TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo III –

Contratos de la Administración Pública teorías general y de los contratos en particular.

- Xxxxxxxxxx, Xxxxxx X.-

TÍTULO SÉPTIMO - CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PRIMERA PARTE - EL CONTRATO ADMINISTRATIVO (TEORÍA GENERAL) CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES

SUMARIO: 588. Medios de que se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines. Actividad "administrativa" y actividad de los "administrados" o "particulares". - 589. Contratos de derecho público y contratos administrativos. - 590. Los contratos de la Administración Pública: especies de éstos. ¿Existen "contratos administrativos" propiamente dichos, como especie o categoría de contratos de derecho público? - 591. Definición del contrato "administrativo". - 592. "Terminología". La cuestión en el derecho argentino. Derecho francés ("contrat" et "marché"); derecho italiano ("contratto" e "appalto"). - 593. El contrato administrativo es un "acto" administrativo bilateral: consecuencias de ello. El "contrato administrativo" dentro de la clasificación de los actos administrativos. Diferencias con el acto "complejo" y con el acto "colectivo".

588. Para el cumplimiento de los fines administrativos, el Estado, a través de la Administración Pública, actúa o puede actuar en dos formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva o utiliza al administrado o particular para que colabore con él.

La colaboración que el Estado requiera del administrado puede ser forzosa o voluntaria: la primera da lugar a la carga pública o prestación personal obligatoria, e incluso podría determinar una requisición transitoria de dinero o de cosas, como ocurriría, por ejemplo, con el empréstito forzoso temporario o con el uso de cosas muebles o inmuebles, ya que este uso puede ser objeto de requisición; la segunda puede dar lugar a los contratos de la Administración Pública. Ver el tomo 2º, números 367 y 370.

589. Como bien se hizo notar, la expresión "contrato de derecho público" no es sinónima de "contrato administrativo". Hay contratos de derecho público internacional (tratados-contratos) y contratos de derecho público interno (1) . Entre estos últimos figuran los "contratos administrativos", que son los celebrados entre la Administración Pública y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los "contratos administrativos" constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público

(2) .

590. La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: "administrativos", propiamente dichos, y de "derecho común" (civil o comercial). Ambas categorías integran el género "contratos de la Administración Pública" (3) . En este orden de ideas, ocurre con los "contratos" de la Administración lo mismo que con los "actos" de ella, que pueden ser "administrativos", propiamente dichos, o de "derecho común" (civil o comercial). La razón de esa posible doble categoría de "contratos" y de "actos" es la misma (véase el tomo 2º, nº 393).

¿Existen "contratos administrativos", stricto sensu, como especie o categoría de contratos de derecho público? La doctrina está dividida.

Un sector de ella niega la existencia de contratos administrativos celebrados entre la Administración Pública y el administrado o particular; sólo acepta el contrato administrativo celebrado entre la Administración Pública y otros entes administrativos (4) .

Otro sector doctrinal acepta la existencia de tales contratos, ya los haya celebrado la Administración Pública con otros entes administrativos o con particulares o administrados

(5) . Es la opinión que prevalece en la doctrina y que comparto totalmente.

Xxxxxx, Xxxxxx sostuvo que no correspondía oponer la noción de contrato de derecho público a la de contrato de derecho privado. El contrato -decía- trasunta una determinada categoría jurídica, y si los elementos que lo constituyen se hallan reunidos, existirá siempre con el mismo carácter y las mismas consecuencias. Hablar de contrato de derecho privado y de contrato de derecho público -agregaba- es hablar de cosas que no existen; por consiguiente, no corresponde oponer esas nociones entre sí. Concluía sosteniendo la necesidad de eliminar, de una vez por todas, del lenguaje jurídico las expresiones "contrato de derecho privado" y "contrato de derecho público", debiéndose hablar solamente de "contrato" (6) . Según Xxxxxx, pues, no existirían contratos administrativos como contratos distintos a los celebrados entre particulares. La posición xx Xxxxxx fue objetada acertadamente, entre otros, por Xxxxxxxxx, quien advierte que si bien es exacto que la noción misma de contrato es única, común al derecho administrativo y el derecho privado, pues en ambos derechos el contrato es un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, no menos incontestable que el "régimen jurídico" de esos dos tipos de contratos es diferente (7) . Con similares argumentos, anteriormente la opinión xx Xxxxxx había sido controvertida por Xxxx (8) . Estas críticas justifican y explican la autonomía asignada al "contrato administrativo" frente al contrato de derecho privado, sea éste celebrado entre particulares o entre la Administración Pública y un particular o administrado.

Si bien la doctrina dominante acepta que la figura jurídica "contrato" pertenece al derecho general, siendo común al derecho privado y al derecho público (9) , también acepta que el "contrato administrativo", propiamente dicho, existe con caracteres propios que lo distinguen del contrato de derecho privado de la Administración (civil o comercial). Ya Xxxxxx Xxxx había sostenido esta última posición, afirmando que entre esos contratos civiles y los de administrativos existe una "diferencia de fondo", pues estos últimos contratos tienen un régimen jurídico especial y sus efectos no son los mismos que los de los contratos civiles (10) .

La figura "contrato" pertenece, pues, al derecho en general, y no sólo al derecho privado. De ahí que también se la conciba en el derecho público, "administrativo" en la especie, si bien en este último supuesto el contrato aparece caracterizado por las respectivas notas propias de este último derecho: desigualdad de las partes; prerrogativas especiales correspondientes a la Administración Pública durante el lapso de ejecución y vigencia del contrato; finalidad propia de la Administración Pública, o sea cumplimiento de fines estatales típicos. Pero a pesar de estas notas especiales, el "contrato" administrativo stricto

sensu -realizado por entes públicos entre sí o entre entes públicos y administrados- es perfectamente concebible (11) .

En concreto, los argumentos que se aducen para negar la existencia de contratos administrativos, propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y un administrado, son:

Primero

Desigualdad de las partes. Siendo el Estado una entidad soberana, no se concibe que se vincule contractualmente supeditando el interés público a un interés privado. La desigualdad entre los sujetos intervinientes impediría la equivalencia jurídica de las voluntades, requisito indispensable para que las mismas se fundan constituyendo un acto jurídico único. De ahí que no se admitan otros actos jurídicos bilaterales entre entes públicos y los administrados que no sean contratos de mero derecho privado, en el que las partes aparecen colocadas en un pie de igualdad (12) .

Dicha posición no es plausible:

a) Ante todo, porque la generalidad de los contratos "administrativos", stricto sensu, se realiza para la satisfacción del interés "público", y no para satisfacer el interés "privado" del cocontratante; ejemplos: concesión de servicios públicos, contratos de construcción y de concesión de obras públicas, relación de empleo o función pública, etc. Muy excepcionalmente el contrato administrativo, propiamente dicho, se realiza para satisfacer el interés "privado" del cocontratante; así ocurre en la concesión de uso del dominio público (13) .

b) Los que niegan que entre el Estado y el administrado puedan celebrarse contratos "administrativos" (de derecho público), y sólo aceptan la posible celebración de contratos de derecho privado, suelen incluir entre éstos a contratos que la generalidad de la doctrina considera "administrativos" (es decir, de derecho público); verbigracia, el contrato de construcción de obra pública. Es lo que ocurre en el derecho italiano. Tal punto de vista carece de lógica, pues el proceso de "formación" del contrato entonces considerado como de derecho privado de la Administración Pública, es el mismo que la doctrina dominante acepta para la formación del contrato administrativo, stricto sensu. En tal orden de ideas, Xxxxx pudo decir con todo fundamento: "Si se admiten y subsisten contratos de derecho privado entre el particular y la Administración Pública, no se advierte por qué deba negarse a priori la posibilidad de negocios contractuales regulados por el derecho público" (14) .

c) Algunos de los que niegan que puedan existir contratos de derecho público entre el Estado y los administrados, y sólo aceptan tales contratos entre entes públicos, sostienen que ello es así porque sólo los sujetos de derecho público tienen capacidad para realizar actos de derecho público o para concurrir con su voluntad a formar dichos actos (15) . Tal afirmación es equivocada, porque así como la Administración Pública tiene una doble "capacidad" que le permite actuar en el campo del derecho público o del derecho privado; lo mismo ocurre con el administrado, quien tiene aptitud jurídica para actuar en ambos campos del derecho (véase el tomo 1º de la presente obra, nº 43, y el tomo 2º, nº 401, punto 2º, "Capacidad", letra b. "Del administrado").

Segundo

Otro argumento de que se hace mérito para sostener la inexistencia de contratos administrativos, propiamente dichos, consiste en que sólo hay actos administrativos "unilaterales" y no bilaterales, derivando de ahí un mero carácter "reglamentario" de la respectiva relación; la voluntad de administrado -se agrega- sólo influye sobre la "eficacia" y no sobre la existencia y validez del acto; a lo sumo se admite que en tales supuestos el contrato sería de derecho común o privado.

Este argumento es deleznable:

a) En primer lugar, porque es inexacto que no existan actos administrativos "bilaterales". Al respecto véase lo que expresé en el tomo 2º, números 383-387. Semejante argumento traduce una subestimación del valor de la voluntad del administrado en la existencia y formación del acto administrativo; pero ello implica perpetuar conceptos caducos, reminiscencias de doctrinas artificiales, cuando no afloraciones de sistemas jurídico-políticos superados, donde el Estado era todo y el individuo nada, donde la personalidad del hombre hallábase absorbida por el Estado avasallador y omnipotente: de ahí la tendencia o inclinación a restarle valor a la voluntad del administrado en la formación del acto administrativo (véase tomo 2º, nº 386) (16) .

b) En segundo lugar, porque dicho criterio carece de lógica, ya que el proceso de "formación" del contrato de derecho privado de la Administración -admitido por dicho sector doctrinal- es el mismo que se acepta para la formación del contrato administrativo stricto sensu. Cuadra repetir aquí las palabras de Vitta transcriptas precedentemente: "Si se admiten y subsisten contratos de derecho privado entre el particular y la Administración Pública, no se advierte por qué deba negarse a priori la posibilidad de negocios contractuales regulados por el derecho público" (17) .

Tercero

Otro argumento que se utiliza para negar la existencia de contratos administrativos, propiamente dichos, consiste en que los objetos sobre los que generalmente versan están fuera del comercio (función o empleo público, bienes públicos, servicios públicos) (18) . Esta afirmación carece de consistencia alguna, pues, como lo hacen notar diversos autores, esa extra comercialidad de tales objetos sólo impide la celebración de contratos de derecho privado, en cuyo ámbito dichas relaciones, cosas o bienes, hállanse fuera del comercio; pero no se refiere a contratos de derecho público, ya que las aludidas relaciones, cosas o bienes, están dentro del comercio de éste último derecho. Aparte de ello, es de advertir que no siempre los contratos "administrativos" tienen por objeto las relaciones o cosas que se mencionan como ubicadas "fuera del comercio"; por ejemplo: gran parte de los contratos de suministro; etc.

Cuarto

Finalmente, para negar la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, se aduce que la Administración Pública no puede enajenar por vía contractual las facultades y prerrogativas de que dispone para salvaguardia de los intereses públicos.

Desde luego, la Administración Pública no puede desprenderse de esas prerrogativas, pues ello implicaría una abdicación a sus calidades de órgano esencial de la estructura del Estado. Pero ocurre que, contrariamente a lo que se supone, los contratos administrativos no implican ni aparejan enajenación alguna de las expresadas prerrogativas de la Administración Pública. Al contrario, corresponde a la esencia misma de todo contrato administrativo, stricto sensu, la posibilidad de que la Administración, durante un lapso de ejecución del contrato, introduzca sucesivamente todas las "modificaciones" requeridas por los intereses públicos. Esta potestad de la Administración va ínsita en todo contrato administrativo propiamente dicho, al extremo de que la vigencia de tal potestad no requiere estipulación expresa alguna: va sobreentendida (19) .

De lo dicho en los párrafos precedentes dedúcese que no hay razón alguna, desde el punto de vista objetivo, que se oponga a la admisión de los contratos administrativos, propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y el administrado o particular. La invocada superioridad de la Administración frente al administrado en el campo del derecho público, en nada obsta a la existencia de tales contratos. La autolimitación de la Administración Pública, propia del Estado de Derecho, explica sobradamente la existencia de los "contratos administrativos" (20) . Para negar la existencia de éstos no puede, entonces, invocarse válidamente al ya referido argumento de que se trata de "sujetos desiguales", determinantes de valores dispares entre la voluntad administrativa y la del particular o administrado, que impediría que las voluntades de ambas partes se fundan en un acuerdo contractual. Cuadra tener presente aquí la aguda observación de un jurista brasileño: "La característica del contrato público hállase en la finalidad de la convención y en la igualdad proporcional, y no cuantitativa, aritmética, de los derechos de las partes" (21) .

Para concluir acerca del carácter contractual de derecho público ("contrato administrativo" celebrado entre la Administración Pública y el administrado), correspondiente a diversas relaciones originadas en el campo del derecho público (verbigracia, construcción de obra pública, concesión de obra pública, relación de empleo o función pública, empréstito público voluntario, etc.), pueden repetirse las certeras palabras xx Xxxxxxx referidas a la concesión de servicio público: "No se conoce ejemplo de concesión de servicio público, a la cual el concesionario haya sido compelido, llevado por la fuerza, violentamente obligado. Admitir que ella puede surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de libertad individual y de la seguridad humana. Es cambiar el imperio de la ley por los arbitrios del despotismo. Es destruir el régimen de derecho para establecer una situación de esclavitud" (22) .

Incluso en Italia donde un sector doctrinal sólo acepta la existencia de contratos "administrativos" celebrados por entes públicos entre sí, pero no entre un ente público y un administrado, existen calificados tratadistas para quienes no hay imposibilidad jurídica alguna en aceptar los contratos administrativos celebrados entre la Administración Pública y los administrados. Pero agregan que lo atinente al contrato de derecho público no implica un problema abstracto, sino únicamente de derecho positivo, que debe resolverse exclusivamente en base a las normas de tal derecho (23) . Comparto la afirmación de que no hay imposibilidad jurídica alguna para la existencia de contratos "administrativos" celebrados entre la Administración Pública y los administrados; pero disiento en cuanto se

sostiene que la cuestión no constituye un problema abstracto, sino de derecho positivo, en base al cual deba resolverse la controversia. La cuestión de referencia debe solucionarse de acuerdo a la lógica jurídica, de acuerdo a los "principios jurídicos" de orden general, y no de acuerdo al derecho positivo, pues este último implica someterse al arbitrio legislativo que muchas veces hállase en colisión con los postulados de la ciencia jurídica. Por lo demás, si se acepta que el "derecho positivo" reconozca la existencia válida de tal o cual contrato administrativo, es de suponer que esto obedece a que la aceptación de tal criterio es "jurídicamente" procedente. La "ley" debe ser expresión de "principios" revelados por la ciencia del derecho; la legislación que no se ajuste a dicho criterio constituye un derecho vacuo de razón, cuya vigencia sólo obedece a la omnipotencia del legislador. Pero un derecho con semejante fundamento no está llamado a perdurar.

Es, pues, evidente la posibilidad teórica de que existan contratos "administrativos", propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y los administrados o particulares. La desigualdad que existe en esos contratos no radica precisamente en las "voluntades" de las partes -que aparecen niveladas como consecuencia de la "autolimitación" de la Administración Pública, propia del Estado de Derecho-, sino en los "intereses" que persiguen esas voluntades: mientras el cocontratante persigue la satisfacción de su propio interés, la Administración Pública persigue la satisfacción del interés público o general; pero esta desigualdad de intereses en modo alguno obsta a la existencia de contratos administrativos, propiamente tales.

591. No es fácil dar la definición de "contrato administrativo". Los sujetos intervinientes, el objeto sobre el cual pueden versar dichos contratos -que incluso puede consistir en relaciones, cosas o bienes que están fuera del comercio del derecho privado; por ejemplo, función o empleo público, concesión de uso común del dominio público, concesión de servicio público- y los fines inmediatos que se persigan, que a su vez pueden ser de interés "general" (vgr., concesión de servicio público) o de interés "privado" del cocontratante (por ejemplo, de uso de agua pública para irrigación), dificultan la cuestión. De ahí la necesidad de dar una definición genérica, susceptible de abarcar o comprender todos los supuestos posibles revelados por la experiencia.

En el terreno doctrinario se observan varias definiciones de lo que ha de entenderse por contrato administrativo. Todas traslucen lo complejo del concepto. En general, dichas definiciones olvidan que los contratos administrativos no sólo no pueden tener por finalidad inmediata la satisfacción del interés general, sino también el interés particular del cocontratante, como ocurre, por ejemplo, en la concesión de uso del dominio público (24) ; de ahí que la generalidad de las definiciones restrinjan el concepto de contrato administrativo a la satisfacción de un interés general o a un fin público; olvidan, asimismo, que no siempre es el cocontratante quien resulta principalmente obligado: a veces esa obligación principal puede resultar a cargo de la Administración Pública, como sucede en la concesión de uso del dominio público, ya que en ese supuesto la Administración Pública debe proporcionar la cosa o bien dominical para ser usado por el concesionario (25) ; tan exacto es esto último que una de las "clasificaciones" fundamentales de los contratos administrativos es la que los distingue en contratos de "atribución" y en contratos de "colaboración" (véase más adelante, nº 611, punto 2º), según que el contato tenga por objeto conferirle cierta ventaja al administrado (contrato de "atribución"), o según que el

cocontratante se obligue hacia el Estado a realizar en su beneficio determinada prestación (contrato de "colaboración").

En mérito a lo dicho, el contrato administrativo puede definirse en los siguientes términos: es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas (26) .

Al hablar de acuerdo de voluntades "generador de obligaciones", queda hecha la distinción entre "contrato" y "convención", ya que la doctrina distingue ambos términos, e incluso disiente sobre su significado. Así, si bien hay quienes consideran que "convención" es el "género" y "contrato" una "especie" (27) , "generadora de obligaciones" (28) , otros estiman que "contrato" es aquel en que las voluntades creadoras del acto persiguen fines opuestos, mientras que en la "convención" se persiguen fines coincidentes (29) ; en tanto otros afirman que los "contratos" tienen por finalidad engendrar derechos creditorios, y que la "convención" es el acuerdo que extingue tales vínculos (30) . Véase, asimismo, la nota del codificador doctor Xxxxx Xxxxxxxxx al artículo 1137 del Código Civil.

En la definición se dice "órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen". Esto obedece a dos razones: 1º que en la presente obra la noción de "Administración" está tomada en sentido objetivo, material o substancial, y no en sentido orgánico o subjetivo (véase el tomo 1º, nº 11). Cualquiera de los tres órganos esenciales del Estado -Legislativo, Judicial o Ejecutivo- puede, pues, celebrar contratos administrativos (véanse el nº 615, y el tomo 1º, nº 97). 2º Que esa expresión tiende a advertir que se está en presencia de un contrato "administrativo", propiamente dicho, y no de un contrato de derecho común de la Administración, pues cuando un órgano del Estado actúa "en ejercicio de las funciones administrativas que le competen", ese órgano estatal actúa ejercitando potestades públicas stricto sensu, lo que no ocurre cuando el contrato es de derecho común de la Administración.

En la definición se dice, asimismo, que el acuerdo de voluntades puede tener lugar entre un órgano estatal "con otro órgano estatal o con un particular o administrado". Esto responde a que, como ya quedó expresado, los contratos administrativos no sólo pueden celebrarse entre entes públicos, sino también entre un ente público y un administrado o persona particular.

Por último, en la definición se manifiesta que el contrato se celebra "para satisfacer finalidades públicas". Dado que la finalidad pública puede lograrse en forma directa o inmediata (vgr., en la concesión de servicio público), y también en forma mediata o indirecta (vgr., concesión de uso de agua pública para irrigación; ver tomo 5º, nº 1825), en virtud de eso nada se especifica sobre si la satisfacción de las finalidades públicas ha de ser directa e inmediata o indirecta y mediata. Se utiliza una expresión genérica, comprensiva de las dos hipótesis.

Nada corresponde decir expresamente acerca de que el contrato está regido por el derecho público, pues esto va de suyo: es una consecuencia lógica de que el órgano estatal interviniente actúe "en ejercicio de las funciones administrativas que le competen". En

estos supuestos, el órgano estatal actúa ejercitando potestades públicas stricto sensu. Véase más adelante, nº 612.

Tampoco cuadra que en la definición se haga referencia a las particularidades del régimen jurídico del contrato administrativo. Esto no corresponde a la "definición" sino al estudio doctrinario donde se analicen los "caracteres" de dichos contratos.

En los casos concretos que se presenten, el intérprete deberá analizar los elementos del contrato para establecer si éste es o no un "contrato administrativo". En esa tarea el investigador deberá ayudarse utilizando los datos o materiales suministrados al efecto por la técnica jurídica; en especial ha de tener en cuenta el criterio aceptado para diferenciar un contrato administrativo de un contrato de derecho común de la Administración Pública.

592. La terminología en materia de contratos de la Administración suele acusar modalidades distintas de acuerdo al ordenamiento jurídico que se considere.

En nuestro país la expresión "contratos de la Administración Pública" es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial).

Fuera de esas expresiones, en Argentina no existen otras aplicables en este ámbito del derecho. Cierto es que entre nosotros se habla de "contrato de concesión" (sea de servicio público, de uso del dominio público o de obra pública); pero éste no constituye un término que se oponga o reemplace, en todo o en parte, al género "contratos de la Administración Pública", ni a sus especies "contrato administrativo" y "contrato de derecho común de la Administración": sólo designa a una de las tantas categorías o supuestos de "contratos administrativos", propiamente dichos, lo que igualmente ocurriría si se hiciere referencia a la relación de función o empleo público, a la construcción de obra pública, etc.

En cambio, en otras legislaciones o derechos las cosas no siempre ocurren así.

En Francia, por ejemplo, existen las voces contrat y marché. Ambas expresiones se refieren a acuerdos de voluntades generadores de derechos. Pero mientras la voz contrat es de significado amplio, comprensiva de todo acuerdo contractual, la voz marché se la utiliza para referirse a los acuerdos contractuales donde la persona del cocontratante no es "esencial", es decir refiérese a los acuerdos donde lo intuitu personae no es decisivo (31) .

En Italia existen las voces contrato y appalto. Contratto es de significación genérica, comprensivo de cualquier posible acuerdo contractual; mientras que appalto, además de limitarse a contratos de determinado objeto, refiérese a vínculos regidos por el derecho privado (32) . El appalto está comprendido y regulado en el Código Civil de Italia, cuyo artículo 1655 dice así: "El appalto es el contrato en que una parte asume, mediante una organización adecuada y a su propio riesgo, la realización de una obra o de un servicio mediante pago en dinero". En dicho país, al contrato de obra pública se le hace regir primordialmente por el derecho privado, y así se habla de appalto di opere pubbliche.

Finalmente, siempre en materia terminológica, cuadra recordar que, con relación a los criterios de selección del cocontratante, en el derecho francés se menciona el sistema llamado de gré á gré. Esta expresión equivale a lo que entre nosotros se denomina "trato directo" o "trato privado".

593. Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos" (33) .

Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral) (34) , así también en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración Pública (35) .

Es, pues, ilógico reconocer la existencia de "contratos" administrativos, pero negar -como lo hacen algunos autores- que ellos sean "actos" administrativos "bilaterales", ya que todo "contrato" -sea éste bilateral o unilateral- reposa siempre en un acto jurídico "bilateral" ("acto administrativo", en este caso). La cuestión no se subsana ni se soluciona diciendo

-como lo hacen algunos tratadistas- que los actos contractuales de derecho público celebrados entre el Estado y los particulares o administrados no son actos administrativos, aunque pertenezcan al derecho administrativo. Esto no pasa de un juego de palabras carente de sentido. Ver el tomo 2º, nº 383, nota 64. En derecho público, como en derecho privado, la esencia de todo contrato es un acto jurídico bilateral. Tratándose de contratos administrativos su esencia la constituye un acto administrativo bilateral (36) .

Si bien todo contrato administrativo es substancialmente un acto administrativo bilateral, debe diferenciarse el acto administrativo bilateral de otros actos administrativos donde también intervienen varias voluntades.

El "contrato" administrativo, considerado como "acto" administrativo, encuadra en lo que la doctrina llama "acto administrativo jurídico". Véase el tomo 2º, nº 450, letra a, 1º.

Pero el "contrato" se distingue del "acto" administrativo "complejo" y del "acto" administrativo "colectivo". Véase el tomo 2º, nº 450, letra a, 2º. Estos dos últimos -acto complejo y acto colectivo- sólo tienen de común con el "contrato" administrativo la pluralidad de voluntades que intervienen en su formación; pero esas voluntades actúan en forma distinta en dichos actos: en el acto "complejo" y en el acto "colectivo" no existe esa diversidad u oposición de intereses (37) .

CAPÍTULO II - CONTRATO "ADMINISTRATIVO" Y CONTRATO DE "DERECHO COMÚN" DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

SUMARIO: 594. Criterio distintivo entre ambas especies. Planteamiento de la cuestión. Trascendencia de ella. Distintas opiniones sustentadas al respecto. - 595. Continuación. Criterios de distinción aceptados: a) contratos administrativos por razón de su "objeto"; b) contratos administrativos con prescindencia de su "objeto". - 596. A. Contratos "administrativos" por razón de su "objeto". Las funciones esenciales o específicas del

Estado; fines públicos de éste. Contratos insusceptibles de celebrarse entre particulares. -

597. Continuación. El "servicio público" como objeto concreto del contrato "administrativo". Aclaraciones fundamentales. - 598. B. Contratos "administrativos" con prescindencia de su "objeto". Las "cláusulas exorbitantes" del derecho común. Principios generales a su respecto. Noción conceptual de "cláusula exorbitante". Supuestos que constituyen "cláusulas exorbitantes" y supuestos que no constituyen cláusulas de ese tipo. -

599. Continuación. La cláusula exorbitante puede ser "implícita" o "expresa". ¿Cómo surgen y se concretan las cláusulas exorbitantes "expresas"? - 600. Continuación. "Efectos" de la cláusula exorbitante "expresa". - 601. Continuación. ¿Por qué las cláusulas exorbitantes "expresas" convierten en "administrativo" al contrato de la Administración que no lo es por su "objeto"? - 602. "Límites" que deben respetarse en materia de cláusulas exorbitantes "expresas" para que éstas sean "válidas". - 603. Interés práctico de la distinción entre contratos "administrativos" y contratos "privados" de la Administración Pública. - 604. Supuesto de duda sobre si un contrato de la Administración es "administrativo" o de "derecho común". ¿Cómo debe resolverse la cuestión? - 605. El contrato "administrativo", propiamente dicho, puede ser o no de tracto sucesivo o continuado. - 606. Principales y posibles contratos "administrativos". Por razón de su "objeto": concesión de servicio público; construcción de obra pública; concesión de obra pública; concesión de uso de bienes del dominio público; relación de función o empleo público; suministro; transporte; empréstito público; locación de servicios; mandato; fianza; depósito. Por contener "cláusulas exorbitantes expresas": contratos xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria celebrados por el Banco Hipotecario Nacional; otros supuestos de contratos "administrativos", stricto sensu, por razón de cláusulas exorbitantes expresas. - 607. Continuación. El préstamo con "prenda con registro" constituido a favor del Estado, entidades autárquicas y bancos oficiales. Cuestión acerca de si es o no un contrato "administrativo". - 608. Continuación. "Loterías" y "ruletas" estatales. ¿Implican un contrato "administrativo" entre el Estado y el jugador? - 609. Continuación. Contratos administrativos "innominados". - 610. Continuación. "Cuasi contratos" administrativos. - 611. Clasificación de los contratos "administrativos". - 612. Regulación jurídica de los contratos "administrativos". Derecho que les rige. Las "normas". - 613. Contratos de "derecho común" (civil o comercial) de la Administración Pública. Criterio diferencial. Su régimen jurídico. Ejemplos y supuestos de contratos de ese tipo. Lo atinente al contrato de sociedad de economía mixta. - 614. Acciones de daños y perjuicios -o de devolución de sumas de dinero- motivadas por extinción o incumplimiento de contratos de la Administración: dichas acciones participan del carácter - "administrativo" o de "derecho común" - del respectivo contrato. Consecuencias en cuanto a la jurisdicción contenciosa. - 615. Órgano competente -Legislativo o Ejecutivo- para celebrar contratos "administrativos". Lo atinente al Poder Judicial.

594. En parágrafos precedentes quedó dicho que los "contratos de la Administración" pueden ser de dos especies: "contratos administrativos", propiamente dichos, y "contratos de derecho común (civil o comercial) de la Administración", ¿Cuál es la nota distintiva o diferencial entre esas especies de contratos?

Ante todo debe tenerse presente esta circunstancia fundamental: la distinción entre esos dos tipos de contratos de la Administración Pública es exclusivamente "substancial", "material" u "objetiva", y de ningún modo "orgánica" o "subjetiva": en ambos supuestos,

es decir tanto en el caso del contrato "administrativo", propiamente dicho, como del contrato de "derecho común de la Administración", en lo que respecta a la Administración Pública de órgano emisor puede ser el mismo. Ambos tipos de contratos hállanse disciplinados por similares reglas en lo ateniente a la expresión de la voluntad, a la vez que, por principio, las reglas sobre "competencia" son las mismas en ambos casos. En este orden de ideas, es aplicable al "contrato administrativo" y al "contrato de derecho común de la Administración" lo dicho respecto al "acto administrativo" y al "acto civil" o de "derecho común" de la Administración Pública (véase el tomo 2º, nº 393).

La distinción entre esas dos especies de contratos de la Administración es fundamental, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada una de ellas. De ahí el manifiesto interés que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se advierte para concretar el criterio diferencial. Diversos puntos de vista se expusieron al respecto.

Desde luego, hay ciertos contratos de la Administración Pública que, por su objeto, son siempre "contratos administrativos", propiamente dichos. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la concesión de servicios públicos (38) , pues, como acertadamente se dijo, trátase de una figura jurídica insusceptible de ser utilizada entre particulares (39) ; igual afirmación puede hacerse de la relación de empleo o función pública, como asimismo de la concesión de uso de cosas del dominio público. En tales supuestos, para establecer la naturaleza jurídica del contrato no es necesario recurrir a criterio diferencial alguno: la naturaleza "administrativa" del acto surge nítida de su propio "objeto". Trátase de materias que efectivamente no pueden ser objeto de contratos entre particulares: dichas materias pertenecen al trato o comercio jurídico del derecho público, en tanto que los actos convencionales que las personas particulares ("administrados") celebran entre sí sólo pueden referirse a materias pertenecientes al trato o comercio jurídico del derecho privado.

Como ya lo expresé, son varios los criterios propuestos para determinar la naturaleza de un contrato de la Administración Pública.

1º Ante todo, hay quienes consideran que, para que pueda hablarse de contrato administrativo, por lo menos una de las partes intervinientes debe ser la Administración Pública.

Pienso que ese no es un requisito del contrato administrativo, sino un presupuesto elemental de su existencia. Es evidente que cuando se habla de contrato administrativo, se entiende referir a uno de los tipos de contratos que celebra la Administración Pública. Los particulares o administrados no pueden celebrar, entre ellos, contratos administrativos en el sentido técnico de la expresión. De modo que entre los requisitos que deben concurrir para que un contrato pueda considerarse administrativo, está demás hacer referencia a que uno de los sujetos intervinientes debe ser la Administración Pública, pues esto último va de suyo o sobreentendido.

2º Se dice, también, que muchos contratos serán "administrativos", propiamente dichos, cuando así lo haya determinado el legislador.

Tal determinación puede ser "directa" o "indirecta". Hay determinación directa cuando una norma legal expresa dispone que tales o cuales contratos se considerarán administrativos

(40) . Habrá determinación indirecta cuando, para el supuesto de contienda, la ley establezca la "competencia de los tribunales administrativos" (41) .

Pero este criterio, como determinante del carácter "administrativo" de un contrato, no siempre concordará con los postulados de la ciencia jurídica, pues a veces puede implicar una mera expresión del arbitrio legislativo. Trátase de un punto de vista que no es rigurosamente científico. El legislador, en ejercicio de su poder, tanto puede excluir del concepto de contrato administrativo a muchas figuras que efectivamente lo son, como podría incluir en ese concepto a muchos contratos que no revisten carácter "administrativo".

3º Hay quienes estiman que el contrato de la Administración debe considerarse "administrativo", propiamente dicho, cuando se halle establecido que el órgano jurisdiccional habilitado para dirimir las pertinentes cuestiones litigiosas es el tribunal con competencia en lo contenciosoadministrativo, y que el contrato debe considerarse de "derecho privado" cuando dicha competencia le esté atribuida a los tribunales ordinarios.

El referido criterio no es idóneo para decidir la cuestión de referencia. Lo atinente a la jurisdicción ante la cual hayan de dirimirse las controversias que en estos casos se susciten, es una mera "consecuencia" de la naturaleza del respectivo contrato de la Administración. Por tanto, para saber cuál es la jurisdicción ante la que deberá recurrirse, previamente debe establecerse el carácter - "administrativo" o de "derecho privado" - del respectivo contrato de la Administración. Los datos para esto no surgen ni los proporciona el criterio mencionado.

Resolver acerca del carácter de un contrato de la Administración constituye una cuestión "substantiva" o de "fondo", mientras que lo atinente a la "jurisdicción" sólo traduce una cuestión "adjetiva" o "formal". De modo que el criterio que pretende determinar la naturaleza "administrativa" de esos contratos, en base a que una ley someta a la jurisdicción contenciosoadministrativa las controversias a que ellos den lugar, confunde una cuestión substantiva con una cuestión adjetiva.

4º Ciertamente, la simple calificación que las partes -Administración y administrado- le asignen a un acuerdo contractual es inidónea, por sí, para atribuirle o quitarle carácter "administrativo" stricto sensu a un contrato. Todo dependerá de la índole del "objeto" del contrato, o de las características que éste ofrezca. Así, por más que las partes, e incluso la ley, le llamen "arrendamiento" o "locación" al acto en cuyo mérito la Administración le atribuya a un particular, por un lapso determinado, el uso de un inmueble del dominio público, dicho acto no constituirá un arrendamiento o locación, sino una "concesión de uso sobre una dependencia dominical". La trascendencia de esto es obvia, pues en un caso tendrán vigencia las normas del derecho civil y en otro los principios jurídicos atinentes a las concesiones de uso de las cosas públicas. El uso y goce de estas últimas no se regula por el derecho privado, sino por el derecho público (42) . La teoría de la "clasificación jurídica" lleva indefectiblemente a esta conclusión.

5º Se ha considerado que el carácter "administrativo" de un contrato, aparte de que la prestación del cocontratante esté destinada a asegurar el funcionamiento de un servicio

público (cuestión ésta de la que me ocuparé más adelante), deriva de la voluntad de las partes de someterse a un régimen jurídico especial de derecho público (43) .

Este criterio fue justamente objetado, pues dejaría librado a la voluntad de las partes determinar la naturaleza del contrato, ya que en vez de que el régimen legal especial sea consecuencia de la naturaleza del acto, ésta dependerá de que las partes hayan querido o no sujetarse a un régimen legal determinado (44) .

6º El carácter "administrativo" de un contrato, contrariamente a lo que alguna vez se insinuó, no deriva ni puede derivar, en modo alguno, de la sola circunstancia de que la facultad para llevarlo a cabo surja de una ley -lato sensu- administrativa, sea ésta nacional o local; verbigracia: ley que autorice la venta de tierras fiscales a particulares (45) .

