TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX
Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX
Tfno. 848 42 19 64 - 848 42 15 02
E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Expediente: 93/2020
ACUERDO 105/2020, de 6 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don R. L. M. frente a su exclusión del procedimiento de licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 xx xxxxxx de 2020, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.
A dicho contrato concurrieron los siguientes licitadores:
- DON R. L. M.
- DON M. A. D. R.
- DON G. R.
SEGUNDO.- El 11 de septiembre se reunió la Mesa de Contratación para la apertura del sobre A (Documentación administrativa), admitiéndose a los tres licitadores presentados.
En la misma fecha se produjo la apertura del sobre B (Oferta Técnica), procediéndose a la valoración por la Mesa de Contratación de las ofertas técnicas presentadas, concretamente de la memoria técnica y del criterio social. Respecto a la memoria técnica presentada por don R. L. M. se observó que la misma hacía referencia a instalaciones inexistentes en el polideportivo objeto de la licitación, por lo que acordó
que el Secretario de la Mesa emitiera un informe jurídico acerca de la admisibilidad de dicha oferta.
El 21 de septiembre, el Secretario de la Mesa emitió un informe jurídico que se suscribió por la propia Mesa de Contratación en su reunión de 1 de octubre de 2020, haciéndose constar en la correspondiente acta lo siguiente al respecto:
“En fecha 21 de Septiembre, el Secretario de la Mesa de Contratación emite Informe Jurídico por medio del cual se concluye que la oferta técnica presentada por Xxx X. X. X. no se corresponde con las características técnicas de la instalación deportiva ni de las prescripciones técnicas xxx xxxxxx de contratación, por lo que nos encontramos ante una oferta que podría definirse, según los criterios legales establecidos en la Ley Xxxxx 2/2018 de Contratos Públicos, y los jurisprudenciales del Tribunal de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, como una oferta técnicamente inadecuada, incoherente, y que en cualquier caso, no se ajusta a las prescripciones técnicas xxx xxxxxx de contratación, o lo que es lo mismo, a la realidad del complejo deportivo, procediendo por tanto la exclusión del licitador en el proceso en defecto de la solicitud de aclaraciones, puesto que no nos encontramos ante un defecto que requiera aclaración por oscuridad, sino a una flagrante falta de coherencia entre la memoria presentada y el polideportivo objeto de la contratación”.
En base a lo expuesto, la Mesa de Contratación acordó excluir al citado licitador del procedimiento de contratación.
La notificación de dicha exclusión se produjo el 1 de octubre, notificándosele la correspondiente Acta de la Mesa y el citado informe jurídico de 21 de septiembre.
El 9 de octubre de 2020, don R. L. M. presentó en el registro del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx una instancia donde señala lo siguiente:
“Al amparo de lo establecido en el Art. 52.3 de la LCSP solicito se me haga entrega del completo expediente del contrato de gestión del Polideportivo xx Xxxxxxxxx al que he concurrido como licitador y del que he sido excluido”.
TERCERO.- Con fecha 13 de octubre de 2020, don R. L. M. interpuso una reclamación especial en materia de contratación pública frente a su exclusión, formulando las siguientes alegaciones:
1º. Rechaza que su oferta sea inadecuada, incoherente y que no se ajuste a las prescripciones técnicas xxx xxxxxx y a las características del polideportivo.
Señala que en su proyecto existen 11 citas x Xxxxxxxxx y sólo 1 a la localidad de Aldeanueva del Ebro, que hay fotografías del polideportivo xx Xxxxxxxxx y no de otra localidad, así como que hay referencias a la pista xx xxxxx y a las salas de spinning y fitness, dado que las instalaciones cuentan con estas.
Señala que en el proyecto se describen 15 operaciones, todas correctas por referirse al polideportivo, “no siendo ninguna de tales operaciones relativas a una piscina u otra instalación que no exista en el polideportivo xx Xxxxxxxxx”. Alega que también se hace referencia a 7 contratos de mantenimiento, todos relativos al polideportivo, así como que se hace referencia a 72 actividades de mantenimiento preventivo del polideportivo y sólo 7 veces hay una referencia errónea a la existencia de una piscina. Señala que se hace referencia a 16 espacios de limpieza, todos del polideportivo, así como a 30 operaciones de limpieza ordinaria del polideportivo y sólo 2 hacen referencia erróneamente a la existencia de la piscina, y a 14 operaciones de limpieza de mantenimiento del polideportivo y sólo 1 errónea a la existencia de la piscina.
De todo lo dicho, concluye que “hay 154 operaciones relativas al polideportivo y solo 10 hacen referencia errónea a la piscina. Por tanto solo un 6% de las citas son erróneas por referirse a una instalación que no existe en Valtierra”.
Alega, asimismo, que la referencia a la piscina sólo se contiene en las “casillas”, no en el texto. Señala que la única referencia errónea es a la piscina, no entendiendo que se haga tanto énfasis en ese error puntual y “nada se diga de las constantes menciones correctas al polideportivo en sí mismo considerado (y sus fotografías), el gimnasio, el padel, la sala de fitness etc.”, instalaciones con las que sí cuenta Valtierra. Señala que es incierto que en el polideportivo no haya urinarios, ni relojes, ni termómetros.
Del mismo modo, niega que la cita errónea a Aldeanueva del Ebro signifique que la oferta presentada sea una copia de otra presentada en dicha entidad local. También niega que la oferta cite a la mercantil Gestión y Eventos Xxxxxx, S.L., si bien aduce que el reclamante y esa mercantil son lo mismo.
Por tanto, entiende que las citas erróneas a una piscina y a otra localidad no conllevan un desconocimiento de la instalación deportiva objeto de la licitación, ya que su oferta contiene fotografías de dicho polideportivo y oferta una mejora consistente en la apertura del centro los domingos por la mañana, que no consta en el pliego, “pero el reclamante conoce por haberlo preguntado en Valtierra que es una demanda de muchos vecinos de la localidad (…)”.
