SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
CONCEPTO 01084404 DE 2001
(Diciembre 07)
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Las tarifas de telefonía móvil celular podrán ser variadas por el operador libremente. En caso de dichas modificaciones deberá informarse de ello al suscriptor de manera previa a la entrada en vigencia de las nuevas tarifas.
Los planes tarifarios, tanto en sus condiciones como en su vigencia, podrían ser variados durante el término de ejecución del contrato previsto en el mismo, pero por común acuerdo entre las partes. El término de vigencia del contrato está determinado por el tiempo que las partes acuerden, según se haya pactado o no cláusula de permanencia mínima.
Durante el término de ejecución del contrato previsto en el mismo, si bien el operador puede modificar las tarifas en las condiciones contractuales acordadas, no puede modificar unilateralmente los planes tarifarios aun cuando informe a los suscriptores acerca de las modificaciones y supresiones de éstos; así como tampoco puede someter al suscriptor a la disyuntiva de escoger otro plan tarifario o dar por terminado el contrato si decide no acogerlo, hasta tanto se llegue al término previsto para una prórroga automática del plazo inicialmente pactado, momento en el cual, sí será viable tal medida. En los contratos a término indefinido, obviamente solo procederá la modificación o supresión de un plan previo acuerdo entre operador y suscriptor.
Lo anterior si se tienen en cuenta los siguientes argumentos:
1. Telefonía móvil celular
1.1 Contrato
El contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular es un típico contrato de adhesión, en donde una parte o sujeto contratante dispone previamente el contenido del negocio jurídico que va a celebrar (el operador), en forma tal, que su contraparte (el suscriptor), no tiene la posibilidad de acordar o discutir el contenido correspondiente.
El no poder variar o modificar el contenido previamente establecido no excluye la presencia de la disposición de intereses, ya que de todas maneras el particular puede decidir si celebra el contrato o se abstiene de hacerlo.
La suscripción de este tipo de contratos de adhesión vincula a las partes que lo celebran, y al hacerlo quedan recíprocamente obligadas a lo allí estipulado, tal como lo establece el artículo 1602 del código al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Existe pues, una relación contractual entre las partes contratantes donde cada una de ellas se obliga.
En el contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador se obliga a prestar el servicio de telefonía móvil celular en una forma eficiente en contraprestación de un precio que constituye a su vez la obligación del suscriptor.
1.1.1 Principio de buena fe - Plan tarifario
Como quiera que la celebración de un contrato de esta naturaleza se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades, lo que supone un desarrollo bajo el principio de la buena fe, según el cual "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.", [1] esto implica que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de la satisfacción de las prestaciones acordadas, por cuanto son pocos los asuntos que quedan sometidos a la discusión libre de quien se adhiere a lo allí estipulado.
De tal manera, para el caso objeto de consulta, el suscriptor de un contrato de telefonía móvil celular con un determinado plan tarifario, ofertado de manera espontánea por el operador, parte de una "actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuencia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y
de los anexos que lo conforman integralmente, especialmente por ese carácter de adhesión que se le reconoce a esta clase de contratación." [2]
En uno de los apartes de la consulta presentada, se menciona que "[e]n la modalidad de Post-pago, el suscriptor realiza el pago del servicio de acuerdo con la factura que emite el operador. Para esta modalidad de pago Bellsouth establece diferentes alternativas denominadas Planes Tarifarios, que son puestos a consideración del interesado en el momento de la celebración del contrato. De tal suerte que a cada contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde un determinado Plan Tarifario". En líneas posteriores se concluye que "en el momento de la celebración del contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, el suscriptor escoge un Plan Tarifario para el pago del consumo", el cual, para efectos de su análisis denominó "genéricamente", junto a las tarifas para el pago de los servicios suplementarios como tarifas.
