dar el aviso correspondiente o que no se ajustan a la ley, podrá fijar la tarifa correspondiente y aplicar la sanción que considere necesaria, y puede obligar a las sociedades portuarias a reintegrar a los usuarios el mayor valor pagado.

Se tiene como principio general el deber de abstenerse al aplicar las tarifas de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma. Y se responderá civilmente por los perjuicios que se ocasionen al apartarse de tales reglas o incurrir en esa prácticas, tal como lo establece el artículo 3 del Decreto 426 de 1997, así como la Ley 01 de 1991, y demás normas concordantes.

La entidad competente, podrá fijar directamente las tarifas que cobren las sociedades portuarias que se beneficien de un monopolio natural, o cuando se compruebe que alguna autoridad portuaria realiza las prácticas anotadas.

A su vez, el señalamiento de las tarifas portuarias, debe responder a tres criterios, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la resolución 723 de 1993:38

• Que puedan competir con todos los puertos nacionales e internacionales.

• Que cubran todos los costos de las sociedades portuarias.

37 XXXXXXX X XXXXXX ABOGADOS. Proyecto de Reestructuración Superintendencia General de Puertos. Santa Fe de Bogotá, Mayo de 1999. Pág. 157

38 Ibíd. Pág. 157

• Que obtengan una rentabilidad xx xxxxxxx para un periodo xx xxxx años.

En general el régimen de tarifas es eficiente en Colombia y permite que la Administración Pú blica supervise y controle la prestación del servicio a los usuarios, toda vez que pese a que las sociedades portuarias tienen una libertad en la aplicación de tarifas, esta libertad está regulada por la Administración Pública, lo que permite la prestació n de un buen servicio al darle confianza a las sociedades portuarias y a la vez seguridad a los usuarios del servicio.

Por otra parte, mediante el cobro de las tarifas a los usuarios, las sociedades portuarias, tienen derecho a obtener unas ganancias razonables, es así que si en virtud del bienestar general, la Administración Pública decide modificar o terminar el contrato, se debe indemnizar a la sociedad que va a dejar de percibir estas ganancias, con el objeto de restablecer el equilibrio económico del contrato.

El equilibrio del contrato es una figura muy usada en el campo de los contratos estatales, en los cuales está de por medio el interés general, toda vez que al prevalecer los intereses generales sobre los particulares, se le podrían llegar a causar perjuicios al contratista que quedarían rezagados por el carácter social que envuelve el contrato, es así que en aras de conciliar el interés general con el de los particulares concesionarios, la Administración Pública debe al modificar los contratos, acudir a los principios de equidad e igualdad y remunerar al contratista, con el objeto de que no se vean vulnerados sus derechos.

En relación con las sociedades portuarias que operan puertos de servicio privado, la Ley 01 de 1991, en el último inciso de su artículo 19, establece que estas podrán fijar libremente sus tarifas, informando sobre ellas a la entidad concedente. Por consiguiente, en estos casos, no se requiere la sujeción, a la metodología y fórmulas establecidas por el concedente. No obstante, se queda corto el artículo y los decretos posteriores, que no señalaron a que sanción se harían acreedoras las sociedades que operan en puertos de servicio privado, en el evento en que no informaran a la entidad competente acerca de las tarifas fijadas, entendiéndose que en este caso, a las sociedades portuarias que operan en puertos de servicio privado, se les impondrá las sanciones previstas en el régimen tarifario para los puertos de servicio público.

. PARTES DEL CONTRATO

En la figura contractual que nos ocupa son parte la Nación por conducto de la Superintendencia General de Puertos, actuando como entidad concedente, quien permite a las sociedades portuarias, en calidad de concesionarios, ocupar y utilizar en forma exclusiva las playas, los terrenos de bajamar, y zonas marinas accesorias a aquellos o estos, para la construcción y operación de un puerto. En todo caso, reiteramos, que mediante la expedición del Decreto 101 del 2000, el cual comenzará a regir en junio del mismo año, la Nación actuará a través del Ministro de Transporte, en la celebración de los contratos de concesión portuaria.

La capacidad o competencia para celebrar contratos a las entidades públicas, les proviene de la ley, por esta razón, los particulares que con ellas contraten, deberán cumplir además de los requisitos de derecho común, los exigidos por la Administración Pública para el eficaz cumplimiento del contrato.

. .1 SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS En este punto

nos referimos a la naturaleza, y funciones de laSuperintendencia General de Puertos, de conformidad con el régimen vigente, contenido en la Ley 01 de 1991, los cuales fueron modificados por el Decreto 101 del 2000, al cual nos referiremos más adelante.

. .1.1 Naturale a Jurídica La Superintendencia General de Puertos, es una entidad adscrita al Ministerio de Transporte, la cual ejerce sus facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos, y muelles costeros, como también en aquellas partes de los xxxx donde Puertos de Colombia “ COLPUERTOS”, tenía instalaciones.

La Superintendencia General de Puertos tiene como misión, facilitar promover e impulsar la actividad portuaria marítima y fluvial nacional mediante una adecuada planificación, regulación y control q ue ayude al desarrollo del sector portuario para fortalecer el comercio exterior y la internacionalización de la economía colombiana.

Es importante resaltar que la Superintendencia General de Puertos, tal como está estructurada mediante la Ley 01 de 1991, no sólo tiene como misión las funciones de inspección, control y vigilancia de la actividad portuaria, sino que también posee las funciones de planeación, y regulación del servicio público portuario.

La Ley 01 de 1991, le asigna algunas de las funciones que anteriormente realizaba como establecimiento público “ COLPUERTOS”, que debe asumir en su totalidad, teniendo en cuenta que la construcción, el mantenimiento y el funcionamiento de los puertos, es una actividad de interés público.

