Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Recursos nº 115 y 116-2018 – SERV – TEA – CABILDO DE TENERIFE

Resolución n.º 201/2018, de 13 de noviembre

Recurso contra adjudicación de un contrato de servicios. TRLCSP. Falta de motivación. Retroacción de actuaciones. Estimación parcial

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

Visto los recursos interpuestos por Xx R.M.D.H, en nombre y representación de D. R.L.M y de D. O.P.C, contra la resolución de adjudicación de la contratación de la asistencia técnica de la dirección artística de TEA TENERIFE ESPACIO DE LAS ARTES, de fecha 2 xx xxxxxx de 2018 – Expediente 3/2018, se dicta la siguiente Resolución

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la entidad pública empresarial TENERIFE ESPACIO DE LAS ARTES (en adelante, TEA), creada por el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, se procedió a publicar en su Perfil del Contratante, con fecha de 8 xx xxxxx de 2018, anuncio de licitación para la contratación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, de un director artístico para la asistencia técnica de TEA Tenerife Espacio de las Artes, cuyas funciones principales se describían en el punto III de las bases del proceso de licitación.

A la presente licitación le es de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el R.D.L 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), en tanto la publicación de la licitación se realizó antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Tal y como se definían en las bases del proceso selectivo, TEA constituye una entidad del sector público que, en atención a lo dispuesto en el art. 3 del TRLCSP, tiene la consideración de poder adjudicador, siéndole de aplicación lo previsto en sus artículos 189, 190 y 191, en relación con las normas aplicables a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administración Pública. El presente contrato tiene cariz artístico, de naturaleza privada y en consecuencia, su preparación y adjudicación queda sujeta al TRLCSP. El contrato está calificado como de servicios, con nomenclatura 92312000-1 del Reglamento CE 213/2008, incluido en la categoría 26 del anexo II del TRLCSP, no estando sujeto a regulación armonizada. El valor estimado del contrato asciende a 275.000,00 €.

SEGUNDO. Con fecha de 16 xx xxxx de 2018, por el Director Gerente del TEA se dio a conocer la composición de la Comisión de Valoración, producto de la sesión extraordinaria del Consejo de Administración de TEA, indicando los 5 vocales con derecho a voto, los 2 representantes del TEA con voz pero sin voto, 1 Secretario, con voz pero sin voto y 1 representante de una organización de profesionales del sector, de representación significativa, en calidad de observador del procedimiento, con voz pero sin voto.

Obra en el expediente informe de la Gerencia de la Entidad, de fecha 18 xx xxxx, respecto de la inasistencia de un representante de la asociación profesional representativa a la sesión de trabajo de la Comisión, donde, tras indicar que con fecha de 17 xx xxxx desde la secretaría de la Asociación comunicaban la inasistencia de su representante, y a la vista de la fecha prevista de inicio de las actuaciones de la Comisión de Valoración, y atendiendo al posible perjuicio de suspender la sesión fijada para el 19 xx xxxx, se decidió mantener la reunión.

TERCERO. Con fecha de 19 xx xxxx de 2018 se reunió la Comisión de Valoración del proceso selectivo, procediendo el Secretario a informar que, finalizado el plazo de presentación de ofertas el 17 xx xxxxx de 2018, xxxxxxxxx xxxx propuestas recibidas.

En el acta de la sesión constan que acudieron los siguiente miembros de la Comisión

- Los 5 vocales designados por el TEA, con voz y voto,

- Un representante del TEA con voz pero sin voto, con funciones de asesoramiento técnico

- Y un Secretario, con voz pero sin voto.

A continuación, según consta en el acta de la reunión, al que hay que sumar el acta de deliberaciones de la reunión, se procedió a la apertura del sobre n.º 1 “Proyecto de dirección artística” y a valorar los criterios previstos en la cláusula V “Procedimiento de selección”, letra F “Criterios de valoración”, de las bases del proceso de selección.

Según se recoge en el acta, una vez concluida la valoración de los proyectos artísticos contenidos en el sobre n.º 1, y a otorgar la puntuación correspondiente a cada candidato respecto de cada criterio, según se hace constar en el acta, se procedió a la apertura del sobre n.º 2 “Perfil y trayectoria de la persona candidata”, identificándose entonces a las personas correspondientes a los pseudónimos o referencia identificativas de los sobres n.º1 y se distribuyó entre los miembros de la Comisión su contenido, para su inmediata evaluación, acordando por unanimidad la puntuación a otorgar a cada candidato, respecto de los criterios incluidos en el sobre n.º 2 “Perfil y experiencia profesional de la candidatura”.

Tras la suma de las puntuaciones, la Comisión de Valoración acordó proponer otorgar el contrato para la asistencia técnica de la Dirección Artística del TEA a D. G.G.G.

CUARTO. Con fecha de 5 xx xxxxx de 2018, se publicó en el Perfil del Contratante de TEA el acta de la Comisión de Valoración reunida el 19 xx xxxx. Según se indica en el expediente remitido por la Administración contratante, se detectó un error material en dicho documento, desglosándose las puntuaciones definitivas que figuran en el Acta de Deliberaciones, así como en la Resolución del Vicepresidente de la entidad, con fecha de 4 xx xxxxx de 2018, donde se subsanan las puntuaciones otorgadas, relativas al “Proyecto 7”,

que pasa de 126 puntos a 125 puntos. El documento donde se ha extraído lo expuesto es la Diligencia del Secretario de la Comisión de Valoración, de fecha 27 de julio de 2018.

QUINTO. Posteriormente, con fecha de 2 xx xxxxxx de 2018 se resuelve adjudicar el contrato a D. G.G.G, tal y como propuso la Comisión de Valoración reunida el 19 xx xxxx, publicándose dicha adjudicación en el Perfil del Contratante del órgano de contratación el 3 xx xxxxxx y notificada a los interesados mediante correo electrónico remitido el 4 xx xxxxxx.

Señalar que de los documentos examinados, así como en la propia resolución de adjudicación, no se hace constar la identificación concreta de los candidatos, sino que se mantiene la identificación (pseudónimos o referencias identificativas) conferida por los licitadores en el momento de presentar las ofertas.

SEXTO. Con fecha de 8 xx xxxxxx de 2018, tuvieron entrada en el Registro Auxiliar de la Dirección General de Modernización y Calidad de los Servicios, sendos recursos especiales en materia de contratación, interpuestos por D.ª R.M.D.H, en nombre y representación de D. R.L.M (REMC 115/2018) y D. O.P.C (REMC 116/2018) contra el acuerdo de adjudicación.

Ambos recurrentes solicitan la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la adjudicación.

Mediante otrosí, solicitan se oficie a TEA, con objeto de que certifique si el adjudicatario ha formado parte del Consejo de Administración o ha ostentado algún cargo en la citada entidad, periodo en que prestó sus servicios para la misma y fecha de cese.

SÉPTIMO. Analizados los motivos de impugnación de ambos recursos, éstos se concretan en las siguientes cuestiones:

1) Incumplimiento de la composición de los miembros de la Comisión de Valoración que tiene como objeto la elección de la candidatura, conculcando las bases de licitación publicadas.

Alega que se conculcan las bases en tanto la misma estaría integrada por 5 miembros relevantes del mundo artístico más 2 representantes del TEA, con voz pero sin voto, 1 secretario con voz pero sin voto y 1 representante de una organización de profesionales del sector de representación significativa en calidad de observador, con voz pero sin voto. No obstante, se desprende del acta de la reunión de 19 xx xxxx, en el decisivo momento de valorar los candidatos y sus proyectos, que la comisión se compone finalmente de: 5 profesionales del sector artístico, 1 representante del TEA y el Secretario.

Por tanto, resulta palmario que se conculcan las bases de la licitación publicadas en cuanto a la composición de la Comisión, dado que no concurre el representante de una organización de profesionales del sector de representación significativa en calidad de observador, figura esencial y que dota de objetividad al proceso así como se omite, que debían concurrir 2 representantes del TEA conculcando igualmente las bases publicadas (página 7), según apartado V Procedimiento de Selección C) Comisión de valoración: composición, designación, remuneración, régimen de sesiones que establece el proceso y composición del órgano colegiado; no se trata de un error material sino de un vicio invalidante que vulnera los pliegos, así como los principios de transparencia, independencia e imparcialidad que la propia entidad propugna en sus estatutos y que establecen las bases del proceso selectivo (Apartado I)

2) Indebida aplicación del sistema de puntuación en el proceso selectivo, vulnerando las bases.