De esta manera, considera que de ningún modo puede considerarse incoherente su oferta, sino que “como mucho podría decirse que la oferta es muy mínimamente incoherente”, y que “se está pretendiendo hacer pasar como error generalizado lo que no es más que un error excepcional”.
2º. Respecto a que su oferta no es concordante con las funciones descritas en el pliego de la contratación, señala que las funciones, según el artículo 9.2 xxx xxxxxx, son:
“Proyecto de gestión del servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y pistas de xxxxx xx Xxxxxxxxx: 30 puntos. Se valorarán las siguientes cuestiones que se plantearán en una memoria y que comprenderá:
a) Propuesta de los mecanismos de control para acceso de las instalaciones: máximo de 5 puntos.
b) Propuestas de mantenimiento y reparaciones en su caso de las instalaciones del Polideportivo: máximo de 10 puntos
c) Propuesta de la forma de ejecutar la limpieza de las dependencias que figuran en el pliego de condiciones (horarios, modo de llevarlo a cabo, etc.): máximo de 15 puntos”.
Alega que de la oferta presentada se desprende que todo ello se encuentra descrito con el máximo detalle, por lo que considera que su oferta es plenamente concordante con dichas funciones.
Señala que su proposición se ajusta al pliego (artículo 53.1), siendo una oferta plenamente adecuada y que garantiza la correcta ejecución del contrato.
3º. Señala que “no renuncia a la posibilidad de extender los efectos de ésta reclamación a la admisión de la oferta de las empresas que si han resultado admitidas”, así como que ha reclamado al Ayuntamiento que le entregue el expediente de licitación, y que “habiendo transcurrido sobradamente el plazo de 5 días es de aplicar el Art. 52.3 de la LCSP y conceder en su día a esta parte el acceso al expediente cuando disponga del mismo antes de formular alegaciones para proceder a completar el recurso.
En todo caso, la prudencia nos lleva ya en este escrito a solicitar la exclusión de la oferta de los demás licitadores y una vez se pueda acceder al expediente se verá si se mantiene o no dicha pretensión”.
4º. Alega que “lo procedente es que el Ayuntamiento hubiese dado plazo a esta parte para subsanar dicho error. De haberlo hecho así, el suscribiente habría eliminado las escasas referencias erróneas, solucionándose de inmediato el problema, (…)”, por tratarse de meros errores materiales fácilmente subsanables.
Atendiendo a lo expuesto, solicita la anulación de la resolución impugnada y que se le readmita a la licitación, así como que se “acuerde ser improcedente la admisión de las ofertas de los otros licitadores ordenando la exclusión de las mismas”. Asimismo, solicita que “antes de dictar la resolución del recurso se confiera plazo para formular sucintas alegaciones”, así como que se adopte la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de licitación y, subsidiariamente, “la suspensión del acuerdo a que se hace referencia en los Arts. 125.3 in fine de la Ley Xxxxx de Contratos Públicos y 53 de la LCSP”.
CUARTO.- Con fecha 15 de octubre de 2020, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx aportó el expediente de contratación y presentó un escrito de alegaciones frente a la reclamación interpuesta, en cumplimiento del artículo 126.4 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos (LFCP), en el que manifiesta lo siguiente:
1º. Alude, en primer lugar, a los artículos 53.1 y 97 de la LFCP, señalando que ambos preceptos han sido objeto de un profundo estudio jurisprudencial, que de manera resumida se presenta en los siguientes expositivos.
Destaca la afirmación del reclamante de que “como mucho podría decirse que la oferta es muy mínimamente incoherente”, lo que a su juicio implica un reconocimiento de la falta de adecuación y coherencia de su oferta.
Rechaza que los errores de la oferta del reclamante se limiten a las casillas (cuadros insertados con frecuencias y labores de mantenimiento y limpieza de los diferentes elementos) y no se encuentren en el texto, como aduce el reclamante, y reafirma que, pese a la oposición del reclamante, son constantes las referencias a diferentes elementos como vasos de piscina, circuitos de ozono, limpiafondos, etc. que no existen en el polideportivo objeto de la licitación.
2º. Cita los Acuerdos 101 y 102 de 2018 de este Tribunal, que versan sobre la obligación del licitador de ajustar sus proposiciones a los pliegos que rigen la licitación, debiendo ajustarse a las prescripciones técnicas fijadas en el pliego por cuanto configuran las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, siendo “requisitos que las ofertas de los licitadores han de cumplir de modo obligado para poder continuar en la licitación”.
Cita, igualmente, la Resolución 250/2013, de 4 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, conforme al cual “una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato […] sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego
de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012, 219/2011)”.
Rechaza la afirmación del reclamante de que se pretende hacer pasar por un error generalizado lo que es un error excepcional, indicando que no se trata de un error en un elemento del polideportivo o en la nomenclatura del municipio, sino un error general en las características de las instalaciones del complejo deportivo.
Rechaza la concordancia entre la oferta y las funciones descritas en el pliego, destacando la exhaustividad e incorrección de las funciones a desarrollar referidas a instalaciones que no comprende el polideportivo, lo que entiende que deriva del desconocimiento de la instalación o del incumplimiento del deber de diligencia en la redacción de la oferta técnica. Cita, respecto a esta última cuestión, la Resolución 747/2017, de 5 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y el Acuerdo 74/2019, de 16 de septiembre, de este Tribunal.
3º. Respecto a la procedencia de la subsanación de errores en la memoria técnica del reclamante, alega, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, Sala Quinta, de fecha 4 xx xxxx de 2017, C-387/2014, que no cabe modificar la oferta al presentar aclaraciones a la misma, línea que también se expone en el Acuerdo 26/2019, de este Tribunal.
Señala, asimismo, que la oferta podría ser catalogada de incoherente, en los términos empleados por el Acuerdo 5/2020, de este Tribunal.