No obstante, la estructura de la Superintendencia General de Puertos, no es acorde con la misión y el objeto de las funciones que le corresponden ejercer dentro del Estado, toda vez que la Ley 01 de 1991, le asignó la naturaleza de una superintendencia sin personería jurídica, no teniendo en cuenta que también desarrolla funciones de planeación, regulación, y gestión administrativa, gozando de una naturaleza mixta que impone la necesidad de dotarla de personería jurídica.39

Esta pluralidad de funciones atribuidas por la Ley 01 de 1991 a la Superintendencia General de Puertos, se modifican mediante la expedición del Decreto 101 del 2000, al asignarle al Ministerio de Transporte, las actividades referentes a la planeación, regulación y prestación del servicio portuario, y a la Superintendencia General de Puertos, que hacia el futuro se denominará Superintendencia General de Puertos y Transporte, solamente las funciones referentes a la inspección, control y vigilancia de los entes prestadores del servicio público de transporte, entre ellos los prestadores del servicio público portuario.

. .1.2 Funciones Las funciones que hasta ahora ha cumplido la Superintendencia General de Puertos, son las señaladas en el artículo 27 de la Ley 01 de 1991, así como en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 2681 del mismo año, las cuales se señalan a continuación.

• Vigilar el cumplimiento de las leyes de los titulares de concesiones, homologaciones y licencias, los operadores portuarios y los usuarios de los puertos.

39 XXXXXXX X XXXXXX ABOGADOS, Proyecto de Reestructuración, Superintendencia General de Puertos, Santa Fe de Bogotá, Mayo de 1999

• Otorgar concesiones, autorizaciones y licencias portuarias modificarlas, declarar su caducidad o sus prórrogas.

• Definir las condiciones técnicas de operación de los puertos.

• Fijar y cobrar a los entes vigilados la tasa de vigilancia y a los concesionarios, las contraprestaciones por el uso de las líneas de playa y las zonas de bajamar e infraestructura portuaria del Estado.

• Aprobar y controlar las inversiones en infraestructura de puertos, muelles y embarcaderos.

• Declarar si un puerto está habilitado para el comercio exterior.

• Aprobar los planes de obras de beneficio común y controlar su ejecución.

• Crear y mantener un sistema de información portuaria

• Asumir las investigaciones e imponer sanciones por violaciones al estatuto portuario y sus normas reglamentarias

• Efectuar ofertas públicas para otorgar concesiones portuarias

• Autorizar cualquier acto o contrato que tenga por efecto la organización de nuevos muelles privados en puertos de servicio público tal autorización se negará si con ello se limita en forma indebida la competenc ia.

Las anteriores funciones de la Superintendencia General de Puertos responden a la facultad otorgada al Estado para intervenir en la actividad portuaria del país, con el objeto de planificarla y racionalizarla, entendida como un servicio de interés público, atendiendo a los principios constitucionales y a las estipulaciones del estatuto portuario.

El objeto primordial de la Superintendencia General de Puertos, corresponde a la prestación de un servicio regular continúo y eficiente que responda adec uadamente a las necesidades de los usuarios. Para este fin cuenta con todas las atribuciones necesarias, incluso puede imponer sanciones por violaciones al estatuto portuario y sus normas complementarias.

En la gestión indirecta del Estado sobre el servicio público portuario a través de los contratos de concesión, es vital el papel que desempeña esta entidad, toda vez que le corresponde celebrar con las sociedades portuarias los contratos de concesión de los que dependen en gran parte el uso adecuado que se le otorgue a los puertos colombianos. En el contrato de concesión portuaria, la superintendencia es la encargada de la adjudicación a la sociedad solicitante del contrato, así como de ofrecer

al público invitaciones para que presenten ofertas para celeb rar los contratos, en los sitios que considere conveniente después de un estudio serio y detallado de las condiciones del servicio portuario.

En el contrato de concesión portuaria, a la Superintendencia se le otorgan algunas prerrogativas propias de los contratos estatales, debido al carácter de servicio público que reviste la actividad portuaria, es así como además de las funciones atribuidas por la Ley 01 de 1991, también goza de los privilegios otorgados a las entidades estatales en la celebración de contratos con los particulares.

. .1. R gimen jurídico La Superintendencia General de Puertos, fue creada por la Ley 01 de 1991, después de un profundo estudio acerca del mal manejo que la entidad estatal Puertos de Colombia le estaba dando a la actividad portuaria.

Por medio de la Ley 01 de 1991, se le otorgan facultades al Presidente de la República, para estructurar la superintendencia, fijar su personal, las distintas categorías de empleos, las prestaciones sociales pertinentes, y todo lo relativo al cabal funcionamiento de esta entidad. A su vez se le otorgan facultades al Ministerio de Transporte y al Ministerio de Defensa Nacional, para introducir los cambios que consideren necesarios.

La Superintendencia General de Puertos, es un órgano de carácter mixto, que ejerce las funciones jurídicas de inspección, control y vigilancia, propias de todas las superintendencias, y además, tiene a su cargo la gestión indirecta del servicio público portuario, a través de los contratos de concesión que celebra con las sociedades portuarias.40

Mediante la expedición del Decreto 101 del 2000, se pretende permitirle a la Superintendencia General de Puertos, cumplir exclusivamente las funciones propias de su naturaleza, como son las de ejercer la inspección, control y vigilancia sobre la actividad portuaria, trasladando las demás funciones al Ministerio de Transporte.

40 Ibíd. Pág. 11

. .1. Delimitaci n de competencias con otras autoridades portuarias En Colombia las autoridades portuarias son de orden nacional, es decir, a pesar de que en cada municipio o distrito donde opera un puerto existen autoridades locales, el régimen vigente es nacional y por lo tanto se aplica en todo el territorio.

Dada la importancia del servicio portuario, existen otras entidades que además de la Superintendencia General de Puertos, tienen de alguna forma intervención en la actividad portuaria.

• El Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, al que le corresponde aprobar e improbar los planes de expansión portuaria que le presente el Ministerio de Transporte.

Entre las funciones más importantes que debe cumplir el CONPES en materia portuaria, tenemos: Debe pronunciarse respecto de la conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, definir las regiones en las que sería conveniente establecer nuevos puertos, las inversiones públicas y privadas en actividades portuarias, la metodología aplicable al régimen tarifario, autorizar la construcción y operación de los puertos del ministerio de defensa de acuerdo con los planes de expansión portuaria, y pronunciarse acerca de si debe o no continuarse con el trámite de la solicitud de concesión portuaria cuando existan oposiciones de las autoridades competentes.