Alega que se limita el acta de 19 xx xxxx a una simple fijación de puntuaciones o suma aritmética de puntuaciones, asignando una serie de puntos para cada candidato, entendiéndose que esta valoración no cumple con la necesaria exigencia de motivación de los actos de la Administración con objeto de establecer los criterios de preferencia de unos

candidatos frente a otros, ello sin perjuicio de que se vulneran igualmente las bases de licitación que establecen un criterio proporcional (Apartado F) Criterios de valoración, página 12): La candidatura que tenga la mejor puntuación de cada subcriterio del punto 2, recibirá el máximo de puntos, y a los demás, se les asignará la parte proporcional.

No obstante, se desprende de la tabla de valoraciones de proyectos del acta de la Comisión de Valoración que el resultado de la adjudicación se limita a una suma de puntuaciones, ignorando dicho criterio proporcional y siguiendo un procedimiento de puntuación por méritos individuales, por tanto se conculca el sistema de puntuación establecido ad hoc por el órgano de contratación en las bases del procedimiento selectivo (…)

En consecuencia, acaece falta de motivación del acuerdo de adjudicación, por tanto, contrario a derecho, que ha impedido a esta parte conocer los motivos por los que se asigna la puntuación en el proceso selectivo y, en particular, se desconocen los criterios aplicados por la Comisión de Valoración para la selección de las candidaturas, lo que provoca una absoluta indefensión (…).

3) Existencia de incompatibilidad del candidato que resulta adjudicatario. Alega el recurrente lo siguiente:

Establecen las bases del proceso de selección (página 6, apartado B) Presentación de candidaturas: requisitos, documentación y requerimientos del proyecto) como requisitos para concurrir, que el candidato no esté incurso en las prohibiciones e incompatibilidades para contratar con el sector público el art. 60.1 del TRLCSP y, dado que nos encontramos con una entidad perteneciente al sector público, deben respetarse los principios de la normativa en materia de incompatibilidades.

Refiere el art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas “principios generales”: “1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el

desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismo y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondiente a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia”

De especial relevancia es el art. 12.1 de la Ley 53/1984, que establece, entre otras prohibiciones: “1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes: b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado”.

Asimismo, y en la presente licitación debemos señalar, que los servicios objeto de adjudicación no son una actividad excepcionada por el régimen de incompatibilidades establecido por la Ley 53/1984 de 26 de diciembre en su artículo 19 ni, desde otro orden de cosas, tampoco tiene constancia esta parte de que por parte del adjudicatario fmal de servicios se haya obtenido la correspondiente declaración de compatibilidad.

En este marco jurídico advertir y a salvo de error, que el candidato seleccionado y ello es notorio, formó parte anteriormente del Consejo de Administración de la entidad del sector público TEA, por lo que resulta evidente que se compromete su imparcialidad e independencia al concurrir a un procedimiento de selección de un puesto de una entidad de la que había formado parte anteriormente vulnerando la normativa en materia de incompatibilidades del personal del sector público y siendo palmario el conflicto de intereses existente pudiendo existir en términos de la jurisprudencia, una predisposición cuanto menos psicológica de actuar a favor del citado candidato resultando adjudicatario directo de un servicio en el que conocía directa o indirectamente a los miembros de la Comisión de Valoración y en general del TEA habida cuenta de la posición que ocupaba anteriormente en la citada entidad.

Relativo a los órganos de gobierno del TEA por tanto con facultades de decisión, establece el artículo 5 de los Estatutos del TEA adjuntos al presente escrito: "Los órganos de gobierno de la entidad son: a) El Consejo de Administración. B) La Presidencia C) La Vicepresidencia (...) ".

Y, resulta especialmente relevante, que las bases del procedimiento de licitación (Doc. tres, pág. 8) establecen expresamente en el Apartado C) Comisión de valoración: composición, designación, remuneración, régimen de sesiones que: "El órgano competente para nombrar a los miembros de la Comisión de Valoración será el Consejo de Administración de TEA (. .. ) ".

Por tanto, no se otorgan los servicios a la oferta económicamente más ventajosa máxime teniendo en cuenta que otorgar el contrato de la dirección artística del TEA a una persona que formó parte del Consejo de Administración esto es, de un órgano decisorio de la entidad, por tanto vinculado directa o indirectamente con el poder adjudicador o personal dependiente de la citada entidad que hubiere podido participar en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato, que pudiere conocerlos con anterioridad a su licitación de forma que se hubiere podido conculcar la necesaria confidencialidad así como la imparcialidad de los miembros de la Comisión de Valoración

de candidatos al igual que, la existencia de un supuesto de incompatibilidad objetiva y subjetiva, causa que obstaculiza la necesaria concurrencia en el procedimiento de licitación, vulnerado los principios de transparencia y libre concurrencia, no discriminación e igualdad de trato a los candidatos potenciales o efectivos adoleciendo el procedimiento de la necesaria objetividad.

Subsidiariamente advertir que, habiendo desempeñado el candidato un cargo en una empresa integrada en el sector público formado por capital del Cabildo de Tenerife tal y como recogen sus estatutos y estando sometido su personal a la ley de incompatibilidades no se cumple el plazo de 2 años por el que el citado adjudicatario debería haberse abstenido de concurrir en el citado proceso selectivo, ello según los supuestos establecidos por la Ley 53/1984 pues en su cualidad de administrador o consejero (posiblemente, ya que es un dato que esta parte no tiene la capacidad a priori de contrastar), ya percibía unos ingresos públicos a través de emolumentos o dietas y, por tanto reiteramos, concurre una situación de incompatibilidad como vicio invalidante del proceso selectivo.

Por lo expuesto consideramos acaece: 1) un supuesto de incompatibilidad en los términos de la normativa citada tanto desde el punto de vista del sujeto que resulta adjudicatario del contrato como por el plazo de 2 años de abstención para concurrir en los términos de la Ley 53/84 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas concurrir según se expuso; 2) se podría vulnerar la necesaria imparcialidad u objetividad exigible de una contratación de servicios públicos así como es patente el conflicto de intereses vulnerando las bases de licitación y estatutos de la entidad, 3) se conculcan los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que las propias bases del proceso de licitación establecen en su apartado X. Xxxxx Xxxxxxxx y Competencial

Resulta palmario el conflicto de intereses existente, ello inclusive contraviniendo las bases del proceso de selección que establecen en el Apartado III Naturaleza y Funciones de la Dirección Artística (pág. 4): "La labor de dirección artística será incompatible con el desarrollo de actividades privadas o de interés personal que puedan suponer un conflicto

de intereses o que puedan perjudicar las obligaciones derivadas del contrato de dirección artística a excepción de los posibles compromisos previos a la firma del contrato que no afecten al buen fin del proyecto".

Incluimos como reseña del curriculum del candidato adjudicatario de la licitación un artículo de prensa de la página web Beta Local de 10 de diciembre de 2015 que cita: "Actualmente es miembro del Consejo de redacción de REDAC Revista del Colegio de Arquitectos de Canarias, Patrono de la Fundación Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y del Consejo de Administración de TEA", Además de que la propia página del TEA refleja que fue miembro del Consejo de Administración del TEA

4) Incumplimiento de las bases respecto de los plazos para la convocatoria y decisión de candidaturas por la Comisión de Valoración

Alega el recurrente que las bases, en el apartado V, subapartado E), página 8 “Dentro de los 30 días naturales siguientes a la finalización del plazo de presentación de candidaturas establecido, la Comisión de Valoración, previo análisis de los proyectos artísticos (…) emitirá una nota en la que concrete el resultado de su decisión (…).