4º. Respecto a la afirmación del reclamante de que no se le ha otorgado acceso al expediente, señala que se le notificó el acta de la Mesa de Contratación junto con el informe jurídico “a efectos de argumentar y detallar lo máximo posible su exclusión”, así como que el reclamante esperó “a solicitar la remisión del expediente al día ocho de octubre (viernes), conocedor de que hasta el día trece concurrían además dos días festivos y un día no laborable”.
5º. Rechaza la afirmación del reclamante de que su proposición no contiene referencias a la mercantil Gestión y Eventos Xxxxxx, S.L., puesto que en la portada de la
memoria y en las declaraciones responsables aportadas consta el logotipo de la misma. Señala, por último, que la afirmación de que el reclamante persona física y dicha mercantil son lo mismo es contraria a lo defendido por aquel en el expediente que dio lugar al Acuerdo 53/2019, de 13 xx xxxxx, en el que sostuvo que por tal motivo no podían imputársele incumplimientos del adjudicatario anterior.
Concluye, por lo tanto, que se evidencia la falta de diligencia del licitador en la redacción de la propuesta técnica o, en su caso, del desconocimiento de las instalaciones objeto de la licitación, así como que se trata de una oferta técnicamente inadecuada, incoherente, y que no se ajusta a las prescripciones técnicas xxx xxxxxx de contratación o, lo que es lo mismo, a la realidad del complejo deportivo, por lo que solicita la desestimación de la reclamación especial interpuesta.
QUINTO.- Con fecha 20 de octubre de 2020 se dio traslado a los demás interesados para que alegasen lo que estimasen oportuno, conforme al artículo 126.5 de la LFCP, no habiéndose presentado alegación alguna.
SEXTO.- Por el Acuerdo 96/2020, de 23 de octubre, se desestimó la solicitud de medida cautelar realizada por el reclamante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.c) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por las Entidades Locales xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los actos de trámite o definitivos que excluyan a los licitadores o perjudiquen sus expectativas.
SEGUNDO.- La reclamación formulada se fundamenta en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.
TERCERO.- En cuanto a la legitimación del reclamante, la misma debe admitirse sin mayores reparos en cuanto a la decisión de exclusión de su oferta, pues resulta evidente que, en aplicación del artículo 123.1 de la LFCP, la referida decisión administrativa afecta a sus derechos o intereses legítimos.
Respecto a la pretensión relativa a la exclusión del resto de ofertas, también debe admitirse conforme a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx 264/2019, de 23 de octubre, que en base a lo razonado en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (Asunto C- 355/2015, Bietergemeinschaft) y de 11 xx xxxx de 2017 (Archus sp. z o.o., Xxxx Xxxxx Xxxxx y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., Asunto C- 131/16), concluye que “A tenor de la interpretación postulada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando en un procedimiento de licitación concurren dos licitadores, habiendo acordado la exclusión de una oferta y la adjudicación a favor de la otra, debe admitirse la legitimación del licitador excluido para impugnar ambas decisiones, incluso si dicha exclusión no ha sido impugnada, pudiendo solicitar, asimismo, en dicho recurso la exclusión del adjudicatario.
En el presente caso, INTEGRACIÓN SERVICIOS NUEVOS, S.L. fue excluida de la adjudicación a la que sólo concurría junto con XXXXXX XXXXXX, finalmente adjudicataria, por lo que aun no habiendo recurrido la exclusión, en aplicación la doctrina fijada por el Tribunal europeo, ha de reconocérsele legitimación para recurrir ahora el acuerdo de adjudicación (…)”. Doctrina que se entiende de aplicación en los supuestos como el que nos ocupa donde se impugna un acto de trámite previo a la adjudicación por parte de un licitador que ha sido excluido del procedimiento, pretendiendo la exclusión del resto de ofertas, en la medida en que goza de un interés legítimo, puesto que podría obtener un beneficio real, no hipotético, de que la licitación sea declarada desierta y la posibilidad de que se vuelva a iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación.
CUARTO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.b) de la LFCP.
QUINTO.- Constituye el objeto de la presente reclamación el acuerdo adoptado por la mesa de contratación en sesión celebrada con fecha 1 de octubre de 2020, en cuya
virtud se resuelve la exclusión del reclamante del procedimiento de licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”; si bien el reclamante no sólo deduce la pretensión anulatoria de tal decisión, sino que, y no obstante centrar la reclamación sobre este concreto extremo, solicita, igualmente, que este Tribunal acuerde “ser improcedente la admisión de las ofertas de los otros licitadores ordenando la exclusión de las mismas, adjudicando el contrato como proceda en Derecho”, limitándose a indicar al respecto que “bien podría ocurrir que las admisiones sean improcedentes o que contrastando las ofertas admitidas y la rechazada sea aún más claro el error municipal”.
Delimitado así el objeto de la reclamación interpuesta, como cuestión previa, debemos resolver sobre la solicitud formulada por el reclamante en orden a conferirle, tras la remisión del expediente completo por parte de la entidad contratante, trámite para formular, a la vista del mismo, alegaciones complementarias con carácter previo a la resolución de la misma por parte de este Tribunal. Solicitud que fundamenta en la falta de resolución de la solicitud de acceso al expediente que presentó a la entidad contratante; entendiendo aplicable, a este respecto, lo dispuesto en el artículo 52.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que para los supuestos en que las entidades contratantes no faciliten el acceso al expediente solicitado, siempre que se den los presupuestos previstos en la norma, prevé que tal acceso lo materialice el órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública.
Efectivamente, consta en el expediente que con fecha 9 de octubre de 2020, es decir, el penúltimo día anterior a la finalización del plazo habilitado para la interposición de la reclamación, el reclamante presentó en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx escrito en el que indicaba que “Al amparo de lo establecido en el Art. 52.3 de la LCSP solicito se me haga entrega del completo expediente del contrato de gestión del Polideportivo de Va/tierra al que he concurrido como licitador y del que he sido excluido". Interesando ahora, ante la falta de respuesta municipal, que en aplicación del precepto citado sea este Tribunal quien facilite el acceso solicitado y confiera, una vez realizado, trámite de alegaciones complementarias para completar su reclamación.