En esos supuestos, como bien lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tales normas no alteran el carácter "civil" de la relación -desde luego, cuando, como ocurrió en el caso entonces resuelto, tal relación sea efectivamente "civil"-, pues no tienen más objeto que otorgarle "competencia" a la persona ideal para llevar a cabo el acto (46) .

7º Otro criterio propuesto para distinguir un contrato "administrativo" de un contrato de "derecho común" de la Administración, consiste en considerar contrato "administrativo" aquel que involucre ciertas prerrogativas para la Administración, las cuales se manifiestan en las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho privado. Como consecuencia de tales cláusulas, el administrado cocontratante aparece verdaderamente en un estado de "subordinación" respecto de la Administración.

Este criterio tiene plena vigencia y resulta idóneo, en determinadas situaciones, para calificar como "administrativo" un contrato.

Pero dichas cláusulas exorbitantes pueden ser "expresas" o "específicas" -es decir, pueden hallarse concreta y especialmente incluidas en el contrato-, supuesto que entonces resulta claro y no apareja duda alguna, pues la cláusula está expresamente incluida en el contrato, derivando de esa circunstancia el carácter "administrativo" de éste; pero tales cláusulas también pueden ser simplemente virtuales, derivando ellas en este segundo caso, según lo haré notar más adelante, de la naturaleza "administrativa" del contrato. Esto último requiere la previa determinación del carácter del contrato, porque si éste no es "administrativo" no existen cláusulas exorbitantes virtuales. Hay contratos cuyo carácter "administrativo" surge de su propio objeto; vgr.: concesión de servicios públicos, relación de empleo o función pública, concesión de uso del dominio público, etc.; esos tipos de contratos son los que, como principio general, aparejan cláusulas "virtuales" exorbitantes del derecho privado. En cambio, hay otros contratos que son "administrativos" por la sola consideración de su objeto, pero que pueden adquirir dicho carácter cuando contengan una o más cláusulas exorbitantes especialmente incluidas, y éstas tiendan a lograr determinada finalidad (satisfacción del interés público -no el mero interés fiscal, por ejemplo- en cualquiera de sus manifestaciones).

Por tanto, lo atinente a las "cláusulas exorbitantes" como rasgo que define al contrato administrativo, lo analizaré después de haber establecido cuándo, al margen de toda cláusula exorbitante, un contrato de la Administración debe considerarse "administrativo".

8º Por último, otro criterio propuesto para establecer cuándo hay uno u otro tipo de contrato de la Administración, consiste en considerar que el contrato será "administrativo", propiamente dicho, cuando su objeto sea el servicio público o una prestación de utilidad pública.

Este criterio fue objeto de críticas. a) Se ha dicho que la noción de servicio público no es precisa, aparte de que la actividad del Estado no siempre se concreta en un servicio público: el Estado también necesita satisfacer otros fines que no constituyen ni implican precisamente un servicio público. Se dijo, asimismo, que no está debidamente establecido el grado e índole de la vinculación que debe existir entre la actividad del cocontratante y el servicio público. b) En cuanto a la noción de "utilidad pública", aunque es más amplia que la de servicio público, tampoco es precisa, por lo que, expresada así en términos generales, aparece como algo ambiguo y vago, impropio para servir de base al criterio distintivo que se busca. Para servir de base a un contrato "administrativo", la utilidad pública debe responder a determinadas características, según lo expresaré luego (nº 596).

595. De lo dicho en el parágrafo precedente resulta que los diferentes criterios de distinción propuestos, y ahí mencionados, no satisfacen como medios para distinguir los contratos "administrativos" de los contratos de "derecho común" de la Administración. Ni siquiera el punto de vista basado en las cláusulas exorbitantes del derecho privado (punto 7º del parágrafo anterior) satisface esa inquietud, pues en el caso de cláusulas exorbitantes "virtuales" -inherentes a todo contrato "administrativo"-, para aceptar la existencia de ellas previamente debe establecerse que efectivamente se está en presencia de un contrato "administrativo", propiamente dicho. ¿Qué datos o signos revelarán la presencia de este último? El criterio del "servicio público", por sí solo, y cualquiera sea el grado de vinculación del cocontratante con dicho servicio, no es idóneo para calificar como "administrativo" a un contrato, pues las funciones del Estado, susceptibles de ser materia contractual, no se concretan o reducen al servicio público, sino que pueden referirse a otras actividades; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público, relación de empleo o función pública, etc., que, por cierto, no aparejan ni constituyen servicios públicos.

En síntesis, y como luego lo pondré de manifiesto, los contratos de la Administración pueden ser "administrativos", stricto sensu, por dos razones: 1º por su "objeto", en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o implícitas exorbitantes del derecho privado; 2º cuando, no siendo "administrativos" por su objeto, contengan cláusulas "expresas" exorbitantes del derecho privado.

Es justo reconocer que los tratadistas, en general, y la jurisprudencia del Consejo de Estado xx Xxxxxxx, en particular, aportaron juiciosos elementos de valoración. Pero no agotaron el análisis del tema.

Este delicado asunto debe, entonces, estudiársele desde dos puntos de vista: 1º cuándo un contrato será "administrativo" por su propio "objeto"; 2º cuándo un contrato debe considerarse "administrativo" con prescindencia de su "objeto".

596. A. Contratos "administrativos" por razón de su "objeto".

Indiscutiblemente, existen contratos que son "administrativos", propiamente dichos, por razón misma de su objeto. ¿Cuándo ocurre esto?

Para unos ello sucede cuando la actividad del cocontratante (administrado) vincúlase a un "servicio público". Es la originaria y actual posición del Consejo de Estado xx Xxxxxxx y de los doctrinarios franceses (47) .

Para otros ello ocurre cuando el contrato tiene por objeto una prestación de "utilidad pública" (48) .

El criterio basado en el "servicio público" requiere la aclaración de dos cuestiones: 1º qué ha de entenderse aquí por servicio público; 2º cuál es el grado de vinculación de la actividad de cocontratante con el servicio público, ¿se refiere a la mera "organización", al "funcionamiento" o a la "ejecución" del servicio, y, en este último supuesto, cómo ha de manifestarse la actividad del cocontratante? más adelante volveré sobre estas cuestiones (nº 597).

El criterio basado en la "utilidad pública", si bien conceptualmente es más amplio que el de servicio público, como ya lo expresé en un parágrafo anterior (nº 594, in fine), resulta harto vago y de contornos difusos. El derecho exige fórmulas concretas, pues esto hace a la "certidumbre" del mismo.

Los dos conceptos -"servicio público" y "utilidad pública"- son, sin embargo, útiles para los fines de la distinción que se busca entre esos tipos de contratos. Pero no corresponde adscribir y limitar la existencia de los contratos "administrativos" al servicio público o a la utilidad pública. El concepto de contrato "administrativo" puede integrarse con el servicio público y con la utilidad pública, pero es un concepto más amplio; tanto es así que no todos los contratos administrativos tienen en cuenta el servicio público, stricto sensu, ni la utilidad pública, pues bien puede tratarse de la utilidad "privada" (ejemplo: concesión de uso de una cosa del dominio público, la cual se otorga inmediata y directamente en interés privado del concesionario, como ocurre en una concesión de uso de agua pública) (49) . En este ejemplo de contrato "administrativo" no hay servicio público ni utilidad pública, al menos "directa" e "inmediata" (ver precedente nota 45).

¿Cuál es entonces el concepto de contrato "administrativo" por razón de su objeto?

Ante todo, por ser necesario para dar el concepto de contrato "administrativo", cuadra advertir, como lo haré notar más adelante (nº 611, punto 2º), que en dicho contrato la prestación objeto del mismo tanto puede estar a cargo de la Administración Pública como del administrado o particular. Esto determina la clasificación de los contratos administrativos, respectivamente, en contratos de "atribución" (verbigracia, concesión de uso del dominio público) y en contratos de "colaboración" (por ejemplo, concesión de servicio público). Sin embargo, los contratos "administrativos" donde la prestación objeto de los mismos está a cargo de la Administración (contratos de "atribución"), cuantitativamente son menos numerosos que los contratos donde la prestación está a cargo del administrado (contratos de "colaboración"). Tal diferencia en el contenido del contrato "administrativo" es trascendente para dar la noción conceptual del mismo, diferenciándolo del contrato de derecho común de la Administración Pública. La generalidad de la doctrina

omitió esta consideración. La "prestación" que caracterizará al contrato como de "colaboración" o como de "atribución", es la prestación principal o fundamental "determinante" del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato de "atribución"- la prestación que caracteriza como de "atribución" al contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público -contrato de "colaboración"- la prestación que caracteriza como de "colaboración" a ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés general; etc.

Se estará en presencia de un "contrato administrativo", propiamente dicho, por razón de su

"objeto":

1º Cuando, tratándose de una prestación a cargo del cocontratante (contrato de "colaboración"), dicha prestación se relacione, directa e inmediatamente, con alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, con los "fines públicos" propios de éste.

2º Cuando, tratándose de una prestación a cargo de la Administración Pública ("Estado")

-contrato de "atribución"-, la prestación se refiera a un objeto que, dentro de lo jurídicamente posible como acto convencional o contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura jurídica que, perteneciendo exclusivamente al trato o comercio del derecho público, resulta insusceptible de ser utilizado en las convenciones o contratos que celebren los particulares entre sí (50) .

Es fundamental, entonces, distinguir cuándo la "prestación" está a cargo del administrado y cuándo está a cargo de la Administración Pública.

Las "funciones esenciales" del Estado, sus "fines públicos" específicos -que caracterizarían al contrato "administrativo" cuando la prestación está a cargo del cocontratante (contrato de "colaboración")-, surgen del ordenamiento jurídico general del país; entre nosotros, surgen esencialmente de la Constitución. Acerca de lo que ha de entenderse por "funciones esenciales" o "fines específicos" del Estado, por "fines públicos" propios de éste, véase el tomo 1º, nº 114. La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos "fines" por parte del Estado; pero no es necesario que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos "fines": basta con que contribuya a que ello sea posible. No se trata de una "substitución" del Estado por el administrado para el cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquél, sino de una mera "colaboración" del administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones. Desde luego, tampoco es indispensable que el "fin" en cuestión constituya un "servicio público", aunque puede constituirlo (por ejemplo: contrato en cuyo mérito una persona particular toma a su cargo el transporte de correspondencia en determinada zona del país, lo cual constituye un servicio público que, de acuerdo al artículo 67 , inciso 13, de la Constitución, implica uno de los "fines esenciales" del Estado) (51) . Como ejemplo de contrato "administrativo" por razón de su "objeto", donde falta totalmente la noción de servicio público, puede darse el de un contrato de obra pública para la construcción de un edificio destinado a sede de un juzgado federal. La justicia constituye una "función" esencial, exclusiva y específica del

Estado, pero no es un servicio público (ver tomo 2º, nº 301). El carácter "administrativo" de este contrato, por razón de su objeto, es obvio, pues hállase íntimamente relacionado con una de las funciones esenciales y específicas del Estado: la administración de justicia. Desde luego, también sería "administrativo", por razón de su "objeto", el contrato de obra pública referente a la construcción de un edificio para una comisaría de policía (policía de seguridad), pues la policía de seguridad, aparte de ser un servicio público, integra los fines esenciales del Estado (véase el tomo 2º, números 301 y 305), ya que el orden interno y la disciplina son bases inexcusables y esenciales de la convivencia (52) .

Por lo demás, siendo substancialmente el contrato "administrativo", stricto sensu, un "acto administrativo", propiamente dicho, va de suyo que aquí cuadra tener presente lo expuesto al distinguir el "acto administrativo" del "acto civil" de la Administración (véase el tomo 2º, números 393 y 452). Autorizados escritores concuerdan con la idea básica que dejo expuesta. Así ocurre con el tratadista brasileño Xxx Xxxxx Xxxx (53) , con el expositor mexicano Xxxxxx Xxxxx (54) , y estimo que también es ése el pensamiento del escritor español Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx (55) ; asimismo considero que es ése el criterio del autor español Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx (56) y del expositor venezolano Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (57) .

Otros escritores, debido al curso que le dieron a su pensamiento, no resultan suficientemente claros en sus ideas, por lo que no sería razonable adscribirlos a un determinado sector doctrinal.

En los supuestos que he mencionado, el carácter "administrativo" del contrato es evidente, pues en cumplimiento de sus funciones esenciales o específicas -"fines públicos", stricto sensu- la Administración desarrolla su actividad en el campo del derecho público, actuando como órgano estatal propiamente dicho. El derecho privado o común no interviene para regular las relaciones nacidas de esas vinculaciones contractuales.

En cambio, si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, éstas no constituyen funciones estatales stricto sensu, Los fines "específicos" del Estado no son comerciales o industriales: estos últimos no constituyen fines estatales específicos, ya que habitualmente implican o representan actividades propias de los particulares o administrados (véase el tomo 1º, números 267 y 114). La Constitución Nacional, entre los derechos de los habitantes del país, menciona, precisamente, los de comerciar y de ejercer toda industria lícita (artículo 14 ): no se trata, pues, de una actividad específica del Estado. Por eso los contratos de la Administración relacionados con su actividad comercial o industrial no constituyen contratos "administrativos", propiamente dichos, a menos que el contrato contenga alguna o algunas cláusulas exorbitantes "expresas"; esos contratos son entonces, por principio, de "derecho común". También en Francia se les ha negado carácter administrativo a los contratos relacionados con la actividad industrial o comercial del Estado (58) .

Lo que antecede se refiere a los llamados contratos de "colaboración", donde la prestación hállase a cargo del cocontratante o administrado.

En cambio, cuando la prestación esté a cargo de la Administración Pública -contratos de

"atribución"-, para que el contrato sea "administrativo", propiamente dicho, la prestación

debe referirse a una materia exclusiva de la posible contratación entre particulares, sea esto por tratarse de un contrato que responda a una "finalidad" exclusiva del Estado, o por tratarse de un objeto o de una figura jurídica que, perteneciendo exclusivamente al trato o comercio del derecho público, resulte insusceptible de ser utilizado en las convenciones o contratos que celebren los particulares entre sí. Ejemplos: 1º depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana, tendiente a garantizar o fiscalizar el cobro de derechos aduaneros. La "finalidad" de este depósito sólo es concebible en un contrato de la Administración Pública actuando como tal. Véase el nº 606, letra l.; 2º concesión de uso sobre cosas del dominio público. Va de suyo que este último contrato, por razón de la materia, no puede tener lugar entre particulares. Etcétera.

También aquí el carácter "administrativo" del contrato es obvio, porque en cumplimiento de sus funciones esenciales o específicas -"fines públicos", stricto sensu- la Administración desenvuelve su actividad en el campo del derecho público, actuando como órgano estatal propiamente dicho. El derecho privado o común no interviene para regular este tipo de relaciones contractuales.

Cuando un contrato es "administrativo" por razón de su objeto, ese contrato apareja, en forma implícita o virtual, cláusulas exorbitantes del derecho común, de las cuales me ocuparé más adelante. Claro está que en un contrato pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado incluidas "expresamente"; en este supuesto, aunque por su objeto el contrato no sea "administrativo", la sola existencia de tal o cuales cláusulas exorbitantes "expresas" lo tornan "administrativo". En páginas posteriores me ocuparé de esta cuestión.

597. Ciertamente, el "servicio público" no constituye ni agota la finalidad esencial y específica del Estado, pero "integra" o puede integrar dicha finalidad esencial y específica. En este sentido puede ser objeto de un contrato "administrativo". ¿Cuándo ocurre esto?

Para determinar cuándo el servicio público puede ser objeto de un contrato "administrativo", propiamente dicho, nuevamente hay que distinguir entre contratos administrativos de "colaboración" y contratos administrativos de "atribución", es decir contratos donde la prestación está a cargo del cocontratante o a cargo de la Administración Pública, respectivamente. Tampoco en lo atinente al servicio público considerado como materia posible de un contrato administrativo, la doctrina hizo distingo alguno entre contrato de "colaboración" y contrato de "atribución", diferencia que no obstante es fundamental, según quedará de manifiesto en los párrafos que siguen.

A. El servicio público en los contratos de "colaboración".

Como lo dije precedentemente, el criterio basado en el "servicio público", por sí solo, y cualquiera sea el grado de vinculación del cocontratante con dicho servicio, no es idóneo para calificar como "administrativo" un contrato, pues las funciones o fines del Estado, susceptibles de ser materia contractual, no se concretan ni se limitan al servicio público.

Sin embargo, el criterio basado en el servicio público constituye la originaria y la actual posición del Consejo de Estado xx Xxxxxxx, como así la de los doctrinarios franceses. Véase precedentemente, texto y nota 43. Dicho punto de vista -que en definitiva sólo toma en cuenta lo que se denomina contrato de "colaboración"- es seguido por los expositores de

derecho administrativo de muchos otros países, y, aunque no exacto ni completo, es el criterio generalmente aceptado.

Pero cuadra advertir que, en Francia, el criterio del servicio público se complementa con el de las "cláusulas exorbitantes" del derecho privado, según lo haré ver más adelante. Se acepta ahí que un contrato de la Administración es "administrativo" cuando la prestación del cocontratante tenga cierto grado de vinculación con el servicio público, o cuando el contrato contenga esas cláusulas exorbitantes. Para la existencia de ese tipo de contratos no es menester que concurran simultáneamente ambos requisitos: pueden existir conjuntamente o uno solo de ellos (59) .

Ya dije precedentemente que el "servicio público" no constituye ni agota la finalidad esencial y específica del Estado -que substancialmente es la materia que puede determinar el carácter "administrativo" de un contrato de "colaboración"-, pero "integra" o puede integrar dicha finalidad esencial y específica, pudiendo en tal sentido ser "objeto" de un contrato "administrativo".

Mas, como ya lo expresé con anterioridad (nº 596), con referencia al servicio público, considerado como objeto de un contrato administrativo, corresponde aclarar dos cuestiones: 1º qué ha de entenderse aquí por servicio público; 2º cuál es el grado que ha de tener la vinculación de la actividad o prestación del cocontratante con el servicio público.

A la primera cuestión, corresponde contestar que debe tratarse de un servicio público "propio", prestado directamente por el Estado, o por una entidad autárquica. No puede ser de otra manera, ya que el contrato lo celebra la "Administración", lo cual implica que ha de tratarse de una actividad a cargo de ella y realizada por ella. Acerca de lo que ha de entenderse por servicio público "propio", véase el tomo 2º, nº 338.

Algunos tratadistas, al preguntarse qué ha de entenderse aquí por "servicio público", contestan que tal expresión debe ser considerada en sentido lato, amplio, como comprensiva del interés público (60) . Pero dado el punto de vista que dejo expuesto acerca de la materia que puede ser propia de un contrato "administrativo" -lo relacionado con las funciones esenciales y específicas del Estado, con los "fines públicos" propios de éste-, considero innecesario hacer referencia al alcance que debe dársele a la expresión "servicio público", pues, de acuerdo a mi expresado criterio, y en el orden de ideas de que aquí se trata, el servicio público sólo debe considerarse en cuanto "integre" o pueda integrar las funciones esenciales y específicas del Estado, los "fines públicos" propios de éste, coincidiendo con tales finalidades. El "servicio público", pues, va comprendido en la noción de funciones esenciales y específicas del Estado, pero, por sí solo, es inidóneo para caracterizar como "administrativo" un contrato: el servicio público sólo podrá caracterizar como "administrativo" un contrato cuando la actividad pertinente integre las funciones esenciales o específicas del Estado, los fines públicos propios de éste.

A la segunda cuestión, o sea al grado de vinculación que debe existir entre la prestación o actividad del cocontratante con el servicio público, la doctrina y jurisprudencia francesas actuales -especialmente posterior al año 1956- requieren que el grado de vinculación entre la actividad o prestación del cocontratante y el servicio público se refiera a la "ejecución" misma del servicio, teniendo el cocontratante una participación "directa" y "personal" en

esa "ejecución"; los contratos que tuvieren por objeto "satisfacer necesidades" del servicio (verbigracia, algún tipo de suministro), pero sin tener por objeto la "ejecución" misma de él, en forma personal y directa por parte del cocontratante, no serían "administrativos", salvo si contuvieren alguna o algunas cláusulas exorbitantes del derecho común (61) .

Es así como en Francia se consideró administrativo el contrato de la Administración con una compañía armadora para el transporte marítimo de tropas, de acuerdo a cuyo contrato la compañía no sólo proporcionaba el barco, sino que ella misma efectuaba el transporte de las tropas; de igual modo, dada la vinculación directa y personal con la ejecución del servicio, por parte del cocontratante, se consideró "administrativo" el contrato en cuyo mérito un matrimonio tomó a su cargo la alimentación de refugiados rusos en un centro de repatriación.

Desde luego, los contratos donde el grado de vinculación de la actividad o de la prestación del cocontratante con el servicio público -en este caso, servicio uti universi, que a su vez traduce aspectos de la defensa nacional- sea el expresado procedentemente, han de considerarse "administrativos" por razón de su objeto, pues ello queda comprendido en las finalidades estatales. Pero estimo que la exigencia de que la actividad del cocontratante, con relación a la "ejecución" del servicio deba ser "personal" y "directa", es improcedente, por exagerada; tal exigencia linda con lo arbitrario y desnaturaliza la razón misma que justifica la existencia o admisión de los contratos administrativos como figuras jurídicas autónomas: "facilitar", en forma directa e inmediata, que el Estado cumpla sus fines específicos. Adviértase bien que en el contrato "administrativo", stricto sensu, la prestación del cocontratante no tiene precisamente por objeto substituir al Estado en el cumplimiento de sus funciones esenciales, sino únicamente "colaborar" con el mismo para facilitarle el cumplimiento de tales funciones. Así como respecto a las funciones esenciales o específicas del Estado -"fines públicos" de éste-, cuya satisfacción es la que verdaderamente sirve de fundamento al contrato "administrativo", es suficiente con que la actividad del cocontratante tienda a facilitar el cumplimiento de esos "fines" o "funciones" por parte del Estado, sin que sea necesario que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos fines, bastando con que contribuya a que ello sea posible, lo mismo cuadra decir de la actividad del cocontratante cuando el contrato tenga por objeto un servicio público. No hay razón alguna que "justifique" lo contrario. Y tampoco hay razón alguna que "exija" lo contrario, ya que el referido grado de vinculación del cocontratante con el servicio público armoniza ampliamente con el carácter "administrativo" que en la especie tendría el contrato, y con el hecho indiscutible de que en tales acuerdos contractuales la prestación o actividad del cocontratante no tiene por objeto "substituir" al Estado en el cumplimiento de sus funciones o realización de sus fines, sino únicamente "facilitar" que el Estado pueda cumplirlos.

En consecuencia, tratándose de un contrato relacionado con un "servicio público", aquél será "administrativo" cuando la actividad o prestación del cocontratante, sin ser personal y directa en la "ejecución" y "funcionamiento" del servicio, sea, no obstante, "indispensable" para que tengan lugar dicha ejecución y ese funcionamiento del servicio, aunque el cocontratante no intervenga directa y personalmente en tal ejecución o funcionamiento. Así, sería "administrativo" el contrato de suministro en cuyo mérito el cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio público

estatal de transporte. En cambio, sin perjuicio de la distinción que luego mencionaré, no sería "administrativo" el contrato de acuerdo al cual una persona se encarga de proveer los víveres para alimento de los pasajeros de dichas aeronaves. En el primer caso, sin la expresada prestación del cocontratante, el servicio no puede funcionar; en el segundo supuesto, la prestación se refiere a algo que no impide el "funcionamiento" del servicio: sólo tiende a satisfacer conveniencias del mismo.

Por cierto, determinar cuándo la actividad o la prestación del cocontratante, sin ser personal y directa en la "ejecución" o "funcionamiento" del servicio, es o no "indispensable" para que el funcionamiento o la ejecución del mismo tengan lugar, aunque el cocontratante no intervenga directa y personalmente en tal ejecución o funcionamiento, constituye una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso concreto. Los ejemplos dados acerca de contratos de suministro de "combustibles" para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de transporte, y de "víveres" para alimento de los pasajeros de dichas aeronaves son, sin embargo, elocuentes e ilustrativos. La expresada provisión de combustible es "indispensable" para la ejecución o funcionamiento del servicio. Sin combustible el servicio aéreo no funciona, como tampoco funcionaría sin el propio avión o aeronave. Para la ejecución o funcionamiento de ese servicio es tan importante la aeronave misma como el combustible. Con sólo la aeronave el servicio no puede funcionar; tampoco puede funcionar con sólo el combustible. En cambio, en el caso del contrato de suministro de víveres la situación es distinta, por cuanto la provisión de alimentos para los pasajeros no hace a la "ejecución" misma del servicio de transporte, a su "funcionamiento", sino a que éste resulte más confortable. Dicha provisión de alimentos no se refiere, pues, a la ejecución misma del servicio, a su funcionamiento sino meramente a la satisfacción de "necesidades" o "conveniencias" del mismo (62) .

Como consecuencia de lo dicho, el criterio basado en el servicio público, tal como resulta de la jurisprudencia y de la doctrina francesas, no es aceptable para caracterizar como "administrativo" a un contrato: 1º ante todo, porque el "servicio público", como concepto determinante de ese carácter del contrato, es harto limitado, ya que sólo constituye un posible aspecto de las funciones esenciales y específicas del Estado, de los fines públicos propios de éste, en los que ciertos servicios públicos van implícitos; 2º porque el grado de vinculación exigido a la prestación o a la actividad del cocontratante es improcedente, por exagerado.

No obstante, con las salvedades que dejo formuladas en el presente parágrafo, la noción de "servicio público", a los efectos aquí considerados, puede ser de utilidad para calificar como administrativo un contrato de "colaboración".

Pero, por no encuadrar en las funciones esenciales y específicas del Estado -y como ya lo expresé precedentemente, nº 596, texto y nota 51, y sin perjuicio de lo manifestado en la anterior nota 55 respecto al servicio de transporte aéreo a cargo de la Nación-, los contratos que la Administración celebre con particulares o administrados con motivo o a raíz de los servicios públicos que algunos llaman "industriales" o "comerciales" no son contratos "administrativos", propiamente dichos, salvo que el contrato contenga alguna o algunas cláusulas exorbitantes "expresas", en cuyo caso el contrato es tan "administrativo" como si fuere tal por su propio "objeto" (63) .

B. El servicio público en los contratos de "articulación".

¿Cuál es la índole de las relaciones que se establecen entre el Estado que "presta" un servicio público y el usuario que lo "utiliza"?

Corresponde advertir, ante todo, que en este ámbito jurídico sólo puede hablarse de relación "contractual" cuando se trate de servicios públicos uti singuli de utilización voluntaria o facultativa, lo cual reduce considerablemente el aspecto "convencional" en materia de servicios públicos (ver tomo 2º, nº 358).

En los casos de servicios públicos a cargo de la Administración Pública, la relación contractual que exista entre el Estado que presta el servicio y el administrado que lo utiliza, constituye un contrato donde la prestación está a cargo del Estado -contrato de "articulación"-, en los que el criterio para determinar su naturaleza jurídica es distinto del que debe aplicarse para determinar la naturaleza de los contratos donde la prestación está a cargo del administrado -contratos de "colaboración"-, según así quedó dicho precedentemente.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo que antecede, que es fundamental, la naturaleza de la relación que se forme entre la Administración Pública y el administrado con motivo de la utilización de un servicio se determina de acuerdo al sistema jurídico propio del servicio público, a cuyo status particular hay que atenerse. Así, por ejemplo, si bien el servicio de correos constituye una actividad que integra los fines específicos del Estado, los fines propios de éste (Constitución Nacional, artículo 67 , inciso 13), y a pesar de que la "renta" de Correos figure entre los rubros que forman el Tesoro nacional (Constitución, artículo 4º ), la relación o vínculo que se establezca entre el Estado que presta dicho servicio público y el administrado que lo utiliza, no constituye un contrato "administrativo", propiamente dicho, sino un contrato de derecho común de la Administración, pues no se trata de "colaborar" con la Administración Pública para que ésta desarrolle su actividad específica (que determinaría un contrato administrativo de "colaboración"): se trata de hacer uso de un servicio público uti singuli de utilización voluntaria o facultativa (ver tomo 2º, páginas 167-168; asimismo, véase la precedente nota 45 ter), cuyo régimen jurídico particular es de aplicación prevaleciente respecto a las demás reglas de derecho. Por otra parte, la índole de la actividad que desarrolla el Estado al prestar el servicio público de correos -transporte de correspondencia- no excluye la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, ya que la propia ley de Correos admite como posible que en casos determinados e incluso con relación a cierto tipo de correspondencia, dicho transporte se efectúe con prescindencia del Estado (ley 816, artículos 5º y 6º) (64) , es decir que en tales supuestos el transporte de referencia puede ser materia contractual entre particulares, lo que entonces excluye la posibilidad de un contrato "administrativo" de "atribución", pues éste requiere que la materia del contrato no pueda ser objeto de una relación contractual entre particulares. Véase el nº 596, donde me he referido a cuándo un contrato puede ser "administrativo", propiamente dicho, por razón de su "objeto", estando la prestación a cargo de la Administración Pública (contrato de "atribución").

598. B. Contratos "administrativos" con prescindencia de su "objeto". Las "cláusulas exorbitantes" del derecho común.

Sin serlo por razón de su "objeto", un contrato de la Administración puede ser "administrativo", propiamente dicho, cuando él contenga "cláusulas exorbitantes" del derecho común, vale decir cláusulas que sobrepasan el ámbito de ese derecho, sea porque en éste dichas cláusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual (65) . En tales supuestos el contrato será "administrativo" por el solo hecho de contener dichas "cláusulas exorbitantes" del derecho común, con prescindencia total de su "objeto".

Algunos tratadistas, como Xxxxx, consideran que las expresadas "cláusulas exorbitantes" son las que en derecho privado resultan "inusuales" (66) . Otros expositores, como Xxxxxx, estiman que tales cláusulas son las que en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas" por contrariar al orden público (67) .

Estimo que los dos criterios precedentes son admisibles para caracterizar como "administrativo", stricto sensu, un contrato, a raíz de que él contenga cláusulas exorbitantes del derecho común. De manera que, como lo expresé al comienzo de este parágrafo, una cláusula puede resultar exorbitante del derecho privado cuando ella sea inusual en los contratos de derecho común, o cuando su inserción en éstos resulte ilícita por contrariar el orden público. No es menester que la cláusula sea "simultáneamente" inusual e ilícita: basta con que tenga una u otra de estas características, aunque puede ocurrir que la cláusula exorbitante reúna al mismo tiempo ambos caracteres.

Serían "inusuales" en derecho privado las cláusulas siguientes: la que faculte a la Administración Pública a rescindir el contrato por sí y ante sí; la que faculte a la Administración a dar instrucciones a su cocontratante, acerca de cómo debe ir cumpliendo el contrato; la que le confiera a la Administración poderes de control fuera de lo común

(68) . Esto último es así porque, como lo manifiesta un autor, las cláusulas que supeditan el cumplimiento del contrato al control riguroso de una de las partes son inhabituales en derecho privado entre personas particulares, donde, en general, el que asume una obligación dispone de cierta libertad para su ejecución: la sanción sólo se producirá posteriormente si la ejecución fue defectuosa. En cambio, agrega dicho tratadista, el control preventivo o concomitante es habitual o de práctica corriente en la Administración (69) . Pero no toda cláusula generalmente incluida en los contratos "administrativos", propiamente dichos, debe considerarse -por eso sólo- exorbitante del derecho común. Así, las que establecen ciertos requisitos para la selección del cocontratante, como por ejemplo las que exigen el procedimiento de la "licitación" -en cualquiera de sus especies-, no son ni implican cláusulas exorbitantes del derecho común, pues dicho procedimiento también tiene vigencia en los contratos de derecho privado, entre particulares (70) . Tampoco sería exorbitante del derecho común una cláusula que establezca contractualmente penalidades por retardo (71) , pues tal tipo de estipulaciones, aparte de no ser ilícito en los contratos entre particulares, es habitual en ellos. Del mismo modo, la referencia que en un contrato de la Administración se haga a un "pliego de condiciones" no implica, por sí sola, una cláusula exorbitante; para que la implique es indispensable que dicho "pliego de condiciones" contenga, a su vez, alguna o algunas disposiciones que efectivamente constituyan cláusulas exorbitantes del derecho común; si esto último no ocurre, la referencia al "pliego de condiciones" es irrelevante a los efectos de que aquí se tratan. Con buen criterio, así lo resolvió el Consejo de Estado xx Xxxxxxx (72) .

Sería "ilícita" en derecho privado la cláusula que, para el supuesto de falta de pago, faculte al acreedor hipotecario a vender, por sí mismo y sin intervención de la justicia, el inmueble gravado (73) . En derecho público la solución es distinta; de ahí, por ejemplo, la validez de la cláusula exorbitante que rige en materia de préstamos con garantía hipotecaria acordados por el Banco Hipotecario Nacional, según cuya cláusula, en el caso de falta de pago, el Banco puede disponer directamente la venta del inmueble gravado, prescindiendo de los tribunales de justicia (74) .

En un contrato de la Administración, la inclusión de cláusulas que en los contratos de derecho privado son "inusuales" o "ilícitas" convierte al contrato de la Administración en un contrato "administrativo", propiamente dicho. Trátase de cláusulas a través de las cuales, en definitiva, se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder (75) . Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares.

Hay ciertas cláusulas que, como quedó expresado, si se las incluye en un contrato de derecho común, celebrado entre particulares, serían ilícitas; vgr., la que, para el supuesto de falta de pago, autorice al acreedor a vender por sí y ante sí, sin intervención de la justicia, el inmueble gravado con hipoteca en garantía xxx xxxxxxxx. Sin embargo, tal cláusula, como ya lo expresé, existe válidamente en los contratos de préstamos celebrados entre el Banco Hipotecario Nacional (entidad autárquica institucional) y los administrados o particulares. En este supuesto, la facultad de vender el inmueble, por sí y ante sí, resulta coherente con prerrogativas típicas que a la Administración Pública le corresponden para el afianzamiento de ciertas potestades, para la protección del interés general y para la protección de ciertos "bienes" -cosas y derechos-, pues para ello dispone del privilegio de la "autotutela", expresión concreta de uno de los caracteres del acto administrativo: la "ejecutoriedad propia" del mismo, que se distingue de la ejecutoriedad "impropia" (76) . Es lo que la doctrina francesa denomina action d´office ou préalable, o simplemente privilège du préalable (77) . En Francia, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado consideran, con acierto, que cláusulas tales son "exorbitantes" del derecho privado, convirtiendo en "administrativo" el pertinente contrato (véase autores citados en la nota 67).

La importancia de la cláusula exorbitante en la teoría de los contratos "administrativos" es, pues, evidente. Más aún: un prestigioso tratadista afirma que dicha cláusula en la mayoría de los casos constituye la nota que diferencia los contratos administrativos de los contratos de derecho común de la Administración Pública (78) . Diríase que, "cuantitativamente", son más los contratos "administrativos", propiamente dichos, por contener "cláusulas exorbitantes" que por razón de su "objeto" específico, bastando advertir al efecto que incluso existen contratos administrativos "innominados", carácter íntimamente vinculado a la inclusión de "cláusulas exorbitantes".

Para concluir con lo atinente a la noción conceptual de "cláusula exorbitante", corresponde tener presente -como lo haré notar en el parágrafo próximo- que éstas pueden ser expresas o implícitas.