• El Ministerio de Transporte, de conformidad con la Ley 01 de 1991, es el encargado de programar evaluar y ejecutar, los planes de expansión portuaria aprobados por el CONPES. Sin embargo, cabe anotar, que a partir del momento en que entre a regir el Decreto 101 del 2000, esta entidad pública, ejercerá todas las funciones referentes a la regulación y prestación del servicio público portuario.

• Dirección General Marítima DIMAR: Esta entidad es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, reglamentada por los Decretos 2324 de 1984 y 3111 de 1997.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 01 de 1991, la DIMAR, tenía la función de otorgar las concesiones portuarias, las cuales se concedían mediante resolución motivada, por lo que no tenían una naturaleza contractual.

En relación con la delimitación de las funciones que ejercen actualmente a Superintendencia General de Puertos, y la Dirección General Marítima, se pronunció el Honorable Consejo de Estado, estableciendo las competencias entre estas entidades, al separar las actividades portuarias de las marítimas.

En consulta radicada ante el Honorable Consejo de Estado, el señor Ministro de Defensa Nacional de la época, solicitó a la sala de consulta y servicio civil, que se hiciera claridad sobre la delimitación de competencias entre la Dirección General Marítima y la Superintendencia General de Puertos, en lo que respecta al otorgamiento de concesiones marítimas y portuarias conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2324 de 1984 y el artículo 1 de la Ley 01 de 1991.

Al respecto la sala respondió:

[...] La Superintendencia General de Puertos es la dependencia of icial competente para otorgar por medio de resolución motivada, las concesiones portuarias sobre las instalaciones que han sido incorporadas al concepto de puerto que define el numeral 5.11 del artícul o 5 de la ley 0 xx 0000, x xxx, xxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx, muelles y embarcaderos destinados a la realización de operaciones de cargue y descargue de toda clase xx xxxxx, así como al intercambio de mercancías entre t ráf ico terrestre, marítimo y

f luvial.

Las demás actividades no portuarias deben ser autorizadas, vigiladas y controladas de conformidad con la ley, por la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa [...] 41

Con base en lo anterior la Dirección Marítima continuará otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades marítimas no consideradas como portuarias.

Sin embargo, existen funciones en las que interviene conjuntamente las dos entidades, como por ejemplo en las obras de beneficio común,

41 Consejo de Estado, Radicación 484, diciembre 15 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.

P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx

tales como dragado, relleno y obras de ingeniería oceánica, que se realizan en las xxxxx xxxxxxx xxxxxxxxxx x xxx xxxxxxx, xxx xxxxxx requerirán de aprobación de la Superintendencia General de Puertos, previa aprobación de la Dirección General Marítima.

El Decreto 101 del 2000, no cambia, ni traslada las competencias que hasta la fecha le corresponden a esta entidad.

Por otra parte, a pesar de no ser enunciadas expresamente por la Ley 01 de 1991, existen otras autoridades que de una u otra forma, participan en la actividad portuaria colombiana, a saber:

• Ministerio del Medio Ambiente:

El artículo 52, parágrafo 1 de la ley 99 de 1993 dispone “El ministerio del medio ambiente otorgará la licencia privativa en los siguientes casos: ... Construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado. ”

Así mismo, el artículo 7, numeral 4, del Decreto 1753 xx xxxxxx de 1994, señala la competencia del Ministerio del Medio Ambiente para conceder dicha licencia.

Es decir, para que la autoridad competente, pueda otorgar una concesión, es requisito, que además de acreditar la sociedad la suficiente capacidad para operar en forma eficiente un puerto, debe haber obteniendo la licencia ambiental correspondiente, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, para que se realice el respectivo estudio, y tener la seguridad de que el proyecto portuario no afecte ni deteriora el medio ambiente.

• Superintendencia de Industria y Comercio:

Otro de los temas importantes dentro de la actividad portuaria, es el de la competencia. En la Ley 01 de 1991, están tipificadas las causales que constituyen restricciones indebidas a la competencia, las cuales, además de las expresamente consagradas por la ley son entre otras:

El cobro de tarifas que no cubra los gastos de operación de una sociedad u operador portuario.

La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

Los acuerdos para repartirse cuotas o clases de carga, o para establecer tarifas.

Se considera que constituyen competencia desleal, todo acto o hecho que se realice con fines concurrenciales, cuando vayan en contra de las sanas costumbres mercantiles, del principio de la buena fe comercial, de los usos honestos en materia industrial y comercial, o cuando esté encaminado a afectar la decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial xxx xxxxxxx. 42

Teniendo en cuenta que la entidad encargada de vigilar, controlar y sancionar a las personas que incurran en estas prácticas, es la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario que la autoridad competente, compulse copias de los documentos pertinentes a esta entidad en el momento en que advierta que se están presentando conductas que restrinjan la competencia o tendientes a este efec to.

. .2 MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO 101

DE FEBRERO 2 DEL 2000 El Gobierno Nacional, expidió recientemente el Decreto 101 del 2000, por medio del cual, introdujo algunas modificaciones a la estructura del Ministerio de Transporte, de la Superintendencia General de Puertos y creó la Comisión de Regulación del Transporte. En virtud de esta normatividad, y en desarrollo de las políticas fijadas en el Plan de Desarrollo Nacional, se acogieron algunas de las sugerencias planteadas en relación con la misión, competencia y funciones asignadas a la Superintendencia General de Puertos, en virtud de la Ley 01 de 1991.

En efecto, como se ha señalado anteriormente, de conformidad con la Ley 01 de 1991, la Superintendencia General de Puertos, ha venido ejerciendo una serie de funciones, que no le corresponden a su naturaleza propia, de ente de control, como son las actividades de regulación, y prestación del servicio público portuario.

Esta reforma estaba en xxxx de ser ejecutada por el Gobierno Nacional. A través del Decreto en mención, se pretenden sustraer las funciones hasta ahora asignadas a la Superintendencia General de Puertos,

42 Artículo 7, Ley 256 de 1996.

relacionadas con la regulación y prestación del servicio público portuario, para ser otorgadas al Ministerio de Transporte, y a la Comisión de Regulación de Transporte, a las que por su naturaleza jurídica, si les corresponde el ejercicio de estas funciones.