Pues bien, al respecto, debemos indicar, en primer término, que tal precepto de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no resulta de aplicación a nuestro caso, en atención a la competencia exclusiva de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx en la materia; resultando que la LFCP, norma jurídica aplicable a la resolución de la controversia, no contiene regulación similar.
Realizada la anterior precisión, debemos traer x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de formular alegaciones complementarias en el seno del procedimiento de la reclamación especial en materia de contratación pública, recogida, entre otros, en nuestro Acuerdo 82/2019, de 25 de octubre, en el que señalamos que “A este respecto, debe recordarse que la LFCP no prevé la realización de los trámites que se solicitan. En relación con la admisión de nuevas alegaciones, este Tribunal ya manifestó en el Acuerdo 44/2019, de 21 xx xxxx, que, dadas las características de la Reclamación especial en materia de contratación pública, en particular la relativa a la necesaria celeridad de su tramitación, con carácter general, no resulta procedente la realización de alegaciones complementarias. Así, en el fundamento quinto de dicho Acuerdo se establecía lo siguiente:
“Según consta en el art. 126 de la LFCP el procedimiento de reclamación ante este Tribunal sólo prevé que el órgano de contratación aporte sus alegaciones en el plazo de dos días hábiles, tras lo cual se da traslado al resto de interesados, sin contener ninguna referencia o posibilidad de realizar alegaciones complementarias.
Por tanto, no se contempla en la regulación procedimental la posibilidad de presentar nuevas alegaciones en cualquier momento distinto del que específicamente se prevé en el citado art. 126, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo (…).”
Y ello es así puesto que como indica el Tribunal Supremo (STS de 9 de julio de 2012) el silencio de la regulación debe interpretarse en el sentido de excluir tal facultad: <dicha norma no resulta aplicable a los procedimientos de concurrencia, como es el caso de los procesos selectivos, en los que confluyen intereses de terceros junto con los del solicitante; razón por la que los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del periodo inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación>.
A ello debemos añadir que nos encontramos ante un procedimiento de trámites tasados y presidido por el criterio de máxima celeridad, en el que se trata de evitar continuos nuevos motivos de oposición y de impugnación entre las partes que llevarían a prolongar excesivamente la duración del procedimiento puesto que la admisión de nuevas alegaciones por una parte, en virtud del principio contradictorio, conlleva necesariamente la obligatoriedad de abrir un nuevo plazo para rebatirlas por las otras partes.
Sin embargo, tampoco cabe excluir de plano tal posibilidad si bien deberá hacerse con criterios restrictivos y justificados debido a la complejidad del asunto o al conocimiento de nuevos datos que se desconocían en el momento de finalizar el plazo. En estos casos sí podría justificarse la admisión de nuevas alegaciones garantizando en todo caso el principio contradictorio, que obliga a oír a todos los interesados en relación con las nuevas alegaciones.”
Sentado lo anterior, y a la vista de la pretensión en tal sentido deducida por el reclamante, resulta necesario que esta cuestión sea resuelta en primer lugar, porque su eventual estimación supondría la apertura de un nuevo plazo para completar la reclamación interpuesta, con carácter previo al pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas.
A estos efectos, debemos comenzar recordando que la garantía del derecho de acceso al expediente se justifica por su valor instrumental respecto del derecho de defensa del reclamante, tal y como pusimos de manifiesto en el Acuerdo anteriormente citado, al indicar que “Otro tanto cabe señalar respecto del solicitado trámite de vista del expediente, cuya tramitación debe quedar restringido a los casos en que exista una xxxxx xxxxxxxxxx de indefensión, y a aquellos en que la vista resulte esencial para la fundamentación del recurso; ello como consecuencia del carácter instrumental de dicho trámite.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), mediante la Resolución 431/2019, de 25 xx xxxxx, en la que expresa que, “Hay que tener en cuenta que el acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo
tanto, no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el Recurso.”
Ciertamente, la documentación que haya servido de fundamento a la resolución impugnada debe considerarse comprendida dentro del expediente, de forma que, en principio, el reclamante tendría derecho a acceder a ella; si bien, como acertadamente apunta el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía en su Resolución 98/2017, 12 xx xxxx, el derecho de acceso a las ofertas de los restantes licitadores no es un derecho absoluto que pueda ejercerse sin límite alguno. El mismo debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otro licitador.
En términos similares se pronuncia la Resolución 1026/2016, de 9 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que con relación al derecho de acceso al expediente manifiesta que “con el acceso, se pretende comprobar por la recurrente si el licitador adjudicatario ha podido incurrir en los mismos defectos que han determinado la exclusión de otros licitadores, sin que haya indicio alguno que abone la existencia de tal irregularidad en la actuación del órgano de contratación”. Y esto es precisamente lo que acontece en nuestro caso, toda vez que el reclamante motiva expresamente el acceso solicitado en la hipótesis de que “bien podría ocurrir que las admisiones sean improcedentes o que contrastando las ofertas admitidas y la rechazada sea aún más claro el error municipal”; cuando lo cierto es que, de un lado, la adecuación a derecho de la decisión de su exclusión nada tiene que ver con el contenido del resto de las ofertas, y, de otro, ninguna circunstancia pone de manifiesto que pudiera, siquiera de manera indiciaria, dejar entrever una irregularidad en la decisión, implícita en lo acordado por la mesa de contratación de la reunión celebrada el día 1 de octubre del año en curso, de no rechazar las ofertas del resto de licitadores, que constituye, como se ha apuntado, presupuesto del acceso por el reclamante al resto de las ofertas.