599. En los contratos "administrativos", propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes del derecho privado: las virtuales o implícitas y las expresas, especiales o concretas.

Las primeras corresponden a todos los contratos que son "administrativos" por razón de su propio "objeto"; es lo que ocurre en la concesión de servicio público; en la concesión de uso de una cosa de dominio público; en la relación de función o empleo público; etc. En toda esta categoría de contratos, las cláusulas exorbitantes "virtuales" constituyen expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración Pública en su carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas o virtuales corresponde mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mérito la Administración Pública tiene "ejecutoriedad propia" respecto a sus actos, o sea la action d´office o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administración Pública a "modificar" unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esa modificación unilateral; c) la que autoriza a la Administración Pública a rescindir -extinguir- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario de un servicio público puede obtener atribuciones de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administración Pública a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato (79) ; etc. En todo contrato "administrativo" por razón de su "objeto", las cláusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en forma virtual o implícita como resultante de la índole misma del contrato: trátase de una cuestión de "principio" que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca.

Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes "expresas" o "especiales", son las incluidas concretamente en contratos que no son "administrativos" por su "objeto" mismo, pero que se convierten en "administrativos" a raíz de la cláusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las cláusulas exorbitantes "expresas" o "especiales" pueden surgir o resultar: 1º, del texto mismo del contrato, en el cual la cláusula haya sido concretamente incluida; 2º, del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administración Pública, a cuyo complejo normativo el cocontratante se "adhiere", ateniéndose a tal complejo, en el cual hállase establecida o comprendida la cláusula exorbitante; vgr., contrato xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria celebrado ente un particular y el Banco Hipotecario Nacional, en cuyo contrato, a título de cláusula exorbitante, debe considerarse la disposición de la ley orgánica de dicho Banco, en cuya virtud, en el supuesto de falta de pago, para lograr el reintegro xxx xxxxxxxx hipotecario, la "venta" del inmueble gravado la efectúa el propio Banco, por sí y ante sí, sin recurrir previamente para ello a los tribunales de justicia (80) .

600. Incluida en un contrato de la Administración, la cláusula exorbitante "expresa" convierte al contrato en "administrativo", carácter que entonces derivará precisamente de la "cláusula exorbitante".

Si el contrato ya fuere administrativo por razón de su "objeto", la inclusión de la cláusula exorbitante carecerá entonces de importancia para determinar la naturaleza "administrativa" del contrato: éste seguirá siendo "administrativo" por razón de su "objeto". La cláusula exorbitante "expresa" no altera la índole "administrativa" de un contrato, derivada ésta del "objeto" del mismo.

Los efectos de un contrato "administrativo", así caracterizado por la existencia de una cláusula exorbitante, son los de todo contrato administrativo por razón de su propio "objeto" (81) , aparte, desde luego, de los efectos específicos o especiales que puedan derivar en particular de la cláusula exorbitante. Esto es así por la razón misma en cuyo mérito una cláusula exorbitante convierte en "administrativo" el respectivo contrato, o sea porque dicha cláusula revela o indica que las partes se han colocado bajo un régimen de poder o de derecho público, reconociéndole a la Administración el ejercicio de prerrogativas públicas (véase el parágrafo próximo, nº 601).

De modo que el contrato "administrativo" por razón de cláusulas exorbitantes "expresas", apareja dos órdenes de prerrogativas para la Administración: 1º, la concretamente derivada de la cláusula exorbitante expresa; 2º, las prerrogativas implícitas emergentes de las cláusulas exorbitantes virtuales inherentes a todo contrato administrativo, sea éste por su objeto o por contener cláusulas exorbitantes expresas.

601. En un contrato de la Administración, la inclusión de una cláusula exorbitante del derecho común convierte a dicho contrato en "administrativo", propiamente dicho, porque a través de ella se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder, que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Tales prerrogativas tienden a la eficaz satisfacción de los respectivos fines específicos o funciones esenciales del Estado, es decir, de los fines públicos de éste (82) .

602. No cualquier texto, disposición, expresión o manifestación, incluidos en la legislación o en el contrato pueden constituir, jurídicamente, una "cláusula exorbitante expresa" que sirva de base para caracterizar como "administrativo" -propiamente dicho- a un contrato de la Administración Pública. Es necesario que el "contenido" de dicha cláusula no exceda de determinados límites. De lo contrario la cláusula en cuestión sería írrita. ¿Cuáles son esos límites?

El límite hasta donde puede llegar una cláusula exorbitante "expresa", sin violar la juridicidad, coincide con el límite posible de las potestades o prerrogativas públicas del Estado. Esto determínase por aplicación razonable y armónica de los textos y principios de la Constitución. Ninguna cláusula exorbitante "expresa" puede implicar un agravio a la letra o al espíritu de la Ley Suprema. Pero dentro de lo que la Constitución permita, será lícita toda cláusula exorbitante expresa. Puede verse precedentemente, texto y notas 66 y 69.

La validez de dichas cláusulas deriva, pues, del propio hecho de que, mediante ellas, se le reconozcan a la Administración Pública "prerrogativas de poder". Si la cláusula en cuestión traduce efectivamente una "prerrogativa de poder", su validez será evidente. Esa correlación armónica entre la "cláusula exorbitante expresa" y la "prerrogativa de poder" surgirá cuando efectivamente se trate de una prerrogativa de tal índole, lo que a su vez exige que el "contenido" de la cláusula no vulnere "norma" o "principio" alguno de la Constitución.

Como bien se ha dicho, el Estado no puede prescindir de su carácter de "poder" aun en las relaciones contractuales, y si no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él, condiciones que dejan a salvo ese poder (83) . Esto, a la vez que justifica

la validez de las cláusulas exorbitantes "expresas", también determina, como lo dejo dicho, el "límite" de la "juridicidad" de tales cláusulas: todo aquello que, de acuerdo al orden jurídico general vigente, exceda de las posibles potestades o prerrogativas del "poder" inherentes al Estado -o a sus órganos esenciales-, determina la invalidez de la respectiva "cláusula exorbitante expresa" (84) .

603. La distinción entre un contrato "administrativo", propiamente dicho, y un contrato de "derecho común" de la Administración Pública, es fundamental, dadas las diferentes consecuencias jurídicas que derivan de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina (85) .

En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente:

a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de "derecho común" de la Administración Pública, por principio, hállase sometido a las normas del derecho privado. El contrato "administrativo" se rige por las normas y principios del derecho público (86) ; entre estas últimas normas y principios es oportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de su "objeto", las cláusulas exorbitantes del derecho privado existen "virtual" o "implícitamente", en tanto que en los contratos que son "administrativos" por virtud de cláusulas exorbitantes, éstas deben ser "expresas" (ver nº 599).

b) No obstante lo expresado en el parágrafo que antecede, cabe tener presente que, dado que la diferencia entre el contrato de "derecho común" de la Administración Pública y el contrato "administrativo", propiamente dicho, es "substancial" u "objetiva" y de ningún modo "orgánica" o "subjetiva", en ambos tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la "competencia" del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho público ("administrativo" en la especie). Lo mismo cuadra decir de la "expresión de la voluntad" por parte de la Administración. Ver tomo 2º, nº 393 y el precedente nº 594.

c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato "administrativo", stricto sensu, dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo contencioso-administrativo; tratándose de un contrato de "derecho privado", dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes (87) . Aparte de ello, en lo que respecta a nuestro país debe tenerse en cuenta que, si se tratare de demandas contra provincias, la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo procederá, aparte de otros requisitos, tratándose de contratos de "derecho común", pues tales contratos entran en el concepto de "causa civil", requisito que, desde un principio, estableció la ley reglamentaria del artículo 101 de la Constitución (ley 48, artículo 1º , inciso 1º), y mantiene la ley actual (artículo 24 , inciso 1º, del decreto-ley 1285, del 4 de febrero de 1958, ratificado por la ley 14467 ), como asimismo fue exigido inexcusablemente al efecto por la Corte Suprema de Justicia (entre otros fallos del tribunal, véanse: tomo 179, página 455; tomo 184, páginas 73 y 92-94; tomo 187, páginas 202-203; etc.) (88) .

d) Medios de impugnación. El recurso "jerárquico" no procede respecto a actos relacionados con contratos de "derecho común" de la Administración, pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos "administrativos". Véase el tomo 1º, nº 254. Con relación

a contratos de derecho privado de la Administración, sólo es admisible la demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico. En cambio, el recurso "jerárquico" sería procedente contra actos relacionados con contratos "administrativos" stricto sensu, ya sea que el carácter "administrativo" del contrato derive del objeto de éste o de la existencia de cláusulas exorbitantes. Si la resolución que recaiga en dicho recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ello surtirá efectos de "denegación administrativa" y autoriza la promoción directa de la acción contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestión debatida (véase el tomo 1º, nº 281).

604. En los casos de duda acerca de si un contrato de la Administración es

"administrativo", propiamente dicho, o de "derecho común", cómo se resuelve la cuestión

¿debe considerarse que el contrato es "administrativo" o de "derecho común"?

Xxxxx, citando un fallo del Tribunal de Conflictos xx Xxxxxxx, sostiene que en esos casos la "presunción" debe ser en favor de que el contrato es de "derecho privado". Considera que ello es así porque es lógico presumir -dice- que cuando la Administración recurre a la vía contractual, se coloca bajo el imperio del derecho privado, que rige los libres acuerdos de voluntad, y que, en consecuencia, el carácter "administrativo" que contradiga esa presunción natural exige, para ser aceptado, la prueba de ciertas particularidades (89) .

No comparto tal opinión:

a) En primer término, porque no es aceptable la afirmación de que los libres acuerdos de voluntad estén regidos por el derecho privado; también el derecho público admite esos acuerdos, en tanto sean compatibles con las modalidades del mismo. En ambos campos del derecho -privado y público- pueden tener lugar los acuerdos de voluntad. Y si bien en derecho público los acuerdos de voluntad tienen sus lógicas limitaciones, también los tienen en el derecho privado, donde el orden público, por ejemplo, actúa con límite de la libertad contractual. En ninguno de los campos del derecho existe libertad ilimitada para contratar: en cada uno de esos campos hay limitaciones a la libre expresión de la voluntad, limitaciones propias de la naturaleza de cada una de esas ramas del derecho.

b) En segundo término, porque la presunción de que hace mérito el autor citado contradice el principio fundamental de esta materia, en cuya virtud el campo propio y natural de la Administración Pública es el del derecho público. Excepcionalmente la Administración Pública sale de su ámbito y actúa en el campo o esfera del derecho privado (90) . El quehacer propio y normal de la Administración Pública corresponde a sus "funciones específicas", a sus "fines públicos"; lo excepcional es que la Administración Pública actúe fuera de sus fines públicos específicos. Esto es de lógica elemental. El derecho público constituye, pues, el ámbito natural de la Administración Pública, y los contratos que ésta celebra en esta esfera jurídica son "administrativos", propiamente dichos. Tal es el principio.

Por tales circunstancias, los contratos que celebre la Administración han de reputarse "administrativos", stricto sensu, salvo demostración en contrario, que en cada caso requerirá un análisis de los elementos del respectivo contrato.

En los casos de duda -de una "razonable" duda, se entiende-, los contratos de la Administración Pública deben, pues, considerarse "administrativos": así lo exige el principio fundamental a que hice referencia.

En cambio, y por identidad de razón, los contratos que la Administración Pública celebre indubitablemente fuera de sus funciones específicas de órgano estatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de reputarse contratos de "derecho común", salvo también prueba o demostración en contrario (91) .

605. El contrato de la Administración Pública, para revestir carácter "administrativo", propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o continuado. Puede revestir aquel carácter aunque sea de cumplimiento instantáneo, es decir, que su duración no exija prestaciones sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestación puede bastar para atribuirle carácter "administrativo", stricto sensu, a un contrato de la Administración.

Es común creer que el contrato de la Administración, para tener carácter "administrativo", debe ser de tracto sucesivo o continuado. Esto constituye un error, que se explica, principalmente, ante la circunstancia de que un caracterizado sector jurisprudencial y doctrinal -el francés-, para tener como "administrativo" a un contrato considere que el cocontratante debe vincularse al "servicio público" mediante una colaboración que ofrezca un mínimo de permanencia (92) . Pero ya en parágrafos precedentes puse de manifiesto lo inaceptable de semejante criterio como determinante del carácter "administrativo" de un contrato por razón de su objeto, ya que éste se determina con relación a otro punto de vista, o sea el referente a si la prestación del cocontratante se refiere o vincula, directa e inmediatamente, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los "fines públicos" propios de éste (nº 596).

El contrato "administrativo" generalmente es de tracto sucesivo o continuado, pero puede no serlo. Un contrato puede ser "administrativo" no obstante ser de cumplimiento instantáneo, a través de una prestación única de parte del cocontratante.

Lo que caracteriza a un contrato "administrativo" es su "objeto" o la inclusión "expresa" de una o varias "cláusulas exorbitantes" del derecho común, pero en modo alguno la "duración" de ese contrato, ni la cantidad de prestaciones a cargo del administrado. En los casos ocurrentes, pues, para determinar si un contrato de la Administración Pública es "administrativo", propiamente dicho, o de "derecho común", el intérprete debe prescindir de toda consideración acerca de si las prestaciones a cargo del cocontratante son o no de tracto sucesivo: sólo debe atenerse al "objeto" del contrato o a la existencia o inexistencia de "cláusulas exorbitantes" -expresas- del derecho común.

No hay razón alguna de principio que obste al carácter "administrativo" de un contrato cuyos efectos cesen con el cumplimiento de su objeto, aunque éste consista en una prestación única a cumplirse en una sola vez. Con acierto un autor pudo decir que el carácter único y aislado o el carácter sucesivo y continuo de la prestación no tienen valor sistemático, en el sentido de que el contrato de prestación única deba ser siempre de derecho común y que sólo el de prestación sucesiva o continuada deba tenerse como "administrativo". Xxxx sería excesivo, dice; concluye afirmando que si bien la distinción

entre prestación única y prestación sucesiva puede ser útil respecto a la aplicación de cierto aspecto de la teoría de los contratos administrativos, por ejemplo la teoría de la imprevisión, en lo atinente a la determinación del carácter "administrativo" o de "derecho común" del contrato, tal distinción no es útil, porque el contrato de prestación única, si bien generalmente es de "derecho común", puede no serlo, constituyendo entonces un contrato administrativo (93) .

El tracto sucesivo o el cumplimiento prolongado de un contrato no constituyen requisitos esenciales para que un contrato de la Administración Pública se caracterice como "administrativo" stricto sensu. Puede haber contrato "administrativo" aunque la prestación del cocontratante sea única o aislada, de cumplimiento instantáneo. La naturaleza "administrativa" de un contrato no depende precisamente de la cantidad de prestaciones, de la forma de cumplimiento del mismo, ni de su duración, sino de su "objeto" (vinculación de la prestación del cocontratante con las funciones esenciales y específicas del Estado, con los fines públicos propios de éste, o prestación a cargo de la Administración Pública insusceptible de ser materia convencional entre particulares), o de la existencia de "cláusulas exorbitantes" -expresas- del derecho privado, todo ello en los términos ya expuestos. Tal es la solución de "principio" (94) .

Desde luego, cuando el legislador, para tener a determinado contrato como "administrativo", exija que el mismo sea de tracto sucesivo, habrá que atenerse a tal exigencia, dado el carácter obligatorio de las leyes. Así ocurre, por ejemplo, en Portugal respecto al contrato de suministro, que sólo es considerado "administrativo" en los casos en que las prestaciones sean "continuadas" (Código Administrativo de Portugal, artículo 815, inciso 2º) (95) . Pero semejante calificación legal carece de valor científico: trátase de una mera expresión del arbitrio legislativo (véase el precedente nº 594, punto 2º).

606. Después de lo expresado en los parágrafos que anteceden, correponde indicar ahora cuáles son los contratos "administrativos", propiamente dichos, más frecuentes. Trátase de una mera mención de esos principales contratos, dejando el análisis de ellos para cuando sean considerados en particular.

En primer lugar, existen contratos "administrativos" por razón misma de su "objeto". Trátase de contratos sólo concebibles siendo "parte" en ellos la Administración Pública, porque sólo ésta puede celebrarlos. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por cuanto la materia no pertenece a su esfera jurídica.

En segundo lugar, hay contratos que sin ser "administrativos" por razón de su "objeto", lo son a raíz de que contienen "cláusulas exorbitantes" del derecho privado, y tales cláusulas están "expresamente" incluidas en el contrato.

Entre los del primer grupo (contratos que son "administrativos" por razón de su "objeto") pueden mencionarse:

a) La concesión de servicios públicos (96) .

b) La construcción de obras públicas (97) .

c) La concesión de obras públicas (98) .

d) La concesión de uso de bienes del dominio público (99) .

e) La relación de función o empleo público (100) .

f) El contrato de suministro, cuando la prestación a cargo del cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste. Así, por ejemplo, serían "administrativos" los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio público estatal de transporte (101) ; 2º, cuando la prestación del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento. Este contrato de suministro es "administrativo": ante todo, porque se vincula o relaciona a un fin público específico y típico del Estado, o sea la seguridad de la Nación (véase el tomo 1º, nº 181); además, porque al propio tiempo dicho contrato vincúlase a un servicio público esencial uti universi (la "defensa nacional"; véase el tomo 2º, números 305, 337 y 340): la actividad del cocontratante tiende a "facilitar" el cumplimiento de ese servicio público. Poco importa que, en los casos indicados, el contrato de suministro tenga o no cláusulas exorbitantes "expresas", pues en los referidos supuestos el contrato es "administrativo" por su "objeto", lo que entonces excluye la necesidad de cláusulas exorbitantes expresas; pero, tratándose de un contrato administrativo por su "objeto", ciertas cláusulas exorbitantes del derecho privado existen implícita o virtualmente: son las cláusulas que trasuntan "prerrogativas de poder" (ver nº 599). Como lo advertí precedentemente, para que el contrato de "suministro" sea considerado como "administrativo", propiamente dicho, en nada influye que él se refiera a una prestación única o que sea de tracto sucesivo o continuado (ver nº 605).

g) Contrato de transporte cuyo objeto, en lo esencial, sea similar al indicado en el párrafo anterior (letra f) para que un contrato de suministro sea tenido como contrato "administrativo". Así, sería "administrativo" el contrato por el cual un particular se obliga hacia el Estado a la conducción o traslado de la correspondencia postal (102) , como también el contrato en cuyo mérito un particular, encargándose del respectivo transporte, pone una serie de carruajes a disposición de una corporación municipal para uso, en actos de servicio, de sus componentes y empleados (103) ; asimismo, sería "administrativo" el contrato de transporte celebrado por la Administración Pública con una compañía de navegación, para que ésta se encargue del traslado marítimo de personas y cosas de carácter público, por ejemplo "soldados" y sus equipos (104) .

h) Otro contrato administrativo es el "empréstito público" (deuda pública), en tanto tal empréstito responda a las altas finalidades que la Constitución Nacional prevé al respecto. El carácter jurídico del empréstito público es discutido en doctrina. No sólo se discute si es o no un contrato, sino, además, si en caso de serlo, constituye un contrato "administrativo" stricto sensu o un contrato de derecho común de la Administración Pública (105) . Exclusión hecha del empréstito llamado "forzoso" -que entonces prescinde de la "voluntad" del administrado, y que en realidad no es un "empréstito" sino una figura jurídica de otra índole-, para mí el carácter contractual del empréstito público es evidente. Más adelante, al referirme a los contratos administrativos en particular, volveré sobre esta cuestión.

i) Locación de servicios, que puede aparecer a través de diversos o variados objetos. En tal sentido pueden mencionarse: 1º, el llamado "enganche militar" (106) , pues va de suyo que se refiere a funciones esenciales o específicas del Estado, a fines públicos propios de éste: la defensa nacional; 2º, el contrato celebrado entre una municipalidad y una persona para que ésta se encargue de cazar o capturar los perros que deambulen dentro del radio urbano, o para que levante y conduzca al lugar apropiado los restos de los animales que mueran dentro de dicho radio. El Consejo de Estado xx Xxxxxxx ha considerado que dichos contratos son "administrativos" porque relaciónanse con la higiene, salud y seguridad de la población

(107) , funciones que indudablemente son esenciales y específicas del Estado (108) ; 3º, el contrato celebrado entre una municipalidad y una persona para que ésta se encargue de la extracción y traslado de residuos (109) . Las razones que determinan el carácter "administrativo" de dicho contrato, como así el de "locación de servicios" del mismo, son similares a las expuestas en el precedente punto 2º, texto y nota 95.

j) En ciertos casos el "mandato" puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo (110)

.

k) La "fianza" -contrato accesorio- puede revestir carácter "administrativo" cuando tenga relación con un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto, 16432, artículo 48 , in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente manejan fondos o valores públicos (111) .

l) El "depósito", en ciertos casos, puede determinar un contrato "administrativo"; por ejemplo, cuando responda a finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería "administrativo" -contrato de "atribución"- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana, cuando dichas mercaderías vayan en "tránsito", o cuando las mismas deban detenerse hasta que se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales (Constitución Nacional, artículos 4º y 67 , inciso 1º): trátase de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares. Véase el nº 596 (112) . El depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana es un contrato de depósito, pero no de derecho común, sino un contrato "administrativo" de depósito, regido por el derecho administrativo, en cuyo ámbito se gesta y desenvuelve (113) .

Los contratos "administrativos" del segundo grupo (o sea los que son "administrativos" por contener expresamente "cláusulas exorbitantes" del derecho común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para determinar si el contrato es o no "administrativo", propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carácter "inusual" en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho común, ella sería "ilícita". En tal orden de ideas, por ejemplo, sería "administrativo", por la razón indicada, el contrato xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria celebrado por el Banco Hipotecario Nacional con un administrado, en cuyo

contrato figura la cláusula de acuerdo a la cual, en caso de falta de pago, el Banco queda autorizado para vender por sí y ante sí el inmueble gravado, con prescindencia de la justicia judicial (114) . A su vez, en algunas oportunidades un contrato de locación o de compraventa de tierras fiscales ("dominio privado" del Estado) puede determinar un contrato "administrativo", si tales contratos contuvieren cláusulas exorbitantes del derecho privado (115) . Acerca de las diferentes estipulaciones que han de considerarse como "cláusulas exorbitantes del derecho común", véase el precedente nº 598, texto y notas 60, 61 y 67.

607. Dentro del grupo de contratos celebrados por el Estado, o sus órganos, que contienen cláusulas no frecuentes en el derecho privado, hay uno que ofrece dudas acerca de su naturaleza, y que por ello mismo debe ser especialmente considerado. Me refiero a los préstamos, garantizados con prenda con registro, otorgados por "el Estado, y sus reparticiones autárquicas y los bancos oficiales", a que hace referencia el artículo 5º del decreto del Poder Ejecutivo 15348/46, dictado en acuerdo de ministros, ratificado por la ley 12962 (116) .

Conforme al artículo 39 de ese decreto, "cuando el acreedor sea una institución oficial o bancaria, se prescindirá del trámite judicial, procediendo el acreedor a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el artículo 585 del Código de Comercio, etc.".

¿Tiene calidad de contrato "administrativo" dicho préstamo? La referida facultad de vender directamente los bienes gravados ¿implica una "cláusula exorbitante" del derecho común?

A pesar de la aparente similitud de este supuesto con el de préstamos hipotecarios otorgados por el Banco Hipotecario Nacional, a que hice referencia en parágrafos precedentes, considero indudable que el préstamo con prenda con registro -tal como lo contempla nuestro derecho-, aun cuando el acreedor fuese el Estado o uno de sus órganos, no reviste carácter de contrato "administrativo". Ello por las siguientes razones:

1º Ante todo, no es "administrativo" por razón de su "objeto", pues éste nada tiene que ver con las funciones esenciales y específicas del Estado, con los fines públicos propios del mismo, aparte de que es susceptible de ser celebrado entre particulares. Por tanto, no es "administrativo" sea que se le considere como contrato de "colaboración" o de "atribución".

2º Tampoco lo es por razón de "cláusulas exorbitantes" del derecho privado, pues si bien es cierto que, de acuerdo al artículo 39 citado del decreto 15348/46, "cuando el acreedor sea una institución oficial o bancaria, se prescindirá del trámite judicial, procediendo el acreedor a la venta de los objetos prendados, etc.", dicha cláusula, aunque excepcional, no actúa aquí como "cláusula exorbitante del derecho privado", por lo que la prenda con registro no adquiere carácter "administrativo", stricto sensu. Ello es así porque la expresada atribución conferida al acreedor prendario, contrariamente a lo que ocurre en los préstamos que otorga el Banco Hipotecario Nacional, no se limita a la Administración Pública

-"Estado", lato sensu-, sino que se extiende a "particulares" o "administrados", pues si bien el referido artículo 39 confiere esa excepcional facultad a las "instituciones oficiales o bancarias", es de advertir, no obstante, que el posible acreedor, tratándose de instituciones "bancarias" ("bancos"), no sólo puede ser un banco oficial, sino también un "banco particular" (artículo 5º, inciso a], del decreto 15348/46), banco particular que entonces también goza del beneficio indicado. En este último supuesto el contrato xx xxxxxxxx con

garantía prendaria en modo alguno podría ser "administrativo", propiamente dicho, porque faltaría un requisito sine qua non para ello: la intervención en el contrato, en calidad de parte, de la Administración Pública o de alguno de sus órganos (ver nº 594, punto 1º). Cuando la prenda con registro se haya constituido a favor de un banco "particular", queda excluida la intervención en el contrato, en calidad de parte, de la Administración Pública o de alguno de sus órganos.

La mencionada cláusula del citado artículo 39, si bien confiere una franquicia excepcional a determinados acreedores, técnicamente no es "exorbitante del derecho privado", pues en ese derecho dicha cláusula también funciona y se la aplica, aunque con relación a los casos especiales previstos por la norma. No es, entonces, una cláusula técnicamente "exorbitante del derecho privado", carácter que siempre ha de interpretarse en forma restrictiva, dado el principio de autonomía de la voluntad imperante en ese derecho. Trátase tan sólo de una cláusula "especial" dentro del derecho privado, pero que no es "exorbitante" con relación al mismo, pues en él tiene vigencia o aplicación.

En consecuencia, la "prenda con registro", aun cuando se la constituya a favor del Estado, de sus reparticiones autárquicas o bancos oficiales, y a pesar de la atribución de vender directamente y sin intervención judicial el bien gravado, no trasunta un contrato "administrativo" stricto sensu, por virtud de cláusulas exorbitantes expresas, pues, por las razones dadas, la referida facultad atribuida al Estado, entidades autárquicas y bancos oficiales, técnicamente y a los efectos aquí considerados, no constituye una cláusula exorbitante del derecho común o privado: es tan sólo una cláusula "especial" dentro de ese derecho. Una cosa es la cláusula "exorbitante" del derecho común y otra muy distinta la cláusula "especial" dentro de ese derecho.

608. El Estado explota juegos xx xxxx; verbigracia, loterías y ruletas. Si bien, en su dinámica, las loterías y ruletas configuran contratos aleatorios (117) , cuadra averiguar si en los supuestos de que tales juegos xx xxxx (118) los explote el Estado, el contrato entre éste y el jugador que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la ruleta en la sala de un casino, constituye o no un contrato "administrativo" stricto sensu, o si, por el contrario, sólo implica un contrato del derecho común de la Administración Pública.

La facultad de legislar sobre juegos xx xxxx les pertenece a las provincias, por cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual fuente de recursos para supuestos fines de interés general. En la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur (119) , esa facultad le compete al Congreso en su carácter de legislatura local (120) . Las provincias, pues, y el Congreso en el orden nacional, hállanse constitucionalmente facultados para autorizar o no el funcionamiento de loterías y ruletas (casinos de juego). Dejo aparte lo atinente a la "moralidad" de tal fuente de recursos. Con razón se ha dicho que el juego no constituye una industria lícita de las amparadas por el artículo 14 de la Constitución Nacional (121) .

Desde luego, por elementales razones éticas, el Estado no puede desconocer los efectos de esos contratos aleatorios referentes a juegos xx xxxx que él mismo implanta y regentea (122)

. De lo contrario, a la inmoralidad consistente en la explotación del juego por el propio Estado, se agregaría la inmoralidad de desconocer los efectos del juego así implantado. Pero la posibilidad de que esto último suceda es rechazada por el buen y recto sentido.

Los referidos contratos de juego -"lotería" y "ruleta"- no son "administrativos", sino de "derecho común" de la Administración Pública (123) , pues nada tienen que ver, "directa e inmediatamente", con las funciones esenciales y específicas del Estado, con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga como "administrativo" por razón de su "objeto", considerado como contrato de "colaboración". Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio público (124) . Las expresadas loterías y ruletas actúan como simples medios "instrumentales" de que el Estado se vale para proveerse de fondos; medios "instrumentales" cuya moralidad está enjuiciada por la opinión pública (125) . Los dineros estatales requieren un origen puro, lo que excluye que provengan de la explotación oficial del juego. La generalización de un vicio no justifica su "institucionalización". El Estado debe ser rector y guía: jamás cómplice.

El auspicio o fomento de ganancias fáciles, vacuas de plausible fatiga y xx xxxxx esfuerzo, no puede integrar las funciones esenciales o específicas del Estado, ni corresponde a los fines públicos del mismo. Tampoco puede integrar esas funciones ni pertenecer a los fines públicos del Estado la incitación al deterioro sensible, total o parcial, de la economía de los habitantes del país, e incluso de la de los núcleos familiares, lo que podría ocurrir ante el evento de una suerte adversa en el juego. Nada de ello puede integrar las funciones esenciales y específicas del Estado. De ahí que los expresados contratos de juego ("loterías" y "ruletas" estatales) no constituyan contratos "administrativos" propiamente dichos, sino contratos de "derecho común" de la Administración Pública.

609. Aparte de que, contrariamente a lo que ocurre en derecho privado, en derecho administrativo -salvo excepciones, como sucede con el contrato de obra pública- la generalidad de los contratos no aparece disciplinada normativa y orgánicamente (ver nº 612), los contratos administrativos no siempre responden a las especies clásicas de ellos; por ejemplo, concesión de servicios públicos, relación de función o empleo público, construcción de obra pública, etc. Al contrario, pueden representar contratos no "especificados", implicando entonces figuras que no constituyen contratos pertenecientes a una categoría predeterminada; vale decir, pueden constituir contratos "innominados" (126) , pues carecen de una "denominación especial". De manera que lo mismo que en derecho privado, en derecho administrativo pueden haber contratos "nominados" o "innominados" (artículo 1143 del Código Civil). Ninguna razón se opone a ello (127) .

Por principio, el contrato "administrativo" innominado tendrá aquel carácter por razón de su "objeto"; excepcionalmente podrá tenerlo por aparejar cláusulas exorbitantes expresas del derecho común.

Un ejemplo de contrato administrativo "innominado" sería el que celebra el Estado y un alumno de un liceo o escuela militar, naval o aeronaval, en cuyo mérito el Estado acepta en la escuela o liceo al alumno, le provee de alojamiento, medios de subsistencia y le suministra una adecuada y especial instrucción técnica, con cargo para el alumno de que, una vez egresado de la escuela o liceo, deberá servir al Estado durante un lapso mínimo. Si el alumno egresa de la escuela o liceo y después presenta su renuncia o pide ser dado de baja sin haber cumplido el período mínimo por el cual se comprometió a servir al Estado, dicho ex alumno es pasible de una acción de daños y perjuicios por parte del Estado. Esta acción de daños y perjuicios sólo hallaría fundamento en un vínculo contractual, que en

este caso respondería a un contrato administrativo "innominado" (128) . El contrato en cuestión es "innominado", pues no responde a categoría alguna de los contratos administrativos típicos o clásicos (contratos "nominados"), y es "administrativo" porque se vincula, directa e inmediatamente, a una función esencial o específica del Estado, a un fin público de éste: la defensa nacional, ya que mediante la capacitación proporcionada en esas escuelas o liceos el Estado prepara los hombres que integrarán los cuadros de las fuerzas armadas.

También suele darse como ejemplo de contrato "administrativo" innominado el de empleo, celebrado por el Estado, bajo un régimen de derecho público, con personas que, a pesar de esto, no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados públicos (129) . Sin embargo, la naturaleza "administrativa" de tal contrato no siempre es aceptada por la doctrina (130) . Para determinar con precisión si dicho contrato es o no "administrativo", propiamente dicho, es indispensable establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada vincúlanse o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye "expresamente" cláusulas exorbitantes del derecho común.

610. A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del "cuasi-contrato"

-que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones

(131) -, en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal (132) .

Xxxxxxxx considera que no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte, agrega, en derecho administrativo el concepto de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derecho civil, dado que la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo para producir algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto administrativo o del contrato de derecho público (133) . "En tal sentido, dice otro expositor, esta teoría podría tener un aplicación genérica en cuantos casos hubiese que buscar explicación jurídica de las relaciones patrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la xxxxxxxx en situación de emergencia por un particular de funciones o servicios públicos" (134) . Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos de colaboración de los particulares con la Administración central, y diríase típica, del cuasi-contrato administrativo es la "gestión de negocios", en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Véase más adelante, nº 700, texto y nota 447, donde se menciona un caso resuelto en base a la teoría del "cuasi contrato administrativo". Asimismo, aplicando la teoría del "cuasi contrato administrativo", se ha resuelto la situación del concesionario de servicio público que, habiendo vencido el plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio (135) .

De modo que el "cuasi contrato administrativo" existe como fuente de obligaciones en ese ámbito del derecho público.

En el xxxxx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxx xxxx (xx 0000 y siguientes) volveré sobre esta cuestión.

611. El contrato "administrativo", propiamente dicho, según quedó expresado en un parágrafo anterior (nº 590), es una de las especies de contratos de la Administración Pública. La otra especie de éstos es el contrato de "derecho común" de la Administración.

Los contratos "administrativos" stricto sensu pueden, a su vez, clasificarse en tres grande grupos:

1º Contratos administrativos por razón de su "objeto" o por contener "cláusulas exorbitantes expresas" del derecho privado. De ambas categorías me he ocupado precedentemente (números 595-599).

2º Otra clasificación fundamental de los contratos de la Administración Pública en la prestación de servicios públicos, hallan o pueden hallar solución a través de la teoría del cuasi-contrato.

Tal como ocurre en el derecho común, la figura "administrativos" es la que los distingue en contratos de "atribución" y en contratos de "colaboración" (136) . Contratos de "atribución" son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público. Contratos de "colaboración" son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una prestación que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones esenciales o específicas del Estado; por ejemplo: contrato de función o empleo público; concesión de servicio público; construcción de obra pública; etc. Como lo dije precedentemente (nº 596), la "prestación" que caracterizará al contrato como de "colaboración" o como de "atribución", es la prestación principal o fundamental "determinante" del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de éste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato de "atribución"- la prestación que caracteriza como de "atribución" al contrato es la de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición del concesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una concesión de servicio público -contrato de "colaboración"- la prestación que caracteriza como de "colaboración" a ese acuerdo contractual es la del concesionario que con su actividad satisface necesidades de interés general; etc.

Por lo demás, el contrato administrativo de "colaboración" es siempre otorgado en atención al directo e inmediato "interés público" (vgr.: concesión de servicio público), en tanto que el contrato administrativo de "atribución" es otorgado con preferente atención del "interés privado" del cocontratante, pues en tales contratos el interés público, si bien en modo alguno está totalmente ausente, su satisfacción es sólo mediata o indirecta (vgr.: concesión de uso sobre una dependencia del dominio público) (137) .