No obstante, según publica la plataforma de contratación del TEA y su página web, la fecha límite de la licitación fue el pasado 17 xx xxxxx de 2018, por tanto, y dado que la Comisión de Valoración se reúne el 19 xx xxxx, de un cálculo de fechas resulta palmario que se conculcan las bases de licitación, ello por exceder el plazo en 2 días para la convocatoria y reunión de la Comisión que por tanto se reúne fuera del plazo establecido por las bases y pasados los 30 días de presentación de las candidaturas.

5) Ausencia de notificación motivada del resultado del proceso selectivo a los candidatos.

OCTAVO. Mediante oficio de este Tribunal de 9 xx xxxxxx de 2018, se dio traslado del recurso al órgano de contratación y se le requirió el expediente de contratación, el informe sobre el recurso, las alegaciones oportunas sobre la medida cautelar de suspensión del procedimiento instada por la empresa recurrente y el listado de licitadores en el procedimiento, con los datos necesarios a efectos de notificaciones y pronunciamiento sobre la existencia de documentos considerados confidenciales en el procedimiento.

Con fecha de 14 xx xxxxxx de 2018, se remitió por el órgano de contratación a este Tribunal el expediente de contratación de referencia, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del correspondiente informe, donde interesan la desestimación del recurso.

NOVENO. Con fecha de 4 de septiembre de 2018 se dio traslado del recurso a los licitadores, a fin de poder presentar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56.3 de la LCSP. Dentro del plazo de cinco días hábiles se presentaron alegaciones por D. G.G.G, solicitando la desestimación del mismo.

Respecto a los motivos que fundamentan el recurso, en cuanto a la incompatibilidad de su candidatura, expone que remitió correo electrónico, con fecha de 26 de octubre de 2016, al Vicepresidente del Consejo de Administración del TEA, comunicando su baja del Consejo de Administración, posteriormente ratificado mediante escrito presentado en el Registro del TEA (Registro de entrada n.º 034), de fecha 8 de noviembre, en el que notifica su deseo de causar baja como vocal del Consejo de Administración de TEA de manera inmediata. Se adjuntan ambos documentos.

En segundo lugar, expone que la convocatoria de la Dirección Artística, el procedimiento y las características de la contratación han sido una decisión completamente ajena a su persona, adoptado en el Consejo de Administración, de fecha 15 xx xxxx de 2018 y ratificada por el Consejo el 6 xx xxxxx de 2018. Alega que no formaba parte del Consejo de Administración durante este periodo donde se adoptaron y configuraron las bases del proceso selectivo. Aporta a esta alegación Acta de la Sesión Extraordinaria del

Consejo de Administración celebrada el 15 xx xxxx de 2018, donde se procedió a la aprobación de la Comisión de Valoración

En tercer lugar, expone que “Mientras participé en el Consejo de Administración de TEA, y permanecí en él, no percibí honorarios, dieta, ni remuneración de ningún tipo. Que no soy personal laboral del TEA, ni funcionario del Cabildo Insular de Tenerife, ni empleado público y presté tiempo atrás mi colaboración en el Consejo de Administración de TEA de forma gratuita, de la misma manera que lo he hecho en otras instituciones (…). Tampoco soy ni he sido, Alto Cargo de la Administración Pública”.

En cuarto lugar, expone que “Mi antigua condición de miembro del Consejo de Administración no ha entrañado ninguna ventaja competitiva frente a los demás candidatos, los cuales han tenido igualdad de oportunidades. Las propias bases contemplan la posibilidad de solicitar información al gerente sobre cualquier cuestión de interés sobre la estructura organizativa y los objetivos de la convocatoria, habiendo tenidos todos los candidatos un plazo largo para estudiar el asunto y elaborar el proyecto.

Que los miembros del Comité de Expertos han valorado los proyectos presentados, de acuerdo con las bases, de forma anónima, sin conocer la autoría de los mismos, por lo que no ha habido ni podido haber ninguna predisposición psicológica, -como se alega en el recurso-, ni ningún trato de favor hacia mi persona, por haber sido parte, en el pasado,

-como miembro no capitular- del Consejo de Administración de TEA. Tampoco he participado en modo alguno en la elección de los miembros del Comité de Expertos, habida cuenta que no tengo intervención alguna en el Consejo de Administración de TEA desde la fecha de mi cese.

En quinto lugar, expone que “Estimo que la Ley de Incompatibilidades se aplica a los funcionarios o al personal laboral, condición de la cual carezco. Por tal motivo, considero que no son aplicables el art. 1 y 12.1 de dicha Ley”. Por último, expone que no le es de aplicación el art. 60.1.g) del TRLCSP.

Acompaña a sus alegaciones Certificado emitido por el Secretario del Consejo de Administración de TEA, que refleja el informe emitido con fecha de 7 de septiembre de 2018, del Gerente de TEA, donde se indica lo siguiente:

- Que según la documentación que obra en los expedientes de referencia, D. G.G.G, formó parte del Consejo de Administración de TEA Tenerife Espacio de las Artes como miembro no capitular, entre el 9 de septiembre de 2015 y el 22 de noviembre de 2016, fechas de las sesiones que aprobaron su incorporación y su baja a petición propia, respectivamente.

- Que según la información contable y económica que dispone esta entidad, así como según los expedientes de las sesiones, durante su presencia en el Consejo de Administración no percibió cantidad económica alguna en concepto de dietas, honorarios o remuneración de ningún otro tipo.

DÉCIMO. Dado que la resolución de los recursos formulados requiere de un estudio y tratamiento conjunto, al objeto de garantizar la máxima coherencia, eficacia y economía procesal en la actuación de este Tribunal, mediante Resolución nº 156/2018, de 11 de septiembre, se acordó acumular la tramitación en un único procedimiento de los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por D.ª R.M.D.H, en nombre y representación de D. R.L.M (REMC 115/2018) y D. O.P.C (REMC 116/2018) contra el acuerdo de adjudicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), en relación con los artículos 2 y 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias; y en el Convenio de Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad

Autónoma de Canarias y el Cabildo Insular de Tenerife, suscrito el 25 de enero de 2016 (BOC núm 25/2016, de 8 de febrero).

SEGUNDO.- Respecto a la tramitación del recurso especial, dispone el apartado 4 de la disposición transitoria primera que “En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”. Por tanto, en cuanto a su examen y tramitación se realizará según lo previsto en la LCSP, en sus artículos 44 a 60 y, en lo que fuera de aplicación, por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por lo que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en material contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Y específicamente, respecto al régimen jurídico aplicable al fondo del asunto, será aplicable el TRLCSP, en virtud de la disposición transitoria primera, apartado 1 de la LCSP, que dispone “1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato”.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar los motivos de fondo del presente recurso, procede analizar si los recurrentes tienen legitimación para la interposición del mismo.

Según el art. 48 de la LCSP, “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

El concepto de interés legítimo se ha ido elaborando legal y jurisprudencialmente, siendo el mismo la base para el reconocimiento de legitimación, al suponer la condición de interesado en el procedimiento. En base a esta doctrina, concurre en el recurrente un

interés legítimo que permite al accionante obtener un determinado beneficio material o jurídico, dado que la estimación de su pretensión conllevaría la modificación de la adjudicación objeto de recurso, lo que supondría la obtención, de un modo efectivo y acreditado, de un beneficio en su esfera jurídica.

El concepto de interés legítimo equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídica o en la evitación de un perjuicio, con tal que se la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y no meramente hipotética. Teniendo en cuenta esta doctrina, parece claro que para determinar si el interés que muestran los recurrentes excede del mero interés por la legalidad es preciso analizar si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión.

Recordemos que del análisis de la documentación obrante en el expediente, no se ha podido determinar la posición obtenida por los recurrentes y resto de licitadores, en tanto que ni el acta de valoración ni la resolución de adjudicación hacen referencia explícita de los candidatos, manteniendo el anonimato de los mismos e indicando las referencias señaladas por los candidatos en sus propuestas.

Es a través del listado de licitadores remitido por el TEA junto con la Resolución de Adjudicación, que este Tribunal ha podido determinar la clasificación de cada uno de los licitadores, resultando que los recurrentes quedaron clasificados en cuarto (Remc 116/2018) y quinto lugar (Remc 115/2018).