De igual modo, no podemos obviar que, como se ha dicho, una de las características definitorias del procedimiento de reclamación especial en materia de contratación pública es la celeridad en su tramitación. Característica que justifica no sólo las especialidades procedimentales relacionadas con el hecho de no preverse con carácter ordinario la sustanciación de un trámite de alegaciones complementarias, sino también el plazo legal determinado en orden a su interposición por parte de los interesados que, por tales razones de celeridad, queda determinado en diez días naturales; plazo que, dado su carácter preclusivo, es improrrogable y, por ende, indisponible para las partes.
Y es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, siendo la reclamación especial un mecanismo ágil y eficaz que permite corregir decisiones de los poderes adjudicadores en un momento del procedimiento en que todavía es posible la corrección de la infracción, se corre el peligro de que este instrumento ágil pueda perder su virtualidad y entorpecer o ralentizar el curso de los procedimientos de adjudicación si, en cualquier momento de la licitación, cualesquiera decisiones de los poderes adjudicadores pudieran ser impugnadas por cualesquiera licitadores, sin observar las exigencias formales previstas, entre ellas, el plazo establecido legalmente para su interposición. Así, obvio es decir que constituye una carga para quien ejercita la acción no sólo hacerlo dentro del plazo, sino articular todo lo necesario para su interposición en forma, de tal modo que quien no mantuvo la diligencia requerida a este respecto debe soportar las consecuencias que de ello se deriven.
Así las cosas, de igual modo que no cabe dejar en manos del licitador que quiere impugnar el mismo inicio del cómputo del plazo de interposición, tampoco cabe admitir que bajo el pretexto de solicitar el acceso a las ofertas de los otros licitadores se obtenga un mayor plazo que redunde en una mejor fundamentación de la reclamación, puesto que ello iría en contra de una de las características de la propia reclamación especial, cual es la celeridad, cuando la norma no sólo no prevé tal efecto, sino todo lo contrario, amén de poder suponer, en la práctica, una ampliación fraudulenta del plazo para la interposición.
Pues bien, volviendo a nuestro caso, este Tribunal no puede sino reparar en el hecho de que habiendo sido notificada su exclusión del procedimiento con fecha 1 de octubre de 2020 la solicitud de acceso al expediente la presenta el viernes 9 de octubre de 2020, es decir, el penúltimo día antes de finalizar el plazo habilitado legalmente para su interposición y, por tanto, en contra de lo afirmado, con nulo margen de maniobra al respecto para la entidad contratante. Proceder que denota ausencia de la debida diligencia por parte del reclamante, pues dejó transcurrir prácticamente la totalidad del plazo sin solicitar la documentación que ahora estima necesaria para fundamentar su reclamación en este aspecto, debiendo, como hemos indicado, soportar las consecuencias que de ello se derivan, a saber, la improcedencia de conferirle trámite en orden a completar su reclamación. De hecho, tal falta de diligencia la revela el propio reclamante al señalar que “En todo caso, la prudencia nos lleva ya en este escrito a solicitar la exclusión de las oferta de los demás licitadores y una vez se pueda acceder al expediente se verá si se mantiene o no dicha pretensión. Se indica que este escrito se ha presentado en el último momento hábil esperando que el Ayuntamiento entregase el expediente, lo que no ha tenido lugar”, cuando lo cierto es que tal petición de acceso se presenta, repetimos, apenas dos días antes de finalizar el plazo de interposición.
Ciertamente, la solicitud de acceso a las ofertas presentadas por el resto de licitadores con tan poca antelación respecto del último momento en que era posible interponer la reclamación no puede, a nuestro juicio, ser considerada como causa que justifique la habilitación de un plazo de alegaciones complementarias para completar su reclamación. El reclamante pudo haber solicitado tal acceso desde que se le notificó al acto de exclusión que, entendiéndolo perjudicial para sus intereses, determinó su decisión de recurrir, y no lo hizo hasta que estaba prácticamente agotado el plazo para interponer la reclamación, por razones que sólo a él son imputables; apreciándose así falta de diligencia en el reclamante que formula la solicitud cuando el plazo para recurrir estaba a punto de expirar, con lo que era prácticamente imposible que la entidad contratante pudiera resolver la misma dentro de dicho plazo.
Cumple indicar que la conclusión alcanzada en modo alguno genera indefensión al reclamante, quien conforme a la doctrina anteriormente citada podrá, en su caso, y siempre con la observancia de los presupuestos formales exigibles, deducir dicha pretensión en la impugnación de los actos subsiguientes del procedimiento.
En consecuencia, debemos rechazar la petición realizada en orden a sustanciar trámite de alegaciones complementarias, procediendo, de igual modo, la desestimación de la pretensión dirigida a declarar improcedente la admisión de las ofertas de los otros licitadores ordenando su exclusión, en atención a los términos en que la misma ha sido formulada y a la ausencia de fundamentación jurídica sobre la misma, pues, como se ha expuesto anteriormente, el reclamante ni siquiera alega la concurrencia de infracción alguna en la decisión de no rechazar el resto de ofertas presentadas, limitándose a plantear, en hipótesis, que las mismas quizás debieron también ser excluidas.
SEXTO.- Entrando en la cuestión relativa a la exclusión de la oferta del reclamante, el motivo de tal decisión, conforme a lo indicado en el acta de la mesa de contratación de fecha 1 de octubre de 2020, es que tras observar que hace referencia al mantenimiento y limpieza de instalaciones que no existen en el polideportivo xx Xxxxxxxxx, se considera que la misma es técnicamente inadecuada, incoherente y que no se ajusta a las prescripciones técnicas xxx xxxxxx, a la realidad del complejo deportivo.