En tal sentido, el Decreto en comento, busca independizar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la actividad portuaria, que en adelante debe cumplir de manera exclusiva la Superintendencia General de Puertos, entidad que se transforma en la denominada Superintendencia General de Puertos y Transporte, que ejercerá sus funciones de control y vigilancia sobre todos los sectores del servicio público de transporte.

Esta nueva estructura de la Superintendencia General de Puertos, es más acorde con los principios y pautas fijadas por la política administrativa general, y le permite a la superintendencia ejercer de una manera más eficaz su labor propia y natural de inspección, control y vigilancia, ampliando estas funciones a todo el servicio de transporte.

Las funciones asignadas por el Decreto 101 del 2000, al Ministerio de Transporte, y a la Comisión de Regulación de Transporte, en relación con el servicio público portuario, que actualmente están atribuidas a la Superintendencia General de Puertos, son las siguientes:

• Ministerio de Transporte

Ministro de Transporte.

El numeral 11 del artículo 6, consagra entre las funciones del Ministro de Transporte: Aprobar, otorgar, modificar, revocar o declarar la caducidad de las concesiones portuarias, funciones hasta el fecha exclusivas del Superintendente General de Puertos. A partir xx xxxxx del 2000, todos los tramites de solicitud de concesiones portuarias deberán surtirse ante el Ministerio de Transporte, el que actuará como parte concedente, en nombre de la Nación, en la celebración de los contratos.

Al Ministro de Transporte, también le corresponderá, declarar la habilitación de un puerto para el comercio exterior, función que la Ley 01 de 1991, asignaba expresamente a la Superintendencia General de Puertos, en la práctica, esto es muy importante, toda vez que no todos los

puertos constituidos están hab ilitados para realizar operaciones de comercio exterior.

A su vez deberá autorizar el Ministro de Transporte, la construcción y operación de muelles privados y puertos de servicio público, dedicados al cargue y descargue de mercancías.

Direcciones Generales

Estas direcciones son unidades técnicas, que se encargarán de apoyar al Ministro de Transporte, haciendo seguimiento de los proyectos de concesión, y de todos los mecanismos de participación privada que ejerciten las entidades ejecutoras de estos contratos.

Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos

Esta dirección cumplirá con las siguientes funciones:

Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia portuaria, sin perjuicio de las funciones que le correspondan a la DIMAR.

Proponer al Ministro, los proyectos de regulación y reglamentación, modificación, revocación y declaratoria de caducidad de las concesiones portuarias.

Asesorar al Ministro en lo referente a la construcción y operación de muelles privados y puertos de servicio público, dedicados al cargue y descargue de mercancías.

Preparar los planes de expansión portuaria para presentarlos ante el CONPES.

Asesorar al Ministro en el proceso de habilitación de puertos para el comercio exterior.

Promover la participación del sector privado en la infraestructura portuaria y en la operación y mantenimiento de los canales de acceso a los puertos colombianos.

Estudiar la viabilidad técnica y financiera para desarrollar proyectos portuarios por concesión.

Estas funciones en la actualidad son ejercidas por la Superintendencia General de Puertos, la cual no tendrá competencia sobre las mismas, toda vez que forman parte de la organización y funcionamiento de la actividad portuaria que saldrá del campo de acción de la superintendencia, la cual se especializará concretamente en la inspección, control y vigilancia del sector.

La subdirección de Operación Marítima y Portuaria

Está subdirección se encargará de elaborar los planes y programas sobre encauzamiento, dragado, y conservación de los canales de acceso a los puertos públicos a cargo de la Nación, previo concepto de la DIMAR. Además de las siguientes funciones:

Evaluar las solicitudes de concesiones portuarias, sus modificaciones o renovaciones, estudiar las solicitudes de construcción y operación de muelles privados, y puertos de servicio público, dedicados al cargue y descargue de mercancías.

Controlar las obras de beneficio común autorizadas a las sociedades portuarias, y a quienes tengan autorización para ocupar y usar las playas, zonas de bajamar, y zonas marinas accesorias, como dragado, relleno y obras de ingeniería, y resolver las controversias que surjan por su realización.

Elaborar los términos de referencia, bases y condiciones, de los pliegos de licitaciones o concursos, para contratar los estudios que se requieran en materia de dragados, proyectos sobre infraestructura portuaria, interventorías, construcción y elaboración de obras complementarias, etc.

• Comisión de Regulación del Transporte

El Decreto 101 del 2000, ordena la creación de la Comisión de Regulación del Transporte, como una dependencia especial del Ministerio de Transporte, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, dotándola de amplias funciones en lo referente al servicio público de transporte. Está Comisión estará integrada por el Ministro de

Transporte o su delegado, el director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, y tres expertos comisionados por el Presidente de la República. Podrá participar eventualmente el Superintendente General de Puertos y Transporte o su delegado, y los Directores Generales del Ministerio de Transporte.

Las funciones que le corresponden a esta comisión en materia del servicio público portuario son las siguientes:

Expedir el reglamento que contenga las condiciones técnicas de operación de los puertos públicos colombianos.

Definir el monto de la tasa de vigilancia que deben pagar los puertos marítimos.

Definir con base en la metodología señalada en los Planes de Expansión Portuaria, las contraprestaciones que deben pagar quienes se benefician con las concesiones o licencias portuarias.

En este punto es necesario, hacer la siguiente precisión: la tasa de vigilancia será definida por la Comisión de Regulación del Transporte, y cobrada por la Superintendencia General de Puertos y Transporte.

Toda vez que la Superintendencia General de Puertos, asumirá la vigilancia de todo el sector de transporte, no debe ser el pago de la tasa de vigilancia exclusivo de los prestadores del servicio portuario, como en la actualidad se realiza. El Decreto 101, se limitó a trasladar esta función a la comisión y no tuvo en cuenta que las sociedades portuarias no tienen la obligación de asumir el costo de la vigilancia de todo el sector. No dispone el decreto, que todos los entes vigilados deben pagar la tasa, sino que está obligación queda sólo en cabeza de los prestadores del servicio portuario, al trasladar sólo la competencia de la entidad que define el monto de la tasa que deben pagar los puertos marítimos.