3º Contratos administrativos "nominados" e "innominados". De ellos me ocupé en el parágrafo nº 609.

Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos son trascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmáticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios) (138) . Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse esos principios en materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un interés especial en esta rama del derecho público.

Estimo que la distinción de los contratos "administrativos" en los tres grupos o categorías mencionados, satisface lo atinente a su "clasificación".

612. El contrato "administrativo", stricto sensu, hállase ubicado en el campo del derecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de éste (véase precedentemente, nº 603).

Sin perjuicio de lo anterior, o sea de lo atinente al ámbito del derecho a que pertenece el contrato administrativo, el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánica e integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casi general, que se observa no sólo en nuestro país, sino también en otros países (139) . Es posible que el régimen inorgánico de los contratos administrativos se deba, en gran parte, a la falta de una codificación del derecho administrativo.

El régimen jurídico del contrato "administrativo", tanto en nuestro país, como en la generalidad de los países, se concreta en normas positivas aisladas, en resoluciones jurisprudenciales y, sobre todo, en las enseñanzas de la doctrina científica, la cual encuentra expresión sea a través de libros (140) o en las conclusiones de congresos de especialistas

(141) . Como bien lo expresa un autor, existe "un cuerpo de principios comunes que constituyen la teoría general de los contratos administrativos, que incluso tiene aplicación fuera de los contratos especiales reglamentados por los textos" (142) .

Si no hubieren otros elementos de valoración, para establecer lo atinente al derecho que ha de aplicarse en materia de contratos administrativos, podrá recurrirse a los mismos criterios aceptados para establecer cuál es el derecho que rige en materia de actos administrativos (véase el tomo 2º, números 395-396). No obstante, en lo esencial, no debe olvidarse la vigencia del texto mismo del contrato, ya que éste, a pesar de ser "administrativo", constituye siempre la "ley de las partes" y la "substancia" misma de lo que éstas han querido regular. El carácter "administrativo" de un contrato, si bien requiere inexcusablemente que éste se ajuste a determinados criterios compatibles con su índole, en modo alguno podrá desnaturalizar el "objeto" del contrato, transformando tal objeto en algo distinto a lo previsto por los contratantes. El contrato "administrativo" será o no válido; pero si es válido debe considerarse en primer término el "objeto" a que él responde.

Entre nosotros, en el orden nacional, sólo el contrato de construcción de obra pública hállase específicamente regulado por una norma: la ley 13064 . Aparte de ello, en la ley nacional de contabilidad (decreto-ley 23354/56, ratificado por la ley 14467), el capítulo VI (artículos 55 a 64) se refiere a las "contrataciones" del Estado; dicho capítulo VI fue, a su vez, reglamentado por el decreto 6900/63 (143) , que aprobó el "Reglamento de las Contrataciones del Estado" (144) . En cuanto a las Universidades Nacionales, la ley orgánica de las mismas, 17245, del año 1967, establece que aquéllas podrán contratar en

forma directa las adquisiciones de material docente, científico y bibliográfico, hasta las sumas y con las formalidades que establece (artículo 110 ) (145) .

En el orden provincial, sin perjuicio de los respectivos decretos o reglamentos sobre contrataciones del Estado, en las constituciones suelen existir normas que exigen que los contratos el Estado se lleven a cabo observando el procedimiento de la "licitación", lo cual, de por sí, ubica a estos contratos en un plano que tiende a lograr eficiencia y moralidad.

613. La actividad contractual de la Administración Pública no se limita a la celebración de contratos "administrativos", propiamente dichos: se extiende a la celebración de contratos de "derecho común" (civil o comercial). Véase el nº 590.

Por principio, son contratos de "derecho común" de la Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante "no" se relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste (ver el precedente nº 596) -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de "colaboración"-, salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes "expresas"; en este último supuesto el contrato sería "administrativo" por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razón de su "objeto". Así, por ejemplo, y como principio general, los contratos que la Administración Pública realiza en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de "derecho común" y no "contratos administrativos", pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no constituyen funciones "estatales" stricto sensu. Los fines "específicos" del Estado no consisten en actividades comerciales o industriales: estas últimas no constituyen funciones estatales específicas, ya que habitualmente traducen o representan la actividad de los particulares o administrados, bastando recordar al efecto que la Constitución Nacional, entre los derechos de los habitantes del país, menciona los de comerciar y los de ejercer toda industria lícita (artículo 14 ). En Francia se les negó carácter de "contratos administrativos" a los relacionados con servicios públicos industriales o comerciales (ver precedentemente, nº 595, texto y nota 51).

Asimismo, son contratos de "derecho común" de la Administración Pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de "atribución".

Por aplicación de los criterios que anteceden, son contratos de "derecho común" de la Administración Pública:

a) Los de compraventa en cuyo mérito el Estado le vende al particular o administrado "accesorios" no dominicales del dominio público (por ejemplo: pastos que crecen al costado de un camino público; flores de árboles existentes en calles urbanas; etc.) (146) .

b) Los de arrendamiento o venta de un campo fiscal a un particular o administrado. El carácter de "civil" de tales contratos ha sido reiteradamente declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (147) . Sin embargo, no debe perderse de vista la posible existencia

de alguna o algunas cláusulas exorbitantes del derecho privado, que entonces cambiarían el carácter del contrato (ver precedentemente, texto y notas 38 y 100 bis).

c) Los de venta xx xxxxxxx provenientes de bosques del dominio privado del Estado, tanto más si se trata xx xxxxxxx que se producen y renuevan sistemáticamente sin menoscabar o alterar la substancia misma xxx xxxxxx.

d) Los contratos que celebre el Estado con los particulares respecto a la prestación de servicios públicos uti singuli, de utilización voluntaria o facultativa para el usuario (vgr., gas, electricidad, teléfono, etc.) (148) .

e) El contrato de locación de servicios que una o varias comunas, separada o simultáneamente, celebren con un mismo hospital o "sanatorio" para la atención de los respectivos enfermos pobres que estuvieren a cargo de dichas comunas (149) .

f) Los contratos de "compraventa" celebrados por la Administración Pública son, generalmente, de derecho común, sea que la Administración actúe como vendedora o como compradora (150) . Excepcionalmente, el contrato en que la Administración Pública actúe como "compradora" puede ser "administrativo", propiamente dicho, lo que así ocurrirá cuando él responda en forma indubitable, directa e inmediata, al cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, es decir al cumplimiento de uno de los fines públicos del Estado, todo ello sin perjuicio de la solución correspondiente para los supuestos de "duda" acerca del carácter del contrato (ver nº 604). Ocurre aquí lo mismo que en materia de contratos de "suministro", que, en ciertos casos, pueden ser "administrativos", aunque se trate de una prestación única y aislada; todo depende de la índole de la prestación (ver números 605 y 606, letra f]).

Lo atinente a la naturaleza de la relación que se establece entre el Estado y el administrado que, a raíz de haberse dispuesto una expropiación, llegan al avenimiento o cesión amistosa, como así la naturaleza de esa relación cuando en lugar del Estado actúa un concesionario de servicio público, lo analizaré oportunamente al ocuparme de la expropiación por causa de utilidad pública (tomo 4º).

g) Los contratos de locación de cosas, donde la Administración Pública es la locataria, son, en general, de derecho común (151) ; excepcionalmente dichos contratos serían "administrativos" stricto sensu cuando respondan en forma indubitable, directa e inmediata, al cumplimiento de algunas de las funciones esenciales o específicas del Estado, o sea al cumplimiento de uno de los fines públicos propios del Estado, todo ello sin perjuicio de la solución que correspondiere para los supuestos de "duda" acerca del carácter del contrato (ver nº 604). Así, sería "administrativo" el contrato de arrendamiento donde el inmueble tomado en alquiler por la Administración Pública estuviere expresa y concretamente destinado a servir de asiento a un juzgado o a un tribunal de justicia, ya que la justicia es una función esencial y específica del Estado, correspondiendo a los fines públicos del mismo. Trataríase de un contrato "administrativo" por razón de su "objeto". En cambio, sería de derecho común el contrato de arrendamiento donde el inmueble tomado en alquiler por la Administración Pública lo sea para fines patrimoniales de ella (comerciales o industriales); vgr., inmueble dedicado al funcionamiento de una oficina de teléfonos del Estado, o destinado a una oficina para la atención del servicio de gas, o para instalar la

repartición encargada de las tierras privadas o patrimoniales del Estado (tierras fiscales)

(152) . Xxxxxx Xxxxxx, razonando sobre la base del criterio imperante en el derecho francés, si bien considera que, en principio, dichos contratos de arrendamiento son de derecho común, estima que serán "administrativos", propiamente dichos, si ellos contuviesen cláusulas derogatorias del derecho privado (153) . Aunque dicho autor resulta consecuente con el criterio predominante en Francia, la solución que auspicio, aparte de basarse en el "objeto" del contrato -que es siempre más trascendente y substancial que el basado en la inclusión de cláusulas exorbitantes del derecho privado-, armoniza en un todo con la técnica que utilizo para distinguir el contrato administrativo, stricto sensu, del contrato de derecho común de la Administración Pública (véase el nº 596). Las soluciones "concretas" que se adopten o auspicien en derecho, deben estar de acuerdo con los respectivos principios generales; de lo contrario violaríase el principio de "no contradicción" de las normas y soluciones que debe imperar en todo ordenamiento jurídico.

h) Son, asimismo, de derecho común los contratos de locación de servicios por parte de ciertos colaboradores de la Administración que tienen carácter de asalariados de derecho privado (154) .

¿Qué decir de los contratos de sociedad económica mixta? ¿Cuál es su carácter? Generalmente tales contratos son de "derecho común", lo cual deriva de la índole de la actividad del ente. Por excepción, dichos contratos pueden ser "administrativos" stricto sensu, cuando el objeto social se vincule en forma directa e inmediata al cumplimiento de funciones esenciales y específicas del Estado, a fines públicos propios de éste (155) , todo ello sin perjuicio de la solución que correspondiere adoptar en los supuestos de "duda" -de razonable duda- acerca del objeto social (nº 604). Así, el Banco Central de la República, que en sus comienzos fue una sociedad de economía mixta, y que posteriormente se transformó en una entidad autárquica (ver tomo 1º, página 494, nota 229), mientras fue sociedad de economía mixta, el respectivo contrato social era "administrativo", propiamente dicho, por cuanto la entidad tenía por objeto una función específica y esencial del Estado, un fin público de éste: la creación y reglamentación de la actividad bancaria oficial, a que hace referencia la Constitución Nacional en su artículo 67 , inciso 5º. Del mismo modo, mientras el actual servicio de transporte aéreo del Estado estuvo organizado como sociedad de economía mixta, el respectivo contrato social era "administrativo", propiamente dicho, porque el objeto de la sociedad implicaba una función esencial y específica del Estado, un fin público propio de éste (ver precedentemente, texto y nota 55).

¿Cuál es el régimen jurídico de los contratos de "derecho común" de la Administración Pública?

Desde que entre el contrato "administrativo" y el contrato de "derecho común" de la Administración Pública, la diferencia es exclusivamente substancial u objetiva y en modo alguno orgánica o subjetiva (ver nº 603, punto b]), pues en ambos tipos de contratos el ente administrativo que actúa es o puede ser el mismo, va de suyo que, respecto de ambos tipos de contratos, el órgano administrativo debe actuar con la "competencia" pertinente, ya que siendo en definitiva la Administración Pública una "persona jurídica" (Estado, en cuyo nombre y como parte del cual actúa la Administración Pública), ésta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada al acto que realiza. Como toda persona jurídica, el

Estado, a través de la Administración Pública, debe actuar mediante sus respectivos órganos. Esto vale tanto para los contratos "administrativos", como para los contratos de derecho común (civil o comercial) que realice la Administración Pública. Véase el tomo 2º, nº 393. La "competencia" con que, en la especie, debe actuar la Administración Pública, está señalada por el derecho público ("administrativo", en este caso), que es el que regula la actividad "habitual" o "normal" de la Administración, del mismo modo que la actividad "normal" o "habitual" del administrado o particular hállase demarcada por la "capacidad" que le reconoce del derecho privado. Tanto la "competencia" de la Administración Pública cuando actúa en el campo del derecho privado, como la "capacidad" del administrado o particular cuando actúa en el campo del derecho público, como principio general están reguladas por el derecho que las rige habitual o normalmente: derecho público para la Administración; derecho privado para el administrado o particular. Todo ello sin perjuicio de las modalidades concretas que, en ambos supuestos, puedan resultar a texto expreso.

Hecha la aclaración precedente, corresponde señalar las siguientes particularidades

esenciales del régimen jurídico de los contratos de "derecho común" de la Administración:

1º En cuanto a sus demás aspectos (declaración de "voluntad" y "elementos") se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea éste civil o comercial (156) .

2º Los medios de impugnación de tipo "administrativo" se concretan a meras "peticiones", a efectos de que la autoridad pública revise la cuestión que se le plantea. Pero no procede el "recurso jurídico", pues éste sólo se da contra actos o contratos "administrativos" y no respecto a actos o contratos de derecho común de la Administración Pública.

3º En caso de contienda jurisdiccional, la "litis" debe radicarse en los respectivos tribunales con competencia en lo civil o comercial, y no en los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo (157) .

614. En diversas oportunidades los tribunales de justicia, ante demandas por daños y perjuicios -en general "cobro de pesos"- basadas en la extinción o en el incumplimiento de un contrato "administrativo" (concesión de obra pública, empréstito público, por ejemplo), sostuvieron que tales demandas constituían una causa "civil", ajena a la jurisdicción contencioso administrativa y que, incluso, podían configurar una "causa civil" a los efectos de la jurisdicción originaria de la Corte Suprema (158) . No obstante, existen algunas decisiones en sentido contrario, las cuales, a mi criterio, implican la buena doctrina (159) . En este último sentido, y con todo acierto, o sea declarando la "incompetencia" de la justicia federal, se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un juicio donde el cocontratante de la Administración Pública ("provincial", en la especie) reclamaba, no daños y perjuicios, sino la devolución de una suma de dinero: el depósito de garantía de oferta que había efectuado respecto a un contrato que era "administrativo" stricto sensu, tanto por su objeto como por contener obvias cláusulas exorbitantes expresas del derecho privado (160) . Esta sentencia es trascendente: mantiene la unidad conceptual entre el "derecho substancial" y la "acción" que tiende a protegerlo, siendo por eso que el tribunal sostuvo que la acción mediante la cual se reclama la devolución del depósito de garantía de oferta efectuado respecto a un contrato "administrativo", participa de este último carácter, debiendo entonces substanciarse ante la jurisdicción habilitada para entender en lo contencioso administrativo, jurisdicción que en la especie era "provincial" o "local", dado

que las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (art. 105 de la Constitución Nacional). Igual plausible criterio ha seguido recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto estableció que la acción promovida por unos ingenieros reclamando el cobro de honorarios correspondientes a trabajos de estudio y proyecto de obras de desag•e pluvial, por tratarse de tareas relacionadas con una obra pública, tenía carácter "administrativo", correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción "contenciosoadministrativa" (161) .

La aclaración de lo que antecede es fundamental: ello permitirá determinar ante quéjurisdicción han de ventilarse las acciones de referencia, o sea si deben serlo ante la jurisdicción ordinaria -civil o comercial- o ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclame una suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o al incumplimiento de un contrato administrativo, participan de la misma naturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lo mismo cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución o pago de una suma de dinero, que se promoviere por anulación o incumplimiento de un contrato de derecho común de la Administración Pública. El hecho de que no se solicite el restablecimiento xxx xxxxxxx o vigencia del contrato administrativo, o del contrato de derecho común de la Administración Pública, extinguidos o no cumplidos, sino el pago de daños y perjuicios ocasionados por esa extinción o por ese incumplimiento, o la devolución o pago de una suma de dinero, no cambia la respectiva naturaleza "administrativa" o "común" de la acción que se dedujere (162) .

Lo que antecede es así porque las acciones participan de la naturaleza del derecho que protegen en cada caso particular (163) , pues, siendo la acción un poder dirigido a la tutela de un interés, toma su naturaleza de éste, y por consecuencia es pública o privada (164) . Dice un tratadista: "no nos parece jurídicamente admisible desvincular a la acción del derecho substancial. El hecho de que la acción constituya un fenómeno jurídico que no es concebible fuera del ámbito del proceso, no autoriza a perder de vista el hecho de que son las normas del llamado derecho material las que conceden las acciones y determinan, en cada caso, sus condiciones de admisibilidad y procedencia. No es lícito, pues, hablar de acción material y de acción procesal como de dos entidades jurídicas distintas"... "Ello permite descartar, ante todo, el acierto de la teoría que concibe a la acción como un derecho abstracto de obrar, pues llevada a sus últimas consecuencias ella viene a convalidar la conclusión, ciertamente inadmisible, de que hay un derecho de acción incluso en aquellos supuestos en los cuales el ordenamiento jurídico excluye expresamente su existencia" (165) (166) (167) .

De manera que la acción de daños y perjuicios, o de la devolución o pago de una suma de dinero, que se promueva con motivo de la anulación (extinción) o por el incumplimiento de un contrato "administrativo", propiamente dicho, no es una acción "civil", de derecho privado, sino una acción de derecho público, una acción de carácter "administrativo", cuyo juzgamiento le corresponde a la justicia con competencia en lo contencioso administrativo. A la inversa, si dicha acción de daños y perjuicios, o de devolución o de pago de una suma de dinero, fuese promovida a raíz de la anulación (extinción) o del incumplimiento de un

contrato de derecho común de la Administración, el juzgamiento de tal acción -por ser ésta de "derecho privado"- le compete a los tribunales ordinarios de justicia.

615. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico ¿qué órgano estatal es el facultado para celebrar contratos "administrativos"? ¿Trátase de una atribución del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo? ¿Puede celebrar dichos contratos el Poder Judicial?

Como principio general, la potestad para celebrar esos contratos le compete al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo hállase la "administración general del país" (Constitución Nacional, artículo 86 , inciso 1º). La atribución de celebrar contratos "administrativos" corresponde a la "zona de reserva de la Administración", integrándola.

Excepcionalmente, la atribución para celebrar esos contratos le compete al Congreso, integrando en tales supuestos la "zona de reserva de la ley". Esto ocurre en los casos taxativos contemplados en la Constitución. Así, la facultad de "contraer" empréstitos le corresponde al Congreso (Constitución Nacional, artículos 4º y 67 inciso 3º). Igual cosa cuadra decir del otorgamiento de concesiones temporales de privilegios para los fines que prevé el artículo 67 , inciso 16, in fine, de la Ley Suprema, en cuyos supuestos el pronunciamiento del Congreso, concediendo el privilegio, es requisito indispensable.

De modo que el gran residuo de atribuciones para celebrar contratos "administrativos" le corresponde al Poder Ejecutivo, como encargado por la Constitución de la administración general del país. Todos los contratos cuya celebración no esté expresamente atribuida por la Constitución al Congreso, deben ser celebrados por el Poder Ejecutivo, quien, en consecuencia, no necesita requerir "aprobación" -y menos "autorización"- al Congreso

(168) .

Desde luego, fuera de sus funciones específicas, o sea considerados en su actividad "administrativa" propiamente dicha, tanto el Congreso, a través de cada una de sus Cámaras, como el Poder Judicial pueden celebrar contratos administrativos para determinados fines de esta índole. El ejercicio de esas atribuciones por parte del Congreso y del Poder Judicial -Corte Suprema, en la especie- tiene sustento constitucional. Véase lo que expuse en el tomo 1º, nº 97.

En los casos contemplados por la Constitución ¿cómo hace efectiva su atribución el Congreso? Por cierto, no entra en tratos directos con los administrados. Se limita a sancionar una ley disponiendo el acto, y luego el Poder Ejecutivo, como ejecutor de las leyes (Constitución, artículo 86 , inciso 2º), emite el decreto pertinente, suscribiendo después el contrato respectivo o realizando los actos que lo impliquen (169) . Ciertamente, aunque en estos casos el contrato lo suscriba el Ejecutivo, siempre se tratará de un contrato celebrado por el Congreso; tanto es así que, en tales supuestos, la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, salvo texto expreso en contrario, no podría disponerla el Ejecutivo, sino el Congreso, todo ello de acuerdo al principio sobre paralelismo de las competencias. Con acierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en sentido concordante, declarando que la revocación de una concesión de servicio público otorgada en base a una "ley", sólo puede efectuarse por otra "ley" (170) .

CAPÍTULO III - FORMACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: 616. Principios fundamentales: "expresión de voluntad" y elaboración de las cláusulas del contrato: "perfeccionamiento" de éste -617. "Expresión de la voluntad de las partes". ¿Cómo se opera? Trato o discusión directo. Adhesión. - 618. Contrato administrativo realizado en virtud de una ley formal que dispone su celebración. ¿Cómo se produce el acuerdo o fusión de voluntades? - 619. El "perfeccionamiento" del contrato administrativo. ¿Cuándo se produce? Diversos supuestos. - 620. "Prueba" de la existencia de un contrato administrativo. Distintos casos.

616. El contrato administrativo, lo mismo que cualquier otro contrato, para ser considerado como una realidad del mundo jurídico, requiere "formarse": aparecer en el mundo de los sentidos. Esto, a su vez, requiere dos cosas fundamentales: 1º que las partes expresen o exterioricen su voluntad, lo cual involucra la elaboración de las cláusulas del contrato; 2º que el contrato se "perfeccione". Me ocuparé de ambas cuestiones.

617. Todo contrato -sea de derecho privado o público- es siempre, esencialmente, un acto "voluntario". Si no hay voluntad recíproca no hay contrato. Éste constituye un principio básico y elemental de derecho. Por eso, por ejemplo, el empréstito forzoso no es un "contrato", pues él excluye la voluntad del administrado; en cambio, sí lo es el empréstito voluntario. Por identidad de motivos, en los servicios públicos uti singuli de uso obligatorio para el usuario, la relación de éste con la Administración Pública es simplemente "reglamentaria" y no contractual, pues siendo "obligatorio" el uso de ese servicio público, queda excluida la voluntad del administrado (vgr., instrucción primaria; servicios municipales de alumbrado, barrido y limpieza; etc.); pero en los servicios públicos uti singuli de utilización "facultativa" o "voluntaria" para el usuario, la relación de éste con la Administración Pública es "contractual", por cuanto la utilización del servicio depende de la voluntad del administrado (vgr.: teléfono; transporte; gas; correos y telégrafos; etc.) Véase el tomo 2º, nº 358.

¿De qué manera debe hallar expresión la voluntad de las partes intervinientes? ¿Deben éstas elaborar en común el contenido y las particularidades de su convenio, mediante una libre discusión de éste y de sus particularidades? No hay razón alguna de principio que se oponga a ello: pueden celebrarse contratos administrativos cuyo contenido se establezca mediante ese procedimiento de libre discusión, sin que esto afecte la validez del contrato

(171) . Pero las modalidades propias del derecho administrativo, y la finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración Pública, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que en este ámbito del derecho la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado -cocontratante- a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. En tales hipótesis la conjunción de voluntades, la fusión de éstas, se opera por "adhesión", vale decir sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual limítase a "aceptarlas".

De modo que en materia de contratos administrativos, la expresión de voluntad de las partes y la elaboración de las cláusulas del contrato, tanto pueden lograrse mediante una libre discusión entre las partes interesadas, como "adhiriéndose" el administrado

-cocontratante- a cláusulas prefijadas al respecto por el Estado. Esto último es lo que la doctrina del derecho denomina "contrato por adhesión".

La conjunción de voluntades y el contenido del contrato administrativo pueden, pues, expresarse o establecerse mediante cualquier medio idóneo reconocido al respecto por la ciencia jurídica. No es indispensable, entonces, las discusión directa de las cláusulas contractuales entre las partes; basta con que una de éstas - el "administrado" o cocontratante- se "adhiera" a las cláusulas contractuales prefijadas por la otra ("Administración Pública") (172) . Si bien la voluntad del administrado es esencial para la existencia del contrato administrativo, dicha voluntad puede ser idóneamente expresada por "adhesión", pues este procedimiento armoniza plenamente con las modalidades del derecho público y con las finalidades de la actividad de la Administración Pública. Acertadamente dijo un autor que la falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista (173) . Y otro expositor pudo decir que si el administrado cocontratante queda ligado por el contrato es por así haberlo querido, ya que su voluntad no es ajena a la formación del contrato; él resulta parte interesada porque aceptó las proposiciones pertinentes (174) . En sentido concordante, con acierto, un tratadista menciona el procedimiento de la "adhesión" como una particularidad de la elaboración de las cláusulas de los contratos administrativos

(175) , y otro autor dice que, en los contratos administrativos, el procedimiento de la

"adhesión" constituye la regla (176) .

Por cierto, basados en sus particulares puntos de vista, algunos expositores de derecho público rechazan la "adhesión" como procedimiento adecuado para lograr la conjunción o fusión de voluntades en materia de contratos administrativos (177) . Pero sus afirmaciones hállanse rechazadas por los razonamientos de la casi totalidad de la doctrina científica, cuyos integrantes afirman categóricamente la idoneidad de la "adhesión" para los fines indicados (178) . También en derecho privado se produjeron esas disensiones, pero éstas actualmente hállanse superadas por la posición de la casi totalidad de los especialistas que actúan en ese ámbito jurídico, quienes aceptan la eficacia de la "adhesión" para obtener la expresada fusión de voluntades (179) .

Sin perjuicio de lo dicho en los párrafos que anteceden, en general, acerca de la formación del "contrato" administrativo puede repetirse lo dicho respecto a la formación del "acto" administrativo, máxime del acto administrativo "bilateral" (180) .

Va se suyo que, aun cuando el contrato administrativo se celebre por "adhesión", las bases aceptadas por el administrado o particular una vez concluido el contrato, constituyen definitivamente la ley de las partes, lo que significa que ellas no pueden ser modificadas por vía general, alterando el texto del contrato celebrado; así, por ejemplo, si la norma legal

-sea ésta formal o material- o el pliego de condiciones o de cláusulas generales se modifican, las innovaciones introducidas no se aplican a los contratos ya concluidos, los que deben regirse por las disposiciones que, vigentes en el momento de celebración del contrato, fueron aceptadas por los dos contratantes (181) .

618. A veces el contrato "administrativo" suele ser "dispuesto" por el legislador mediante una ley formal. Esto ocurre y sólo procede cuando la atribución para celebrar el respectivo contrato le esté asignada al Congreso por la Constitución. Así sucede, por ejemplo, en materia de cierta clase de empréstitos (Constitución, artículos 4º y 67 , inciso 3º), a cuyo respecto el Poder Ejecutivo necesita el previo pronunciamiento legislativo; lo mismo ocurre

con el otorgamiento de concesiones temporales de privilegios para los fines que prevé el artículo 67 , inciso 16, in fine, de la Constitución.

¿Cómo se perfecciona o formaliza la voluntad recíproca de las partes en los casos mencionados? Desde luego, no se produce un trato directo entre el Congreso y el administrado cocontratante, es decir no existe un intercambio directo de voluntades entre el Congreso y el administrado. El legislador, a través de una ley formal, se limita a expresar su conformidad para que el contrato respectivo se efectúe; dictada esa ley formal, el Ejecutivo, como ejecutor constitucional de las leyes formales, le da cumplimiento, dictando el pertinente decreto y, eventualmente, suscribiendo después el contrato dispuesto o realizando los actos que lo impliquen (ver precedentemente, texto y nota 143 ter). Eso, que es lo que ocurre en la práctica, no podía ser de otra suerte, por cuanto la actividad legislativa no es actividad "inmediata", sino "mediata", ya que el órgano legislativo emite la ley, pero no es él quien la cumple, sino el órgano ejecutivo. Por eso se ha dicho que una de las diferencias entre legislación y administración consiste en que la primera es actividad mediata, en tanto que la segunda es actividad "inmediata", porque la autoridad administrativa no sólo emite normas, sino que hace cumplir las que ella misma emite y también las que emite el Poder Legislativo. Véase el tomo 1º, nº 4.

Tratándose de contratos administrativos que requieren una "ley" previa, no se produce, pues, una fusión o intercambio directo de voluntades entre el Parlamento y el administrado cocontratante: no hay un entendimiento o trato directo entre el órgano legislativo y el administrado cocontratante. El intercambio directo de voluntades se produce ente el órgano ejecutivo y el administrado, actuando el primero como ejecutor constitucional de la voluntad del Poder Legislativo. Sin dicha conformidad del Congreso el contrato no puede celebrarse válidamente, pues trátase de supuestos especiales en los que la "competencia" constitucional para ello le corresponde al Congreso. La ley en cuestión no es, entonces, una "ley-contrato", sino una ley en cuyo mérito se celebra el contrato. La "ley" de referencia y el "contrato" celebrado en su mérito, dada la identidad o similitud del objeto a que en ambos se refieren, son actos interdependientes: de ahí que una ley posterior -en tanto no exista para ello un fundamento jurídico- no puede modificar o derogar a la ley que dispuso el contrato, pues tal actitud originaría responsabilidad por incumplimiento contractual, y tampoco podría una ley posterior establecer una interpretación auténtica de sus cláusulas, pues esto, por la índole de la materia, es propio de la competencia jurisdiccional judicial

(182) . Como bien lo expresó un autor refiriéndose a contratos celebrados en base a una ley, en tales contratos "la ley es sólo una etapa de la forma jurídica de expresión de la voluntad del Estado, de su consentimiento para celebrar el acto" (183) .

619. ¿Cuándo queda "perfeccionado" el contrato administrativo? Esto depende del derecho positivo vigente en el lugar de que se trate, el cual a veces contiene disposiciones de carácter general para todos los contratos y otras veces disposiciones específicas para algunos de ellos.

Como regla, puede afirmarse que el contrato queda "perfeccionado" cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes (184) . Es esto lo que "generalmente" acaece, dado el principio general de la "libertad formal" del acto administrativo (ver el tomo 2º, nº 409 y nº 412). Ha de tenerse presente que el contrato tanto puede celebrarse por

"discusión directa" que de sus cláusulas realicen las partes, como por "adhesión" del administrado o particular a la voluntad expresada de antemano por la Administración Pública, sin perjuicio de que, en ocasiones, el contrato se celebre a raíz de una "ley formal" que así lo haya dispuesto (ver números 617 y 618). De modo que determinar cuándo se produjo el acuerdo de voluntades entre las partes, constituye una "cuestión de hecho" que deberá resolverse en cada caso concreto. Tal es el "principio".

Pero si la norma aplicable a la índole de la negociación exigiere que, después de producido el acuerdo de voluntades se "suscriba el contrato" respectivo, éste recién quedará perfeccionado cuando se haya cumplido con tal requisito. Es lo que ocurre, por ejemplo, en nuestro país con el contrato de construcción de obra pública en el ámbito nacional (185) .

Otras veces la celebración de un contrato administrativo hállase supeditada a cierto control preventivo, sea éste a priori o a posteriori, vale decir puede estar supeditado a una "autorización" o a una "aprobación" (186) . Así suele ocurrir, por ejemplo, en ciertos supuestos para la adquisición o enajenación de "inmuebles", o cuando el contrato exceda de cierto monto (187) . Para el régimen jurídico de la "autorización" y de la "aprobación" véase el tomo 1º, números 229 y 230.

620. ¿Cómo se prueba o acredita la existencia de un contrato administrativo? Hay que distinguir según que, para la perfección del acto, la legislación -lato sensu- exija o no que sea suscripto o firmado un instrumento específico después de haberse operado el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes. La "prueba" de la existencia de un contrato administrativo hállase, pues, íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado, todo ello sin perjuicio de que lo atinente a la "prueba" de la existencia del contrato implique una cuestión jurídica distinta a la de su "perfección".

Cuando no se requiera que se firme o suscriba un instrumento específico, ad hoc, y el acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha fusión de voluntades (188) .

En cambio, cuando la legislación aplicable exigiere la específica existencia de un contrato escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento escrito, pues trataríase de un requisito formal o esencial de su existencia. Véase el tomo 2º, nº 412 y nº 494. Mientras dicho específico contrato escrito no se hubiere concretado, el contrato debe considerarse como "no perfeccionado". Ver precedentemente, texto y nota 158. Esta conclusión, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el "principio general" vigente en derecho privado, en cuyo ámbito, como criterio general, el Código Civil establece que "los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta" (artículo 1191 , norma ésta que concuerda con el artículo 975 de dicho Código) (189) .

CAPÍTULO IV - ELECCIÓN DEL "COCONTRATANTE" DE LA ADMINISTRACIÓN

SUMARIO: 621. Planteamiento de la cuestión. Nociones generales y esenciales. -622.

