El contrato de concesión de obra pública en el ámbito hospitalario

El contrato de concesión de obra pública en el ámbito hospitalario

Introducción. Regulación legal

La concesión se reguló por primera vez en la Ley General de Obras Públicas de 13 xx xxxxx de 1877, dónde se presenta la posibilidad de que “particulares y Compañías” participen en la construcción y explotación de infraestructuras públicas a través de la fórmula de la concesión, instrumento de base asociativa que actualmente sigue sustentando muchos contratos de colaboración público-privada.

Ley 13/2003, de 23 xx xxxx, reguladora del Contrato de Concesión de Obra Pública, abrió las puertas a la colaboración público-privada no institucionalizada basada en contratos concesionales.

En el ámbito del derecho comunitario, hay que resaltar la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, que al mismo tiempo que refunde las anteriores incorpora numerosos cambios trascendentales y el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones, aprobado por la Comisión, con fecha de 30 xx xxxxx de 2004.

Volviendo a legislación española, la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, responde a la obligatoria incorporación al Derecho español de la Directiva comunitaria 2004/18/CE, y constituye un hito esencial en esta tendencia de tipificación de la colaboración entre el sector público y privado .

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público entró en vigor el 16.12.2011, integrándose y ordenándose en un texto único todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público.

Objetivos

Para entender los objetivos que pretende conseguir la Administración construyendo hospitales a través de la Contrato de Concesión de Obras Públicas, es necesario entender dicha figura contractual y sus características esenciales, extrayéndose las mismas del TRLCSP que regula el contrato de Concesión de Obra Pública en su artículo 7 y en el Libro IV, Título II, Capítulo II:

1) El contrato de concesión de obras públicas, tiene siempre como objeto la construcción de una obra pública susceptible de explotación económica.

2) La explotación de la obra, principal contraprestación del concesionario, y elemento que define y distingue a este contrato, se convierte en un componente esencial de su retribución, a través de la percepción de las cantidades que los usuarios o la Administración abonan por la utilización que aquellos hacen de la obra pública.

3) La viabilidad económica de la concesión adquiere tanta importancia que la Ley quiere que la misma esté garantizada en todo momento, no permitiendo la licitación del contrato si no queda suficientemente acreditada en la fase de su preparación.

4) El contrato se ejecuta bajo el principio de riesgo y xxxxxxx del concesionario que asume tanto los riesgos vinculados a la construcción como a la explotación de la obra.

5) El destino de natural de la obra pública cuya construcción y explotación ha sido objeto del contrato, es ser entregada a la Administración una vez producida la extinción de la concesión, salvo excepciones.

6) La obligación de la Administración de proceder al reequilibrio económico financiero del contrato según lo establecido en el artículo 258 del TRLCSP.

Resultados

Con el uso por parte de la Administración del contrato de concesión de obras públicas para la construcción, conservación y explotación de hospitales se han conseguido resultados irregulares, siendo obligatorio destacar cuales han sido los pros y los contras en su aplicación:

Pros

-Control del déficit público: permite al sector público la construcción de infraestructuras sin la necesidad de repercutir en los presupuestos o al menos no de forma inmediata.

-Control de costes y plazos de ejecución: Por un lado la empresa constructora quiere que los costes de construcción sean lo más bajos posibles, de cara a rentabilizar la inversión con el mínimo tiempo posible y aumentar así los beneficios de la concesión. Y por otro lado, la empresa quiere que se terminen las obras de la forma más rápida posible para que la infraestructura empiece a funcionar y se puedan obtener ingresos.

-Control de costes de mantenimiento: concesión de la explotación a una empresa privada también conlleva que sea ésta la que se encargue del mantenimiento de dicha infraestructura, con lo que la administración se desahoga del mantenimiento, y se asegura que habrá un control de costes, pues la empresa no va a querer perder dinero con ello.

-Atribución de contratos de servicios al sector privado: Lo que permite a las empresas mayor facturación a la vez que se deshace de la necesidad de hacerlo por ella misma.

Contras

-Mayor xxxxx para la Administración frente al recurso del endeudamiento directo de ésta en los mercados, la transparencia presupuestaria es menor y se puede aducir que los esquemas de colaboración pueden hipotecar los presupuestos futuros.

-La complejidad administrativa del proceso: que es complejo y costoso en el tiempo, recursos y dinero, lo que exige disponer de una información detallada previa que permita determinar el nivel y calidad de los servicios futuros que la infraestructura en cuestión va a prestar.

-No existen mecanismos de seguimiento adecuados: que permitan evaluar la participación del sector privado en la provisión de infraestructuras.

-No se puede argumentar que el sector privado sea más eficiente per se que el sector público: sino que es algo que ha de verificarse caso por caso.

-No existe transferencia del riesgo de la demanda.

Conclusiones

Muchos autores opinan que el contrato de concesión de obra pública no es adecuado para la gestión de hospitales, alegan que se trata de una forma más de contratar lo mismo y que la característica fundamental de la transferencia del riesgo no existe al no incluir los servicios clínicos y al ser la propia Administración quién retribuye al concesionario en su mayor parte.

El contrato de Gestión de Servicios Públicos, recogido en el artículo 8 del TRLCSP, se caracteriza por ser la Administración quién encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración.

Dicha figura contractual no es adecuada a la construcción de infraestructuras sanitarias, salvo que incluya la gestión de los servicios sanitarios en la misma y si la incluyera tampoco lo sería por dos razones: la fórmula sólo resultará posible si la obra hospitalaria es accesoria de los servicios encomendados al contratista, circunstancia infrecuente y que el “peaje en sombra” no puede ser fijo dado que, de lo contrario, desaparece la transferencia del riesgo al contratista.

El Contrato de Colaboración entre el sector público y el sector privado es el que mejor se ajusta a la construcción de infraestructuras hospitalarias, recibir equipamiento y ser destinatario de los servicios no sanitarios.

Su aplicación se circunscribe a contratos especialmente complejos y sólo podrán celebrarse cuando se ponga de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

Es un contrato de larga duración cuando el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 244 sobre la duración de éstos.

El artículo 11.4 de la Ley establece que la contraprestación o remuneración a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Aquí radica la principal diferencia con el contrato de concesión de obras públicas en el que existe un vínculo directo entre el concesionario y el usuario de la obra pública o del servicio, ya que en el contrato de colaboración público-privada dicho vínculo no existe.

Presenta características de flexibilidad muy útiles que permiten orillar los inconvenientes de los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos y el procedimiento del diálogo competitivo permite a la Administración un mejor conocimiento de las posibles soluciones a sus necesidades.