La Superintendencia General de Puertos y Transporte, debería gestionar el cobro de esta tasa de vigilancia ante todas las empresas prestadoras del servicio público de transporte, incluyendo a las sociedades que operen en puertos marítimos, las cuales se convertirán sólo en una parte de los entes vigilados por esta entidad.

• Superintendencia General de Puertos y Transporte

En lo referente a la nueva estructura de la Superintendencia General de Puertos, los artículos 40 y siguientes del Decreto 101 del 2000, definen lo siguiente.

A partir del mes xx xxxxx del 2000, la Superintendencia General de Puertos, cambiará su denominación a Superintendencia General de Puertos y Transporte, ejerciendo las funciones de inspección, control y vigilancia en materia de tránsito, y transporte, en lo referente al cumplimiento de las normas y a la prestación permanente, regular y continúa del servicio público. Así como la inspección, vigilancia y control de los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la infraestructura de transporte, entre los que se encuentran obviamente los contratos de concesión portuaria, es decir, ya no será de su competencia asumir el trámite de las concesiones portuarias, ni ser la parte principal y obligada de la celebración del contrato, sino que deberá vigilar que una vez celebrado el mismo, entre el Ministro de Transporte y las sociedades portuarias, se cumplan a cabalidad las estipulaciones contendidas en él, y se desarrolle total y eficientemente su objeto contractual.

Por otra parte, entre las funciones de la superintendencia también se encuentran, la facultad de inspeccionar y vigilar la administración de los puertos fluviales asumir la investigación de las violaciones de las normas sobre el servicio público de transporte solicitar a las empresas transportadoras la información que considere conveniente para evaluar periódicamente el cumplimiento de las normas y expedir la autorización, registro o licencia de funcionamien to de los operadores portuarios.

La superintendencia cuenta con un período de cuatro meses a partir de la expedición del Decreto, para organizar todo lo referente a sus nuevas funciones y al traslado de las que ya no serán de su competencia al Ministerio de Transporte.

En el contrato de concesión portuaria, las modificaciones introducidas por el Decreto 101, son estrictamente de traslado de competencias, no se introducen cambios sustanciales. Las funciones específicas de la

Superintendencia General de Puertos, como son la vigilancia del régimen tarifario, y la aplicación de las sanciones a las que hubiere lugar, las seguirá ejerciendo, en atención a sus funciones de inspección y control sobre la actividad portuaria.

No obstante, a pesar de haberle quitado a la superintendencia competencia sobre la organización y el funcionamiento de la actividad portuaria, seguirá ejerciendo funciones que no son propias de su labor de inspección, control y vigilancia, como por ejemplo, la expedición de la autorización, registro o licencia de funcionamiento de los operadores portuarios y demás intermediarios de la actividad portuaria, función que debería ser asumida por alguna división del Ministerio de Transporte, entidad que en adelante será la encargada de la organización y funcionamiento de la actividad portuaria. En este punto el Decreto 101, se contradice, porque por una parte, le otorga a la nueva Superintendencia General de Puertos y Transporte, las funciones exclusivas de la inspección, el control, y la vigilancia sobre el servicio público de transporte, suprimiéndole todas las funciones referentes a la organización y regulación de la actividad portuaria, y a la vez, el decreto dispone que la superintendencia continuará con la función asignada en el numeral 14 del art. 27 de la Ley 01 de 1991, que se sale de la esfera exclusiva de vigilancia, inspección y control que en adelante asumirá la entidad.

. . SOCIEDADES PORTUARIAS Los concesionarios de los contratos que se celebran con la Superintendencia General de Puertos, son las sociedades portuarias. Se trata de sociedades anónimas constituidas con capital privado, público o mixto, cuyo objeto social será la inversión en construcción, mantenimiento, y administración de puertos.

Podrán prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puertos, de estiba y desestiba, y demás servicios relacionados directamente con la actividad portuaria. También manejan directamente o a través de los operadores de muelles, las bodegas y los patios y participan en la adquisición y operación de equipos.

Pueden celebrar contratos de uso de instalaciones con los operadores portuarios y vigilan su desempeño. Los operadores portuarios son entes privados que realizan todas las actividades portuarias para que el puerto

cumpla su función de embarque de las mercancías de exportación y de desembarque de las mercancías de importación. Es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la actividad portuaria. Los operadores portuarios no necesitan de licencias o permisos especiales de las autoridades para organizarse y cumplir con su objetivo.

Los administradores portuarios, tienen la posibilidad de operar de tres formas:

• Puerto Operador: En este caso, el administrador opera en forma de monopolio, la autoridad portuaria es responsable de todo el funcionamiento del puerto, siendo propietaria de la infraestructura y se encarga de proveer todos los servicios portuarios.

• El Puerto Herramienta: Donde el administrador pone toda la operación y equipos a disposición de terceros. La autoridad portuaria es propietaria y realiza su gestión sobre la infraestructura y equipos, y a su vez el sector privado mediante los contratos de concesión provee los servicios portuarios.

• Puerto Propietario: En este tipo de puerto s, el administrador puede ceder parte del puerto en administración y operación a terceros. La autoridad portuaria es propietaria de la infraestructura y se ocupa de su gestión. El resto de los servicios portuarios es prestado por las empresas privadas.

En Colombia existen las tres clases de modalidades de la gestión portuaria. El puerto operador, es el caso de los concesionarios de puertos privados, donde son las sociedades portuarias las encargadas de la operación y administración de los puertos. El puerto herramienta, donde los operadores portuarios son los encargados de prestar el servicio, pero la administración continúa siendo de las sociedades portuarias. El puerto propietario, es aquel en donde los administradores son las sociedades portuarias, que realizan esta función bajo la inspección y vigilancia de la superintendencia, y los operadores portuarios se encargan de las tareas de cargue y descargue, almacenamiento, estiba y desestiba, entre otras.

La función de las sociedades portuarias es muy importante, por que son las únicas que tiene competencia para celebrar contratos de concesión con la Nación.

Las sociedades portuarias, son entes con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica, que pueden ser constituidas por la Nación y sus entidades descentralizadas, así como por las entidades territoriales en cuya jurisdicción se encuentran los terrenos en los que opera o se espera que opere un puerto.

Las sociedades portuarias pueden ser oficiales, cuando su capital pertenece en más de un 50 a entidades públicas, en este caso se entenderán vinculadas al Ministerio de Transporte y privadas, cuando su capital pertenece en más de un 50 a personas privadas.

Las sociedades portuarias deben regirse por las normas del código de comercio. El artículo 100 del código de comercio a su tenor señala:

“[...]Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil [...]”

Los actos y contratos de las sociedades portuarias, en donde existen aportes públicos, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atención al porcentaje que tales aportes representen dentro del capital, ni a la naturaleza del acto o contrato. Esto se constituye en una excepción de la ley al artículo 464 del Código de Comercio, que a su tenor consagra:

“ [...] Cuando los aportes estatales sean del 90% o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las emp resas indust riales y comerciales del Estado [...]”

. BIENES AFECTADOS AL SERVICIO

Los bienes inmuebles objeto de concesión portuaria, son bienes de uso público, que cumplen con unas características específicas. Dichos bienes son inalienables, imprescrip tibles e inembargables, debido a la importancia que representan para los administrados.

El artículo 63 de la Constitución Política, no define los bienes de uso público, sin embargo, enumera los diferentes bienes, que por su

destinación o importancia, poseen las características de inalienables, imprescriptibles e inembargables, como son los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, el patrimonio arqueológico, etc.

Para el profesor Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx:

“Los bienes de uso público, son aque llos que están destinados al uso general de los habitantes de un territorio, pertenecen al Estado como potestad económica y jurídica, pero él no los utiliza en su provecho, sino que están a disposición de los gobernados” 43

El uso público de estos bienes no puede entenderse general e ilimitado, Ello dependerá de la naturaleza misma de cada uno. Puede el Estado otorgar concesiones de uso de ciertos recursos naturales y condicionar a ellas su aprovechamiento, o puede restringirlo a la obtención de permisos, y aún puede gravar su autorización con el propósito de obtener fondos para su conservación y mejora. 44

De esta forma, el Estado, está facultado para conceder a los particulares, en este caso a las sociedades portuarias, la utilización en forma temporal de los bienes de uso público, los cuales de conformidad con el artículo 3 del Decreto 838 de 1992, son a saber: las playas y terrenos de bajamar, las zonas marinas accesorias a las playas y zonas de bajamar, y las playas ribereñas de los xxxx donde la empresa Puertos de Colombia tuviere propiedades o ejerciere funciones públicas.

A su vez el artículo 5 de la Ley 09 de 1989, define el espacio público,

“[...] como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos, y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes [...]”

El artículo enumera los bienes que constituyen uso público, entre los que se encuentran las playas, y los bienes necesarios para la conservación y preservación de las playas marinas y fluviales, y de los terrenos de bajamar.

43 XXXXX XXXXXXX, Xxxxx, Derecho Administrativo. Bogotá. Editorial Temis, 1994. Pág. 206 44 XXXXXX-XXXXXXXX, Xxxxxxx. Lecciones de Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx, 1997, pág. 127

En consecuencia, al hacer parte del espacio público, y estar destinados al uso y aprovechamiento de la comunidad, se consideran las playas y los terrenos de bajamar, y sus zonas accesorias, como de uso público.

. GARANTIAS

Una de las diferencias fundamentales de los contratos de la Administración Pública con los que celebran los particulares, es que se le imponen al contratista una obligación adicional, que es constituir garantías para respaldar el contrato.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1.993 dispone:

“[...] El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia, y extensión del riesgo amparado [...]”.

Las garantías en los contratos de la Administración Pública, datan de la ley 53 de 1909, que le exigía al contratista prestar una fianza para amparar el pago de la cláusula penal en caso de incumplimiento de sus obligaciones. El Decreto Legislativo 911 de 1932, la Ley 225 de 1938 y el Decreto 1348 de 1939, regularon en forma completa la materia, y crearon las bases para la sustitución de las fianzas personales por las garantías otorgadas por entidades profesionales, como los bancos y las compañías de seguros, lo que constituyó un avance importante en relación con ot ras legislaciones.45

El ordenamiento positivo colombiano, consagra varias clases de garantías: Garantía de seriedad de la oferta: Tiene como finalidad amparar la celebración del contrato, y una eventual negativa de suscribir el contrato por parte del sujeto al que le ha sido adjudicado.

45 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá. Editorial Legis. 1999. Pág. 240

Garantía de responsabilidad civil: Se utiliza para proteger el patrimonio de la Administración Pública, como consecuencia o con ocasión de daños causados a terceros en el desarrollo del contrato. Garantía única de cumplimiento: Es aquella en virtud de la cual se respalda el cumplimiento de todas las obligaciones contraidas por el contratista frente a la entidad estatal, y cubrir las sanciones que eventualmente pudiese imponer la Administración Pública con ocasión del contrato.

Es importante diferenciar las garantías incluidas en los contratos, de las potestades sancionatorias que la ley le otorga a la Administración Pública al celebrar contratos estatales, toda vez que se trata de dos técnicas jurídicas diferentes, las garantías corresponden a una verdadera protección patrimonial de la Administración Pública, mientras que las potestades sancionatorias, constituyen un poder que tienen las entidades públicas para asegurar la ejecución del contrato, o bien en una estimación previa del detrimento sufrido por el interés público derivado del incumplimiento de las obligaciones del contratista. 46

El contrato de concesión portuaria, como es obvio, debe incluir dentro de sus cláusulas las garantías que obligatoriamente impone la ley con el objeto de avalar el funcionamiento y la prestación eficaz del servicio.

Entre las garantías más comunes que se estipulan en las concesiones portuarias tenemos:

• Garantía de seriedad de la oferta: Por medio de esta garantía, expedida por una compañía de seguros o por una entidad bancaria, la sociedad concesionaria asegura que pagará determinada suma de dinero, en el evento en que por cualquier motivo no se allane a cumplir con las estipulaciones y especificaciones contenidas en la oferta y especialmente la de celebrar el contrato que le ha sido adjudicado.

• Garantía de cumplimiento de las condiciones del contrato: Por medio de esta garantía, se le asegura a la Nación a través de la Superintendencia General de Puertos, que la sociedad portuaria ocupará y usará los terrenos dados en concesión y ejercerá las actividades autorizadas en debida forma y dará cumplimiento a todas

46 Ibíd. Pág. 242

sus obligaciones, en especial las relacionadas con el pago de la contraprestación y la tasa de vigilancia, así como cumplirá con las reglamentaciones generales expedidas por la entidad competente.

• Garantía de responsabilidad civil extracontractual: Por medio de esta garantía, la sociedad concesionaria, asegura el pago de una indemnización a terceros, en el evento en que la Nación, tenga que responder por daños antijurídicos ocasionados por la sociedad portuaria, en desarrollo del servicio.

• Garantía para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización del personal: Esta garantía es pactada en los contratos de concesión portuaria para que eventualmente la Administración Pública no tenga problemas con los trabajadores contratados por las sociedades portuarias. La duración será de tres años más que la del contrato concedido, plazo en el que prescriben las acciones laborales. Generalmente la cuantía es del 10 del valor del contrato.

• Garantía ambiental: Se constituirá en los términos que determine la autoridad ambiental competente, con el objeto de precaver cualquier impacto ambiental o sanitario que pueda ocasionar la construcción u operación del puerto.

Generalmente las garantías tienen una duración de seis meses más que el contrato de concesión, con lo que se asegura que si se presenta algún inconveniente, estas puedan ampararlo. En la solicitud de concesión portuaria deben presentarse las garantías debidamente constituidas para que pueda ser aprobada.

. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

El artículo 1592 del Código Civil, a su tenor establece:

“[...] La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar hacer o no hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal [...]”.

Podemos afirmar, que la cláusula penal pecuniaria es aquella en virtud de la cual las partes, hacen una estimación anticipada de los perjuicios, creando una obligación diferente a la obligación principal que puede ser pactada a favor del concesionario o de la entidad estatal, la que sin embargo puede establecer en el pliego de condiciones que se pactará únicamente a favor de ella, debido a las prerrogativas de que goza en el contrato. 47

La cláusula penal pecuniaria, se constituye en una sanción a la parte que incurrió en perjuicios y en un beneficio de la parte a cuyo favor fue tasada, quien no tendrá que probar los perjuicios y se evitará la controversia de tener que tasarlos cuando se presente el incumplimiento.

En caso de declararse la caducidad o el incumplimiento del contrato de concesión portuaria, el concesionario deberá pagar el 10 de la suma determinada en el contrato a titulo de contraprestación, como cláusula penal pecuniaria. El valor de esta suma se considera como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios causados por el concesionario, lo que no lo exime del cumplimiento de sus obligaciones, ni excluye el cobro de los demás perjuicios que hubiere podido sufrir la entidad.

. MULTAS

Se trata de una cláusula propia del derecho común, a diferencia del régimen anterior a la Ley 80 de 1.993, donde se consideraba que la multa era una cláusula exorbitante. Es la estipulación contractual por medio de la cual se autoriza a la entidad pública contratante a imponer sanciones pecuniarias al contratista por el incumplimiento parcial de sus obligaciones. Sólo se puede pactar a favor de la entidad contratante a diferencia de la cláusula penal pecuniaria que también puede pactarse a favor del concesionario.48

La multa además del carácter sancionatorio, tiene una naturaleza coercitiva o de constreñimiento, toda vez que está orientada a obtener el cumplimiento a satisfacción de todas y cada una de las obligaciones

47 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx X. El Contrato Estatal de Obra. Santa Fe de Bogotá. Ediciones Jurídicas Xxxxxxx Xxxxxx. 1999. Pág. 295

48 Ibíd. Pág. 301

contractuales. Estas deben imponerse a través de resolución motivada contra las cuales procede el recurso de reposición.

El valor de las mismas, debe ser proporcional al valor del contrato y de la gravedad del incumplimiento. Sólo se pueden imponer si se pactan en el contrato, y su valor no se hace a favor de la entidad contratante, sino a favor xxx Xxxxxx Nacional.

En el contrato de concesión portuaria cuando se haya producido xxxx o incumplimiento parcial de obligaciones legales y contractuales por parte de las sociedades portuarias, la entidad contratante, le impondrá las respectivas multas, las cuales podrán ser hasta por un valor de 35 días de ingresos brutos del concesionario, calculad os con base a los ingresos del mes anterior de aquel en que se impone la multa. El monto de la multa se graduará atendiendo los perjuicios causados, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del puerto y de las instituciones portuarias, y al hecho de si se trata o no de una reincidencia por parte del concesionario.

. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

Las potestades de la Administración Pública, hacen referencia a los poderes de actuación que el derecho positivo le atribuye a la Administración Públi ca, y que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas, con el objeto de tutelar el interés público de la comunidad, tales como el poder de dirigir, inspeccionar, vigilar, sancionar, interpretar, modificar, declarar la caducidad del contrato, etc.49

Los poderes de que goza la Administración Pública, se dirigen a enderezar la conducta del contratista, con el objeto de que el objeto del contrato se cumpla correctamente y no se perjudique a los administrados que podrían verse afectados por la paralización del servicio.

En el contrato de concesión portuaria, por tratarse de un contrato estatal, las potestades de que goza la Administración Pública, son de

49 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. TeoríaGeneral de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá, Editorial Legis. 1999. Pág. 295

carácter obligatorio, el artículo 14, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, señala que en caso de que no se consignen expresamente estás cláusulas, se entenderán pactadas. A su vez, el artículo 24 del Decreto 838 de 1992, dispone:

“[...] En el contrato de concesión portuaria, se deben estipular, además de las cláusulas pro pias o usuales conforme a su naturaleza, las exorbitantes propias de todo contrato administrativo [...]”.

Las potestades de que goza la Administración en este tipo de contratos son a saber:

. .1 INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Consiste

en el poder de la entidad pública contratante de decidir cual es el alcance de las cláusulas y estipulaciones de un contrato administrativo, cuando no existe acuerdo entre las partes y estas diferencias puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público.

La cláusula de interpretación del contrato no busca imponer una sanción al contratista, sino evitar una paralización del contrato se presenta en la fase de ejecución del contrato, es decir después de que esté firmado, legalizado y se inicie la ejecución jurídica del contrato y se puede ejercer esta facultad hasta el vencimiento del plazo.

La inclusión de la cláusula de interpretación en el contrato de concesión portuaria, se debe a que la Administración Pública debe procurar la prestación eficiente y regular del servicio y la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares, es así que por unas diferencias entre las partes en cuanto a la interpretación de una o algunas cláusulas del contrato, no se puede paralizar el servicio portuario, por lo tanto se le otorga a la Administración Pública el poder jurídico de interpretarlo unilateralmente y así evitar su paralización o la afectación grave del mismo.

. .2 MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO La

Administración Pública tiene la facultad de introducir variaciones en el contrato, y modificarlo mediante la supresión o adición de obras,

trabajos, suministros o servicios, toda vez que no es posible continuarlo por razones de interés público.

Si las modificaciones alteran e l valor del contrato en un 20 , o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución del contrato.

La facultad de modificación de los contratos de la Administración Pública es uno de las prerrogativas que reviste mas seriedad y responsabilidad por parte de las entidades contratantes. Es necesario que la Administración Pública actúe con extremada diligencia y profesionalismo, para que las modificaciones unilaterales no se conviertan en un instrumento que le permita fácilmente a los colaboradores particulares incrementar las ganancias económicas pactadas inicialmente en el contrato. 50

En el contrato de concesión portuaria, se entiende incorporada la cláusula de modificación que consagra el artículo 16 de la Ley 80 de 1.993, permitiéndole a la entidad contratante la facultad de modificar unilateralmente el objeto del contrato sino se puede llegar a un acuerdo entre las partes. En efecto, la entidad contratante, podrá autorizar el cambio de las condiciones en las cuales se aprobó una concesión portuaria, siempre y cuando, existan circunstancias que lo justifiquen y no afecten el interés público, ni causen perjuicios a terceros. En estos eventos, podrán introducirse también cambios, o modificaciones en relación con la contr aprestación y el plazo pactado inicialmente.

. . TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO La

terminación unilateral del contrato por parte de la Administración Pública, es al igual que las anteriores, una potestad de que goza la Administración Pública, a l celebrar contratos estatales.

La Administración Pública mediante un acto administrativo debidamente motivado, puede declararla cuando las circunstancias del servicio lo requieran o cuando la situación de orden público lo amerite. Esta facultad se hace efectiva cuando se presenten los siguientes eventos: muerte de la persona natural o disolución de la persona jurídica que suscribió el

50 Ibíd. Pág. 335

contrato, interdicción judicial o quiebra del contratista, o cualquier otro motivo que por razones ajenas a la voluntad del contratista, no le permiten continuar con la ejecución del contrato.

Esta cláusula es de obligatorio cumplimiento. Generalmente se presenta por razones ajenas a la voluntad del contratista, no se debe considerar como una sanción por parte de la Administración Pública, sino como una medida que busca que no se suspenda la prestación del servicio por las causas anotadas. En estos casos la Administración Pública puede continuar la ejecución del contrato por si misma, o con el garante o puede adjudicarlo a otro contratista. 51

. . CADUCIDAD En el ordenamiento positivo colombiano, la caducidad constituye una sanción que la entidad impone al contratista cuyo incumplimiento es tal, que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato y lo puede conducir a su paralización.

El régimen general de la caducidad, está contemplado en la Ley 80 de 1.993. Esta potestad exorbitante procede exclusivamente por la causal de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte gravemente la ejecución de los contratos de concesión de servicios públicos y bienes del Estado y los contratos de obra pública y como cláusula exorbitante no obligatoria, para los contratos de suministro y de prestación de servicios.52 El régimen especial está consagrado en la Ley 418 de 1997, artículos 90 y siguientes, que se refiere a la caducidad como potestad exorbitante, aplicable a todos los contratos celebrados por las entidades estatales, cuando el contratista preste colaboración con ocasión del contrato a las organizaciones armadas al margen de la ley.53

La caducidad del contrato es una medida extrema de la Administración Pública, cualquier incumplimiento del contratista no puede convertirse en causal de caducidad, sino que se debe tratar de un incumplimiento tal que conlleve a la grave afectación del servicio.

51 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx X. El contrato Estatal de Obra. Santa Fe de Bogotá. Ediciones Jurídicas Xxxxxxx Xxxxxx, 1999. Pág. 245

52 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Santa Fe de Bogotá. Editorial Legis. 1999. Pág. 373

53 Ibíd. Pág. 374

En el contrato de concesión portuaria, se consagra un régimen especial para la declaración de la caducidad, toda vez que esta se puede presentar aún antes del perfeccionamiento del contrato de concesió n, de conformidad con los artículos 14 y 18 del Estatuto Portuario.

Las causales más comunes de caducidad que pueden invocarse son:

• Si a juicio del concedente, del incumplimiento de alguna de las obligaciones del concesionario, se derivan consecuencias que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato, que puedan conducir a su paralización o que se causen perjuicios a la entidad contratante.

• Si el concesionario cede el contrato total o parcialmente, sin la autorización del concedente.

• Cuando en forma reiterada el concesionario incumpla las condiciones en las que le fue otorgada la concesión o desconozca las obligaciones y prohibiciones a las cuales se comprometió, perjudicando el interés público.

Declarada la caducidad, no habrá lugar a indemnizaciones para el concesionario, sino por el contrario, se hará acreedor de las sanciones e inhabilidades previstas por la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Actualmente la declaratoria de caducidad, está en cabeza del Superintendente General de Puertos, función que a partir xx xxxxx, por expresa disposición del Decreto 101 del 2000, asumirá el Ministro de Transporte.

. . RESCATE Esta figura implica que la Administración Pública en un acto xx xxxxxxx, pueda decidir unilateralmente, la extinción de la concesión en forma prematura, sin haberse cumplido el plazo pactado, y en consecuencia, que la concesión y los bienes afectados al servicio reviertan anticipadamente a la Administración Pública, para asumir su gestión directa, indemnizando al concesionario. En definitiva constituye