Ratio iuris de las normas que fijan criterios para seleccionar al cocontratante de la

Administración Pública. - 623. Quiénes pueden ser cocontratante de la Administración. - 624. Los procedimientos de selección del cocontratante de la Administración Pública no son exclusivos de los contratos "administrativos" stricto sensu. - 625. Los medios o sistemas de selección del cocontratante de la Administración Pública no se vinculan o concretan a un determinado contrato "administrativo". Consecuencias de ello. - 626. Distintos medios o sistemas de selección del cocontratante de la Administración Pública. Enumeración de los mismos. 627. A. "Libre elección". Noción conceptual. Casos en que procede. Diferencia con la "contratación directa". 628. B. "Licitación". Noción conceptual. Planteamiento. Cuestiones fundamentales a considerar. -629. ¿Es indispensable la licitación para la celebración de contratos "administrativos"? Incidencia jurídica de ello. La doctrina. El "principio" y la "excepción". La cuestión en la República Argentina - 630. Especies de licitación: pública y privada. Analogía y diferencias entre ambas. Lo atinente a la licitación "restringida": diferencia con la licitación "privada". El llamado "concurso-subasta". 631. Noción conceptual de licitación pública. - 632. ¿Cuándo procede? - 633. Ratio iuris de ella. Su objetivo fundamental - 634. Ventajas e inconvenientes. - 635. Terminología. "Licitación pública"; "remate"; "subasta"; "remate público"; y "concurso". La doctrina extranjera. - 636. Naturaleza jurídica: triple aspecto en que debe considerarse esta cuestión. Trascendente importancia práctica de todo esto. - 637. Caracteres de la licitación: 1º automatismo; 2º sólo una de las partes del eventual contrato queda ab initio obligada hacia la otra. El derecho de la Administración Pública a dejar sin efecto la licitación - 638. Principios esenciales o fundamentales que la rigen. - 639. Continuación. a) "Oposición" o "concurrencia". Su razón de ser. El principio y la excepción. Otros supuestos. - 640. Continuación. b) "Publicidad". Su razón de ser. Su importancia. Naturaleza del vicio que se produce por inobservancia total o xxxxxxx xx xxxx xxxxxxxxx. - 000. Continuación. c) "Igualdad". Su fundamento. Su ratio iuris. No constituye un principio "absoluto". La impugnación del acto por violación del principio de "igualdad". Vicio que se ocasiona por inobservancia de este principio. - 642. El mecanismo o curso de la licitación pública: sus etapas o momentos. Mención de éstos. - 643. a) Pliego de condiciones. Noción conceptual. Su elaboración. Especies de ellos. Su naturaleza jurídica. Contenido de los pliegos; las normas sobre procedimiento. Modificación de los pliegos: distinciones a efectuar. Interpretación de sus términos o expresiones. - 644. b) El "llamado a licitación". Noción conceptual. La "publicidad": su razón de ser. Requisitos. Las "publicaciones". - 645. c) Presentación de "propuestas" u "ofertas". Su razón de ser. Diversas cuestiones a analizar. - 646. Equivalencia entre "propuesta" y "oferta". - 647. Quiénes pueden presentarse como oferentes, proponentes o licitadores. Los registros de proveedores y de constructores. La "idoneidad" requerida ¿cómo se la justifica? Distinciones al respecto. Rechazo de la solicitud de inscripción en el respectivo registro: recursos o medios de impugnación contra la decisión denegatoria. Otro supuesto de exclusión del licitador. - 648. Naturaleza de la prerrogativa del licitador a ser admitido en la licitación y a contratar con el Estado. - 649. Cuestión sobre terminología. ¿"Licitador" o "licitante"? Significado preciso de cada uno de estos vocablos. - 650. Negativa a recibir la oferta efectuada por un proponente o licitador. Recurso contra la respectiva decisión. - 651. "Forma" de la propuesta. La cuestión en la doctrina. Derecho argentino. - 622. Contenido de la oferta. - 653. "Error" en que incurra el licitador. Alcances o consecuencias de ese "error". - 654. "Efecto" de la propuesta u oferta efectuada. - 655. Obligaciones del oferente: a) depósito de garantía; b) mantenimiento de la oferta. Diversas cuestiones. - 656. Número mínimo de licitadores. Principio general. Oferta única. - 657. d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas. Realización

de dicho acto. Formalidades del mismo. El acta o documento que debe labrarse: su contenido; trascendencia de éste. - 658. e) "Adjudicación". Noción de la misma. Su trascendencia. Cómo y cuándo se le efectúa. - 659. La "preadjudicación". La "aprobación" de la "contratación". Situación de las partes en esa etapa del procedimiento. - 660. Efectos de la "adjudicación": situación de las partes. Otorgamiento de garantías. - 661. Criterio a que debe atenerse la autoridad administrativa para efectuar la adjudicación. - 662. Naturaleza jurídica de la adjudicación. - 663. Plazo o término dentro del cual la Administración Pública debe expedirse acerca de la adjudicación. - 664. La "mejora de precios" o de la "oferta". Concepto. Diversas cuestiones y supuestos. - 665. Adjudicación imposible. Licitación "desierta". Concepto. Efectos. - 666. Adjudicación inconveniente. Oferta "inadmisible". Concepto de ésta. - 667. Medios de impugnación del acto de adjudicación o del de preadjudicación. Recursos y acciones. Alcance del fallo de la autoridad jurisdiccional. - 668. f) El "perfeccionamiento" del contrato administrativo. Sistemas. La cuestión en nuestro país. Remisión. - 669. Fracaso de la licitación pública. Causas que lo determinan. Consecuencias. - 670. Vicios de la licitación pública. Regulación de los mismos. Irregularidades irrelevantes o intrascendentes. - 671. Incumplimiento del requisito de la licitación cuando ésta es requerida por la norma. Sanción correspondiente a esa irregularidad. Reglas aplicables. - 672. Derecho que rige en materia de licitación. Las normas y los principios. 673. Noción conceptual. Diferencia con la licitación pública. Terminología. - 674. Cuándo procede la licitación privada. Disposiciones legales. Otro caso en que ella es procedente. - 675. Quiénes pueden ser proponentes u oferentes en la licitación privada. Los textos. Requisitos. Aclaraciones. Casos de posibles licitadores no contemplados por las normas, pero incluidos en su espíritu. - 676. Fracaso de la licitación privada por incomparecencia total de las firmas, proveedores o constructores invitados. Solución. - 677. ¿Proceden los depósitos de "garantía de oferta" y de "garantía de adjudicación", tratándose de licitaciones privadas? - 678. Su diferencia con la "contratación directa". - 679. Derecho que rige la licitación privada. "Procedimiento" y "adjudicación". Aplicación subsidiaria de las normas y principios sobre licitación pública. - 680. ¿Qué pliegos de condiciones deben utilizarse cuando se recurre a la licitación "privada" por fracaso de la licitación pública que resultó desierta o donde se hicieron ofertas inadmisibles? 681. C. Contratación directa. Noción conceptual. Diferencia con el sistema de "libre elección". - 682. Terminología. - 683. No prejuzga sobre la índole "administrativa" o de "derecho común" del respectivo contrato. - 684. Cuándo procede la "contratación directa". La doctrina. Los textos positivos; régimen para las Universidades Nacionales. Los controles necesarios. La licitación "privada". - 685. Caracteres de la contratación directa. - 686. Procedimiento de la contratación directa. Diversos casos. Las exigencias de la juridicidad. - 687. ¿Sobre qué pliegos de condiciones debe efectuarse la "contratación directa" cuando se recurre a ella por haber resultado "desierta" la licitación o por haber fracasado ésta por no haberse efectuado en ella oferta "admisible"? 688. D. "Remate público". Noción conceptual. Terminología. - 689. El "remate público" como medio de contratación del Estado. El derecho positivo. - 690. Cómo puede intervenir la Administración Pública en un "remate público". Vendedora y compradora. - 691. El "procedimiento" en materia de "remate público" como medio de contratación utilizado por la Administración Pública. Derecho aplicable en la especie. Requisitos a observar. 692. E. "Concurso". Noción conceptual, Su diferencia con "licitación". Cuándo corresponde utilizar el procedimiento del "concurso" para la celebración de contratos administrativos. - 693. El "concurso" como medio preliminar de selección de la obra cuya realización se

contratará después. Concurso de planos arquitectónicos; maquetas de monumentos y esculturas; esbozos y bosquejos pictóricos. Naturaleza jurídica de ese "concurso". Derechos de los intervinientes en el mismo (Administración y concurrentes). - 694. El "concurso-estímulo" instituido por el Estado para fomento de las ciencias, artes, letras, etc. Diferencia de naturaleza jurídica con el "concurso" mencionado en el parágrafo anterior (medio de selección de un "cocontratante"). Consecuencias de esto. - 695. El "concurso"

¿es requisito esencial para la elección del cocontratante de la Administración Pública? Supuestos a considerar. - 696. Derecho aplicable en materia de "concurso". Normas que le rigen.

621. La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros. Así, en los contratos de "suministro" prevalece el criterio de que la selección del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio, tratándose de contratos donde predomine el carácter intuitu personae, la Administración Pública tiene libertad, o mayor libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para efectuar determinada prestación (190) . Pero aun en este último caso, la Administración

-por obvias razones éticas- debe darle amplia publicidad a dicha selección, y "motivar" su decisión, no pudiendo actuar a hurtadillas ni arbitrariamente, pues ello podría viciar al acto de "error" o "dolo" en la elección del cocontratante, e incluso podría configurar una "desviación de poder" cuando la elección de un especialista o artista -frente a otros especialistas o artistas de notorios más méritos o prestigio- sólo responda al deseo de favorecer a dicho especialista o artista (191) . El control efectuado por la opinión pública

-merced a la "publicidad" de los actos- es siempre saludable, pues rodea al acto de "juridicidad": el proceder de los funcionarios públicos debe ser inmaculado e insospechable. Es de la esencia de las instituciones republicanas el carácter público de las actuaciones administrativas; sólo por vía de excepción se justificaría un temperamento distinto (192) . La ley no "obliga" a que en ciertos casos se recurra al trato directo: sólo "faculta" a ello, lo cual, para evitar irregularidades, deja abierta, por ejemplo, la posibilidad del llamado a "concurso" entre los técnicos o artistas especializados (193) .

Desde luego, si la legislación aplicable así lo exigiere para alguno, algunos o todo tipo de contratos, la Administración Pública deberá observar y respetar el procedimiento especial establecido para seleccionar a su cocontratante. Si no lo hiciere así el contrato hallaríase viciado por no haberse observado un aspecto de la "forma" establecida.

622. Las normas legales -ya se trate de constituciones o xx xxxxx formales o materiales- que establezcan procedimientos especiales para seleccionar al cocontratante de la Administración Pública, tienen una doble finalidad: 1º asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato; 2º evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación.

623. Pueden ser cocontratantes de la Administración Pública tanto las personas individuales

como las jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la

República, en tanto dichas personas se hallen encuadradas, o actúen encuadradas, en las normas que disciplinan lo atinente a las contrataciones con el Estado (194) .

624. Los procedimientos a que se recurre en derecho administrativo para seleccionar al cocontratante de la Administración Pública, no son exclusivos de los contratos "administrativos", propiamente dichos, pues, aparte de que "también los contratos civiles de la Administración pueden estar sometidos a estas exigencias procedimentales" (195) , no es raro observar esas mismas prácticas en las negociaciones que celebren personas particulares o privadas entre sí. Pero es más común la observancia de esos criterios en el estricto ámbito del derecho público que en el del derecho privado, referido éste ya sea a la actuación de la Administración Pública o de las personas particulares, lo cual se explica dada la índole de la actividad de la Administración Pública, ya que ésta siempre debe tener en cuenta el "interés público", que si bien no es indispensable que siempre sea favorecido en forma "directa" e "inmediata", jamás debe resultar dañado como consecuencia de la actividad administrativa. La concesión de uso sobre el dominio público, por ejemplo, se otorga en interés directo e inmediato del concesionario, lo cual es jurídicamente correcto, tanto más cuando la concesión de referencia no lesiona al interés público; pero la validez de esa concesión desaparecería si ella menoscabase el interés público, lesionándolo, por resultar contrario al mismo.

625. Los medios o sistemas reconocidos por la ciencia jurídica para la selección del cocontratante de la Administración Pública, no son "exclusivos" de un determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Trátase de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos "administrativos", cualquiera sea la especie de éstos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efectúe dentro de la

"teoría general" de los contratos administrativos.

626. La doctrina de los administrativistas menciona los siguientes medios o sistemas como idóneos para la selección del cocontratante de la Administración Pública, medios o sistemas a los cuales se recurrirá en cada caso en tanto ello concuerde con el derecho positivo: a) libre elección; b) licitación, en sus dos especies; c) trato directo o privado; d) remate público; e) concurso.

En los parágrafos que siguen me ocuparé de cada uno de esos sistemas. 627. A. "Libre elección"

Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. Desde luego, esa "libre elección" no significa "posibilidad de arbitraria elección", pues también aquí la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación (téngase presente lo dicho en el nº 621).

Pero la circunstancia de que en el contrato "administrativo" una de las partes sea la

Administración Pública, cuya actividad hállase sujeta a diversos tipos de control -no sólo

de orden financiero y técnico, sino también ético-, da como resultado que, al celebrar contratos, la Administración no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre sí. Es ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la Administración Pública. De ahí que el sistema de "libre elección" del cocontratante, por más que implique el "principio" al respecto, sólo sea de aplicación en casos que presenten determinados caracteres. No obstante esto, en materia de celebración de contratos administrativos, el principio general consiste, como digo, en que la Administración Pública puede elegir libre y directamente la persona con la cual contratará (196) : sólo a texto expreso -genérico o específico- deja de regir dicho principio. Tal es el punto xx xxxxxxx en esta materia, donde sigue imperando la "libertad formal" propia del acto administrativo (ver el tomo 2º, nº 412). Lo que ocurre, como bien lo advirtió Xxxxxx Xxxx años ha, es que los casos en los cuales los textos requieren la licitación para los contratos del Estado son tan numerosos que ello hizo incurrir en error acerca de la regla misma (197) .

De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una elección "automática" del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a esa libertad de elección (198) .

La doctrina está conteste en que el sistema de la "libre elección" del cocontratante sólo rige para los casos de especial carácter y que, en definitiva, resultan extremos entre sí: para los asuntos de gran trascendencia económica o de muy pequeña importancia económica (199) . Sostiénese, también, que el sistema de la "libre elección" se impone en aquellos contratos donde prevalece el factor "personal" del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública

(200) ; en cambio, cuando ese factor "personal" carece de importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema "automático", tal como ocurre en los supuestos de "licitación", en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la Administración Pública.

Sobre la base de lo expuesto, es de principio que en la concesión de servicio público, por ejemplo, donde, con relación al concesionario, prevalece el carácter intuitu personae, se impone el sistema de libre elección del cocontratante (concesionario, en la especie), siendo innecesario el llamado a "licitación" para otorgar la concesión. Con atendibles argumentos, así lo sostienen autorizados expositores (201) .

En nuestro orden "nacional" la legislación no exige que se recurra a la "licitación" para el otorgamiento de concesiones de servicio público (ver artículo 55 de la ley de contabilidad de la Nación, decreto-ley 23354/56; asimismo, véase el decreto nº 6900/63 que aprobó el Reglamento de las Contrataciones del Estado) (202) . Sin embargo, quizá debido a una deficiente información jurídica o también a un exceso de precauciones, o a recelos determinados por alguna experiencia ingrata, las constituciones de algunas provincias nuestras exigen la licitación pública para el otorgamiento de concesiones de servicios públicos (203) . En su mérito, cuando el ordenamiento jurídico vigente en el lugar de que se

trate no exija el procedimiento de la "licitación", podrán otorgarse válidamente concesiones de servicios públicos sin recurrir a dicho procedimiento.

Igualmente, por aplicación del criterio ya señalado, el sistema de la "libre elección" del cocontratante se impone en los negocios o asuntos muy pequeños, es decir de escaso monto pecuniario (204) . Es lo que sucede en nuestro país en el orden nacional, donde el Reglamento de las Contrataciones del Estado excluye de sus disposiciones las contrataciones que no superen los montos fijados para los gastos de "caja chica", siempre que no excedan el actual límite de cien mil pesos establecido en el artículo 56, inciso 3º, apartado a) de la ley de contabilidad que fue reformado, en cuanto al "monto", por el decreto 6449/67 (205) . En el ámbito "provincial" -esfera comunal-, algunas constituciones excluyen de la licitación ya sea a las obras públicas, o a éstas y a las adquisiciones que no excedan de determinado monto (de doscientos pesos, Constitución de La Rioja, artículo 144

; de mil pesos, Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx, xxxxxxxx 000 , xxxxxx 0x).

De manera que los procedimientos -cualquiera de ellos- que impliquen una restricción a la "libre elección" del cocontratante por parte de la Administración Pública, son improcedentes si una norma válida no los exige como requisitos de la respectiva contratación. De ahí deriva que el no haber seguido un procedimiento dado -verbigracia, licitación- cuando la legislación pertinente no lo requiere, en modo alguno vicia el respectivo contrato (206) . Como lo advertiré más adelante, al referirme a la "licitación", toda norma que implique desvirtuar el sistema de "libre elección" de su cocontratante por la Administración Pública, debe ser de interpretación estricta o restrictiva, y en modo alguno de interpretación extensiva o ampliativa.

Desde luego, no debe confundirse el sistema de "libre elección" del cocontratante, con el llamado sistema de "contratación directa o privada". Aquél, desde un principio, deja en amplia y total libertad de acción a la Administración Pública -salvo las limitaciones propias o inherentes a la actividad de ésta -, quien, en consecuencia, reunidas las pertinentes condiciones objetivas, puede contratar sin necesidad de observar o realizar trámite previo alguno. En cambio, la "contratación directa o privada" sólo procede cuando, reunidas también las condiciones objetivas establecidas, la Administración Pública haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales; así, si bien la ley de contabilidad, y su reforma, autorizan a la contratación directa cuando la operación no exceda de cien mil pesos (artículo 56, inciso 3º, apartado a. y decreto 6449/67), el Reglamento de Contrataciones del Estado supedita el ejercicio de esa atribución al previo requerimiento de oferta a tres xxxxx xxx xxxx, debiéndose dejar constancia, en caso contrario, de las razones que impidieren proceder así (reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad, inciso 10).

628. B. "Licitación"

Consiste en un procedimiento de selección del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una "previa" justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el "precio" más conveniente para la Administración Pública.

Las características concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de antemano por la Administración Pública en el pliego de condiciones ("cláusulas particulares"), conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139 y 148, y al artículo 62, inciso 1º de la misma) y la ley de obras públicas 13064 (artículos 4º , 11 y 12) (207) .

En cuanto a la idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes es de advertir que debe hallarse acreditada a priori (208) . Se parte de la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto. Es eso lo que ocurre en ordenamientos jurídicos como el nuestro, donde, como regla general, para intervenir en licitaciones estatales existe la obligación de estar inscripto en el registro pertinente (de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Públicas, etc.) (209) .

La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué persona o entidad ofrece el "precio" más conveniente para realizar la prestación especificada en el pliego de condiciones (210) . Por eso se ha dicho que el sistema de la "licitación", como medio para elegir el cocontratante, al revés de lo que ocurre con el sistema de "libre elección", es un sistema "automático", por cuanto el contrato debe adjudicársele a quien ofreció el mejor "precio" (211) . En este orden de ideas la "discrecionalidad" de la Administración Pública tiene poco margen. Pero estimo que el concepto de "precio más conveniente" es comprensivo, también, de "condiciones más convenientes".

La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito (212) . Para ser inscripto en dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden moral, técnico y financiero. Ésa es, precisamente, la ratio iuris de los expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la licitación, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor "precio" con relación al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones. Sería inconcebible que la Administración Pública inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas -inscripción que por sí misma implica, o debe implicar, toda una garantía de moralidad y de eficiencia técnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y situación no justifiquen tal reconocimiento. La inscripción indebida puede hacer pasible de responsabilidad al funcionario que la dispuso. Igualmente sería inconcebible que, con relación a personas o entidades no inscriptas en el Registro de Constructores de Obras Públicas, la Administración Pública, en base a lo autorizado por el artículo 27 del reglamento de ese Registro, faculte que se presenten a licitación personas carentes de solvencia técnica y financiera; también en tales casos los funcionarios integrantes del Consejo del Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas, al autorizar

indebidamente que una persona no inscripta intervenga en la licitación, pueden incurrir en responsabilidad por irregular cumplimiento de sus obligaciones legales (213) .

Si no obstante haber sido una persona o entidad inscripta en el registro correspondiente, por haber acreditado a satisfacción solvencia moral, técnica y financiera, y haber luego esa persona ofrecido en una licitación el precio más conveniente, la Administración Pública estuviere facultada para no adjudicarle el contrato a esa persona o entidad, sosteniendo que, a juicio de ella, otro de los oferentes, también inscripto pero cuyo precio es menos conveniente, ofrece mejores perspectivas como cocontratante, y el contrato se celebrase con esta última persona, ello destruiría la razón de ser de los expresados registros y echaría por tierra la esencia misma de la licitación, pudiendo dar lugar a procederes arbitrarios de parte de la Administración Pública. Si los "registros" existen hay que asignarles y reconocerles todas las consecuencias lógicas derivadas de sus constancias. Véase precedentemente, texto y notas 181 y 181 bis.

Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la "igualdad" de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa "igualdad" no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a través de sus decisiones: la referida "igualdad" exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos "objetivos" (constancias de la inscripción en el respectivo registro y "precio" ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del derecho. Como ya lo dije precedentemente, en este ámbito jurídico la "discrecionalidad" de la Administración Pública tiene poco margen. El mero hecho de que una persona o entidad haya sido inscripta en el respectivo registro -sea éste de Proveedores, de Constructores de Obras, etc.-, lo cual presupone haber acreditado fundamentales requisitos de idoneidad moral, económica y técnica, le otorga derecho a un trato igual al de cualquier otra persona que se haya presentado como oferente en la misma licitación, salvo supuestos verdaderamente excepcionales que reclamen una solución particular.

Así, pues, en casos excepcionales, y siempre que ello no contradiga una norma positiva, a pesar de que los respectivos oferentes sean personas o entidades de acreditada solvencia moral, técnica y económica, el mejor "precio" puede no ser decisivo en este orden de ideas. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando se trate de la construcción de una obra donde la utilización de materiales o de procedimientos que impliquen una novedad en el terreno de la ciencia y de la industria, aconseje recurrir a personas o entidades cuyos antecedentes permitan afirmar que poseen mayor competencia técnica para el manejo y empleo de dichos materiales o procedimientos. El "automatismo" de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más ventajosas para los intereses públicos. La resolución que se dicte en casos así debe ser debidamente "motivada", es decir debidamente "fundada" (sobre "motivación", véase el tomo 2º, nº 411). Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirtúa el "principio" que dejo expuesto acerca de que la licitación se circunscribe a establecer quién ofrece el mejor "precio" o las mejores condiciones.

Algunos tratadistas al dar la noción conceptual de "licitación" lo hacen en forma por demás "general", al extremo de tornarla difusa o vacía, pues al expresar cuál es el objeto a que responde la licitación, manifiestan que es el de "determinar la persona que ofrece a la Administración condiciones más ventajosas". Ello -lato sensu- es exacto, pero ¿a qué ventaja concreta se refiere la licitación? Otros expositores dicen que tal objeto es el de lograr el mayor acierto en la contratación desde los puntos de vista moral, técnico y financiero. Semejantes posiciones no las considero aceptables, máxime en ordenamientos jurídicos como el argentino, donde, por las razones ya dadas, el objeto concreto de la licitación es el de determinar cuál de los intervinientes en ella ofrece el "precio" o condiciones más convenientes (ver precedentemente, texto y nota 183). Todo lo relacionado con la justificación de la moralidad y solvencia económica y técnica de los eventuales cocontratantes del Estado es ajeno a la etapa "licitación": corresponde a un capítulo anterior, el de "inscripción en el registro pertinente".

Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, teóricamente es considerada apta para contratar con el Estado, cuando el "precio" ofrecido o pedido sea el mejor con referencia a determinado contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que reúnen las condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden de ideas, están colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente xxxxxxx y a todos se les conceptúa como poseedores de la solvencia financiera y técnica necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato, en tanto los requerimientos de la financiación de éste armonicen con los datos sobre solvencia económica del eventual cocontratante existentes en el registro. En éste debe existir constancia precisa del monto hasta el cual llega la solvencia económica de cada inscripto, lo que, en los casos concretos, permitirá establecer si tal o cual persona o entidad está o no en situación de tomar a su cargo un contrato de determinado monto. Las personas o entidades cuya situación económica no les permita tomar a su cargo un contrato que supere determinado monto, no pueden resultar adjudicatarias del mismo (214) . Pero, con el objeto de que estos presupuestos teóricos no fallen o fracasen en la práctica, es menester que la inscripción en el registro correspondiente sólo se autorice después de una exhaustiva y honesta comprobación de la idoneidad moral, técnica y financiera de los eventuales licitadores. Lo relativo a la "inscripción" en el registro es, pues, de fundamental importancia en el régimen de contrataciones del Estado.

629. La "licitación", no obstante la frecuencia con que es requerida por el ordenamiento jurídico positivo, no constituye el "principio" en materia de elección del cocontratante de la Administración Pública. Tal "principio" es el de la "libre elección" (ver nº 627). Por lo demás, a pesar de la expresada frecuencia con que el orden jurídico suele exigir la "licitación", es de advertir que, aun entonces, ello no siempre comprende a "todos" los contratos, sino a "ciertos" contratos; así, por ejemplo, la concesión de uso de dominio público y la concesión de servicio público generalmente escapan a la exigencia mencionada

(215) .

La "licitación", pues, sólo procede cuando una norma válida la exija. Dentro de la teoría del contrato administrativo, la licitación no constituye un requisito "implícito": no pertenece a la "esencia" de dicho contrato, aunque sí a su "naturaleza" (216) . No existiendo tal requerimiento, el respectivo contrato puede celebrarse válidamente sin el requisito de la

licitación. De modo que no siempre es indispensable recurrir a ésta para la celebración de contratos administrativos. Pero si la norma aplicable lo exigiere, el no cumplimiento de la licitación vicia el contrato pertinente; así lo haré notar más adelante (nº 671).

El "principio", entonces, es el de la "libre elección" del cocontratante (217) , lo cual armoniza con el principio de "libertad formal" del acto administrativo. Sólo hay actos administrativos "formales" cuando la norma exija una determinada "forma" (ver tomo 2º, nº 412). La licitación es un aspecto del contrato administrativo vinculado a su "forma" (ver nº 636, punto B).

No obstante, hay quien piensa que ante el silencio de la ley, la licitación debe ser la regla

(218) . Aparte de que tal opinión hállase rechazada por la generalidad de la doctrina, su improcedencia la juzgo manifiesta, pues ella implica la derogación de dos principios básicos de nuestra materia: 1º el de la libertad formal del acto administrativo; 2º el de la libertad o discrecionalidad de la Administración Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante. La derogación de tales principios requiere texto expreso -específico o genérico- que la establezca. No es posible dar por quebrados tales criterios por el mero silencio de la legislación.

Otros tratadistas manifiestan que, de acuerdo al derecho vigente en sus respectivos países, el procedimiento de la licitación constituye la regla o principio en materia de contratación administrativa (219) . Esto, que trasunta una confusión de los conceptos régimen "legal" y régimen "jurídico", no desvirtúa la afirmación de que la licitación es un procedimiento "excepcional" -y no la "regla"- en materia de contratación administrativa, por más que a texto expreso algunos ordenamientos jurídicos la erijan en procedimiento generalizado de contratación. Una cosa es el sistema "legal" imperante y otra muy distinta el sistema "jurídico" pertinente. El sistema legal puede modificar al sistema jurídico y crear "excepciones"; pero, a pesar de ello, el sistema "jurídico" conservará su vigencia científica. Precisamente, la existencia de texto "expreso" que exija la licitación corrobora que en esta materia el "principio" es el contrario, o sea que en ausencia de tal texto sigue rigiendo el principio de libertad formal del acto administrativo. Nuevamente cabe repetir aquí lo afirmado antaño por Xxxxxx Xxxx: los casos en los cuales los textos establecen la licitación para los contratos del Estado, son tan numerosos que se ha podido incurrir en error acerca de la regla misma (220) .

La "generalidad" o "frecuencia" con que el derecho positivo exija la "licitación" como procedimiento para la celebración de contratos administrativos, en modo alguno convierte, pues, a dicha exigencia en el "principio" o "regla" aplicable en la especie (221) . La licitación jamás será indispensable si una norma no la requiere, y ese requerimiento normativo constituye, precisamente, la "excepción" al principio de "libre elección", procedimiento este último que procederá siempre que una norma no lo prohíba, siendo innecesario que la norma lo autorice. Los "principios" rigen por sí solos, por imperio de ellos mismos; tienen operatividad propia, derivada, precisamente, de su carácter de "principios"; las "excepciones" requieren norma que las ponga en ejercicio. De lo expuesto deriva una consecuencia fundamental, advertida oportunamente por Xxxx: "siendo el principio general el poder discrecional de la Administración para la elección del cocontratante, no cabe interpretar ampliamente los textos que derogan el principio general"

(222) . La trascendencia de esto es obvia, pues si la norma respectiva no exige expresa o claramente la "licitación" para un determinado contrato, sino que, después de mencionar taxativamente los contratos a los que se aplicará ese procedimiento, agrega -como suele ocurrir en ciertos regímenes legales- "y demás contratos susceptibles de licitación", esta última expresión debe interpretarse restrictiva o estrictamente y en modo alguno ampliativa o extensivamente; de ahí, por ejemplo, que la concesión de servicio público no deba considerársela incluida en una expresión semejante, pues tal contrato administrativo, por principio, excluye la licitación, salvo texto expreso que la exija (ver nº 627, texto y nota 174). Algo similar correspondería afirmar de las concesiones de uso del dominio público, vgr. las de agua para irrigación o las concesiones en cementerios para construir sepulcros. Por lo demás, carece de sentido decir que la licitación procede "en todos los demás contratos susceptibles de ella", pues es evidentemente raro el contrato que no sea susceptible de celebrarse previa licitación; tratándose de una expresión ambigua, se impone su interpretación estricta o restrictiva, pues ésa es la manera de interpretar todo aquello que restrinja los "principios" de libertad en la elección de su cocontratante por parte de la Administración Pública y de libertad formal del acto administrativo. Estimo que la mencionada expresión "en todos los demás contratos susceptibles de ella" (es decir, susceptibles de la "licitación"), debe suprimirse del orden jurídico, porque atenta contra la pertinente "certeza" del derecho.

En nuestro país, en el orden "nacional", con las salvedades pertinentes, el requisito de la licitación es requerido por la legislación para toda "compra" o "venta" por cuenta de la Nación, así como respecto a todo contrato de "locación", "arrendamiento", "trabajo" o "suministro" (223) . También la exige, con las salvedades que establece, la ley de obras públicas 13064, artículo 9º . En el orden "provincial" las constituciones hacen referencia a la licitación, exigiéndola respecto a contratos que celebren ya sea la provincia o las municipalidades; pero no todas las constituciones tienen sus textos redactados de igual manera: hay diferencia de redacción entre ellos, lo cual los torna de un contenido más amplio o más limitado, según los casos (224) .

Pero aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el caso concreto, la Administración Pública recurra a la "licitación" como procedimiento de elección de su cocontratante (225) . Trataríase de un requisito superfluo que, lejos de viciar el acto, lo rodea de juridicidad, dadas las garantías de seriedad que es lógico deducir de una licitación llevada a cabo correctamente.

630. La doctrina y la legislación reconocen la existencia de dos especies fundamentales de "licitación": la pública y la privada. Pero existe, además, un tercer tipo de ella: la "restringida" que, como se verá luego, no es otra cosa que una subespecie de la licitación "pública", aunque algunos autores la confundan con la licitación privada, al extremo de no distinguir entre ambas.

Todos esos tipos o especies de licitación, aparte de su análogo substrato, tienen sus marcada diferencias.

La analogía consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la Administración Pública para seleccionar o elegir a su cocontratante.

La diferencia radica en quiénes pueden intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos.

En la licitación "pública" el número de oferentes o licitadores no tiene limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de país a país, o de lugar a lugar. Entre nosotros, en el orden nacional, pueden presentarse a una licitación pública todas las personas o entidades inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado, en tanto la actividad y rubros que figuren en la inscripción se relacionen con el objeto del contrato a celebrar (226) . Por excepción, también pueden ser oferentes o licitadores las personas o entidades que, aun sin estar inscriptas en dicho Registro, se hallen expresamente autorizadas por la legislación (227) .

En la licitación "privada" sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades "invitadas" al efecto por la Administración Pública. ¿Cuándo procede este temperamento? ¿Quiénes son esas personas o entidades? ¿Cómo y de dónde se las selecciona para invitarlas a licitar? La procedencia o admisión de la licitación "privada" se basa, primordialmente, en el "monto" o "valor" estimado de la obra u operación (228) , o cuando, en materia de obras públicas, se trate de trabajos complementarios, o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del Estado, exijan una garantía especial o gran reserva, o cuando se trate de trabajos que requieran una específica capacidad artística o científica, o cuando una licitación hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en ella oferta admisible (229) . Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado (230) .

En cambio, la licitación "restringida" -que algunos autores no distinguen de la "privada", dándola entonces como directamente opuesta a la "pública" (231) - es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos fijados por la Administración Pública. Así, habría "restricción" (o "limitación") cuando sólo se admitan como licitadores a personas de un distrito o municipio, o a empresarios de cierta capacidad mínima de producción, o a empresarios de determinadas obras en curso, etc. (232) . Aquí no hay "invitación" personal, sino "llamado a licitación". Pero este tipo de licitación, la "restringida", no es sino una subespecie de la licitación pública, a cuyo régimen debe adscribírsela en lo pertinente (233) .

En nuestro país -ámbito "nacional"- no existe, como procedimiento específico de contratación administrativa, la licitación "restringida", considerada ésta en el sentido que acabo de exponer. Cuando se trate de obras o trabajos que requieran conocimientos o aptitudes técnicas especiales, nuestra legislación autoriza la licitación "privada" o la "contratación directa" (234) que, por cierto, difieren de la expresada licitación "restringida".

Tampoco existe en nuestro derecho una figura que ofrece ciertos rasgos similares a la licitación "restringida". Me refiero a lo que algunos autores extranjeros denominan "concurso-subasta" (235) .

La diferencia entre la "licitación privada" y la "restringida" es obvia: la primera es admitida, por principio, cuando se trata de una operación que no exceda de determinado monto, o cuando se trate de personas "determinadas" que presumiblemente puedan realizar los trabajos u obras que la ley menciona (ver texto y notas 200 y 201); la segunda no tiene en cuenta estas circunstancias, sino las expresadas en párrafos precedentes. Aparte de ello, en la licitación "privada" hay "invitación personal", en tanto que en la "restringida" hay un "llamado a licitación" efectuado mediante la habitual publicación.

Licitación Pública

631. ¿Qué ha de entenderse por licitación pública? En un parágrafo precedente (nº 628) dije que la "licitación" consiste en un procedimiento de selección del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una "previa" justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el "precio"

-o condiciones- más conveniente para el Estado. Pero éste es el concepto "lato" de licitación, por lo que ahora corresponde establecer qué ha de entenderse concretamente por licitación "pública", que es una de las especies de ella.

Por licitación "pública" debe entenderse el procedimiento de selección del cocontratante de la Administración donde el número de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, dado que pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estén en condiciones de presentarse a la licitación de que se trate (véase el nº 630, texto y notas 198 y 199). De manera que el rasgo típico de la licitación "pública" es la posibilidad de que concurra a ella un número ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto éstos se hallen encuadrados en las disposiciones normativas vigentes (236) .

Considerada como procedimiento, la licitación tiene sus "etapas" o "momentos", a los cuales me referiré más adelante.

632. ¿Cuándo procede la licitación pública?

Como la licitación implica una excepción al principio de libre elección de su cocontratante por parte de la Administración Pública, ella sólo es exigible cuando una norma la requiere. Si la norma no la exige, la licitación no es indispensable para la celebración de contratos administrativos.

Pero como quedó dicho en un parágrafo anterior, aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que, en el caso concreto, la Administración recurra a la "licitación" como procedimiento voluntario de elección de su cocontratante

(237) .

De manera que, cuando la norma aplicable lo requiera, debe recurrirse a la "licitación". Pero como ésta puede ser "pública" o "privada" ¿cuándo procede la licitación "pública"?

Cuando el texto legal exija que se recurra a la "licitación", sin aclarar si ésta es pública o privada, debe entenderse que se trata de la licitación "pública": 1º porque en materia de licitación, ella constituye el principio, siendo la licitación privada la "excepción", lo que así resulta de nuestros textos legales (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artículos 55 y 56, inciso 1º; ley de obras públicas, 13064, artículo 9º ); 2º porque pudiendo concurrir a ella un número "ilimitado" de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, éstos se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello está más de acuerdo con la idea de "libertad", de la cual jamás debe prescindirse en un Estado de Derecho.

Dado que la licitación "privada" reconoce como primer y general fundamento que el contrato u operación pertinentes no excedan de determinado "monto", a partir del cual la licitación debe ser "pública", corresponde establecer cómo se determina en tal caso el monto a partir del cual la licitación debe ostentar este último carácter. Cierto es que las leyes fijan ese monto (dos millones de pesos la ley de contabilidad y su decreto modificatorio 6449/67 (238) ; tres millones de pesos la ley de obras públicas y su modificatoria 16798 ) (239) ; no obstante esto, en la práctica suelen surgir dificultades para determinar cuál es en realidad el monto concreto de un determinado contrato. Este punto fundamental hállase expresamente resuelto en el Reglamento de las Contrataciones del Estado, en cuyo mérito se considerará importe total aquel en que se estime la "adjudicación", incluidas las eventuales opciones de prórroga; dicho criterio rige aun cuando el importe de la preadjudicación supere el importe máximo fijado en la ley en no más del veinte por ciento de éste (240) . La doctrina está de acuerdo con este criterio (241) .

633. La ratio iuris, la razón de ser de la licitación, debe analizarse desde dos aspectos: con relación al Estado y con relación a los administrados.

Con relación al Estado, dicha ratio iuris no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al "cumplimiento" del contrato (calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc.) y, por otro lado, a lograr todo eso en las mejores condiciones económicas.

La índole precisa de la prestación surgirá xxx xxxxxx de condiciones, al que deberán atenerse las partes contratantes.

Todo lo relacionado con la solvencia moral, técnica y financiera de los eventuales oferentes o licitadores, teóricamente constituye una cuestión "preliminar" a la licitación en sí misma, pues esos datos o requisitos deben quedar satisfechos al admitirse la inscripción de una persona o entidad en el respectivo registro. De ahí que, acreditada ya la solvencia moral, técnica y financiera del eventual licitador, el objetivo fundamental de la licitación consista en establecer quién le ofrece a la Administración Pública el "precio" más conveniente con relación a la índole del contrato, pues hallándose inscriptos los licitantes u oferentes en el respectivo registro, se les supone idóneos moral, técnica y financieramente para celebrar y ejecutar el contrato objeto de la licitación. Ese "precio" más conveniente quedará determinado por el examen de las ofertas que en sobre cerrado habrán hecho los licitadores. Lo atinente a que el objetivo fundamental de la licitación -tanto más en ordenamientos jurídicos como el nuestro, donde existen los registros mencionados, en los que deben

inscribirse los posibles oferentes- consiste en establecer quién ofrece el mejor "precio", lo he tratado con amplitud y detenimiento en un parágrafo anterior, nº 628, al cual me remito.

Lo que antecede constituye la ratio iuris de la licitación en cuanto ésta le interesa al Estado.

Pero con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas, dicho procedimiento tiende a mantener la "igualdad" entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de uno y en perjuicio de otros; vale decir, trátase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos. Hay en esto no sólo una razón "jurídica" -la referida "igualdad"- que justifica la "licitación", sino también una razón "moral" (242) . Con acierto, un autor dijo que la licitación "sirve al buen funcionario para cubrirlo de la maledicencia y sirve contra el mal funcionario para impedir sus manejos dolosos" (243) .

634. La licitación, a pesar de su general aceptación en todos los países y de sus obvias ventajas, ofrece también sus inconvenientes.

Entre sus ventajas pueden mencionarse: a) acción moralizadora, pues en materia de contrataciones, tiende a excluir de la Administración Pública los comportamientos indecorosos de funcionarios propensos a dichas actitudes. El carácter "automático" de la licitación -realizada ésta sobre bases iguales para todos los licitadores- reduce al mínimo las posibilidades de que el contrato le sea adjudicado a quien no hizo la propuesta más ventajosa para la Administración. b) Conveniencia económica, pues dada la concurrencia u oposición entre los oferentes, éstos, para obtener la adjudicación, deben esforzarse en ofrecer el precio más ventajoso para la Administración. c) Acción de control, ejercida por los propios licitadores u oferentes, pues en su propio interés, vigilarán la actitud de los funcionarios a cuyo cargo hállase el trámite de la licitación.

Entre sus inconvenientes señálanse: a) en ocasiones no sólo no se consigue el precio más bajo, sino que puede producirse un alza en las cotizaciones, al conocer los interesados las necesidades de la Administración; b) posible lentitud en los trámites, dado el tiempo más o menos largo requerido por el curso de la licitación, lo que incluso puede determinar la abstención de algunas personas o entidades para presentarse a la licitación.

Pero efectuado un balance entre las ventajas y los inconvenientes, el saldo es enteramente favorable a la licitación, lo cual justifica y explica que se la emplee en la generalidad de los países como uno de los sistemas de selección del cocontratante de la Administración Pública (244) .

635. En materia de "terminología", al referirse a la licitación pública, tanto la doctrina como la legislación son confusas y suelen utilizar términos impropios.

Así, a veces utilízanse como equivalentes los términos "licitación pública", "remate", "subasta", "remate público" y "concurso". Estos términos, si bien aparejan una idea común

-"concurrencia" u "oposición" entre los interesados en ser adjudicatarios de un contrato-, constituyen figuras distintas a la licitación, porque ofrecen matices distintos a los de ésta.

Nuestra ley de obras públicas, 13064 , da como sinónimas las voces "remate", "remate público", "subasta" y "licitación" (245) . Tal sinonimia es inaceptable, pues los vocablos "remate" "remate público" y "subasta" trasuntan situaciones de hecho distintas a la "licitación". En ésta -"licitación pública"- las ofertas se hacen por escrito, de acuerdo a un procedimiento preestablecido y la adjudicación del contrato no es simultánea con el conocimiento de la mejor oferta, pues esa adjudicación demora un tiempo en trámites ulteriores; en el "remate", sea éste público o privado, y en la "subasta", las ofertas se hacen de viva voz en presencia de todos los asistentes al acto, y el contrato se concluye simultáneamente con el conocimiento de la mejor oferta (246) . En la "licitación" es esencial la idoneidad moral, técnica y económica del licitador u oferente; en el remate o subasta se prescinde de ello y sólo se atiende al mejor postor. Extender el uso de los vocablos "remate" y "subasta" para utilizarlos como sinónimos de "licitación" es, pues, equivocado. La mencionada ley de obras públicas requiere una depuración de las mencionadas expresiones.

Nuestra ley de contabilidad, decreto-ley 23354/56, distingue perfectamente los términos

"licitación pública" y "remate público" (artículos 55 y 56, inciso 2º).

Va de suyo que "concurso" es algo totalmente distinto a "licitación" y a "remate". En este orden de ideas, el "concurso" es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Desde el punto de vista "jurídico", hablar de "concurso" de "precios" no es recomendable (ver nº 692), aunque gramaticalmente se extienda el significado de "concurso" al llamamiento que se hace a quienes deseen encargarse de ejecutar una obra o prestar un servicio bajo determinadas condiciones, a fin de elegir la propuesta que ofrezca mayores ventajas. Para esto último, el término jurídico preciso es "licitación", no concurso. En derecho administrativo, la palabra "licitación" tiene su significado específico (247) . El vocablo "concurso", pese a su extensión gramatical, debe reservarse para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística, entre dos o más personas: es un medio de selección de la "persona" más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. "Licitación", en cambio, es un medio de selección del cocontratante en supuestos donde el factor "personal" no es decisivo, por tratarse de prestaciones que, pudiendo ser cumplidas por cualquier técnico, tienen particularmente en cuenta la solvencia financiera de aquél y las ventajas económicas resultantes para la Administración. La propia ley de obras públicas, 13064, corrobora lo que dejo expuesto, por cuanto, no obstante hablar de "remate público", "subasta" y "licitación" para la adjudicación de obras, al referirse al "concurso" dice que se podrá llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios que se consideren justos y estimulantes (artículo 4º , párrafo 3º), es decir, se llamaría a concurso para determinar la mayor capacidad técnica, científica o artística del respectivo candidato. Igualmente se llama a "concurso", y no a "licitación", para proveer el cargo de profesor universitario titular, por ejemplo, donde corresponderá designar a quien acredite condiciones más estimables.

Otra distinción que puede admitirse entre "licitación" ("subasta") y "concurso" es la sugerida por Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx: "Cuando la aceptación es automática, dice, en el sentido de que la preferencia tiene que establecerse en relación con el mejor postor, se produce la subasta; si la Administración se reserva el derecho de aceptar libremente alguna

proposición, o de rechazarlas todas, se trata del concurso" (248) . Si bien no toda licitación concluye en "adjudicación", pues en aquélla pueden no haberse hecho ofertas admisibles, lo cierto es que la facultad de declarar "no admisible" una oferta hállase más o menos reglada, en mérito a las constancias del llamado a licitación y xxx xxxxxx de condiciones; pero aun así resulta aceptable la sugerencia del maestro español, porque entre la licitación para construir una obra, por ejemplo, y un llamado a concurso para proveer un cargo de profesor universitario, es evidente que la posibilidad de declarar desierto el respectivo llamado es de principio en el "concurso" de referencia, donde la apreciación de las condiciones del concursante es facultad "discrecional" de la Administración Pública.

En algunos países extranjeros a la licitación pública suelen denominarle "remate público"; así ocurre en Italia, donde se le llama "asta pubblica" (249) ; en España le llaman "subasta" o "subasta pública" (250) .

En Francia, a la "licitación" le llaman "adjudication" ("ouverte", a la pública, y "restreinte"

a la privada) (251) .

636. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la licitación pública? La aclaración de esto es trascendente, pues, llegado el caso, permitirá aplicar con precisión los "principios" respectivos.

Dicha naturaleza jurídica debe analizarse con relación a los tres aspectos que mencionaré.

A. La generalidad de los autores hállase conteste en que la licitación pública constituye un "procedimiento" relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, surgiendo el vínculo contractual al finalizar el procedimiento con la resolución de la adjudicación notificada al interesado (252) . Ese "procedimiento" está integrado por los llamados "momentos" o "etapas" de la licitación, de los cuales me ocuparé más adelante. Pero algunos autores, si bien afirman que se trata de un "procedimiento", terminan sosteniendo que se trata de un "acto condición", porque condiciona -dicen- la regularidad del ejercicio de la competencia de la autoridad pública autorizada para concluir el contrato (253) .

La licitación pública es, efectivamente, un "procedimiento" que la Administración Pública suele utilizar para la elección de su cocontratante. Tal es la substancia de la licitación pública.

No es un acto administrativo, y menos aún un "acto condición": a) en primer lugar, porque sólo constituye una etapa del proceso de "formación" del acto administrativo mediante el cual, agotados los trámites establecidos, la Administración decide acerca de la adjudicación del contrato (254) ; b) porque el "acto condición", como categoría jurídica específica, carece de vigencia en el derecho administrativo actual (véase el tomo 2º, nº 469) (255) . Por lo demás, contrariamente a lo que sostuvo Jèze, la "licitación" -como lo advertiré de inmediato- nada tiene que ver con la "competencia" de la autoridad facultada para celebrar el contrato: la licitación se vincula al elemento esencial "forma" de los actos y contratos administrativos, no al elemento esencial "sujeto", que algunos -por no advertir su verdadero ámbito- llamaron "competencia".

B. Dentro de la teoría general del acto administrativo, ¿dónde debe ser ubicada la licitación pública?

Para un sector de la doctrina debe ubicársela dentro del elemento esencial del acto administrativo que hasta hoy se ha denominado "competencia" (256) , elemento que actualmente y en lo sucesivo debe denominarse "sujeto", dentro del cual cuadra el estudio de la "competencia" (ver tomo 2º, nº 401). Para otro sector doctrinario la licitación pública no corresponde al elemento "competencia", sino al elemento esencial "forma" (257) , siendo ahí donde debe ser estudiada. Comparto totalmente este último punto de vista.

Xxxx sostuvo que cuando un contrato debe celebrarse previa licitación, significa que los agentes administrativos competentes no eligen libremente la persona con la cual van a contratar. "Su competencia, a este respecto -dice-, está trabada". Para el maestro francés la licitación es un acto jurídico que condiciona la regularidad del ejercicio de la competencia del órgano público autorizado para concluir el contrato (258) .

Xxxxxxxx, en nuestro país, rechazando la opinión xx Xxxxxx, que adscribe lo atinente a la licitación a las "formas" de acto, y compartiendo la expresada tesis xx Xxxx, que la vincula a la "competencia", dice así: "Nosotros creemos que esto último es lo exacto. Si sólo fuera un requisito formal -como la escritura pública, vgr.-, podría cumplirse sin afectar por ella la

`aptitud´ del órgano para elegir el cocontratante. Pero no es así: la licitación impide al agente la libre elección del cocontratante; traba su libertad de acción, la disminuye, restringe su competencia; por lo tanto: él no es competente para contratar con quien quiera"

(259) . No participo de este criterio.

La licitación, aun cuando sea requerida por la norma, en modo alguno restringe la "aptitud" del órgano administrativo competente para celebrar el contrato, pues en casos como el indicado, si el contrato se efectuase sin cumplir con el requisito de la licitación, el órgano administrativo no habría excedido su competencia: habría omitido la "forma" del acto requerida al respecto, lo cual nada tiene que ver con la "aptitud" ("competencia") para contratar. Si la licitación impide al agente público la libre elección de su cocontratante, no es porque ello implique una limitación de la "competencia" de ese agente, sino porque la emisión válida del acto administrativo requiere el ineludible cumplimiento de las "formas" establecidas, una de las cuales, en tales casos, es la licitación. Esta última incide sobre el elemento "forma", no sobre el elemento "competencia".

Un contrato administrativo llevado a cabo sin licitación cuando ésta sea menester, es un contrato nulo por vicio de "forma", no por vicio de "competencia". Si el órgano administrativo celebra un contrato sin recurrir a la licitación cuando la norma exija dicho procedimiento, el referido órgano no habrá actuado sin competencia al prescindir de la licitación, sino, como dije, habrá actuado violando una "formalidad" impuesta por el derecho vigente. Un acto administrativo puede ser absolutamente nulo por vicio de forma y, no obstante, ser inatacable y perfectamente válido en el aspecto "competencia" por tratarse, en la especie, de una actividad que integra el círculo de las atribuciones legales de la autoridad pública emisora del acto. Del mismo modo, una sentencia judicial en cuyo mérito se condene a una persona sin haberle dado a ésta oportunidad de defenderse es atacable como absolutamente nula por vicio de "forma" (violación de la garantía de defensa en juicio), aunque no sea atacable desde el punto de vista de la "competencia" del tribunal que

dictó el fallo. No debe confundirse el significado técnico de "competencia" con el de los otros "elementos" del acto administrativo. La "forma" nada tiene que ver con la "competencia": trátase de dos elementos distintos del expresado acto (260) .

Adviértase, por lo demás, que el incumplimiento del requisito "formal" de la licitación no es intrascendente: produce nada menos que la nulidad absoluta del respectivo contrato. De modo que ese tipo de vicio en el elemento "forma" es, por principio, de la misma gravedad que el vicio en el elemento "sujeto" por incompetencia del órgano administrativo.

La licitación, pues, vincúlase al elemento "forma" del acto administrativo, lo cual en modo alguno puede causar sorpresa o asombro, ya que si la licitación es un "procedimiento" va de suyo que no se refiere a la "competencia" del órgano, sino a la "forma" de que el acto debe hallarse revestido. Técnicamente, la licitación es una "formalidad" del acto administrativo, y por eso mismo relaciónase a la "forma" de aquél (261) .

La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que la licitación impuesta por una norma válida, vincúlase a la "forma" del respectivo contrato. El alto tribunal dijo que, en esos casos, la licitación implica una "formalidad" previa a los contratos del Estado; que constituye una "forma" prescripta por la ley; que la licitación es un acto esencialmente "formal"; que ella constituye un "procedimiento de garantía" para el interés público; que el incumplimiento de la licitación cuando ella es necesaria por mandato legal, constituye uno de los casos de nulidad por defecto de forma (262) .

C. Otra cuestión íntimamente vinculada a la naturaleza jurídica de la licitación pública es la de si ella constituye o no una "oferta".

La licitación pública no es una "oferta", sino un pedido de ofertas, un llamado "impersonal" para que todos los que se encuentren en condiciones legales de hacerlo "formulen" ofertas para la contratación respectiva.

De modo que la licitación pública es un pedido de ofertas, un llamado a que éstas sean formuladas, pero ella no constituye una oferta. En este orden de ideas, y en sentido concordante, Xxxxxxx manifiesta que para vincularse contractualmente la Administración Pública no hace propuestas de contrato: las recibe (263) ; y otro autor, coincidiendo con tales criterios, dice que el llamado a licitación pública no constituyendo propuesta, no tiene valor de oferta al público, sino de invitatio ad offerendum (264) .

El hecho de que la licitación no implique, de parte de la Administración Pública, una "oferta", excluye lo atinente a las consecuencias o problemas que podría tener su aceptación por los administrados interesados. Esto es de gran trascendencia, y permite resolver las cuestiones que suscitaren quienes, ante un llamado a licitación pública que después no se efectúa, pretendan ser resarcidos por trabajos o desembolsos que hayan efectuado a los efectos de presentarse a esa licitación pública. Como ésta no es una "oferta", sino un pedido de ofertas, según quedó aclarado en párrafos anteriores, esa eventual pretensión de resarcimiento es improcedente: carecía de base jurídica que la sustente (265) . Es ésa la solución que corresponde en derecho administrativo, salvo el extraño caso de que exista una disposición expresa en sentido contrario. (266) .

637. La "licitación" tiene sus caracteres, que, por cierto, no deben ser confundidos con los caracteres del "contrato" administrativo.

Esencialmente, dos son los caracteres de la licitación.

1º Es un procedimiento "automático" de elección del cocontratante de la Administración Pública, en cuyo mérito el contrato ha de adjudicársele a quien haya ofrecido el "precio" más conveniente o las mejores condiciones (véase el nº 628).

Tal carácter, reconocido por la doctrina (267) , encuentra especial manifestación en regímenes jurídicos como el argentino, en el que, a raíz de la existencia de registros de proveedores del Estado y de constructores de obras públicas, donde la inscripción requiere la previa justificación de la idoneidad moral, técnica y financiera, de los respectivos candidatos, la adjudicación quede esencialmente limitada a determinar el mejor precio ofrecido -o mejores condiciones-, pues todos los demás requisitos -moralidad y capacidad técnica y financiera- ya habrán quedado justificados con motivo de la inscripción en el registro correspondiente (véase el nº 628). El Reglamento de la Contrataciones del Estado corrobora lo expuesto, pues la "adjudicación" la relaciona directamente con el mejor "precio" (268) .

2º Otro carácter de la licitación consiste en que ello sólo obliga, desde un principio, al o a los oferentes licitadores que formulan las "ofertas" o "propuestas", pues dichas ofertas deben ser mantenidas por los licitadores durante el lapso que el ordenamiento jurídico vigente establezca (269) ; en cambio, las obligaciones de la Administración Pública ("Estado") recién nacen con la adjudicación del contrato, comunicada al interesado (270) , pudiendo, antes de que ésta tenga lugar, dejar sin efecto la licitación dispuesta (271) . De modo que, ab-initio, sólo una de las partes del contrato en perspectiva queda obligada hacia la otra: el licitador u oferente hacia la Administración Pública.

Este último carácter de la licitación, en cuanto a la originaria obligación del oferente o licitador de mantener la oferta durante un lapso determinado, constituye el "principio" en derecho administrativo. En esto se observa una manifiesta disociación entre dicho derecho y el derecho civil, donde impera el "principio" contrario, vale decir, en derecho privado el oferente puede retirar su oferta en cualquier momento mientras no haya sido aceptada, salvo convención en contrario (272) .

638. La licitación pública hállase regida por tres principios esenciales o fundamentales que fluyen de la propia razón de ser de ella. Tales principios son: la "oposición" o "concurrencia" entre los licitadores u oferentes, la "publicidad" del acto y la "igualdad" entre los oferentes o licitadores (273) . Sólo mediante el respeto a dichos principios puede concebirse la licitación pública como instituto saludable para los intereses públicos. La falta de observancia de los principios en cuestión desvirtúa los fines de la licitación pública, viciándola jurídicamente.

639. a) "Oposición" o "concurrencia"

La base ético-jurídica de la licitación pública radica en que haga oferta todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición. Supónese

razonablemente que si varios interesados hacen su ofrecimiento, ello permitirá seleccionar al cocontratante de la Administración Pública que ofrezca condiciones más ventajosas

(274) , sobre la base de una comparación objetiva entre las diversas ofertas. Ésa es la razón que explica y justifica la expresada "oposición" o "concurrencia". Teóricamente, el ideal consiste en que a una licitación se presente el mayor número de licitadores u oferentes. Por lo demás, la presentación de varios interesados y la selección pública del más conveniente de ellos aleja la idea de connivencia entre el licitador y la Administración Pública.

Pero lo expuesto en nada obsta a que si sólo se presentase "una" persona haciendo oferta, si ésta fuere satisfactoria, se acepte la misma y se le adjudique el contrato a dicha persona. Es éste un supuesto de "excepción" al "principio" de oposición o concurrencia, que halla clara justificación en el hecho de que todo aquel que lo hubiese deseado podría haberse presentado como oferente. Del mismo modo, lo expuesto no obsta a que si "nadie" se presenta haciendo oferta, la licitación se declare desierta o fracasada, y el contrato se efectúe recurriendo a otro procedimiento; por ejemplo: a la licitación privada o a la contratación directa. Igualmente, si a pesar de haberse presentado varios licitadores no se hubiere hecho oferta admisible -por inconveniencia de las condiciones pretendidas por el licitador-, la licitación puede declararse fracasada y celebrarse el contrato por un procedimiento distinto a la licitación pública. Todo depende de lo que establezca el derecho positivo vigente en el lugar de que se trate.

Si nadie se presenta a una licitación pública, o ésta fracasa por no haberse hecho oferta admisible, la contratación realizada en base a otro procedimiento no puede entonces considerarse reñida con el interés general. Desde el punto de vista teórico, las conveniencias de la Administración Pública no se verían vulneradas, pues la falta de proponentes en esa licitación, o la falta de oferta admisible, estarían demostrando que el hecho de haber recurrido a otro procedimiento de contratación jurídicamente no puede haber afectado los intereses generales, cuya tutela originaria pretendióse lograr a través de la licitación pública fracasada.

640. b) "Publicidad"

La importancia de este requisito o principio es obvia. Tanto es así que se ha dicho que la

"publicidad" es la garantía de que todo se hará correctamente (275) .

Para que la "oposición" o "concurrencia" tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes adquieran conocimiento del llamado a licitación; si así no fuere, no podrían comparecer haciendo sus ofertas, pues ignorarían la existencia de dicho llamado

(276) .

Con el objeto de que los eventuales interesados adquieran conocimiento del llamado a licitación y puedan acudir formulando sus ofertas, el referido llamado debe hacerse público, ostensible, mediante una adecuada publicación. Esto es lo que se denomina "publicidad", que es uno de los principios fundamentales que gobiernan la licitación pública. Una licitación pública realizada a hurtadillas sería un absurdo jurídico, un contrasentido: de ahí la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del requisito de la "publicidad".

Más adelante, al referirme al mecanismo de la licitación, a sus etapas o momentos, volveré sobre la expresada "publicidad".

El incumplimiento del requisito de "publicidad" o su irregular cumplimiento constituyen un vicio (277) , que es de "forma" -nulidad absoluta o relativa, según los casos-, del mismo modo que se produce un vicio de "forma" (nulidad absoluta) por quebrantamiento del requisito o principio de "igualdad" en la licitación.

641. c) "Igualdad"

La licitación debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie de "igualdad". Tal exigencia constituye una noción racional que fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella (278) - (279) .

Para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de "igualdad", pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de "concurrencia" y "publicidad", permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés público.

La referida "igualdad" exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por tanto:

1º La adjudicación o la formalización del contrato respectivo han de hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudiéndose después de ésta -sea en forma expresa o por vía de interpretación o aclaración- modificar condición o modalidad alguna de la oferta aceptada; así, por ejemplo, no podrá alterarse el precio a efectos de aumentarlo o disminuirlo -según la índole del contrato (280) - para ponerlo a tono con el ofrecido por otros licitadores, pues, de no ser así, el adjudicatario, sin razón alguna, al colocarse entonces en paridad de situación con otros oferentes, sería favorecido con una adjudicación a la que tendrían idéntico derecho esos otros licitadores u oferentes

(281) . Se quiebra, pues, dicha igualdad si, después de adjudicado el contrato, se alteran las bases de la licitación y se introduce una variante que implique beneficiar, al margen de las condiciones generales de la licitación, al que resultó adjudicatario.

2º Todo comportamiento o toda decisión de la Administración Pública efectuado o dispuesto en beneficio de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuado o realizado en beneficio de los otros licitadores u oferentes, quiebra la igualdad que debe regir en la licitación (282) .

3º Las meras aclaraciones de conceptos, realizadas a pedido de quien resultó adjudicatario, no implicarán quebrantamiento de la igualdad, si la interpretación o aclaración que así se haga no resulta perjudicial para los demás licitadores.

4º En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la "igualdad", si "después" de concluido un contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de "ulteriores" mayores costos debidamente justificados. Con esto en nada se perjudicarían los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado la licitación, también habría tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión (283) . Va de suyo que la revisión sólo se refiere al "precio"; de ningún modo a las demás condiciones, pues entonces sí habría una subrepticia violación de la "igualdad".

5º El principio que establece la "igualdad" entre los licitadores u oferentes no es absoluto. Admite excepciones racionales. Por consiguiente, no se vulnera el principio de igualdad cuando, por vía idónea y con carácter previo al llamado a licitación, se establece una preferencia en favor de determinadas categorías de licitadores u oferentes. Así, pueden establecerse preferencias impersonales para todos los que se encuentren en determinada situación, o para los que revistan determinado carácter, o para los que ofrezcan, por ejemplo, productos nacionales, etc. (284) . En tal orden de ideas, en Francia se han establecido algunos privilegios o prerrogativas, que implican una excepción al principio de "igualdad", en favor de sociedades de obreros franceses, de sociedades cooperativas obreras de producción, que quedan dispensadas del depósito de garantía de solvencia (285)

.

Ha de advertirse que, a veces, las modificaciones que se hicieren de las bases de la licitación o de las condiciones contenidas en la oferta aceptada, aunque no fueren impugnadas por los licitadores u oferentes como agraviantes al principio de "igualdad" que debe regir en la licitación, pueden serlo directamente, por la propia Administración Pública, como dañosas para el interés público, pues ello habría determinado la "ilicitud" de la adjudicación o del respectivo contrato formalizado (286) .

La violación del principio de "igualdad" que debe existir entre los licitadores u oferentes, determina la "nulidad absoluta" del contrato que sobre tal base fuere celebrado (287) . Trátase de un vicio referente a la "forma" del acto (288) .

642. El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el "procedimiento" de la misma. Precisamente, este procedimiento

-con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública (véase el nº 636, letra A.).

Dichos momentos o etapas de la licitación son los siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitación o llamado a la licitación; c) presentación de propuestas, que doctrinaria o teóricamente pueden ser escritas o verbales; d) apertura de los sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito; e) adjudicación; f) eventualmente, "perfeccionamiento" o "formalización" del contrato administrativo (289) .

Por separado, me ocuparé de cada uno de esos momentos o etapas en que se concreta la licitación pública.

643. a) Pliego de condiciones

Se ha definido como el conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, especificando qué se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrar y determinando el trámite a seguir en el procedimiento de licitación (290) . En un sentido más amplio, se ha dicho que el "pliego de condiciones" de un contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato (291) . Estimo que esta última es la noción aceptable, pues comprende no sólo los pliegos "particulares" de un determinado contrato o de todos los de la índole de éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos "generales", en cuanto éstos tengan vigencia en el caso concreto. Así, entre nosotros, en el orden nacional, el Reglamento de Contrataciones del Estado viene a construir un "pliego de condiciones" de carácter "general", pues las disposiciones de dicho Reglamento, a igual que las cláusulas "particulares", integran el contrato administrativo. (292) .

El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública comienza "por estudiar qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra, etc." (293) . Aclarado todo eso, la Administración se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes, redacta el pliego de condiciones determinando las condiciones del contrato.

Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los particulares. Los primeros contienen reglas jurídicas válidas para todos los contratos de la Administración; los segundos fijan las condiciones específicas o particulares de cada contrato, completando así las disposiciones de los pliegos de condiciones de carácter "general" (294) . En nuestro país, en el orden nacional, al Reglamento de las Contrataciones del Estado puede considerársele como un pliego de condiciones de carácter "general", pues, según dicho Reglamento, los contratos de la Administración Pública se rigen por las disposiciones del mismo (295) , aparte, desde luego, de lo establecido en el pliego de carácter "particular". De modo que, entre nosotros, en el orden nacional, las disposiciones del expresado Reglamento rigen los contratos administrativos.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del "pliego de condiciones"? Éste, en cuanto expresa o traduce el contenido -o parte del contenido- del contrato celebrado, es parte integrante del mismo. Dicho pliego especifica en qué debe consistir la prestación del cocontratante. Tal es su naturaleza jurídica (296) . El Reglamento de las Contrataciones del Estado -dictado en mérito a lo dispuesto por el artículo 61 del decreto-ley de contabilidad 23354/56- corrobora esto, pues establece que los respectivos contratos se regirán por las disposiciones de dicho Reglamento y por los pliegos o cláusulas particulares (reglamentación al citado artículo 61 de la ley de contabilidad, inciso 44).

Pero aparte de las cláusulas que determinan en qué debe consistir la prestación del cocontratante, en los pliegos de condiciones suelen haber normas sobre el "procedimiento" a seguir en la licitación. Por cierto, dichas disposiciones sobre "procedimiento" que contenga un pliego de condiciones, no pueden considerarse como de tipo contractual, no sólo, como bien se ha dicho, porque esas disposiciones rigen operaciones anteriores a la formación del contrato (297) , sino fundamentalmente porque ese tipo de actividad de la Administración Pública no puede quedar ligada por un contrato, pues hay ahí una manifestación del poder de policía, en cuanto trasunta una actividad "normativa" integrante

de la "zona de reserva de la Administración": regulación del trámite a seguir en una licitación pública. Si en este orden de cosas la Administración Pública trabase su acción mediante un contrato, ello aparejaría una correlativa abdicción de sus pertinentes calidades de órgano esencial de la estructura del Estado, lo que -aparte del valor que pueda tener semejante estipulación- basta para excluir el carácter contractual de las referidas normas sobre "procedimiento".

La Administración Pública ¿puede modificar los pliegos de condiciones, alterando su contenido? Hay que hacer dos distinciones fundamentales: por un lado, lo atinente a las disposiciones de contenido "contractual"; por otro lado, lo relacionado con las disposiciones del contenido "reglamentario" ("procedimiento").

Va de suyo que la parte "contractual" de los pliegos de condiciones no puede ser modificada después de efectuada la "adjudicación" (298) , pues ello implicaría una violación del contrato (299) . Antes de la adjudicación, y aun después de presentadas las ofertas, dichos pliegos pueden ser modificados. Si la Administración Pública, antes de la adjudicación, puede dejar sin efecto la licitación (300) , con mayor razón puede modificar los pliegos: quien puede lo más, puede lo menos (301) . Pero tal modificación carece de efectos obligatorios respecto a los licitadores u oferentes que se hubieren presentado a la licitación. Jurídicamente el caso debe considerarse como de un nuevo llamado a licitación, pues la comparencia anterior de los oferentes tuvo en consideración los pliegos primitivos. Ante el cambio de pliegos, la actitud de la Administración Pública debe considerarse similar al supuesto en que la licitación es dejada sin efecto (302) . Los oferentes pueden, entonces, retirar su oferta y cualquier depósito de garantía que hubieren efectuado.

¿Pueden modificarse las cláusulas de los pliegos de condiciones de contenido "reglamentario"? Aunque no se trate de cláusulas de contenido contractual, por implicar ellas el derecho vigente y aplicable al trámite de la licitación, tampoco podrían alterarse o dejarse sin efecto (303) si ello produjere un menoscabo patrimonial al respectivo licitador u oferente: en tales casos, dichas cláusulas son inalterables porque integran el bloque de la legalidad, siéndoles aplicables todo lo dicho acerca de los límites puestos a la actividad de la Administración y acerca de los "efectos" de los actos administrativos con relación al pasado, o sea respecto a la retroactividad o irretroactividad de dichos actos (véase el tomo 1º, nº 9, texto y nota 83, y el tomo 2º, nº 445).

Finalmente, es de advertir que el pliego de condiciones "particulares" puede modificar parte xxx xxxxxx de condiciones "generales" (304) , siempre y cuando tal modificación no implique una violación del sistema jurídico esencial del país (305) . Lo contrario implicaría un supuesto de cláusula "ilegal", cuya nulidad sería obvia, pudiendo los licitadores u oferentes presentarse válida y eficazmente a la licitación prescindiendo de tal cláusula (306)

. La "ilegalidad" de dicha cláusula implicaría un límite a la actividad de la Administración Pública.

Para concluir con lo atinente a los "pliegos de condiciones", corresponde dejar sentado que los términos o expresiones empleados en ellos son de interpretación estricta o restringida. Esto se impone como corolario del fundamental principio de "igualdad" que debe presidir el trámite de la licitación. Dichos términos o expresiones traducen la substancia del contrato: ponen de manifiesto su contenido u objeto, relevando lo esencial de las

prestaciones a cargo de las partes contratantes. De ahí que, como criterio básico, esos términos o expresiones no puedan ser "modificados" -ampliándoselos o restringiéndoselos- por vía de aclaratoria "después" de efectuada la "adjudicación" y a pedido del favorecido por ésta. Lo contrario podría quebrar el expresado principio de "igualdad" (307) . Determinar si en el caso ocurrente se produjo o no esa lesión al principio de igualdad constituye una "cuestión de hecho", que debe resolverse en cada caso concreto. En el precedente nº 641 expuse el criterio general que permitirá establecer si se produjo o no una violación del mencionado principio de "igualdad".

644. b) El "llamado a licitación"

Una vez que la Administración Pública ha decidido contratar sobre determinado objeto, y ha concretado en los pliegos de condiciones las particularidades de la contratación a realizar, debe poner su decisión en conocimiento del público, es decir de los posibles licitadores u oferentes. Esto es lo que determina la "publicidad" de la licitación, que se concreta en el "llamado a licitación".

El "llamado a licitación" es una comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación (308) . La "confusa" u "obscura" redacción del aviso o llamado a licitación puede viciar de ilegitimidad al acto, porque entonces podría resultar afectada la "certeza", que es uno de los atributos o requisitos del elemento "objeto" o "contenido" del acto administrativo (ver tomo 2º, nº 404) (309) .

Cada ordenamiento jurídico se preocupa de señalar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitación; así, en el Reglamento de las Contrataciones del Estado se establece: "Los anuncios previstos en la ley y los que a continuación se indican, así como las invitaciones prescriptas en los incisos 7º a 10, inclusive, del presente artículo, deberán expresar claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la contratación, el lugar donde pueden retirarse o consultarse las cláusulas particulares, el lugar de presentación de la oferta y día y hora en que se procederá a su apertura" (310) . Algo similar dispone la ley de obras públicas, 13064, artículo 11 .

¿Cómo se lleva a cabo esa "publicidad", ese "llamado a licitación"? Se efectúa mediante publicaciones en los diarios, fundamentalmente en el Boletín Oficial, aparte de utilizar otros medios de difusión que determinen las autoridades respectivas (311) . Además de esas publicaciones, la "publicidad" puede lograrse a través de invitaciones especiales (312) .

La publicación no se limita a nuestro país, sino que, "cuando se trata de contrataciones en que se presuma existan interesados en el exterior, podrá disponerse publicaciones en los países pertinentes" (313) .

Dentro de nuestro país, en las licitaciones que haga la Nación o sus órganos, las publicaciones no sólo deben efectuarse en el Boletín Oficial de la Nación, y en diarios de la Capital Federal, sino también en los de la provincia en la cual hubiere de realizarse la obra, o efectuarse la provisión o el servicio (314) .

Las normas vigentes determinan los términos o duración de las publicaciones, como también la "anticipación" con que deben efectuarse (315) .

La "publicidad", a través de la publicación, debe ser escrupulosamente cumplida, respetando fielmente lo que dispongan las normas respectivas. De lo contrario podría incurrirse en un vicio de "forma" que afectaría la validez del acto, determinando una nulidad absoluta o relativa, según los casos (véase precedentemente, texto y nota 247) (316)

, salvo que se tratare de un supuesto de "irregularidad irrelevante", en cuyo caso quedaría excluida la sanción de nulidad en cualquiera de sus especies (véase el tomo 2º, números 412, 413, 470 y 479).