Entiende el reclamante que dicha decisión es contraria a Derecho por cuanto sólo hay una referencia errónea en la memoria técnica presentada, que es la relativa a la piscina y que considera un error puntual, como también lo es una referencia realizada a Aldeanueva del Ebro en lugar de x Xxxxxxxxx; errores que, a su juicio, no revelan en modo alguno que se esté copiando algún otro procedimiento similar, y mucho menos burdamente, ni que desconozca la instalación deportiva que se licita. Señalando, al respeto, que las citas erróneas indicadas son totalmente irrelevantes para la adecuada prestación del servicio, siendo su propuesta exhaustiva y plenamente concordante con las funciones descritas en el pliego regulador. Motivo por el cual entiende que su exclusión carece de lógica y es arbitraria.
Apunta, asimismo, que tales errores no pueden originar, en ningún caso, su exclusión, pues lo procedente hubiera sido que se le hubiese otorgado plazo para subsanar su error, eliminando las referencias erróneas, que califica de meros errores materiales fácilmente subsanables.
De contrario, opone la entidad contratante que la memoria técnica presentada por el reclamante hace referencia al mantenimiento y limpieza de instalaciones que no existen en el Polideportivo xx Xxxxxxxxx, tales como por ejemplo, una piscina, sin atender a la carta de servicios de dicho polideportivo ni a las funciones descritas en el pliego de contratación; siendo constantes las referencias a vasos de piscina y diferentes elementos a limpiar y mantener con los que no cuenta la instalación deportiva sobre la que versa la licitación y que por ende no se encuentran recogidas en el pliego (circuito de ozono, limpiafondos, urinarios, relojes, termómetros, escaleras de piscinas, anclajes vaso de piscina, terraza, zona termal, sótano, plantas…), lo que constituye, a su juicio, un error general en las características de la instalación descritas en relación a la realidad del complejo deportivo que evidencia su desconocimiento de la instalación, o en su caso, su incumplimiento del deber de diligencia en la redacción de la oferta técnica. Circunstancias que determinan que la oferta deba ser calificada como técnicamente inadecuada, incoherente, y que no se ajusta a las prescripciones técnicas xxx xxxxxx de contratación, es decir, a la realidad del complejo deportivo; procediendo, por tanto su exclusión, en atención a la flagrante falta de coherencia entre la memoria presentada y el polideportivo objeto de la contratación, sin que sea posible solicitar aclaración alguna, dada la imposibilidad de modificar la oferta en este trámite.
Expuestas las posiciones de las partes, la resolución de la controversia planteada debe partir del artículo 97 LFCP que, en relación con la apertura y valoración de las ofertas, determina que “Cuando la oferta contenga criterios cualitativos, se presentará de forma separada la documentación relativa a dichos criterios y la relativa a los criterios cuantificables mediante fórmulas.
La evaluación de los criterios no cuantificables mediante la aplicación de fórmulas se realizará en acto interno, pudiendo desecharse las ofertas técnicamente inadecuadas o que no garanticen adecuadamente la correcta ejecución del contrato. Deberá quedar constancia documental de todo ello.
Si el órgano de contratación considera que la oferta presentada adolece de oscuridad o de inconcreción, podrá solicitar aclaraciones complementarias, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato de quienes hayan licitado, que no podrán modificar la oferta presentada. El plazo de contestación no podrá ser inferior a cinco días ni exceder xx xxxx.
Efectuada esta valoración, o examinada la admisión de las ofertas, se publicará en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx, con al menos tres días de antelación el lugar, fecha y hora de la apertura de la documentación relativa a los criterios cuantificables mediante fórmula. Esta parte de la oferta debe permanecer secreta hasta el momento señalado en el Portal de Contratación. Una vez realizada la apertura de la documentación, se hará pública la puntuación obtenida por cada persona licitadora en la valoración de criterios no cuantificables mediante fórmulas, así como la oferta presentada en los criterios cuantificables mediante fórmulas”.
Así pues, el precepto transcrito contempla la posibilidad de que, con ocasión de la valoración del Sobre B de las proposiciones presentadas, el órgano competente a tales efectos rechace las ofertas técnicamente inadecuadas o que no garanticen adecuadamente la correcta ejecución del contrato, lo que determinará su exclusión del procedimiento, dejando debida constancia de ello en el expediente. Siendo ésta la decisión adoptada por la mesa de contratación en el caso concreto que nos ocupa, este Tribunal, en orden a enjuiciar la legalidad del acto objeto de impugnación, debe verificar si, efectivamente, concurren los presupuestos que habilitan tal decisión; y, de ser así, valorar las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.
Así, los presupuestos que pueden motivar el rechazo de la oferta en este momento del procedimiento no son otros que el hecho de que el contenido de la misma la revele como técnicamente inadecuada o evidencie que no queda garantizada la correcta ejecución del contrato y, por tanto, la satisfacción de las necesidades a satisfacer a través del mismo. Resultando que, en este caso, tal circunstancia se deriva del hecho de haber advertido en la memoria técnica incorporada a la oferta varias referencias a distintas instalaciones con las que no cuenta el complejo deportivo donde se van a desarrollar los servicios contratados; extremo sobre el que discrepan las partes.
Efectivamente, a juicio de la entidad contratante, la inadecuación técnica deriva de que la oferta comprende la prestación de los servicios de mantenimiento y limpieza de los vasos de las piscinas, de los circuitos de ozono, revisión de limipiafondos, mantenimiento de urinarios, relojes y termómetros, limpieza de la terraza y playas de zona termal, así como el control del funcionamiento de los sótanos; instalaciones, todas
ellas, que no existen en el polideportivo de la localidad, y sobre las que el reclamante sólo reconoce como erróneas las referencias relativas a las piscinas.
Así las cosas, y a los efectos de verificar tal extremo debemos acudir al pliego regulador del contrato, toda vez que tratándose del documento contractual donde se regulan los derechos y obligaciones de las partes en la ejecución del contrato, cabe presumir que contendrá las previsiones que permitan identificar las instalaciones que comprende el polideportivo y que, por tanto, constituyen el objeto del contrato que nos ocupa.
Examinado el pliego regulador, lo cierto es que no contiene una descripción como tal de las instalaciones de que consta el complejo deportivo, si bien encontramos una referencia a las mismas en la cláusula 18.B), donde al regular las obligaciones del contratista señala que “4.- Limpiar las instalaciones (pasillos, gimnasio, almacén de material, graderío, sala fitness, pista polideportiva) siempre que no haya actividad en ese momento y en ese lugar. Se realizará una limpieza general al menos cada 6 meses. Los productos y material de limpieza correrán a cargo del adjudicatario.”
La misma cláusula encomienda al contratista “la realización de los controles establecidos en la Carta de Servicios”; documento accesible a través de la página web de la entidad local, donde describe así las instalaciones ubicadas en dicho polideportivo:
1) “Planta baja:
a. Pista polideportiva: para el desarrollo de las actividades en equipo, fútbol sala, baloncesto, balonmano y mini basket.
x. Xxxx de actividades -fitness: el desarrollo de actividades orientadas a grupos reducidos dirigidos y cursos.
c. Bicicletas ciclo indoor: para uso del socio siempre que no haya actividad dirigida con este material.
d. Vestuarios: 2 servicios ubicados a pie de pista.
x. Xxxxx: servicio para usuarios con accesibilidad reducida. Disponibilidad de 3 baños en cada vestuario.
2) Primera planta:
x. Xxxx de musculación: para el desarrollo libre o dirigido de ejercicios de musculación (pesas y máquinas).
x. Xxxxx: 2 servicios ubicados a pie graderío y de la sala de Musculación.
c. Graderío: para uso de eventos o cursos.
3) Planta baja exterior: Jaula xx xxxxx-fit: al aire libre para uso y disfrute de los vecinos de la localidad”.
Pues bien, dejando al margen las pistas xx xxxxx, también comprendidas en el objeto del contrato, respecto a las concretas instalaciones del polideportivo, una simple comparativa de ambos documentos, y a la vista de su coincidencia, pone de relieve la efectiva concurrencia en la memoria técnica formulada por el reclamante de los errores o desajustes advertidos por la entidad contratante, puesto que el mismo no cuenta, por ejemplo, con piscinas (extremo reconocido por el propio reclamante), zona termal, sótanos y terraza, que sin embargo sí se comprenden en la memoria técnica del servicio elaborada por el reclamante como parte de los espacios donde prestar los servicios de mantenimiento y limpieza a contratar; de donde fácil es colegir que difícilmente tales servicios pueden formar parte del contrato que se licita ni, por tanto, servir al mismo. Restando, así, valorar si tal circunstancia tiene relevancia suficiente como para determinar la calificación de la oferta presentada como inadecuada y, por tanto, justificar su exclusión.
SÉPTIMO.- En cuanto a la necesidad de que la oferta se ajuste a las especificaciones xxx xxxxxx regulador, hemos de comenzar recordando, una vez más, que dicho documento constituye la “lex contractus”, que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores concurrentes, sin más excepciones que los casos en los que aquél esté incurso en causas de nulidad de pleno derecho; así lo ha consagrado tanto nuestra Jurisprudencia – entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 xx xxxxx de 2012 y del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx 442/2018, de 21 de diciembre – , como la doctrina de este Tribunal, por todos, Acuerdo 99/2020, de 28 de octubre. Debiéndose tener en cuenta, como apunta el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 520/2017, de 16 xx xxxxx, que la participación en licitaciones públicas comporta la xxxxxxxx de una serie de cargas formales que, además de ir orientada a que la adjudicación se realice a la oferta más
xxxxxxxxx, pretenden garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores, conforme a los principios de no discriminación y transparencia consagrados en la normativa contractual.
En consecuencia, las proposiciones de los licitadores deben ajustarse al contenido xxx Xxxxxx, no resultando admisible la presentación de ofertas cuyo contenido difiera o se aparte ampliamente del objeto del contrato definido en dicho documento contractual, toda vez que en dichos supuestos la conclusión es clara: la oferta formulada no servirá para la consecución de las finalidades de interés público cuya necesidad se pretende satisfacer a través de la contratación correspondiente.
En cuanto a si la oferta se ajusta en nuestro caso o no al pliego, en lo que discrepan el reclamante y el órgano de contratación, la Resolución anteriormente citada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales indica que la determinación de si el servicio ofertado cumple o no con las exigencias xxx xxxxxx que rige la licitación constituye una apreciación que es de orden técnico, de competencia del órgano de contratación. Y, en tal caso, añade que “para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esa cuestión se tiene que decidir de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecte a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir con un criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, y a la postre, en la resolución recurrida, se aprecie error material, ni arbitrariedad o discriminación.” En el mismo sentido, nuestra Resolución 230/2015, donde, al amparo del principio de discrecionalidad técnica, hemos señalado que son los informes técnicos los que han de analizar si, en efecto, las licitadoras cumplen las exigencias del PPT pues este Tribunal carece de elementos de juicio para sustituir xxxxxxx, sin perjuicio de poder supervisar los errores o infracciones manifiestos del ordenamiento jurídico en que los técnicos hayan podido incurrir.
La recurrente no acredita con medio probatorio apto ante este Tribunal que el juicio técnico de la Administración fuera erróneo a este respecto.”
Volviendo a nuestro caso, y en aplicación de la doctrina citada, la apreciación de la inadecuación técnica de la oferta que realiza la entidad contante, entrando dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa, limita las facultades de su revisión por parte de este Tribunal a los aspectos formales de tal decisión, tales como la competencia, procedimiento, motivación y que no se haya incurrido en error ostensible y manifiesto al realizar tal valoración.