De lo anterior se concluyen los siguientes aspectos que compartimos enteramente:
Es el operador quien establece los diferentes Planes Tarifarios
El operador es quien somete a consideración del interesado en el momento de la celebración del contrato los diferentes Planes Tarifarios que él mismo ha conformado
A cada contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde un determinado Plan Tarifario
En el momento de la celebración del contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, el suscriptor elige, de entre las alternativas ofrecidas por el operador, un Plan Tarifario para el pago del consumo [3]
No obstante, nos apartamos de la asimilación que se hace de Planes Tarifarios a tarifas, puesto que lo que se infiere, incluso de las mismas afirmaciones realizadas por el consultante es que el Plan Tarifario es una modalidad de pago para el suscriptor y de cobro para el operador, que en atención a los elementos que lo componen (cargo fijo mensual, número de minutos incluidos, buzón de llamadas y demás), motivan la decisión del potencial cliente de celebrar o no un contrato, supeditada a la alternativa de pago más "atractiva", ofrecida por el operador y a la cual quedan obligados recíprocamente sin que sea viable su modificación salvo que medie acuerdo entre las partes en tal sentido.
Las tarifas por su parte, obedecen a una naturaleza distinta toda vez que pueden ser fijadas libremente por el operador en virtud del régimen tarifario al cual se encuentra sometido el servicio de TMC, [4] y si bien inciden directamente en el costo de un plan tarifario, no son opcionales para el usuario.
El precio está dado entonces por el Plan Tarifario determinante en la constitución o nacimiento del negocio jurídico en este tipo de contratos, razón por la cual no se puede entender como elemento indiferente al contrato mismo.
Ahora bien, cuando el operador ofrece [5] a una persona las distintas alternativas de Planes Tarifarios para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado desde ese instante a lo ofrecido. Realizada la oferta, esta deviene irrevocable [6] y obligatoria respecto de quienes hayan cumplido las condiciones de ella. [7]
El suscriptor contrata de buena fe un plan tarifario determinado que el operador, obrando también bajo el principio de la buena fe tuvo la posibilidad de estructurar y de evaluar en términos de viabilidad económica; el suscriptor por su parte no planteó ninguno, sólo manifestó su voluntad adhiriéndose a una de las alternativas que dispuso para su elección el operador.
Así las cosas no puede esperarse que la modificación o supresión que haga el operador del Plan Xxxxxxxxx elegido por el suscriptor, no implica la modificación unilateral del contrato y el desconocimiento de ese principio de buena fe conforme al cual actuó el suscriptor y debió proceder el operador, máxime si como se dijo: "a cada contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular le corresponde un determinado Plan Tarifario."
1.1.2 Modificación
Siendo el contrato ley para las partes la modificación del contrato debe ser bilateral, es decir, debe contar con la aceptación tanto del operador, como del suscriptor. Si el suscriptor no accede a la modificación o cambio propuesto por el operador, puede:
1. Pedir el cumplimiento del plan tarifario pactado al momento de la celebración del contrato, o bien,
2. Pedir la terminación del contrato
El peticionario está obviando la posibilidad que tiene el suscriptor de exigir el cumplimiento de la obligación pactada.
En nuestro concepto, el hecho de que se informe a los suscriptores acerca de las modificaciones y supresiones de los Planes Tarifarios no tendría por efecto el validar la modificación unilateral del contrato; de tal suerte, no podría el operador modificar los planes tarifarios y respaldarse para ello en la información que de ello de al suscriptor. En el mismo sentido, no puede condicionar al suscriptor a la disyuntiva de escoger otro plan tarifario o dar por terminado el contrato si decide no acogerlo, salvo que se trate de la terminación del plazo establecido en el contrato, como ya se mencionó.
Si bien la Circular Única en el numeral 2.2 del capítulo segundo del título III Servicios de Telecomunicaciones no domiciliarios, aborda el tema de la modificación contractual, se precisa, incluso en el texto que debe incluirse siempre que se comunique la intención de modificación que:
"El operador concede al usuario y/o suscriptor, un término de treinta días calendario para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente modificación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la misma empezará a regir al vencimiento del periodo de facturación en que se encuentre."
Lo anterior implica que respetando el acuerdo de voluntades, el operador no estaría simplemente modificando unilateralmente las condiciones contractuales pactadas, sino que, atendiendo a la bilateralidad del mismo, estaría simplemente proponiendo dicha modificación.