En base a ello y a los motivos de impugnación expuestos, se considera que, en tanto que licitadores del procedimiento, concurre en los mismos un interés legítimo, dado que la ausencia de motivación de la adjudicación, como sí se indica en el fundamento de derecho noveno, conlleva que la justificación que deberá ser realizada por el órgano de contratación permitirá conocer a los recurrentes, la argumentación del órgano de contratación, que conllevó la asignación de la puntuación recogida en la resolución de adjudicación, lo que

podría dar lugar a la interposición de un nuevo recurso especial, una vez conocida el razonamiento concreto.

CUARTO.- En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 50.1 letra d) de la LCSP establece:

“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado ésta de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento.

Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 51 de la LCSP dispone que “...Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.”

En base a la normativa expuesta y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que se han cumplido los requisitos de plazo e interposición de los recursos previstos en el art. 50 y 51 de la LCSP y en el art. 22 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.

QUINTO.- El acto objeto de recurso es la adjudicación de un contrato de servicios convocado por un poder adjudicador no Administración Pública.

Los contratos de espectáculos, sea cual sea su objeto, tienen la consideración, a efectos de la normativa sobre contratos del sector público, de contratos de servicios. Se considera pacífica su inclusión en la categoría 26 del anexo II del TRLCSP, enmarcándolos dentro de la categoría de «servicios de esparcimiento, culturales y deportivos». En la Directiva

2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública se clasifican estos contratos como servicios específicos del Anexo XIV y el umbral para considerarlos sujetos a regulación armonizada es de 750.000,00 € (con efecto directo).

Este Tribunal considera que el ámbito objetivo de los contratos respecto de los que cabe interponer recurso especial en vez de otros recursos administrativos, en el caso de expedientes que se rijan por el TRLCSP al haberse iniciado antes de la vigencia de la Ley 9/2017, es, con arreglo a lo determinado en la Disposición Transitoria Primera, apdo 1, el determinado en el artículo 40.1 del TRLCSP en el caso de que el acto recurrido se haya dictado con posterioridad a su vigencia.

Lo que implica que, si bien los actos recurribles son los del artículo 44.2 de la Ley 9/2017, cuyo elenco es mayor que el del TRLCSP, los contratos respecto de los que se dicten han de ser en ese periodo transitorio, los contratos que menciona el artículo 40.1 del TRLCSP, y, además, significa que la nueva Ley ha ampliado el ámbito objetivo del recurso especial solo respecto de los actos en sí mismos considerado dictados en expedientes iniciados con posterioridad a su vigencia.

En consecuencia, rige en esta contratación ex Disposición Transitoria Primera, 1 y 4, de la Ley 9/2017, el TRLCSP, el artículo 40 de la TRLCSP, en cuanto determina los contratos respecto de los que son recurribles los actos que enumera en su apartado 2, actos que pasan a ser los del artículo 44.2 de la Ley 9/2017, aplicable con arreglo a lo dispuesto en la Transitoria citada, apartado 4, lo que conlleva que, en nuestro caso, el acto recurrido es susceptible de recurso especial al referirse a un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 221.000,00 €, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1. a) del TRLCSP.

SEXTO.- Con carácter previo al análisis del fondo de las alegaciones aducidas en el recurso, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar que su función no es calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación, sino estrictamente revisora de los actos impugnados a fin de determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los

principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Comisión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Xxxxx 's Security Luxembourg S.A., apartado 193).

De modo que, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, de acuerdo con el artículo 57.2 de la LCSP, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación, que son los competentes para dictar los actos correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación.

Del mismo modo, este Tribunal no es tampoco un órgano fiscalizador y queda limitado por las alegaciones de las partes y el petitum de la recurrente, con el tope de las exigencias del principio de congruencia y la prohibición de la llamada reformatio in peius, como no puede ser de otro modo, de conformidad con el citado artículo 57.2 de la LCSP.

SÉPTIMO.- Una vez analizado el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso, procede, en primer lugar, exponer el régimen normativa así como la regulación contenida en las bases que rigen el procedimiento de contratación.

Disponen los Estatutos de la Entidad Pública Empresarial TEA Tenerife Espacio de las Artes, que la misma es una entidad pública empresarial, creada por el Cabildo Insular de Tenerife, al amparo del art. 85.2.A.c) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local, como forma de gestión directa del servicio público cultural en el

ámbito de la difusión y conocimiento del arte y la cultura, especialmente la contemporánea, disponiendo en su Título VI “Régimen Contractual”, art. 27 que “La Institución sujetará su actividad contractual a la legislación en materia de contratos de las Administraciones Públicas”.

A la vista de ello, hay que acudir a los artículos 189, 190 y 191 del TRLCSP, en relación con las normas aplicables a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administración Pública. El presente contrato tiene cariz artístico, de naturaleza privada y en consecuencia, su preparación y adjudicación queda sujeta al TRLCSP. El contrato está calificado como de servicios, con nomenclatura 92312000-1 del Reglamento CE 213/2008, incluido en la categoría 26 del anexo II del TRLCSP, no estando sujeto a regulación armonizada, dado que el valor estimado del contrato asciende a 275.000,00 €, no alcanzando el umbral fijado por la Directiva 2014/24/UE en el anexo XIV.

En virtud de lo expuesto, es de aplicación el art. 191 del TRLCSP, “Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada”, que dispone:

“En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:

a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado.

c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los

50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión”.

A continuación, pasamos a exponer las cláusulas contenidas en las bases del proceso de selección de candidaturas para la asistencia técnica de la dirección artística de TEA, que fueron objeto de publicación en el Perfil del Contratante del órgano de contratación.

Así, la cláusula III “Naturaleza y funciones de la dirección artística”, dispone:

La/s persona/s autora/s del proyecto seleccionado suscribirá con TEA un contrato mercantil de naturaleza intelectual o artística, no existiendo vínculo laboral alguno ni potestad disciplinaria alguna entre las partes. La dirección artística no tiene facultades de representación de TEA, desarrollará su trabajo en colaboración con la gerencia de TEA, que será su interlocutora, y dentro del marco de la disponibilidad presupuestaria del centro.

El contrato mercantil tendrá una duración de tres años, prorrogable. Las prórrogas se verificarán anualmente de mutuo acuerdo (máximo de dos prórrogas anuales), mediante la firma de un contrato a tal fin, que se suscribirá con tres meses de antelación mínima al vencimiento, siendo la duración máxima del contrato de cinco años.

El personal que, en su caso, pudiera ser contratado por la Dirección Artística o que pertenezca a ella, dependerá única y exclusivamente de la misma a todos los efectos legales, teniendo una relación puramente interna con el director artístico, y caso de relacionarse con el ente, deberá identificar claramente su vinculación laboral a la Dirección Artística. A la extinción del contrato de dirección artística, no podrá producirse en ningún caso la consolidación tanto del director artístico como de cualquier otra persona que pudiera haber participado en los trabajos objeto del contrato como personal de TEA.

La labor de dirección artística será incompatible con el desarrollo de actividades privadas o de interés personal que puedan suponer un conflicto de intereses o que puedan perjudicar las obligaciones derivadas del contrato de dirección artística, a excepción de los posibles compromisos previos a la firma del contrato que no afecten al buen fin del proyecto. En caso de duda, la decisión

corresponderá a la Gerencia de TEA. La Dirección Artística deberá elaborar el proyecto velando por el buen nombre de TEA Tenerife Espacio de las Artes, atendiendo al interés prioritario público del centro y al buen fin del proyecto seleccionado, con sujeción a los límites presupuestarios, administrativos y organizativos del centro. Sin menoscabo de su plena autonomía y libertad creativa, la Dirección Artística respetará los intereses generales, de acuerdo con las líneas estratégicas definidas por la institución y los objetivos del centro, asumiendo la responsabilidad del buen fin del proyecto

La cláusula V “Procedimiento de selección”, dispone:

B) Presentación de candidaturas: requisitos, documentación y requerimientos del proyecto.

Requisitos:

- No estar incursas en la prohibiciones e incompatibilidades para contratar con el sector público, establecidas en el art. 60.1 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Documentación:

Las candidaturas deberán presentar la siguiente documentación:

- Sobre nº1: Proyecto de Dirección Artística, en los términos establecidos en el apartado siguiente. Se presentará de forma anónima, bajo pseudónimo.

- Sobre nº2: Perfil y trayectoria de la persona candidata. En este sobre se incluirán los datos identificativos (incluido domicilio, correo electrónico y teléfono de contacto) de la candidatura y currículum vitae pormenorizado de la persona física o responsable del contrato de la persona jurídica, donde se acredite adecuadamente su formación, trayectoria y experiencia artística y/o de gestión de instituciones públicas o privadas, iniciativas y proyectos en el ámbito de la cultura o en los campos que atañen a los objetivos y ejes de acción del centro. Deberá identificarse el pseudónimo utilizado en el sobre nº1 para su vinculación con el proyecto artístico.

De no respetarse el principio del anonimato de los proyectos artísticos, mediante la separación, en dos sobres independientes, del proyecto artístico (con pseudónimo) y de la trayectoria, la propuesta quedará excluida del procedimiento

Proyecto de Dirección Artística: De cara al presente procedimiento, el Proyecto de Dirección Artística de TEA Tenerife Espacio de las Artes, deberá estructurarse en torno a dos bloques principales: un Marco General de Actuación y un Programa Anual de Acciones, acorde con los objetivos del marco general de actuación, así como el calendario previsto para su ejecución, respectivamente.

El Marco General de Actuación deberá contener, como mínimo, el proyecto artístico, sus bases conceptuales, el enfoque procedimental y su correspondiente reflejo presupuestario con las particularidades propias de los compromisos que exijan las diferentes candidaturas a la dirección artística. Su contenido deberá estar en consonancia con el cumplimiento de los objetivos y orientación estratégica del centro y deberá contener una estimación realista de los recursos requeridos para la realización del proyecto artístico, que deberá adecuarse a la disponibilidad presupuestaria del centro y ser coherente con la información económica y presupuestaria del Centro, en cada momento. Tanto el Marco General de Actuación como el Programa Anual de Acciones deberán basarse en propuestas realistas y fundamentadas en la real capacidad de contacto y acceso de las candidaturas proponentes a los proyectos, organizaciones y/o personas necesarias para su desarrollo. La programación artística en el periodo propuesto deberá tener en cuenta los compromisos adquiridos por el Consejo de Administración para 2018 y 2019.

C) Comisión de valoración: composición, designación, remuneración, régimen de sesiones.

El proceso para la elección de la candidatura correrá a cargo de una Comisión de Valoración, que, como órgano colegiado, tendrá la siguiente composición:

- Dos (2) representantes de TEA, con voz y sin voto, con funciones de moderación y asesoramiento técnico, respectivamente.

- Cinco (5) profesionales, de los sectores de la creación contemporánea, de reconocido prestigio, con voz y voto.

- Un (1) secretario/a, con voz, pero sin voto, con licenciatura en Derecho, perteneciente a la asesoría legal de TEA o al Cabildo Insular de Tenerife.

- Un (1) representante de una organización de profesionales del sector, de representación significativa, en calidad de observador/a del procedimiento, con voz pero sin voto.

El órgano competente para nombrar a los miembros de la Comisión de Valoración será el Consejo de Administración de TEA, y se designará, en su caso, suplentes de cada uno de ellos, a excepción del representante de la organización profesional, que actúa como observador del procedimiento, con voz y sin voto, cuya designación será solicitada por TEA a una organización profesional de representación significativa.

La identidad y reseñas curriculares de los Miembros de la Comisión de Valoración con voz y voto, serán publicadas una vez finalizado el plazo de presentación de candidaturas.

E) Fases del procedimiento de selección.

La documentación para participar en el procedimiento se presentará en dos sobres cerrados y en condiciones que garanticen el anonimato del procedimiento.

- El sobre nº1, irá identificado como “SOBRE 1: PROYECTO DE DIRECCIÓN ARTÍSTICA RELATIVO A LA SELECCIÓN DE CANDIDATURAS PARA LA ASISTENCIA TÉCNICA DE LA

DIRECCIÓN ARTÍSTICA DE TEA TENERIFE ESPACIO DE LAS ARTES” y contendrá el proyecto de dirección artística (en soporte de papel y formato no editable PDF en unidad de almacenamiento), cuyo autor/a deberá identificarse mediante un pseudónimo específico para el procedimiento, que garantice su anonimato.

- En el sobre nº 2, “SOBRE 2: PERFIL Y EXPERIENCIA PROFESIONAL RELATIVOS A LA SELECCIÓN DE CANDIDATURAS PARA LA ASISTENCIA TÉCNICA DE LA DIRECCIÓN

ARTÍSTICA DE TEA TENERIFE ESPACIO DE LAS ARTES” e incluirá los datos identificativos de las candidaturas y la información relativa a su trayectoria, con mención del pseudónimo del sobre nº1, que permita vincular ambos sobres.

Dentro de los 30 días naturales siguientes a la finalización del plazo de presentación de candidaturas establecido, la Comisión de Valoración, previo análisis de los proyectos artísticos, en primer lugar, y de la trayectoria de las candidaturas, en un momento posterior y, si lo considerase necesario, previa celebración de entrevistas con las tres candidaturas mejor puntuadas, emitirá una nota en la que se concrete el resultado de su decisión.

El desarrollo y resultado de cada sesión de valoración se reflejará en un acta.

La Comisión de Valoración podrá declarar desierta la convocatoria si considerase que no concurren solicitantes con méritos suficientes. A tal efecto, para ser elegida una candidatura, deberá obtenerse más de 50 puntos, tanto en el proyecto artístico como en la trayectoria, y no obtener 0 puntos en ninguno de los cuatro criterios de valoración.

- El jurado adoptará sus decisiones o dictámenes con total independencia, sobre la base de proyectos artísticos presentados de forma anónima, atendiendo a los criterios de adjudicación. El jurado tendrá autonomía de decisión o dictamen.

El jurado hará constar en un informe, firmado por sus miembros, la clasificación de los proyectos, teniendo en cuenta los méritos de cada uno, junto con las observaciones oportunas. Lo mismo se hará con la trayectoria de las candidaturas.

Se hará constar la clasificación final obtenida por las candidaturas, en función de la suma de la puntuación final de la valoración de los proyectos y de la trayectoria, que deberá superar un mínimo de puntos anteriormente expresado en cada uno de ellos, para que TEA pueda hacer la adjudicación del contrato.

Deberá respetarse el anonimato de los proyectos hasta que el jurado emita su dictamen o decisión final sobre la valoración de los proyectos artísticos.

La Vicepresidencia de TEA, a propuesta de la Comisión de Valoración, nombrará las candidaturas seleccionadas provisionalmente, por orden de puntuación, y comunicará su decisión al Consejo de Administración de TEA. El resultado del proceso se publicará en su página web.

F) Criterios de valoración:

Los criterios que guiarán la valoración de las candidaturas por parte de la Comisión serán los siguientes:

1. Valoración del proyecto artístico (máximo 100 puntos):

a) Mejor adecuación y especificidad de la propuesta a la estructura organizativa y orientación estratégica del centro (máximo 20 puntos).

b) Interés y calidad artística del proyecto (máximo 40 puntos).

.- Planteamiento artístico e institucional singular o novedoso, en consonancia con los objetivos del centro (máximo 5 puntos).

.- Coherencia del proyecto (máximo 5 puntos).

.- Calidad artística y técnica de los contenidos y actividades propuestas, acordes a las funciones descritas en el punto III (máximo 10 puntos).

.- Fomento de la creación contemporánea, en un razonable equilibrio entre creadores de prestigio y artistas noveles o menos consolidados (máximo 5 puntos).

.- Presencia de artistas internacionales en la programación y el impulso de lazos de intercambio con los creadores locales (máximo 5 puntos).

.- Fomento de la investigación, la formación y la divulgación en los distintos sectores de la cultura, mediante talleres, conferencias, exposiciones, etc. (máximo 5 puntos).

.- Equilibrio en la programación de las diversas disciplinas artísticas que integran la cultura contemporánea (cine, fotografía, performance, arte de acción y sonoro, etc.) (máximo 5 puntos).

c) Interés sociocultural de la propuesta (máximo 20 puntos).

.- Incidencia del proyecto en el impulso y la consolidación del tejido cultural de Tenerife y Canarias, y el diseño de estrategias efectivas de diálogo y cooperación con el sector profesional. (máximo 5 puntos).

.- Incidencia social de la actividad: diversidad cultural, igualdad de género, relaciones intergeneracionales (máximo 5 puntos).

.- Gestión participativa: desarrollo de estrategias y programas que contribuyan a la sensibilización de nuevos públicos, a propiciar el diálogo y el intercambio con los espectadores, o a incentivar la participación de ciudadanos y agentes del tejido cultural, asociativo y vecinal. (máximo 5

puntos).

.- Desarrollo de programas y actividades para colectivos y personas en situación de especial vulnerabilidad (máximo 5 puntos).

d) Viabilidad económica y presupuestaria del proyecto (máximo 20 puntos).

.- Las propuestas incluidas en el documento presentado deberán ser coherentes, presupuestaria y económicamente con las actuales circunstancias de la entidad. Para ello, se contará con el asesoramiento técnico de la Gerencia de la entidad.

Las propuestas contenidas en los proyectos deberán demostrar ser realistas y fundamentadas en la indudable capacidad de contacto y acceso a las organizaciones y/o personas necesarias para su desarrollo de las candidaturas proponentes. Por ello será necesario que se aporte documentación que acredite la viabilidad de las propuestas a las que se refiere cada proyecto mediante cartas de compromiso (o medios similares) que avalen la inclusión de dichas participaciones en el proyecto.

Para determinar la puntuación final de cada proyecto artístico, se sumará los puntos obtenidos en cada uno de los subcriterios y criterios.

2. Perfil y experiencia profesional de la candidatura (máximo 100 puntos):

.- Se valorará la trayectoria curricular en el ámbito de la dirección artística de centros o proyectos culturales, coordinación de proyectos expositivos y eventos singulares o la gestión de centros culturales vinculados a la creación visual contemporánea (máximo 40 puntos).

.- Se tendrá en cuenta la importancia del establecimiento de redes de contacto internacionales con otros agentes artísticos en la configuración de los méritos curriculares descritos en este apartado (máximo 20 puntos).

.- Se valorará la experiencia en la implementación de procesos de diálogo y construcción de estructuras discursivas participadas o abiertas en el planteamiento de los propuestas artísticas a exhibir en el marco del proyecto artístico del presente proceso (máximo 20 puntos).

.- Se valorará el conocimiento y la experiencia acreditados en proyectos de protección y conservación de colecciones, así como en procedimientos de adquisición de obras de arte como los recogidos en los puntos e) y f) de la cláusula III de la presente convocatoria (máximo 20 puntos).

La candidatura que tenga la mejor puntuación en cada subcriterio del punto 2, recibirá el máximo de puntos, y a las demás, se le asignará la parte proporcional.

Y por último, se recoge “La participación en el presente procedimiento de contratación supone la íntegra aceptación de las bases de la convocatoria, sin excepción o salvedad alguna”.

Expuestas las cláusulas contenidas en las bases, a efectos de analizar las alegaciones de los recurrentes, es preciso traer x xxxxxxxx la doctrina aplicada por los Tribunales de Recursos Contractuales, de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, según la cual los pliegos constituyen la ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el

sintetizado en el brocardo pacta sunt servanda con los corolarios xxx xxxxxxx de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil.

OCTAVO.- Entrando a examinar el fondo del asunto, respecto del primer motivo de impugnación “Incumplimiento de la composición de los miembros de la Comisión de Valoración que tiene como objeto la elección de la candidatura, conculcando las bases de licitación publicadas”, la situación de hecho creada es que, respecto de los miembros designados para formar parte de la Comisión de Valoración, que se reunió el 19 xx xxxx de 2018, faltaron a la misma 1 representante del TEA y un representante de una organización de profesionales del sector, ambos con voz pero sin voto.

En primer lugar, analizado el expediente, y a la vista de los hechos comprobados, respecto de la válida constitución y correcto funcionamiento de los órganos colegiados, hemos de acudir al art. 17.2 xx Xxx 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que reproduce en esencia y por lo que aquí interesa a la cuestión planteada -, a efectos de determinar si incurrirían en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)-, aquellos actos emanados de órganos colegiados que actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por la ausencia de alguno de ellos.

Y es que debemos observar que la Comisión de Valoración estuvo correctamente constituida, en tanto que tal y como dispone el apartado 2 del art. 17 de la LRJSP, “Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes les suplan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros”. Por tanto, a la vista de los antecedentes de hecho segundo y tercero, vemos que la Comisión de Valoración contaba con el Presidente, el Secretario, los 5 vocales con voz y voto y un representante del TEA con funciones de asesoramiento técnico.

Por tanto, la ausencia de uno de los representantes del TEA así como del representante de la organización de profesionales del sector, en calidad de observador del procedimiento, no impiden la existencia del quorum necesario para considerar como válida la constitución de dicha Comisión, y por ende, los acuerdos adoptados en la misma.

En cuanto a la figura del representante de la organización profesional, en calidad de observador del procedimiento, no debe olvidarse que entre las funciones del Secretario, establecidas en el apartado 2 del art. 16 de la LRJSP, están “velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas”.

Como apoyo de esta argumentación, referir las recientes sentencias del Tribunal Supremo (SSTS de 22 de noviembre de 2017 (rec. 159/2017), y de 18 de diciembre de 2017 (rec. 194/2017, y rec. 319/2017). En ellas el TS destaca que de la normativa que regula el régimen jurídico de los órganos colegiados se desprende que la celebración de las sesiones y deliberación de los asuntos de su competencia, requiere que estén válidamente constituidos según la regla del art. 17.2 de la LRJSP, lo que implica la asistencia del Presidente y el Secretario, o quienes le suplan, y la comparecencia de al menos la mitad de los miembros que lo componen.

A la vista de lo expuesto, procede desestimar este motivo de impugnación.

NOVENO.- Respecto del segundo motivo de impugnación, “Indebida aplicación del sistema de puntuación en el proceso selectivo, xxxxxxxxxx xxx xxxxx”, xx que hay que unir la “Ausencia de notificación motivada del resultado del proceso selectivo a los candidatos”, este Tribunal ha procedido a analizar la resolución de adjudicación así como el acta de la sesión de 00 xx xxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxx de Valoración, a fin de determinar si de los documentos citados es posible saber qué aspectos contenidos en las ofertas han sido tenidos en cuenta para alcanzar las puntuaciones que se otorgan a a cada uno de los candidatos. Valoraciones que los recurrentes impugnan, planteando una cuestión de

carácter sustancial, la falta de motivación de las puntuaciones otorgadas, que marcará el devenir de este recurso especial en materia de contratación y, por ende, del procedimiento de adjudicación tramitado por el TEA.

Una vez examinado el expediente administrativo, concretamente los documentos citados anteriormente, que contemplan, la valoración de las ofertas respecto de los criterios de adjudicación, destacar que aparece una tabla con las puntuaciones otorgadas a cada oferta en cada uno de los apartados establecidos en las bases del proceso selectivo, pero no se incluye comentario o motivación alguna, solamente la descripción del criterio y los puntos asignados. Ninguno de los documentos, comenzando por el acta de la Comisión de Valoración, así como el documento que contempla las deliberaciones, donde se soporta la adjudicación impugnada, satisface esta exigencia, pues se limita únicamente a anunciar la atribución de puntuaciones otorgadas a cada licitador. Llegados a este punto, nos encontramos ante una motivación insuficiente, pues no permite que los interesados puedan interponer un recurso especial adecuadamente fundamentado ni da a conocer las características determinantes de la selección del adjudicatario o de la desestimación de las demás ofertas (artículo 151.4 TRLCSP), ni desde luego facilita a este Órgano la tarea de revisión de la adjudicación.

Sobre los criterios de adjudicación de los contratos públicos el Tribunal General de la Unión Europea, en su Sentencia de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxx T- 668/15), manifiesta lo siguiente: “A este respecto, con carácter preliminar, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia, un poder adjudicador dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación. Esta amplia facultad de apreciación se reconoce al poder adjudicador a todo lo largo del procedimiento de licitación, en particular para determinar tanto el contenido como la aplicación de las normas aplicables a la celebración de contratos públicos, incluido lo relativo a la elección y evaluación de los criterios de selección (véanse las sentencias de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx/Xxxxxxxx, T-195/08, EU:T:2009:491, apartado 49 y jurisprudencia citada, y de 10 de noviembre de 2015, GSA y SGI/Parlamento, T-321/15, no publicada, EU:T:2015:834, apartado 33 y jurisprudencia citada). Tal facultad concedida al poder adjudicador para

elegir libremente los criterios de selección le permite tomar en consideración la naturaleza, el objeto y las especificidades propias de cada contrato (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Evropaïki Dynamiki/BEI, T-461/08, EU:T:2011:494, apartado 137).”

Si bien la entidad contratante dispone de una amplia facultad de apreciación respecto de los elementos que hay que tener en cuenta para decidir adjudicar un contrato tras una licitación, máxime en el presente expediente, donde los criterios de valoración se refieren a aspectos sujetos a juicio de valor, el ejercicio de dicha facultad está sujeto al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma, especialmente al requisito de motivar las decisiones adoptadas.

En este sentido, el art. 151.4 del TRLCSP exige que la adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil del contratante. La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos:

a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

A su vez, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) recoge la regla tradicional de derecho administrativo en el sentido de que la motivación del acto administrativo requiere de una“sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” que permitan al destinatario del acto conocer los argumentos utilizados por el órgano para, en su caso, poder impugnarlo

El requisito de la motivación sólo se satisface si existe una argumentación que hace referencia al caso específico. La razón de esta afirmación es que si la motivación debe dar razón del proceso lógico que ha llevado a la adopción de una decisión de tal modo que se pueda revisar ésta, por fuerza debe referirse a las circunstancias concretas del acto del que se trata, relevantes para dicho proceso lógico.

Con carácter general la motivación cumple la función de asegurar, de un lado, el principio de transparencia en la actuación de las Administraciones Públicas de trascendental importancia en el ámbito de cualesquiera procedimientos de concurrencia competitiva, como es el caso de la contratación pública, y de otro, la de posibilitar el control del acto y la verificación de su contenido al fin perseguido, como es propio de la actividad del Estado de Derecho, para determinar si se ajusta o no a la normativa vigente, y de dar a conocer a sus destinatarios las razones en que aquéllos se asientan, único modo de que puedan decidir sobre la pertinencia o no de su impugnación y sobre los fundamentos de ésta.

El cumplimiento de tales principios hace necesaria una motivación adecuada y suficiente, lo cuál, no hace que necesariamente tenga que ser extensa y prolija, pero sí debe exteriorizar los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado a la adopción de la decisión, pues solo así se puede apreciar la racionalidad de la medida y mejorar las posibilidades de defensa del ciudadano mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto procedan.

En cuanto a la necesidad de motivación de la adjudicación, y en consecuencia la de su notificación, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido reiterando que la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato, constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permita, en su caso, impugnar la adjudicación. La motivación de los actos administrativos es una garantía propia de los mismos, que en caso de ser contravenida generaría indefensión al administrado. La motivación de la resolución de adjudicación y de la notificación de la misma en los términos que recoge el artículo 151.4 del TRLCSP, es el presupuesto necesario e ineludible para poder combatirla y ejercer con garantías el derecho de defensa.

El poder adjudicador ha de expresar las razones de otorgar preferencia a uno de los licitadores frente al resto, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no adjudicatario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano de control apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.Indicar que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud bastante para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como así lo declara tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 xx xxxxx

1998, 00 xx xxxx 0000, 15 xx xxxxx de 1998, 00 xx xxxxxxx 0000, 5 xx xxxx de 1999 y 13

enero 2000”.

Ni la resolución de adjudicación, ni su acto de notificación mencionan, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 151.4 e) del TRLCSP, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Así las cosas, solo es posible concluir que la resolución de adjudicación no está motivada, pues recoge únicamente las puntuaciones de las ofertas en cada uno de los criterios de adjudicación que figuran en las bases, sin aportar justificación alguna de la valoración efectuada, ni explicación sucinta de por qué ha sido seleccionada la proposición de la entidad adjudicataria.Conforme a la doctrina antes expuesta, al adolecer el acto de valoración del vicio de falta de motivación, la Resolución de adjudicación objeto de recurso, debe ser anulada, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la comisión de la infracción, es decir, al momento en que debe tomarse en cuenta por el órgano de contratación, el informe de valoración de los criterios de adjudicación, donde deberá hacerse constar, de forma razonada, la puntuación otorgada. Es decir, el órgano de contratación deberá proceder a establecer la motivación concreta que ha conllevado la asignación específica, a cada candidato, de las puntuaciones que se recogen en la resolución de adjudicación.

Anulación que lleva consigo la de los demás actos que son consecuencia de aquél, a sa- ber, la aprobación del citado informe por el órgano de contratación, la propuesta y el acto de adjudicación del contrato; sin que dicha anulación se extienda al acto público de apertu- ra de las proposiciones, en virtud del principio de conservación de aquellos actos y trámi- tes, dado que su contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infrac- ción, recogido en los artículos 49 y 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimien- to Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Así pues, procede estimar este motivo de impugnación, en cuanto a la insuficiencia de la motivación de la adjudicación, ordenando retrotraer las actuaciones a la fase xx xxxx- ración de la ofertas, a fin de que el órgano de contratación proceda a justificar las puntua- ciones ya otorgadas y que constan en el expediente; corrección que no supone una infrac- ción del procedimiento, dado que se trata de criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, en su totalidad. Y no procediendo entrar en el resto de cuestiones alegadas por las recurrentes, respecto de las valoraciones concretas obtenidas, ante la existencia del vicio declarado por este órgano.

DÉCIMO.- En cuanto al tercer motivo, “ Existencia de incompatibilidad del candidato que resulta adjudicatario”, expone el recurrente que el adjudicatario incurre en los supuestos de incompatibilidad del art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y más concretamente, lo dispuesto en el art. 12.1 de la misma, que dispone “1. En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá ejercer las actividades siguientes: b) La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado”.

Añade igualmente que el recurrente lo siguiente: Y, resulta especialmente relevante, que las bases del procedimiento de licitación (Doc. tres, pág. 8) establecen expresamente en el Apartado C) Comisión de valoración: composición, designación, remuneración, régimen de sesiones que: "El órgano competente para nombrar a los miembros de la Comisión de Valoración será el Consejo de Administración de TEA (. .. ) ".

Por tanto, no se otorgan los servicios a la oferta económicamente más ventajosa máxime teniendo en cuenta que otorgar el contrato de la dirección artística del TEA a una persona que formó parte del Consejo de Administración esto es, de un órgano decisorio de la entidad, por tanto vinculado directa o indirectamente con el poder adjudicador o personal dependiente de la citada entidad que hubiere podido participar en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato, que pudiere conocerlos con anterioridad a su licitación de forma que se hubiere podido conculcar la necesaria confidencialidad así como la imparcialidad de los miembros de la Comisión de Valoración de candidatos al igual que, la existencia de un supuesto de incompatibilidad objetiva y subjetiva, causa que obstaculiza la necesaria concurrencia en el procedimiento de licitación, vulnerado los principios de transparencia y libre concurrencia, no discriminación e igualdad de trato a los candidatos potenciales o efectivos adoleciendo el procedimiento de la necesaria objetividad.

Subsidiariamente advertir que, habiendo desempeñado el candidato un cargo en una empresa integrada en el sector público formado por capital del Cabildo de Tenerife tal y como recogen sus estatutos y estando sometido su personal a la ley de incompatibilidades no se cumple el plazo de 2 años por el que el citado adjudicatario debería haberse abstenido de concurrir en el citado proceso selectivo, ello según los supuestos establecidos por la Ley 53/1984 pues en su cualidad de administrador o consejero (posiblemente, ya que es un dato que esta parte no tiene la capacidad a priori de contrastar), ya percibía unos ingresos públicos a través de emolumentos o dietas y, por tanto reiteramos, concurre una situación de incompatibilidad como vicio invalidante del proceso selectivo.

Por lo expuesto consideramos acaece:

1) un supuesto de incompatibilidad en los términos de la normativa citada tanto desde el punto de vista del sujeto que resulta adjudicatario del contrato como por el plazo de 2 años de abstención para concurrir en los términos de la Ley 53/84 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas concurrir según se expuso;

2) se podría vulnerar la necesaria imparcialidad u objetividad exigible de una contratación de servicios públicos así como es patente el conflicto de intereses vulnerando las bases de licitación y estatutos de la entidad,

3) se conculcan los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que las propias bases del proceso de licitación establecen en su apartado X. Xxxxx Xxxxxxxx y Competencial

En virtud de lo expuesto, el recurrente solicitó, como medio de prueba, se solicitase al TEA certificado referido al adjudicatario, de que ha formado parte del Consejo de Administración o ha ostentado algún cargo en la citada entidad, periodo en que prestó sus servicios para la misma y fecha de cese.

Respecto de este medio de prueba, y tal y como se expuso en el antecedente de hecho noveno, el adjudicatario aportó, durante la fase de alegaciones, certificado emitido por el Secretario del Consejo de Administración de TEA, que refleja el informe emitido con fecha de 7 de septiembre de 2018, del Gerente de TEA, donde se indica lo siguiente:

- Que según la documentación que obra en los expedientes de referencia, D. G.G.G, formó parte del Consejo de Administración de TEA Tenerife Espacio de las Artes como miembro no capitular, entre el 9 de septiembre de 2015 y el 22 de noviembre de 2016, fechas de las sesiones que aprobaron su incorporación y su baja a petición propia, respectivamente.

- Que según la información contable y económica que dispone esta entidad, así como según los expedientes de las sesiones, durante su presencia en el Consejo de Administración no percibió cantidad económica alguna en concepto de dietas, honorarios o remuneración de ningún otro tipo.

A la vista de lo expuesto por el recurrente y acudiendo a la normativa específica, hemos de acudir a los artículos 56 y 60.1 letra g) del TRLCSP.

En primer lugar, el artículo 56.1 del TRLCSP, establece la siguiente incompatibilidad especial para poder concurrir a una concreta contratación pública: “Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.”

Este precepto exige dos condiciones para impedir la participación de una empresa (candidato) en una licitación: la participación en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato y que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Hay que tener en cuenta que es una norma restrictiva y su interpretación no puede extenderse a supuestos distintos de los contemplados en ella.

En el caso objeto de recurso, una primera conclusión que debe extraerse de dicho precepto es que de la documentación obrante, en ningún momento se acredita la participación del candidato adjudicatario en la redacción de las bases del proceso de selección, máxime cuando el expediente de contratación se inició el 8 xx xxxxx de 2018 y el candidato adjudicatario cesó en su cargo como miembro no capitular del Consejo de Administración el 22 de noviembre de 2016.

Por tanto, de acuerdo con el criterio antes expuesto, según el cual no debe extenderse la aplicación del artículo 56.1 del TRLCSP a supuestos distintos de los expresados en él, ha de advertirse que la situación descrita en el recurso no se corresponde con la prevista en dicho artículo, no existiendo supuesto de incompatibilidad.

En un sentido análogo, el artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento y del Consejo Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece que “cuando un candidato o licitador, o una

empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, (...) o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia. Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia.”

Como puede observarse, las normas anteriores ponen el acento en la obligación que tiene el órgano de contratación de asegurar el principio de igualdad de trato a los licitadores y de impedir que la competencia pueda falsearse, haciendo que todos tengan acceso a la misma información y estableciendo unos plazos suficientes para ofertar, de forma que cualquier conocimiento previo de alguno de ellos no suponga una ventaja relevante o un privilegio.

Respecto de lo dispuesto en el art. 60 del TRLCSP “Prohibiciones para contratar”, apartado 1 “No podrán contratar con las entidades previstas en el art. 3 de la presente Ley, con los efectos establecidos en el art. 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: letra g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 xx xxxxx, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquier de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 xx xxxxx, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma”.

A la vista del certificado Remitido por el Secretario del Consejo de Administración de TEA, donde se indica que D. G.G.G, formó parte del Consejo de Administración de TEA Tenerife Espacio de las Artes como miembro no capitular, entre el 9 de septiembre de 2015 y el 22 de noviembre de 2016, fechas de las sesiones que aprobaron su incorporación y su baja a petición propia, respectivamente y que no percibió cantidad económica alguna en concepto de dietas, honorarios o remuneración de ningún otro tipo, se deduce que no existía vinculo jurídico que integrase al adjudicatario dentro de la plantilla del TEA, lo que le excluiría de la aplicación de la Ley 53/1984, ni tampoco le es aplicable la Ley 3/1997, de 8 xx xxxx, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Comunidad Autónoma de Canarias, dado que no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación de la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 2.

El recurrente dispone, por otro lado, que el adjudicatario no podría participar en el proceso de contratación, pues no habrían transcurrido dos años desde el cese, cuyo vencimiento sería el 22 de noviembre de 2018, pero como hemos expuesto, esta limitación temporal, establecida en el 5.3 de la Ley 3/1997, se refiere a la figura de los altos cargos y, como hemos expuesto, no se cumplen los requisitos dispuestos en el art. 2 de la Ley para su aplicación en la persona del adjudicatario.

Por todo ello, procede desestimar este motivo de impugnación.

DÉCIMO PRIMERO.- Respecto al cuarto motivo “Incumplimiento de las bases respecto de los plazos para la convocatoria y decisión de candidaturas por la Comisión de Valoración”, señalar que el incumplimiento por el órgano de contratación del plazo para adjudicar el contrato no es un defecto invalidante del procedimiento, dado que, como así sucede igualmente con el plazo del art. 151.3 del TRLCSP, la normativa de contratos no contiene previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo previsto en sus bases, resultando de aplicación la regla general contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 que, con idéntico criterio que el recogido en la ya derogada Ley 30/1992, reitera la regla general (art. 48.3) en cuya virtud “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga

la naturaleza del término o plazo”. A ello debe añadirse que si el propio legislador permite al órgano de contratación, dictado el acuerdo de adjudicación, incumplir el plazo de formalización del contrato sin más efecto que el de indemnizar al adjudicatario por los daños y perjuicios causados, para el caso de que el retraso haya sido imputable a la Administración; con mayor motivo habrá de concluirse el carácter no esencial del plazo previsto en el art. 151 TRLCSP para que el órgano de contratación dicte acuerdo de adjudicación, de modo que de su incumplimiento no derive un defecto invalidante de dicho acuerdo. Por tanto, procede desestimar este motivo de impugnación

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

RESUELVE

PRIMERO. ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por Xx R.M.D.H, en nombre y representación de D. R.L.M y de D. O.P.C, contra la resolución de adjudicación de la contratación de la asistencia técnica de la dirección artística de TEA TENERIFE ESPACIO DE LAS ARTES, de fecha 2 xx xxxxxx de 2018 – Expediente 3/2018, al concurrir un defecto de motivación esencial que ha de llevar aparejada la anulación de la adjudicación procediendo retrotraer las actuaciones al momento anterior a la clasificación de las ofertas con el fin de que se evacue un informe técnico motivado de todas las ofertas, donde se justifique las puntuaciones atribuidas en la resolución anulada, y se dicte nueva resolución donde se recoja la motivación y se proceda a adjudicar nuevamente el servicio.

Asimismo y de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de oc- tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se orde- na la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción que ha dado lugar a la nulidad del acto impugnado.

SEGUNDO. Acordar, de conformidad con lo estipulado en el art 57.3 de la LCSP, el levan- tamiento de la suspensión automática del procedimiento.

TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la inter- posición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí- culo 58.2 de la LCSP.

CUARTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento

QUINTO.- El Ilmo. Sr. Presidente del TEA, deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta Resolución.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.

TITULAR XXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXXX.-