645. c) Presentación de "propuestas" u "ofertas"

Como consecuencia del "llamado a licitación", es lógico que las personas interesadas en la respectiva contratación presenten sus ofertas o propuestas.

Esta nueva etapa en el mecanismo de la licitación ofrece diversas cuestiones que deben ser analizadas o aclaradas. En los parágrafos siguientes me ocuparé de ellas.

646. En el orden de ideas de que aquí se trata, "propuesta" u "oferta" son términos que se equivalen conceptualmente. El "proponente" es "oferente", y viceversa. Estos últimos vocablos son sinónimos de "licitador", o sea de quien se presenta a un llamado a licitación como aspirante a ser adjudicatario del contrato.

647. Pueden presentar ofertas, es decir pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito (317) .

Desde luego, para poder contratar con el Estado, el cocontratante debe reunir condiciones de idoneidad en tres aspectos: moral, técnico y financiero. Pero, a su vez, para ser inscripto en el "registro" correspondiente, debe quedar acreditada la "moral" del interesado; además, éste debe justificar que reúne la expresada idoneidad técnica y financiera. De manera que esta idoneidad -en sus tres mencionados aspectos- queda acreditada por el hecho mismo de la "inscripción" en el registro respectivo. De esto me he ocupado detalladamente en un parágrafo anterior, nº 628, al cual me remito.

La idoneidad moral se presume; la falta de este tipo de idoneidad debe ser probada por quien la alegue. Como bien se ha dicho, en este orden de ideas debe admitirse cierta presunción favorable a quien desee inscribirse en el Registro de Contratistas estatales (318)

. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se pruebe lo contrario" (319) . La idoneidad moral puede tenérsela por justificada ante el resultado satisfactorio de un pedido de antecedentes policiales o judiciales del recurrente, formulado a estas autoridades.

En cambio, la idoneidad técnica y financiera deben ser probadas por el interesado en la inscripción. Ellas no se presumen. Trátase de hechos positivos que pueden ser fácilmente justificados por quien tenga interés en ello (320) . Por lo demás, la idoneidad técnica y la

financiera, contrariamente a lo que ocurre con la idoneidad moral, no implican condiciones innatas en el hombre, requiriéndose por ello la prueba de su existencia. La intuición popular corrobora esto: un viejo refrán dice que "nadie nace sabiendo".

Si la solicitud de inscripción en el Registro de Proveedores del Estado fuere rechazada, el interesado podrá deducir un recurso de apelación ante la Secretaría de Estado de Hacienda, por intermedio de la Contaduría General de la Nación, dentro de los quince días de la notificación. El trámite de dicho recurso es el establecido por el Reglamento de Contrataciones del Estado (321) . La decisión definitiva que dictase la Administración Pública negando arbitrariamente la inscripción de una persona o entidad en el Registro de Proveedores del Estado o de Constructores de Obras Públicas, será un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado jurisdiccionalmente por los mismos medios en que podría serlo todo acto administrativo que ostente análoga naturaleza al de aquella decisión (322) . Todo esto vincúlase, asimismo, al carácter de la prerrogativa del licitador a ser admitido en la licitación y a contratar, de lo cual me ocuparé en el parágrafo siguiente. Si se denegare una solicitud de inscripción en el Registro de Constructores de Obras Públicas, podrá recurrirse ante el Poder Ejecutivo por intermedio de la Secretaría de Obras Públicas (323) ; a falta de normas expresas para el trámite de este recurso, deberán aplicarse -en lo pertinente- las respectivas disposiciones del Reglamento de las Contrataciones del Estado

(324) ; contra la decisión definitiva que dictare la Administración Pública negando la inscripción de una persona o entidad en el Registro de Constructores de Obras Públicas, procederán los mismos recursos o medios de impugnación que respecto a la decisión denegatoria que se dictare acerca de una inscripción en el Registro de Proveedores del Estado.

Si el régimen legal vigente en el respectivo lugar no hubiere adoptado el sistema de "inscripción" en los "registros" -u otro sistema de similar finalidad-, que requiere la previa justificación de la idoneidad para contratar con el Estado, el candidato "inidóneo" que se hubiere presentado como licitador puede ser excluido de esa licitación mediante una resolución, "debidamente motivada", que se dictare para su caso individual. Esta exclusión puede tener lugar no sólo respecto a licitaciones futuras, como se ha sostenido (325) , sino también respecto a una licitación que recién ha comenzado con el pertinente "llamado". No hay razón alguna que justifique lo contrario, tanto más cuanto sería evidente la razonabilidad de una decisión administrativa que excluya de los posibles cocontratantes a una persona indeseable moralmente, o inexperta desde el punto de vista técnico, o carente de la necesaria solvencia económica. No existiendo hasta ese momento vínculo alguno que obligue a la Administración respecto al licitador (ver nº 637, punto 2º), y no hallándose determinadas en una norma legal las causales que impiden actuar como cocontratante del Estado, la exclusión de un oferente por las razones expresadas dependerá de la discrecionalidad administrativa, cuyo ejercicio válido requiere un fundamento de "razonabilidad" que en el caso existiría sobradamente, ajustándose entonces a derecho y a las finalidades del mismo, pues va de suyo que la debida satisfacción del interés público requiere que el colaborador voluntario de la Administración Pública -cocontratante- sea una persona o entidad idónea en los tres aspectos (moral, técnico y financiero). Los negocios jurídicos de derecho público llevan implícitos ciertos requisitos que se imponen como lógicos corolarios del buen sentido. La decisión definitiva que dictare la Administración Pública será susceptible de los recursos que admitan los actos administrativos de igual

naturaleza al de aquella decisión (acto "discrecional" o acto "reglado", según los casos); véase el tomo 2º, números 468 y 481 y siguientes.

648. ¿Cuál es la naturaleza de la prerrogativa del "licitador" a ser admitido a contratar con el Estado? Se dijo que no constituye un derecho subjetivo, sino un "interés legítimo" (326) .

Hay que distinguir el supuesto de "admisión" a la licitación, con la correlativa presentación de oferta, del supuesto a ser "adjudicatario" del contrato.

Si el licitador reúne todos los requisitos de idoneidad -moralidad, eficacia técnica y solvencia económica-, su "derecho" a ser admitido en la licitación es obvio (327) . Trátase de un "derecho", propiamente tal. Cuando no existe reparo alguno en el orden administrativo, cabe advertir que la prerrogativa de una persona o entidad para intervenir en una licitación no es otra cosa que una manifestación o reflejo de su derecho a trabajar, a ejercer toda industria lícita y a comerciar.

Algo distinto ocurre con su prerrogativa a ser "adjudicatario" del respectivo contrato. Para resolver esto deben contemplarse dos posibles situaciones distintas: a) si la licitación sigue su curso y se llega a la etapa de la "adjudicación", el licitador que haya hecho la oferta más conveniente tiene un "derecho" a contratar con la Administración Pública (328) . Es ésa la consecuencia lógica derivada del procedimiento a que responde la "licitación". Resolver lo contrario importaría desvirtuar la ratio iuris de la licitación pública. b) Antes de que se llegue a la etapa de la "adjudicación", el licitador no tiene derecho alguno a que la Administración Pública contrate con él. Tal es la solución que en nuestro país se impone iure conditio, pues antes de la adjudicación puede ser dejada sin efecto la licitación y rechazarse las ofertas (329) .

649. En materia de licitación, se habla de "licitante" y de "licitador". ¿Quién es el licitante y cuál el licitador?

Tanto entre los autores como en la legislación, obsérvase gran imprecisión en el léxico utilizado en este aspecto de la licitación pública. Mientras hay quienes le llaman "licitador" al Estado -o a sus organismos-, también hay quienes le llaman "licitante". Igual cosa ocurre con los oferentes, vale decir con las personas o entidades que, en base al llamado a licitación, se presenta formulando ofertas o propuestas; así, hay quienes les llaman "licitantes" y quienes los denominan "licitadores". Considero que esto último es lo correcto; vale decir, "licitador" es el oferente, el que hace la oferta, en tanto que "licitante" es el que llama a licitación.

Xxxxxxxx, en su "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", da como sinónimos ambos términos: licitante y licitador son la misma cosa para dicho autor (330) . Considero equivocada esta opinión. Licitante y licitador son conceptos "opuestos" entre sí, pues han de referirse ya sea al que dispone el llamado a licitación o al que se presenta al mismo formulando oferta. No se trata, entonces, de sinónimos. ¿Pero cuál es el licitante y cuál el licitador? He ahí la cuestión.

La Real Academia Española distingue entre ambos vocablos y da la acertada solución. Según ella "licitante" significa "que licita", y es el participio activo de "licitar"; en cambio,

"licitador" es "el que licita". En una licitación pública, "licita" el Estado -o sus organismos-, y "los que licitan" son los oferentes (personas individuales o jurídicas). "Licita" el que llama a licitación, y por eso debe designársele "licitante"; en cambio, los que acuden a ese llamado, "los que licitan", haciendo sus ofertas, son los referidos oferentes. Siendo "licitante" el participio activo de licitar, va de suyo que "licitante" es aquel de quien parte la acción o el movimiento, o sea el que "llama a licitación", vale decir el Estado o sus órganos.

Por tanto, licitante es el Estado -o sus organismos-; licitador es el oferente, el que hace oferta o propuesta.

El Reglamento de las Contrataciones del Estado utiliza con propiedad los términos de referencia, pues al órgano estatal que llamó a licitación le denomina, como corresponde, "licitante". Xxxxx xxxxx, xxxxxx xxx xxxxxxx 00 x., 00, 00, xxxxxxxxx x), x) y h), 53, 59, 69,

105, 121 y 122, 126 y 144, de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad (decreto-ley 23354/56); inciso 1º de la reglamentación al artículo 62 del referido decreto-ley.

La ley nacional de obras públicas, 13064, también utiliza con propiedad el término "licitante", dándole ese calificativo a la autoridad pública que dispuso el llamado a licitación; en ese sentido, dicha ley habla de "autoridad licitante" (artículo 12 , in fine).

650. En el supuesto de que la Administración Pública se negase a recibir la propuesta u oferta que presentare un licitador ¿tiene éste algún recurso o medio jurídico para impugnar semejante actitud?

Desde luego, sólo pueden ser licitadores las personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes y con relación concreta al contrato a celebrar, estén en condiciones de presentarse formulando ofertas, las que, a su vez, deben presentarse en la forma y con los recaudos establecidos (incisos 49 y siguientes de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad, contenidos en el Reglamento de las Contrataciones del Estado, decreto 5720/72).

A pesar de lo expuesto, toda oferta o propuesta debe ser recibida por la Administración Pública, sin perjuicio de que, oportunamente, sólo sean "consideradas" las ofertas presentadas conforme a derecho (331) ; las que no lo estén serán rechazadas. Pero la "recepción" de todas es ineludible. El temperamento contrario podría implicar la negación o la violación de un derecho de substancia constitucional: el derecho a trabajar, a ejercer toda industria lícita y a comerciar (ver nº 648).

Ante la negativa de la Administración Pública a "recibir" la oferta o propuesta que desee presentar una persona o entidad, éstas disponen de medios jurídicos para obtener el respeto a su derecho. Por de pronto, pueden promover un recurso administrativo para ante el órgano superior del que se negó a recibir la propuesta u oferta de licitación; por su analogía, dicho recurso podría ser el instituido para el supuesto rechazo de una solicitud de inscripción en el Registro de Proveedores del Estado (inciso 7º de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad de la Nación). La decisión definitiva que dictare la Administración Pública negando arbitrariamente la recepción de una oferta o propuesta, será un acto

administrativo susceptible de enjuiciamiento jurisdiccional por los mismos medios en que podría serlo todo acto administrativo que ostente análoga naturaleza al de aquella decisión. La prerrogativa de los habitantes del país a presentarse a una licitación es, por principio, un "derecho" de los mismos; y no hay derecho que carezca de los medios para hacerlo efectivo. La generalidad de la doctrina extranjera reconoce la posibilidad de que, en estos casos, el que se considere agraviado promueva un recurso ante la autoridad jurisdiccional correspondiente (332) .

651. La "oferta" o "propuesta", que no es un acto administrativo, pues lo emite el administrado -licitador, oferente o proponente-, está sujeta al cumplimiento de requisitos "formales", cuya omisión puede determinar la ineficacia de la oferta, ya que ello autorizaría el rechazo de la propuesta al abrirse los sobres el día señalado al efecto (333) , salvo que se tratare de irregularidades consideradas "irrelevantes" por el derecho vigente (334) .

Teóricamente, la propuesta u oferta puede ser "verbal" o "escrita" (335) . Ambos sistemas tuvieron recepción en los diversos derechos positivos, que al efecto adoptan ya sea la forma verbal o la escrita, predominando esta última en la generalidad de las legislaciones.

En Italia, por ejemplo, para ciertos supuestos se sigue la forma verbal. Es el sistema ahí llamado "de las velas" (delle candele), donde la recepción de las ofertas está supeditada a lo que tarden en extinguirse las sucesivas velas sin uso anterior que al efecto se van encendiendo: si tres velas, encendidas sucesivamente, se extinguen sin que se haya hecho una nueva oferta, la subasta se cierra, declarándose adjudicatario al que hizo la última propuesta; de lo contrario, la subasta continúa con el encendido de nuevas velas y así sucesivamente. Las ofertas se hacen de viva voz (336) . En realidad -como bien lo dice Xxxxxxxx-, las expresadas "velas" actúan como instrumento de medición del tiempo dentro del cual se efectúan las ofertas.

En nuestro país se sigue la forma "escrita", pues las propuestas siempre deben ser presentadas en sobres cerrados. Es lo que resulta de la ley nacional de obras públicas, 13064, artículos 15 y 16, y del Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 52, 67, apartado b) y 68, de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad (337) .

652. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su "contenido" debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas serían rechazadas (338) . De ahí la necesidad de examinar cuidadosamente dicho pliego y atenerse a él (339) .

No obstante, es de doctrina la posible presentación eficaz de ofertas o propuestas que sólo se aparten xxx xxxxxx de condiciones en detalles sin trascendencia (340) . Es el criterio seguido en nuestro derecho (341) .

La necesidad de que las ofertas que hagan los licitadores guarden conformidad con el pliego de condiciones resulta fácilmente comprensible, ya que, si tal conformidad no existiere, las ofertas o propuestas no estarían de acuerdo con el "pedido" de ofertas a que se refiere el llamado a licitación. Esa conformidad que deben guardar las "ofertas" con el pliego de condiciones, surge de lo expuesto, pero en modo alguno de que la licitación sea una "oferta" a la que a su vez deban conformarse los licitadores, pues, según quedó dicho

en un parágrafo precedente, la "licitación" no es una oferta, sino un pedido de ofertas, un llamado o invitación a que éstas sean formuladas (ver nº 636, letra C.).

653. La oferta o propuesta que, como quedó expresado, no es un acto administrativo, ya que no procede de la Administración Pública sino del administrado -oferente, licitador o proponente-, puede hallarse afectada de "error" en su contenido. Se hace necesario establecer, entonces, cuáles son las consecuencias de tal error.

Si bien la oferta no es un acto administrativo, está regulada, en cambio, por el derecho administrativo, en cuyo ámbito tiene expresión y halla curso. Por tanto, para todo lo relacionado con el "error" de que adolezca la "oferta", deben tenerse en cuenta, primordialmente, las normas y principios del derecho administrativo; subsidiariamente corresponderá aplicar, en cuanto impliquen principios de derecho general y no contradigan la substancia propia del derecho administrativo, las disposiciones del derecho privado.

En materia de "error" de hecho, el Código Civil sienta como principio que el mismo podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas no provenga de una negligencia culpable (artículo 929 ). El derecho de anular los contratos por vicio de error corresponde a la parte que lo hubiere sufrido (artículo 1158 ). De modo que el "error" puede ser invocado por quien incurrió en él, siempre que dicho error no responda a una negligencia culpable (342) .

¿Concuerda lo dispuesto por el Código Civil con lo establecido por el derecho administrativo en materia del "error" de que adoleciese la "oferta" o "propuesta" del licitador u oferente? ¿Puede invocar su propio "error" el proponente?

Tanto la ley nacional de obras públicas, 13064 , como el Reglamento de las Contrataciones del Estado, hacen referencia a esta cuestión.

La ley de obras públicas establece que el contratista no podrá, bajo pretexto de error de su parte, reclamar aumento de los precios fijados en el contrato, ni tendrá derecho a indemnización por perjuicios ocasionados por su error (artículos 37 y 39 ).

El Reglamento de las Contrataciones del Estado establece que "en caso de error evidente, denunciado por el oferente antes de la adjudicación y debidamente comprobado a exclusivo juicio del organismo licitante, se desestimará la oferta sin aplicación de penalidades" (inciso 69, segunda parte, de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad).

La ley de obras públicas niega derecho, a quien invoque su error, para obtener un aumento en los precios fijados en el contrato o para pedir una indemnización por los perjuicios que sufriere. Pero dicha ley no prohíbe que el licitador a quien se le adjudique el contrato alegue la nulidad de éste como consecuencia del error de que ha padecido. Por tanto, en este orden de ideas sigue imperando el principio general contenido en el Código Civil: el contrato puede ser anulado por vicio de error, a pedido de quien incurrió en tal error, siempre que éste no responda a una negligencia culpable. Determinar esto último constituye una cuestión de hecho que debe dilucidarse en cada caso concreto (343) .

El Reglamento de las Contrataciones del Estado establece que el error evidente, denunciado por el licitador "antes" de la adjudicación y debidamente comprobado a juicio de la Administración, autoriza a que la oferta sea desestimada, sin aplicación de penalidades. ¿Qué decir del error advertido o denunciado por el oferente "después" de la adjudicación, es decir después de haber resultado adjudicatario del contrato? La norma transcripta sólo hace referencia al "error" denunciado "antes" de la adjudicación. Nada dice del denunciado "después" de ésta. Ante tal situación, y lo que surge del expresado principio general del Código Civil, estimo que el error evidente advertido o denunciado "después" de la adjudicación puede dar lugar a una de estas alternativas: 1º que la propia Administración Pública deje sin efecto la adjudicación, aplicando las penalidades del caso; 2º de no obtenerse lo anterior, solicitar ante la autoridad jurisdiccional judicial la "nulidad" del respectivo contrato (adjudicación), ateniéndose el licitador a las consecuencias de su comportamiento (344) .

654. La oferta o propuesta, una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la licitación. Esto es de principio (345) .

Se advierte, al instante, una diferencia fundamental entre el régimen de las "ofertas" en derecho administrativo y en derecho civil: en el primero, la oferta debe ser mantenida durante el lapso legal; en el segundo, el oferente puede retirar su oferta en cualquier momento mientras no haya sido aceptada, salvo convención en contrario (ver precedentemente, texto y nota 242).

Nuestro derecho regula concretamente la expresada obligación del licitador de mantener su oferta. La ley de obras públicas, 13064, así lo dispone en su artículo 20 (346) ; igual cosa hace el Reglamento de las Contrataciones del Estado (incisos 45 b], 64, 80 y 81, de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad) (347) .

¿Hasta cuándo debe mantenerse la oferta? ¿Cuál es el efecto que produce el retiro anticipado de la misma? Debe mantenérsela durante el lapso establecido (ver precedentemente notas 312 y 313). Vencido dicho plazo, cesa la obligación de mantener la oferta (348) . Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perderá el pertinente depósito de garantía, sin perjuicio de la aplicación de otras posibles sanciones, verbigracia, suspensión por tiempo indeterminado del respectivo registro (artículo 20 , segunda parte, de la ley de obras públicas 13064). Lo mismo ocurre con los contratos a que hace referencia el artículo 55 de la ley de contabilidad de la Nación, pues el Reglamento de las Contrataciones del Estado, al reglamentar el artículo 61 de aquella ley, contempla la aplicación de sanciones de apercibimiento y suspensión, como así la pérdida de la garantía pertinente, en los supuestos de desistimiento o retiro de la oferta antes del vencimiento del plazo fijado (incisos 8º a 9º y 115 de dicha reglamentación).

655. El oferente o licitador tiene dos obligaciones esenciales:

a) Mantener su oferta durante el plazo establecido. De esto me he ocupado en el parágrafo que antecede, al cual me remito.

b) Afianzar sus obligaciones en su calidad de "proponente" (349) , para lo cual debe otorgar la llamada "garantía de la oferta", cuya forma de hacerla efectiva, el monto de la garantía y el momento de efectuarla están reguladas por las normas aplicables a la respectiva contratación. En materia de obras públicas, se ocupan de ello la ley 13064, artículo 14 , y la ley 16798 que modificó a aquélla. Además, debe tenerse presente la ley 14000 . Respecto de los contratos involucrados en el artículo 55 de la ley de contabilidad de la Nación, se ocupa de esa "garantía de oferta" los incisos 33 y siguientes de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad (350) .

Las garantías de oferta les son devueltas a los licitadores que no resulten adjudicatarios; en cambio, al oferente que resulte adjudicatario, el depósito de garantía de oferta le será devuelto después de celebrado el contrato (Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 39, apartado a], de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad; ley de obras públicas 13064, artículo 14 , in fine). Estos textos son expresión de los "principios" aplicables al caso, pues va de suyo que el licitador a quien se le "adjudique" el contrato, una vez celebrado éste ha cumplido con su obligación de "mantener" su oferta, correspondiendo entonces la devolución de una garantía que ya no tiene razón de ser, y cuyo mantenimiento en tal supuesto carecería de "causa jurídica", por cuanto la obligación a que respondía está cumplida, todo ello sin perjuicio de que el "adjudicatario" deba otorgar la garantía que le corresponde en ese carácter, la cual podrá constituirse imputándole a la misma el importe ya depositado para afianzar el mantenimiento de la "oferta" e integrando el saldo correspondiente (351) .

La "garantía de oferta" que deben otorgar los licitadores no siempre resulta pequeña, o sea de un monto fácilmente accesible a los oferentes. Xxxx hizo pensar en la conveniencia de buscar otras formas de satisfacer ese requisito. En Francia, en base a la actual legislación (decreto del 16 xx xxxx de 1953, artículo 35), que permite reemplazar esa caución por la fianza personal y solidaria de un tercero, se recurre al sistema de sociedades de garantías mutuas formadas por empresarios y proveedores del Estado, en cuyo mérito unos se otorgan a otros garantías en favor del Estado (352) . En otros países -entre ellos Estados Unidos de América- se ha recurrido al sistema de seguro o póliza de caución, en mérito al cual las compañías aseguradoras, debidamente autorizadas, garantizan el cumplimiento de las obligaciones del licitador para con la Administración Pública; algunas provincias argentinas lo han incorporado a su respectiva legislación de obras públicas (353) . En nuestro orden nacional, el decreto 7607, del 31 xx xxxxxx de 1961, "ha posibilitado que las compañías argentinas de seguros puedan ser autorizadas para prestar seguros de caución o garantías relacionados con las actividades de los empresarios de obras públicas" (354) , pero dicho tipo de garantía no tuvo vigencia respecto a la ley 13064 (355) . Actualmente, en virtud de la ley 17804 , publicada el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxx previstas por los artículos 14 , 21 y 46 de la ley 13064 podrán constituirse mediante seguros de caución, quedando a cargo del Poder Ejecutivo la fijación de las condiciones básicas que deberán reunir las respectivas pólizas (356) .

656. ¿Se requiere algún número mínimo de licitadores u oferentes para la validez de la licitación? No se requiere número mínimo alguno. El llamado a licitación es válido cualquiera sea el número de proponentes que acuda al mismo. Tal es el principio (357) .

Desde luego, el "principio" de referencia puede ser válidamente alterado mediante un texto expreso que requiera o establezca un número mínimo de licitadores; pero no existiendo tal disposición expresa, el acto se lleva a cabo cualquiera sea el número de postores (358) .

En algunos países, como Uruguay, impera el criterio de que, en el primer llamado, deben concurrir como mínimo tres proponentes, no habiendo limitación alguna para los llamados ulteriores (359) .

¿Cuál es la situación en nuestro país? En el orden nacional, rige el criterio de que la licitación es válida aunque sólo haya comparecido a ella "un" licitador. Es lo que dispone la ley de obras públicas, 13064, en su artículo 18 (360) , y el Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 74 de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad (361) .

657. d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas

En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo.

Vencido el plazo para la admisión de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres, los interesados podrán pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitirá observación o explicación alguna.

Se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redacción del acta.

Los licitadores podrán dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas.

Las ofertas serán rubricadas por el funcionario que presida el acto y por el contador fiscal delegado del Tribunal de Cuentas de la Nación, en caso de asistencia.

En al acta que se labre corresponderá dejar constancia del número de orden de cada oferta; del nombre del proponente y número de inscripción en el respectivo registro; del monto y forma de la garantía, cuando correspondiere su presentación.

Si el día señalado para la apertura de las propuestas no fuere laborable, el acto tendrá lugar el día laborable siguiente, a la misma hora.

Las referencias que anteceden trasuntan el desarrollo del acto donde se abren los sobres que contienen las ofertas. Dada la trascendencia obvia de dicho acto, en el documento que se labre dando cuenta de su desarrollo deben tenerse presentes y cumplirse todos los recaudos mencionados, por cuanto su estricta observancia implica una garantía formal que hace a la seguridad del derecho de todos los interesados (Administración Pública y licitadores),

cuyas respectivas posiciones quedan fijadas en las constancias del acta (362) . Los expresados pormenores o referencias que debe contener el acta, surgen de la sistematización de los textos del derecho positivo aplicable en la especie (363) .

658. e) Adjudicación

La "adjudicación" es una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el procedimiento de esta última tiende, precisamente, a permitir un adecuada "adjudicación", efectuándose así la selección concreta del cocontratante (364) .

La "adjudicación" es, entonces, el acto de la Administración Pública en el que ésta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente, y la acepta, quedando con ello simultánemente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formuló la oferta considerada como más conveniente (365) .

Generalmente la adjudicación no se hace en el mismo acto en que se abren los sobres que contienen las ofertas. Aparte de la conveniencia de que las oficinas técnicas, que asesoran a las autoridades respectivas, estudien las propuestas y expresen su opinión sobre ese aspecto

(366) , y sobre el trámite general de la licitación, frecuentemente la decisión de la autoridad administrativa que hace la adjudicación no es definitiva, sino provisional -llamada entonces "preadjudicación"-, requiriéndose posteriormente la adjudicación "definitiva", o "adjudicación" propiamente dicha. En este orden de ideas, algunos textos legales y tratadistas hablan de "aprobación" de la adjudicación (367) . Éste es el trámite que establece la ley de contabilidad de la Nación y el Reglamento de las Contrataciones del Estado, respecto a los contratos que prevé el artículo 57 de la referida ley (368) . Igual sistema rige en cuanto a los contratos de construcción de obras públicas (ley 13064, artículo 19 , y decreto 19324/49, artículo 3º).

659. No siempre es la autoridad licitante la que lleva a cabo y efectúa la "adjudicación"; muchas veces, y en distintas formas, esto queda reservado a otras autoridades de la Administración Pública: de acuerdo al "monto" de la respectiva contratación, suele determinarse qué autoridad es competente para ello. Se habla entonces de "aprobación" de la contratación.

Otras veces la norma legal establece el procedimiento de la "preadjudicación". También llamada "adjudicación provisional", que entonces requiere la "adjudicación" definitiva o adjudicación propiamente dicha (369) .

Los dos criterios expuestos tienen vigencia en nuestro derecho (370) . Véase el parágrafo precedente, in fine.

El acto de adjudicación preliminar, preadjudicación o adjudicación provisional, contiene todos los datos que harían procedente la adjudicación. La ulterior aprobación por otra autoridad es, en su esencia, una medida de "control" que se rige por los principios propios de tales actos (371) .

Cabe advertir que ni la "preadjudicación" o "adjudicación provisional", ni la "aprobación" de la adjudicación, son requisitos esenciales en el trámite de la licitación, sólo rigen, con carácter excepcional, en las legislaciones que expresamente las consagren (372) .

Mientras que la autoridad competente para efectuar la adjudicación "definitiva", o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administración Pública ("Estado") no está obligada a contratar con el adjudicatario provisional, y correlativamente éste no puede intimar a la autoridad a que contrate con él (373) , pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento la Administración Pública tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebración del contrato (374) , lo que es consecuencia del carácter "discrecional" de la actividad de la Administración en lo atinente a la "aprobación" de la adjudicación (375) . Nuestro derecho positivo corrobora lo que antecede, pues la Administración Pública, en cualquier estado del trámite, previo a la "adjudicación", puede dejar sin efecto la licitación, rechazando las ofertas (376) .

Recién la adjudicación "definitiva", o la "aprobación" del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (377) .

En ciertos casos el contrato se perfecciona con la notificación de la adjudicación definitiva al beneficiario de ésta, como ocurre en los contratos que prevé el artículo 55 del decreto-ley de contabilidad 23354/56 (378) ; pero si la legislación aplicable a un determinado contrato exigiese, para la formalización de éste, un documento ad hoc, específico, dicho documento será necesario desde el punto de vista "formal" (ver ley de obras públicas, 13064, artículos 14 , segundo párrafo, 21, 22 y 24) (379) .

660. La adjudicación propiamente dicha, o sea la adjudicación definitiva, produce efectos inmediatos.

En primer lugar, por haberse producido y por hallarse firme el acuerdo de voluntades de las partes, generador de la relación contractual, tanto la Administración Pública como el licitador adjudicatario quedan sometidos a todas las consecuencias que correspondan en derecho (380) . Lo expresado aquí respecto de la "adjudicación" definitiva es enteramente aplicable a la "aprobación" del contrato.

En segundo lugar, una vez formalizado el contrato a través del procedimiento establecido o aceptado por las normas vigentes, el cocontratante debe integrar la llamada "garantía de adjudicación", que le será devuelta una vez cumplido el contrato (381) . Resulta fuera de toda duda el derecho del cocontratante a que le sea devuelta la "garantía de adjudicación" una vez "cumplido" el contrato, pues, ocurrido esto, el mantenimiento de esa "garantía" carecería de "causa jurídica", ya que la obligación afianzada hallaríase extinguida (382) . Véase lo dicho en el nº 665 sobre devolución de la "garantía de oferta", cuyos "principios" son aplicables a la devolución de la "garantía de adjudicación". Los medios por los que puede otorgarse esta fianza son los mencionados en las leyes 13064, artículo 21 , 14143 y 17804 (esta última instituyó los "seguros de caución". Véase el nº 655, texto y nota 319 ter).

661. ¿Cuál es el criterio a que debe atenerse la autoridad administrativa para efectuar la adjudicación? ¿Qué puntos de vista debe tener al respecto?

Por cierto, un contrato administrativo sólo debe adjudicársele a persona o entidad de solvencia moral, técnica y económica. Estos dos últimos tipos de idoneidad deben apreciarse con relación particular o concreta al contrato a celebrar. No es lo mismo la técnica y el poder económico o financiero necesarios para construir un puente ferroviario sobre un gran río que la solvencia técnica y financiera requeridas para proveer de carne o pan a un regimiento, por ejemplo. En cambio, la solvencia "moral" debe ser igual cualquiera sea el tipo de contrato en perspectiva. La moral es única: no admite grados. Quien sea inmoral con relación a un contrato, los es con relación a todos los contratos.

Pero las expresadas cuestiones -solvencia moral, técnica y financiera-, al menos en ordenamientos jurídicos como el argentino en el plano nacional, quedan solucionadas a priori a través de los Registros de Proveedores del Estado y de Constructores de Obras Públicas, en cuyos registros, además de constar esa idoneidad moral, técnica y financiera, los eventuales cocontratantes están clasificados de acuerdo al tipo de contratación o actividad (383) , lo cual permite relacionar la idoneidad técnica y financiera con cada contrato en particular. Sólo restaría establecer concretamente, entonces, cuál de las ofertas o propuestas presentadas es la más conveniente o ventajosa. Precisamente éste es el punto que debe ser objeto de decisión de la autoridad pública en el acto de adjudicación. ¿Qué debe entenderse por oferta o propuesta más conveniente o ventajosa?

Desde que todos los licitadores son moralmente idóneos y, además, poseedores de la adecuada solvencia técnica y financiera, pues de lo contrario no habrían sido inscriptos en el respectivo registro, y menos aún con relación al tipo particular de contratación a realizar, el criterio que debe guiar a la autoridad pública para efectuar la adjudicación es el de considerar como la mejor oferta, como la más ventajosa, aquella que, respetando escrupulosamente los requisitos, exigencias o especificaciones xxx xxxxxx de condiciones, contenga el "precio" más conveniente (384) . El contrato "debe" adjudicársele al licitador que haya ofrecido dicho precio. Por eso se ha dicho que uno de los caracteres de la licitación es el de constituir un procedimiento "automático" de selección del cocontratante (ver nº 637, punto 1º). El Reglamento de las Contrataciones del Estado corrobora lo expuesto, pues la adjudicación la relaciona directamente con el mejor "precio" (385) .

Precedentemente, nº 628, me ocupé con minuciosidad de lo atinente al criterio que debe guiar a la autoridad para efectuar la "adjudicación" en el procedimiento de licitación. Me remito a lo expuesto en dicho lugar.

662. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la adjudicación?

La adjudicación es la expresión de voluntad de la Administración Pública mediante la cual ésta integra o complementa su originaria manifestación de voluntad que, al poner de manifiesto su deseo de contratar, determinó el "llamado a licitación". Conocidas, luego, las ofertas o propuestas recibidas con motivo de ese "llamado" (386) , la Administración Pública elige la más conveniente de ellas, "adjudicándole" el contrato al licitador que hizo dicha propuesta. De ahí que la adjudicación, implicando la aceptación de una "oferta", complete el ciclo generador del acuerdo de voluntades: la oferta del licitador es aceptada

por la Administración Pública. Por esto, salvo la existencia de un texto expreso que exija un requisito complementario, la "adjudicación", una vez notificada al licitador así seleccionado, perfecciona el contrato (387) . Tanto es así que para muchas legislaciones la existencia del contrato se acredita con un testimonio, instrumento o documento, que comprenda los textos que integran el contrato y los que se refieran al trámite de la licitación, incluyendo, desde luego, el atinente a la adjudicación y a la notificación de ésta al licitador seleccionado (388) .

Por tanto, la "adjudicación" es el acto emanado de la Administración Pública mediante el cual ésta, integrando una anterior expresión de voluntad suya, complementa el acuerdo de voluntades del que nace el contrato administrativo tenido en vista. La "adjudicación", entonces, es la aceptación que hace la Administración de la propuesta más ventajosa (389) . Tal es su naturaleza jurídica: aceptación de la propuesta más conveniente.

663. La Administración Pública no puede permanecer indefinidamente sin decir lo atinente a la "adjudicación" del contrato. Desde luego, ello no significa que el licitador seleccionado en la adjudicación provisional, o los licitadores, en general, cuando no estuviere establecida la preadjudicación, puedan obligar a la Administración Pública a pronunciarse haciendo la "adjudicación". El derecho del licitador seleccionado, o de los licitadores en general cuando no estuviere establecida legalmente la preadjudicación o adjudicación provisional, se limita a retirar su oferta, pues no debe olvidarse que la Administración Pública tiene el derecho de dejar sin efecto la licitación y de rechazar las ofertas, en cualquier estado del trámite anterior a la adjudicación (véase el nº 637, punto 2º). No habiendo "adjudicación" que haya sido notificada, el licitador no puede obligar a la Administración Pública a que contrate con él: su derecho se limita a retirar la oferta. Es la solución aceptada por la doctrina (390) . ¿Cómo se hace efectivo este derecho? Hay que distinguir.

A. Con frecuencia las legislaciones regulan minuciosamente esta cuestión, en cuyo caso hay que atenerse a lo establecido en las normas. Es lo que ocurre en nuestro derecho, en el orden nacional, para los contratos contemplados en el artículo 55 de la ley de contabilidad (decreto-ley 23354/56). De acuerdo al Reglamento de las Contrataciones del Estado, en las cláusulas particulares deberá indicarse el plazo de mantenimiento de las ofertas, cuando dicho plazo sea distinto al establecido con carácter general. La adjudicación debe efectuarse "dentro" del plazo establecido para el mantenimiento de las ofertas, vencido el cual sin efectuarse la adjudicación, la oferta caducará, salvo que el licitador concediere una prórroga. Efectuada la adjudicación, debe serle comunicada al interesado por carta certificada con aviso de retorno, remitida dentro de los siete días de hecha la adjudicación. Vencido dicho plazo sin que se hubiere efectuado la comunicación, el interesado podrá requerirla por cualquier medio fehaciente. Si dentro de los tres días siguientes el organismo licitante no remitiere la comunicación al recurrente, la oferta caducará automáticamente. Tal es la solución que consagra nuestro derecho para el supuesto de que la "adjudicación" no se efectuare en el término establecido, o para el caso de que, efectuada, no fuese "comunicada" (notificada) al interesado habiendo éste instado dicha comunicación (391) . Si el adjudicatario "no" hubiese requerido la expresada comunicación, debe entenderse que el plazo de tres días para que la Administración Pública realice dicha comunicación no ha tenido curso, por lo que la oferta continuará vigente.

De manera que existiendo un plazo legal o reglamentario para el mantenimiento de las ofertas, la adjudicación debe efectuarse "dentro" de dicho plazo. Vencido éste mediante el agotamiento de los requisitos o recaudos de trámite establecidos en la legislación, las propuestas efectuadas por los licitadores pierden vigencia automáticamente, sin que sea menester intimación alguna de parte de los licitadores a la Administración Pública. Esta solución es la impuesta iure xxxxxxx entre nosotros, pues el Reglamento de las Contrataciones del Estado establece que, en los casos mencionados, las ofertas "caducarán automáticamente" (392) . Pero dicha solución se justifica también iure condendo, por mera coordinación de principios racionales; la referida solución surge como lógica consecuencia al oponer la "restricción" que pesa sobre el derecho del licitador -quien está obligado a mantener su oferta durante el lapso establecido-, a la "inercia" de la Administración Pública que no se pronuncia respecto a la adjudicación, debiéndose recordar, además, que si bien el licitador debe mantener su oferta durante el término establecido, la Administración Pública puede dejar sin efecto la licitación en cualquier momento anterior a la adjudicación. Frente a esa desigual situación jurídica de las partes, y al expresado comportamiento negativo de la Administración Pública, es de justicia -porque es enteramente razonable- que, aun sin norma expresa que lo disponga, vencido el plazo de mantenimiento de las ofertas, por haber el licitador agotado los requisitos pertinentes, las propuestas u ofertas pierdan vigencia en forma automática, quedando el licitador desligado de una vinculación que ahora puede no resultarle conveniente. Todo aquello que implique una limitación a la libertad jurídica de las personas debe interpretarse restrictivamente y -en tanto ello no choque con principios básicos- en la forma que más armonice con la plena libertad jurídica.

Igual conclusión debe aceptarse cuando el plazo de mantenimiento de las ofertas surja de las cláusulas particulares establecidas para una determinada contratación.

B. ¿Qué decir del término dentro del cual debe efectuarse la adjudicación, cuando las normas generales o particulares nada expresan acerca del plazo de mantenimiento de las ofertas y del plazo dentro del cual debe efectuarse la adjudicación? ¿Cuál es, en esta hipótesis, el derecho de los licitadores? La situación de los oferentes es la de los administrados, en general, ante el "silencio" de la Administración. El derecho de los proponentes debe regularse por los principios o criterios aplicables, en general, frente al "silencio" administrativo. Sobre esto, véase el tomo 2º, nº 410, de la presente obra; asimismo, véase lo que, en este orden de ideas, expuse en el tomo 1º, nº 276 (393) .

Lo dicho en el párrafo que antecede respecto al "término" en que la Administración Pública debe pronunciarse acerca de la "adjudicación" cuando las normas generales o particulares nada digan al respecto, es enteramente aplicable a la "aprobación" que deban dictar las respectivas autoridades.

664. En doctrina se habla de la "mejora de precios" o de la "mejora de la oferta". También la legislación -formal o material- suele referirse a esta cuestión. ¿Qué se entiende por mejora de precios o de la oferta? ¿Cuándo procede?

Algunos autores consideran que la llamada "mejora de precios" consiste en solicitarles a los proponentes que no hayan obtenido el primer puesto una mejora en sus ofertas (394) . Tal procedimiento sólo procederá si estuviere previsto en la legislación o en el pliego de

condiciones; de lo contrario, implicaría un quebrantamiento de las normas que rigen el proceso de la licitación, viciándolo de nulidad (395) .

Se ha estimado que dicho procedimiento -la "mejora de los precios", entendida ésta en la forma mencionada- no es aconsejable: 1º porque no pocos proponentes serios son alejados por la competencia desleal que en esta forma realizan otros, que no son muy escrupulosos o que procuran obtener ventajas a último momento; 2º porque desnaturaliza el proceso de la licitación, ya que al resultado de ésta no se le tiene como decisivo, pues a los que resultaron perdedores se les da una oportunidad de ponerse en igualdad de situación con los verdaderos ganadores, con los que ab initio y espontáneamente se expidieron en la forma más favorable al interés público; 3º porque ello implica premiar a quien, habiendo podido ofrecer precios más bajos, no lo hizo desde el primer momento para así obtener un lucro indebido a xxxxx xxx Xxxxx o de la colectividad. "No podría alegarse, siquiera -se agrega-, que la sociedad saldrá favorecida, pues más beneficiada lo estará siempre con el constante cumplimiento de las leyes y normas que la rigen" (396) . A pesar del eventual beneficio que semejante procedimiento de "mejora de precios" pudiere reportarle a la Administración Pública, comparto la expresada opinión xx Xxxxx, no sólo porque ese procedimiento implica desnaturalizar el proceso de la licitación, y porque el posible alejamiento de licitadores serios a quienes les repugnase ese sistema arbitrario, de por sí puede aparejarle perjuicio a la Administración, sino porque un Estado no puede fincar el concepto de "beneficio" en lo material principalmente, sino, ante todo, en lo moral, y en tal orden de ideas es exacta la afirmación xx Xxxxx de que la sociedad siempre resultará más beneficiada con el constante cumplimiento de las leyes y de las normas que la rigen. No es aceptable que, con perjuicio para el licitador que resultó ganador, una vez conocidas las ofertas efectuadas se les dé una oportunidad a los proponentes que "no" hicieron la oferta más ventajosa, para mejorar sus propuestas. Esto no es serio y no condice con el instituto "licitación", cuyo trámite debe darse por concluido al conocerse y determinarse cuál es la mejor oferta contenida en las propuestas originarias. Cualquier hipotético beneficio que esa "mejora de precios" pudiere reportarle a la Administración Pública, debe ceder ante lo poco alabable de semejante procedimiento. Lo ético debe estar por encima de lo material. Uno de los fines esenciales del Estado debe consistir en lograr la vigencia de un orden de vida basado en las más puras actitudes xxxxxxx. No debe, entonces, elevarse a la categoría de precepto xx xxx algo que aparece razonablemente repudiado por un sector de la opinión.

Cuando en los pliegos se hubiere establecido que se llamará a mejorar los precios, esto debe hacerse con todos los licitadores. Hacerlo con uno o algunos, excluyendo a otros, sería causa de nulidad del acto principal, es decir, del contrato (397) . Por cierto, el llamado a mejorar los precios, cuando esta posibilidad se hallase contemplada en la ley o en los pliegos de condiciones, debe hacerse en forma pública, ostensible, jamás en forma encubierta o a hurtadillas, o evitando la intervención y el control de los licitadores que ignoren tal llamado, pues entonces resultaría vulnerado el principio de "igualdad" que debe presidir el trámite de la licitación (398) .

Sin perjuicio de lo que dejo expresado, tal como ya lo advertí (ver nota 355), el concepto de "mejora de precio" no es el que dan los autores citados en la referida nota. Por "mejora de precio", o de "oferta", se entiende el procedimiento a que suele recurrirse para desempatar, entre dos o más licitadores, las ofertas que éstos hayan hecho y que resulten ser las más

convenientes por la igualdad de su contenido, es decir por la igualdad de los ofrecimientos. Sólo intervienen los licitadores que hayan empatado en sus propuestas (399) . Ésta es la única "mejora de precios" o "mejora de oferta" que el derecho debe admitir.

De modo que, en buenos principios, la mejora de precios sólo procede como uno de los medios para desempatar en los supuestos de "igualdad de ofertas" admisibles. Tal es el criterio que impera en nuestro derecho, según así surge del Reglamento de las Contrataciones del Estado (400) .

En el supuesto de "igualdad de ofertas", para desempatar éstas, aparte de la "mejora de precios", existen otros criterios; verbigracia: el sorteo público; la preferencia para los productos nacionales; la preferencia a la propuesta que originariamente hubiere acordado descuento por pago dentro de cierto plazo (401) . En otras legislaciones, si entre los licitadores que empataron hubiere una cooperativa obrera, el desempate se efectúa automáticamente a favor de ésta (402) .

665. Hay un supuesto en que la adjudicación es de imposible realización. Xxxx sucede cuando nadie concurre al llamado a licitación, o sea cuando no hubo proponente o licitador alguno. Es lo que en derecho denomínase "licitación desierta" (403) .

El expuesto es también el concepto admitido en nuestro derecho. La ley de obras públicas, 13064, hace referencia a esta cuestión en el artículo 9º , inciso f), en cuanto autoriza que se prescinda de la licitación pública, pudiéndose recurrir a la licitación privada o a la contratación directa, "cuando realizada una subasta, no haya habido proponente". Lo mismo hace la ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley 23354/56), en cuanto autoriza la contratación directa "cuando una licitación haya resultado desierta" (artículo 56, inciso 3º, apartado e]). Ambos textos, desde el punto de vista conceptual, deben considerarse interdependientes: se aclaran y complementan recíprocamente.

Para que la licitación se considere desierta basta con el fracaso de "un" llamado (ley de obras públicas, 13064, artículo 9º , inciso f], concordante con el artículo 56, inciso 3º apartado e], de la ley de contabilidad).

El "efecto" de una licitación que resulta "desierta" es el de admitir que la contratación se lleve a cabo prescindiendo de la "licitación pública". El contrato podrá efectuarse mediante licitación privada o mediante trato directo (ver textos legales citados en los párrafos precedentes). Desde luego, el posible procedimiento de contratación a seguir en el supuesto de que la licitación pública resulte "desierta", depende del derecho positivo vigente en el respectivo lugar.

666. Una licitación pública puede fracasar no sólo por falta de oferentes (licitación "desierta"), sino también cuando la o las ofertas presentadas resulten "inadmisibles" (ley de obras públicas, 13064, artículo 9º inciso f], decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 56, inciso 3º, apartado e). ¿Cuándo ocurre esto? ¿Qué determina el carácter "inadmisible" de una oferta? ¿Su "precio" inconveniente? Aparte de ello la Administración puede dejar sin efecto la "licitación" y rechazar las ofertas. ¿Hasta qué momento puede hacer esto último la Administración? ¿Cómo debe actuar en estos supuestos la Administración Pública? Hay que distinguir las dos situaciones que pueden presentarse.

A. "Antes" de la apertura de los sobres y, desde luego "antes" de la adjudicación, la Administración Pública, ejercitando su actividad discrecional, puede rechazar las ofertas y dejar sin efecto la licitación (Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 77 de la reglamentación del artículo 61 de la ley de contabilidad). Trátase de una cláusula integrante de las condiciones de la licitación, cuya existencia las partes conocían de antemano. Si bien la Administración Pública no está obligada a "motivar" la decisión que entonces dictare, la consideración debida a quienes, como oferentes, se mostraron dispuestos a colaborar con ella, justificaría, en buenos principios, que esa decisión fuese "motivada", lo que entonces serviría de suficiente explicación a los licitadores de por qué la Administración asumió esa actitud. Tal "motivación" es recomendable, además, porque mediante ella se alejaría todo atisbo de arbitrariedad. Ver decreto-ley 19549/72, artículo 7º , e).

B. Una vez "abiertos" los sobres, y, por cierto, "antes" de la adjudicación, para rechazar las ofertas por "inadmisibles" o por ser "inconveniente" el precio, la Administración Pública debe dictar resolución "fundada", que, desde luego, ha de tener adecuada razonabilidad. Los licitadores, si bien no tienen un "derecho" a que se los declare "adjudicatarios", sí lo tienen a que, como en este caso, la decisión que rechace sus ofertas -cuya presentación implicó el ejercicio de un "derecho" por parte de los licitadores; ver nº 648- se dicte con todas las garantías formales que le darán juridicidad. Se trata, en la especie, de un "juicio" que debe emitir la Administración Pública y tal actividad requiere "motivación" (ver tomo 2º, nº 411).

Hay, pues, dos etapas bien definidas: a) La anterior a la apertura de los sobres y, ciertamente, anterior a la adjudicación. En esta etapa la Administración puede, por propia decisión, dejar sin efecto la licitación y rechazar las ofertas. b) La anterior a la adjudicación, pero posterior a la apertura de los sobres, en la que las ofertas pueden ser rechazadas por "inadmisibles" o por "inconveniencia" del precio.

Para el Reglamento de las Contrataciones del Estado, aplicable a los contratos que prevé el artículo 55 de la ley de contabilidad, "ofertas inadmisibles" son aquellas que contengan "condiciones" que las hicieren desestimables, con prescindencia del "precio". Es un concepto "específico" de oferta inadmisible. El precio inconveniente -sea esto por su exig•idad o por su muy elevado monto- no convierte al acto en "oferta inadmisible" (ver Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 7º de la reglamentación al artículo 56 de la ley de contabilidad) (404) , sin perjuicio del derecho de la Administración Pública a rechazar las ofertas no sólo por ser éstas "inadmisibles", sino también porque el precio ofrecido resulte "inconveniente" (inciso 7º, citado, in fine). De manera que, de acuerdo al Reglamento de las Contrataciones del Estado, corresponde distinguir formalmente entre "oferta inadmisible" y "precio inconveniente": en ambos supuestos se llega al fracaso de la licitación por rechazo de la oferta.

Respecto a la ley de obras públicas, 13064, las cosas cambian. No corresponde esa diferencia "formal" entre oferta inadmisible y precio inconveniente. Ambos supuestos quedan incluidos en el concepto de "oferta inadmisible", a que hace referencia el artículo 9º

, inciso f), de dicha ley. Este concepto amplio de "oferta inadmisible contenido en la ley de obras públicas es compartido por la doctrina" (405) . Sin perjuicio, como ya quedó dicho, de que en cualquier estado del trámite "anterior" a la apertura de los sobres, y previo a la

adjudicación, el Estado -en ejercicio de su actividad discrecional- puede rechazar las ofertas y dejar sin efecto la licitación pública, para que una oferta pueda ser rechazada por "inadmisible", o por contener un precio "inconveniente", es menester -aunque la norma no lo diga expresamente- que los sobres que contengan las ofertas hayan sido abiertos; de lo contrario no podrían conocerse o determinarse esas circunstancias. Esto es de sentido común. ¿Cómo podría juzgarse el contenido de una oferta que aún no se conoce porque permanece oculta en el sobre que la contiene?

Huelga decir que las circunstancias en cuyo mérito se rechace una oferta por considerarla "inadmisible", o porque el precio ofrecido se estime "inconveniente", han de juzgarse "razonablemente", y en modo alguno en forma "arbitraria". La autoridad "administrativa" o "jurisdiccional judicial" que intervengan en la especie para resolver la controversia, han de tener particularmente en cuenta las constancias de los pliegos de condiciones generales y particulares, como así las características del contrato y la índole de las prestaciones. La "buena fe", ínsita a todo acto jurídico -sea éste de derecho privado o público-, obsta a que la decisión acerca de lo "inadmisible" de una oferta o de lo "inconveniente" del precio ofrecido, se emita sin fundamento de razonabilidad.

Cuando la norma aplicable autorice recurrir a la licitación privada o al trato directo debido al fracaso de una licitación pública por no haberse presentado en ella "oferta admisible", o porque el precio fuere "inconveniente", para recurrir a esos medios subsidiarios de contratación basta con el fracaso de "una" licitación (ley de obras públicas, 13064, artículo 9º , inciso f], concordante con el artículo 56, inciso 3º, apartado e], de la ley de contabilidad).

667. Realizada la "adjudicación" del contrato a uno de los licitadores, o a la "preadjudicación" en los ordenamientos que la establecen, los demás oferentes pueden considerarse afectados en sus derechos por esa decisión de la Administración Pública.

¿Tienen dichos proponentes algún medio para impugnar ese acto del Estado?

Se ha dicho con acierto que toda persona que en una licitación pública presenta una propuesta adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero sí el de que la Administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este instituto. Tal complejo jurídico integra, por cierto, el bloque de la legalidad que sirve de límite a la actividad de la Administración Pública. Todo apartamiento de esta línea de conducta lesiona el expresado derecho del proponente (406) , habilitándolo para actuar en defensa de éste. Véase precedentemente, nº 628, últimos párrafos.

Como principio general, el licitador que considere afectado su derecho por la adjudicación, o por la preadjudicación, que efectúe la Administración Pública a otro de los oferentes, tendrá fundamento para impugnar ese acto cuando éste apareje una "irregularidad" que resulte relevante (las irregularidades "irrelevantes" tampoco aquí vician el acto administrativo. Véase el tomo 2º, números 470, 471, 479 y 481). Deben observarse estrictamente las disposiciones xxx xxxxxx de condiciones, las leyes o preceptos generales aplicables y, especialmente, los "principios" esenciales o fundamentales que gobiernan la licitación pública, a los cuales hice referencia en parágrafos precedentes (nº 638 y siguientes) (407) .

¿De qué medios de impugnación puede hacer uso el licitador agraviado?

Ante todo, existe un medio administrativo de impugnación establecido expresamente por el Reglamento de las Contrataciones del Estado, en cuanto dispone que "los oferentes podrán formular impugnación fundada a la preadjudicación dentro del plazo que se fije en las cláusulas particulares, el que no podrá ser inferior a 1 (un) día a contar desde el vencimiento del término fijado para los anuncios. Las impugnaciones serán resueltas por la autoridad competente para aprobar la contratación en decisión que no podrá ser posterior a la de la adjudicación" (408) .

Sin perjuicio de lo que antecede, contra la decisión administrativo final que recaiga respecto a la impugnación promovida por el oferente, como principio general el licitador que se considere agraviado en su derecho con motivo de una adjudicación, o de una preadjudicación, que estime irregular o viciada, tendrá a su alcance los medios de impugnación (recursos y acciones) que correspondan contra los actos administrativos en general, según que éstos sean "reglados" o "discrecionales" y que armonicen con la naturaleza "administrativa" o de "derecho común" del respectivo contrato (409) .

El "alcance" del fallo que dictare la autoridad jurisdiccional competente, ante una acción que promoviese el licitador agraviado en sus derechos, puede limitarse a los daños y perjuicios a cargo del Estado, o a la declaración de "nulidad" de la adjudicación o de la preadjudicación, o puede comprender ambas condenas simultáneamente. Todo depende de lo que solicite en su demanda el oferente actor (410) . Tal es el único alcance posible del fallo que dicte el órgano jurisdiccional judicial, quien debe actuar respetando el principio constitucional de separación de los poderes y, en este caso, respetando la "zona de reserva de la Administración".

668. f) El "perfeccionamiento" del contrato administrativo. Remisión

Antes de dar por terminado lo atinente al mecanismo de la licitación, a sus etapas o momentos, corresponde establecer cuándo se "perfecciona" el contrato entre el Estado y el licitador adjudicatario. Si bien este punto ya fue considerado en un parágrafo anterior, se impone insistir al respecto, ya que todo el procedimiento de la licitación tiende, precisamente, a la celebración de un contrato satisfactorio para el interés público.

La doctrina y la legislación, tanto extranjeras como nacional, señalan al respecto dos situaciones: a) el contrato se perfecciona cuando la adjudicación le es notificada al adjudicatario. Es el sistema que en nuestro país establece el Reglamento de las Contrataciones del Estado (411) ; b) el contrato se perfecciona cuando, después de efectuada la adjudicación y ésta es notificada al adjudicatario, se formaliza un contrato ad hoc, concreta o específicamente redactado en un documento. Es el sistema que en nuestro país se sigue para los contratos de construcción de obras públicas (412) .

El "principio" o "regla" en materia de contratos administrativos, realizados mediante el trámite de la licitación, es que los mismos se perfeccionan con la notificación de la adjudicación al proponente que resultó adjudicatario. La "excepción", que entonces requiere texto expreso, consiste en que el perfeccionamiento del contrato requiere la redacción de un documento especial (413) . En el primero de los casos, como prueba del contrato, la

Administración Pública le entrega al cocontratante una testimonio o instrumento que contiene las piezas que integran el contrato: llamado a licitación, pliego de condiciones, textos legales que forman parte del contrato, acta de adjudicación y constancia de la notificación de ésta al adjudicatario.

En el nº 619 me he ocupado de lo referente al "perfeccionamiento" de los contratos administrativos. Me remito a lo dicho en ese lugar.

669. Una licitación pública puede "fracasar" por dos razones: 1º por resultar desierta (ver nº 665); 2º por resultar inadmisibles las ofertas presentadas (ver nº 666).

De ambos supuestos se ocupan la ley de obras públicas 13064, artículo 9º , inciso f.; la ley de contabilidad (decreto-ley 23354/56, artículo 56, inciso 3º, apartado e]) y el Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 7º de la reglamentación del artículo 56 de la ley de contabilidad.

La consecuencia del fracaso de la licitación pública consiste en la posibilidad de recurrir a la licitación privada o a la contratación directa (ley de obras públicas 13064, artículo 9º ), o a la contratación directa (decreto-ley 23354/56, artículo 56, inciso 3º). Va de suyo que, en este último caso, si se autoriza la contratación directa, podrá recurrirse válidamente a la "licitación privada", por cuanto ésta, en lo atinente a las garantías del procedimiento, apareja obvias ventajas respecto a aquélla.

670. La licitación pública efectuada puede estar viciada a raíz de irregularidades cometidas.

Ya precedentemente, números 640 y 641, hice mención a los vicios que pueden afectar a la licitación pública por quebrantamiento de los principios sobre "publicidad" e "igualdad" que la rigen. Expresé que ellos constituían vicios de "forma", siéndoles aplicables los principios generales sobre vicios de forma en materia de administrativos.

Asimismo, me he ocupado del "error" en que incurriese el licitador al presentar su propuesta, y de los efectos o alcances de tal error. Véase el nº 653. Advertí ahí que, si bien la oferta no es un acto administrativo, está regulada por el derecho administrativo, cuyas normas y principios deben tenerse primordialmente en cuenta; subsidiariamente han de aplicarse las respectivas normas del derecho privado. Me remito a lo expresado en dicho parágrafo.

La expresión de voluntad del Estado debe ser idónea: así, no debe hallarse viciado de error o dolo. De ahí que el acto administrativo "adjudicación" pueda ser impugnado en cuanto a su validez si adoleciere de uno de esos vicios; verbigracia, en el supuesto de probarse connivencia dolosa entre licitadores.

En general, con la salvedad señalada respecto al error que contuviere la oferta del licitador, es aplicable en materia de vicios de la licitación pública, lo expresado al respecto en materia de actos administrativos, pues la "adjudicación" -etapa final del proceso de licitación pública- constituye un acto administrativo. En tal orden de ideas, cuadra recordar que no toda irregularidad de que adolezca la licitación pública influirá en su validez. Para que esto último ocurra, ha de tratarse de una irregularidad trascendente, pues las

irregularidades llamadas "irrelevantes" tampoco aquí tienen consecuencia alguna en cuanto a la validez de lo actuado (ver lo dicho al respecto en el tomo 2º).

671. Cuando la norma aplicable requiera que la respectiva contratación se efectúe previa licitación pública, el incumplimiento total de este requisito, o el incumplimiento substancial del mismo, producen la invalidez del contrato que en esas condiciones fuere celebrado. Dicha irregularidad determina una nulidad absoluta que, incluso, puede ser manifiesta (414) (415) . La doctrina comparte tal conclusión (416) .

La extinción de un contrato celebrado en esas condiciones se rige por las reglas aplicables a la extinción de los actos administrativos afectados de nulidad absoluta (417) , de lo cual me he ocupado en el tomo 2º de la presente obra.

La nulidad absoluta resultante de la inobservancia del requisito de la licitación implica un vicio por violación de la "forma", que es uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Trátase, pues, de un vicio de "forma", y de ningún modo de un vicio de "incompetencia", como lo sostienen algunos tratadistas (418) . Pero aparte de la violación del elemento esencial "forma", la inobservancia de la licitación cuando ella hállase impuesta por el derecho positivo, implica también la violación de otro elemento esencial: la "moral", a la que la licitación pública, dadas sus finalidades, hállase íntimamente vinculada.

En materia de vicios de un contrato administrativo por inobservancia del requisito de la "licitación pública", debe tenerse presente lo expuesto acerca de los vicios de los actos administrativos por inobservancia de sus requisitos esenciales "forma" y "moral" (véase el tomo 2º, números 494 y 496).

672. Para concluir con lo atinente a la licitación pública, cuadra referirse al "derecho" que la rige.

Trátase de una institución de derecho administrativo que, en consecuencia, hállase o debe hallarse regida por normas de esa índole.

Generalmente falta el texto orgánico sobre "licitación pública" aplicable a todos los supuestos. En cambio, es común que para cada tipo o grupo de contratos las normas que respectivamente rigen a éstos contengan disposiciones sobre licitación pública. Es lo que ocurre en nuestro país, en el orden nacional. Las constituciones provinciales contienen, asimismo, normas parciales sobre licitación, pues exigen este procedimiento en determinados casos (véase el precedente nº 629, texto y nota 196).

Entre nosotros, la ley nacional de obras públicas 13064 , el decreto-ley 23354/56 sobre contabilidad y el Reglamento de las Contrataciones del Estado contienen disposiciones sobre licitación pública. Dichos textos se refieren a contratos distintos: los de construcción de obra pública (ley 13064 ) y los que menciona el artículo 55 del decreto-ley 23354/56 sobre contabilidad.

Esas normas dictadas por la Nación guardan íntima interdependencia (ver artículo 19 5de la ley 13064), lo que es comprensible que así ocurra, dada la similitud de situaciones

previstas por ellas. De modo que las cuestiones de derecho administrativo no resueltas expresamente por uno de esos textos pueden resolverse aplicando, por vía extensiva o analógica, las que contuvieren los otros textos mencionados.

Aparte de lo expresamente contenido en las normas positivas, en materia de licitación pública son aplicables los principios básicos que la gobiernan: "oposición" o "concurrencia", "publicidad" e "igualdad". Trátase de reglas esenciales, ínsitas al instituto "licitación pública" (419) .

Va de suyo que, a falta de normas expresas, cuando corresponda o convenga llamar a licitación pública respecto a contratos administrativos distintos de los de construcción de obra pública o de los mencionados en el artículo 55 del decreto-ley sobre contabilidad, las disposiciones -y principios- existentes para éstos son aplicables a todos los contratos administrativos. Ello es así porque tal es el criterio básico imperante en materia de derecho aplicable en este sector del orden jurídico. Sólo en subsidio puede recurrirse a normas o principios del derecho privado (véase el tomo 1º, nº 43, y el tomo 2º, nº 395 de la presente obra).

Licitación privada

673. "Licitación privada" es aquella a la que sólo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administración Pública (420) .

La nota diferencial con la licitación "pública" consiste en que, en esta última, pueden ser oferentes o licitadores todas las personas o entidades que, hallándose en condiciones legales o reglamentarias para ello, deseen presentarse a la licitación. Toda persona o entidad que esté dentro de lo preceptuado por las normas vigentes puede comparecer como proponente a una licitación pública, pudiendo entonces ser ilimitado el número de oferentes, pues, dentro del criterio de admisión expuesto, no hay limitación al número de licitadores.

De manera que mientras en la licitación "pública" la afluencia de proponentes es ilimitada, en la licitación "privada" dicha afluencia es limitada (421) ; además, en la licitación pública la presentación de oferentes obedece a un "llamado público" objetivo efectuado por la Administración Pública, en tanto que en la licitación privada dicha presentación o comparecencia responde a una "invitación" personal directa formulada por la Administración Pública. De ahí que a la licitación "pública" suele denominársele "licitación abierta" y a la "privada" "licitación cerrada" o "restringida". En Francia, a la licitación pública denomínasele "adjudication ouverte" y a la privada "adjudication restreinte".

674. La procedencia de la licitación privada depende del ordenamiento legal de cada país o lugar. Pero, teóricamente, ella procede no sólo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que requiera una especial capacitación o competencia, sino también cuando el monto del contrato no supere determinado límite, o cuando una licitación pública anterior haya resultado desierta o haya fracasado por no haberse presentado ofertas admisibles

-concepto éste que incluye el de rechazo de la oferta por "inconveniencia" del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantías especiales o gran reserva, etcétera.

Nuestras leyes disciplinan los supuestos en que procede la licitación privada. Así lo hace la ley nacional de obras públicas, en su artículo 9º (422) , y el decreto-ley de contabilidad 23354/56, respecto a los contratos que prevé dicho texto legal en el artículo 55 (423) .

Aparte de ello, como expresé precedentemente (nº 669, in fine), cuando la norma en vigor autorice que en un caso dado se recurra a la contratación directa, va de suyo que podrá recurrirse válidamente a la licitación privada, porque ésta, en cuanto a las garantías del procedimiento, apareja obvias ventajas respecto a aquélla (424) .

675. En la licitación "privada" pueden ser oferentes o proponentes las personas o entidades que al efecto sean especialmente invitadas por la Administración Pública.

¿Es libre la Administración Pública de invitar a cualquier persona o entidad, y cualquiera sea el número de dichas personas o entidades? ¿Deben satisfacerse algunos otros requisitos?

El Reglamento de las Contrataciones del Estado contesta dichos interrogantes. Debe invitarse como "mínimo" a seis casas comerciales del rubro, las cuales deben hallarse inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado. Además, dichas invitaciones deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en dicho Registro en el rubro respectivo (425) . Estas disposiciones de la reglamentación a la ley de contabilidad, establecidas para los contratos que contempla el artículo 55 de dicha ley, deben extenderse a todo otro tipo de contrato, verbigracia el de construcción de obra pública, pues trasunta criterios de moral, orden y eficiencia. Por lo demás, la aplicación extensiva de esas disposiciones a los otros contratos administrativos, armoniza estrictamente con el criterio que, en esta rama del derecho, debe tenerse presente para la aplicación extensiva de las normas o principios por vía analógica, ya que los principios o normas que han de aplicarse, en primer término, por vía analógica en derecho administrativo, son los que pertenecen a este último derecho (véase el tomo 1º, nº 43; tomo 2º, nº 395, y el precedente nº 612).

No obstante lo preceptuado por el Reglamento de las Contrataciones del Estado, considero que al respecto deben hacerse las siguientes advertencias o salvedades:

1º La norma mencionada dice que en las licitaciones privadas se invitará como mínimo a seis "casas comerciales" del rubro, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado. La expresión utilizada -"casas comerciales"- es poco feliz. Cuando el Reglamento habla de "casas comerciales" debe entenderse que se refiere a "personas" o "entidades", pues las casas comerciales, lo mismo que un establecimiento ganadero por ejemplo, no son, por principio, sujetos de derechos sino meros "objetos" del mismo.

2º Según los mencionados preceptos del Reglamento de las Contrataciones del Estado, debe invitarse x xxxxx comerciales del rubro "inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado".

A pesar de esta última exigencia, estimo que no hay impedimento legal para que la invitación sea formulada a personas o entidades "no" inscriptas en el expresado Registro, siempre y cuando las circunstancias justificaren razonablemente ese temperamento, máxime cuando éste hállase establecido iure xxxxxxx para los supuestos de licitación

pública. Así, por ejemplo, si dentro del país no hubiere el producto o cosa que desea adquirirse, podrá invitarse a firmas establecidas en el extranjeros sin sucursal ni representación entre nosotros. Dentro del país podría invitarse también a personas o entidades no inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado, cuando se trate de propietarios de la cosa o producto que no se dediquen habitualmente a su venta; cuando se trata de servicios u obras de artistas o profesionales; etc. (inciso 51, apartados a], b] y g] de la reglamentación al artículo 61 de la ley de contabilidad).

En los casos mencionados, y otros equivalentes, trataríase de la aplicación extensiva de una norma a supuestos que reúnen los requisitos para la aplicación analógica de la ley (ver el tomo 1º, nº 73 de la presente obra).

3º Si no pudiere invitarse a "seis" personas o entidades -como lo requiere el mencionado inciso 8º de la reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad-, sino a menos de seis, estimo que tal invitación de un número menor podrá ser enteramente válida si para ello concurrieren razones atendibles. En la especie estaríase aplicando el criterio establecido para una hipótesis similar por el inciso 10, in fine, de la expresada reglamentación al artículo 62 de la ley de contabilidad. Tal como en el supuesto del párrafo anterior, trataríase aquí de una admisible aplicación analógica del criterio contenido en una norma vigente en el mismo ordenamiento jurídico.

676. Puede suceder que habiéndose llamado a licitación privada, ésta fracase por incomparecencia total de las firmas, proveedores o constructores invitados. ¿Qué solución corresponde adoptar?

Esta situación debe resolverse recurriendo a la contratación directa, es decir al trato privado, pues el caso queda asimilado a la licitación "desierta", en cuyo supuesto, tratándose de la licitación pública, procede la contratación directa (426) . Eadem ratio, idem ius. Tal solución es tanto más procedente por ser de principio que el sistema jurídico de la licitación pública, salvo texto expreso en contrario, rige también a la licitación privada, excepto, claro está, en lo relativo a quiénes pueden intervenir en ésta como licitadores.

La incomparecencia total de oferentes en la licitación privada constituye un "supuesto similar" al expresamente previsto en la norma respecto a la licitación pública, por lo que puede afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno y otro caso, justificándose entonces la aplicación extensiva de la norma por vía analógica. Véase el tomo 1º, nº 73.

677. En la licitación "privada" ¿corresponde exigir que los oferentes efectúen los depósitos de garantía de "oferta" y de "adjudicación"?

Los textos no contemplan expresamente este punto. Siendo así, podría sostenerse que esas obligaciones pesan sobre los proponentes en una licitación privada, tal como pesan en los oferentes en las licitaciones públicas. Para ello cabrían invocarse los siguientes argumentos:

a) que al referirse a las licitaciones "privadas", las normas vigentes nada dicen acerca de si los licitadores que se presenten a ellas están o no excluidos de otorgar las referidas garantías; b) que los textos en vigor, al requerir las fianzas mencionadas, no distinguen entre licitaciones "públicas" y licitaciones "privadas"; c) que no conteniendo excepción