Pues bien, al respecto debemos señalar que la decisión adoptada por el órgano de contratación se encuentra suficientemente motivada en el informe jurídico emitido de manera específica sobre tal extremo; así como el hecho de que el reclamante no acredita, ante este Tribunal, con medio probatorio apto que la valoración del órgano de contratación fuera errónea a este respecto, pues se limita a indicar que la única referencia errónea es la correspondiente a las piscinas y a enumerar los contendidos de su oferta relacionados con instalaciones de las que efectivamente dispone este complejo deportivo, pero sin desvirtuar lo apuntado al respecto por la entidad contratante. Y no sólo eso, sino que las discrepancias señaladas por el Ayuntamiento entre la oferta formulada y el pliego se evidencian, como se ha dicho, del propio contenido de ésta.
Dicho lo anterior, debemos señalar que tales desajustes advertidos en la oferta no pueden ser calificados como errores materiales, de hecho a aritméticos, susceptibles de rectificación, puesto que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional – por todas, sentencias 218/1999, de 29 de noviembre y 69/2000, de 13 xx xxxxx -, como la del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de16 de febrero de 2009 y de 4 de febrero de 2015 -, han declarado que los simples errores materiales, de hecho o aritméticos son aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones. Tales errores materiales aluden, por consiguiente, a meras equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas, ya que afectan a un determinado suceso de manera
independiente de toda opinión, criterio o calificación, al margen, pues, de cualquier interpretación jurídica y de toda apreciación hermenéutica valorativa.
Siendo esto así, lo cierto es que la oferta técnica formulada, más allá del error en la denominación del municipio, comprende la prestación de los servicios contratados en una serie de instalaciones que, en la realidad, no existen en el polideportivo objeto de licitación, afectando con ello al propio contenido de la oferta que, por ello, no se adecúa al objeto del contrato; lo que excede, y mucho, de meros errores materiales o de hecho, máxime, además, cuando tal afección no es precisamente residual, sino todo lo contrario, pues tales referencias no sólo revisten importancia desde la perspectiva del número de errores advertidos en la oferta, sino que suponen la realización de un planteamiento del servicio sobre una instalación de características diferentes a la que constituye el objeto del contrato y, por tanto, no ajustado ni idóneo para el mismo. No siendo posible, como apunta la Resolución 73/2014, de 17 de julio, del titular del Órgano administrativo de recursos contractuales de Euskadi, que el poder adjudicador compense la falta de diligencia del licitador en la elaboración de la proposición con una interpretación de la misma que le sea favorable y contraria a su claro contenido.
En consecuencia, sólo cabe concluir que la decisión de la mesa de contratación rechazando la oferta del reclamante por considerarla, en atención a las razones expuestas, técnicamente inadecuada resulta ajustada a la legalidad, pues a la vista de su contenido no resulta idónea para una correcta ejecución del contrato; motivo por el cual procede la desestimación del motivo de impugnación en tal sentido alegado.
OCTAVO.- Por último, procede analizar si, como alega el reclamante, tales desajustes entre la oferta y el pliego eran subsanables y que, por lo tanto, debió otorgarse plazo para ello antes de proceder a su exclusión.
A este respecto, conforme a la doctrina expuesta, entre otros, en nuestro Acuerdo 36/2020, de 10 xx xxxxx, no existe obligación por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la oferta técnica, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta; lo que sí es posible es solicitar aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de la oferta, pero no la modificación o adición de otros elementos porque ello podría
representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición, lo que supondría una infracción del principio de igualdad. Así lo pone de manifiesto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 973/2019, de 9 de septiembre, donde señala que “En todo caso, la solicitud de aclaraciones no podrá dar lugar a una modificación de la oferta, siendo éste el límite que tales aclaraciones no podrán sobrepasar en ningún caso. Así lo señala claramente la STJUE X 000/00, xx 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx apartados 36 y 40 destacan que:
“(36)... una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. (...)
(40) Sin embargo, dicho artículo 2 no se opone, en particular, a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. Por consiguiente, este artículo tampoco se opone a que figure en la normativa nacional una disposición como el artículo 42, apartado 2, de la Ley nº 25/2006, según la cual, básicamente, el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma””, rechazando que en el supuesto en cuestión puedan subsanarse esos errores: “En el supuesto en cuestión, no nos hallamos ante meros errores tipográficos, tal como pretende la UTE recurrente, es decir, no son meros errores materiales, de hecho o aritméticos apreciables per se sin necesidad de argumentación alguna, sino que son la manifestación específica y concreta de lo que oferta en esos supuestos la recurrente, por ello son partes de la oferta que suponen auténticos incumplimientos contractuales de las plazas exigidas en el PPT, y permitir su subsanación (Anexo 1) implicaría una reformulación de su oferta técnica no permitida ni por la LCSP ni por el PCAP, una vez conocidas las ya presentadas por las empresas del sector concurrentes. Admitir la subsanación entraría en franca contradicción con los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y concurrencia competitiva exigidos en los artículos 1 y 132 de la vigente LCSP.”
En definitiva, siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas formuladas por los licitadores, debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos.
Trasladando esta doctrina a nuestro caso, obligado es concluir que no procedía la subsanación de la oferta, puesto que afectando las discrepancias advertidas a su contenido material tal subsanación supondría una modificación tal de los términos de la oferta que configuraría una nueva, con evidente transgresión del principio de igualdad de trato proclamado en el artículo 2 de la LFCP.
Así pues, no ajustándose la oferta del reclamante al pliego, y no siendo procedente su subsanación, este Tribunal debe confirmar su exclusión, por resultar la misma ajustada a Derecho.
En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,
ACUERDA:
1º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública formulada por don R. L. M. frente a su exclusión del procedimiento de licitación del contrato “Servicio de conserjería, limpieza y mantenimiento del polideportivo y de las pistas xx xxxxx del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.
2º. Notificar este acuerdo a don R. L. M., al Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx, así como al resto de interesados que figuren en el expediente y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.
3º. Significar a los interesados que frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.
Pamplona, 6 de noviembre de 2020. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.