En tal sentido, la propuesta de modificación contractual bien puede ser aceptada o rechazada. Para el caso en que el suscriptor consienta en la modificación y por ende la acepte, tal manifestación de voluntad, que es la que se estaría presumiendo, y para cuyo efecto se concede un determinado plazo, se verificaría tácitamente en tal sentido, por el simple transcurso del plazo concedido.
De otra parte, en caso de no ser compartida por el usuario la propuesta de modificación, éste deberá, de forma expresa, poner en conocimiento del operador su rechazo a tal modificación, la cual, en este caso no podrá entrar a operar, por cuanto no se produjo el acuerdo de voluntades que se requiere para la modificación del contrato.
Ahora bien, respecto de los argumentos que se esgrimen para sustentar la procedencia de la terminación del contrato "en los eventos en los cuales los suscriptores no acepten las modificaciones o supresiones propuestas y se rehúsen a aceptar la modificación ofrecida", los cuales consisten en que:
- "El contrato no puede ejecutarse bajo tarifas o Planes Tarifarios inexistentes en razón a su modificación o supresión;"
- "Si el contrato no puede ejecutarse bajo tarifas o Planes Tarifarios inexistentes, la ejecución del contrato queda desprovista de un instrumento esencial cual es el parámetro para tarificar las llamadas que el suscriptor realice."
- "Sin un parámetro de tarificación resulta imposible la facturación al usuario."
- "De no contarse con un parámetro de tarificación, no es posible cobrarle al suscriptor la prestación del servicio y por ende éste queda inhabilitado para pagar los cargos que se hayan generado por la utilización de la red."
- "En atención al carácter bilateral y conmutativo de los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el pago al operador por los servicios prestados al usuario, es un elemento esencial de dichos contratos."
Es forzoso recordar que así como es el operador quien decide libremente cómo estructura los Planes Xxxxxxxxxx para ofrecerlos a sus clientes, es también el operador quien libremente los estaría modificando, resaltando que la inexistencia que se alega de tales planes no tendría origen en nada distinto del querer del operador, quien al modificarlos, sería quien los estaría dejando por fuera del ámbito jurídico, y al hacerlo, rescatando las propias palabras del peticionario, sería quien estaría dejando al contrato desprovisto del elemento esencial que haría imposible la facturación y por ende el cobro por la prestación del servicio.
Ante tal circunstancia, como quiera que el suscriptor de tal contrato tendría la facultad de rechazar la modificación del contrato y por ende optar por continuar su ejecución en los términos originalmente pactados, el operador debiera abstenerse de suscitar las consecuencias anotadas, absteniéndose de modificar o suprimir los planes a quienes rechacen expresamente tal propuesta, toda vez que si el suscriptor no quiere allanarse a ninguna de las alternativas propuestas por el operador, el operador debe mantenerle en el Plan tarifario pactado.
Con base en lo anteriormente expresado, tenemos que los operadores de telefonía móvil celular, si bien pueden modificar las tarifas ya que se encuentran bajo el régimen de libertad vigilada, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto sobre la información previa que debe suministrarse a los usuarios, no así pueden modificar o suprimir unilateralmente los Planes Tarifarios pactados con sus suscriptores, aún cuando de ello los informen, pues la información no tiene el efecto de sustituir el derecho del suscriptor a optar libremente por la aceptación o rechazo de una modificación que se propone y que debe ser producto del cuerdo entre operador y suscriptor.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.
Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones puede dirigirse a nuestra página de internet xxx.xxx.xxx.xx
[1] Código de comercio, artículo 871
[2] Corte Constitucional, SU-039 de 1998
[3] Código civil. Artículo 1618. "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras."
[4] Resolución CRT 087 de 1994 artículo 5.1.3.1, modificado por la resolución CRT 304 de 2000, artículo 1.
[5] Código de comercio. Artículo 845. "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra" ...
[6] Ibídem. Artículo 846. "La propuesta será irrevocable."...
[7] Ibídem. Artículo 857. "La revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta."