ASOCIADO SENIOR DE J&A GARRIGUES DICIEMBRE DE 2017
J&A Xxxxxxxxx, S.L.P. Reg. Merc. Madrid: Tomo 17.456, Folio 132, Sección 8ª, Hoja M-190538. Domicilio social: Xxxxxxxxxx, 0 - 00000 Xxxxxx. NIF: B81709081
NOVEDADES EN EL CONTRATO PÚBLICO DE SERVICIOS
XXXXXX XXXXXX XXXXXX CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
ASOCIADO SENIOR DE J&A XXXXXXXXX
DICIEMBRE DE 2017
Xx. xx xx Xxxxxxxxxxx, 0 00000 Xxxxxx - Xxxxxx
T x00 00 000 00 00 F x00 00 000 00 00
ÍNDICE
1. EL CONCEPTO DE CONTRATO DE SERVICIOS 1
2. CONTRATOS DE SERVICIOS SOMETIDOS A REGULACIÓN ARMONIZADA 4
3. ¿CÓMO CALCULAMOS EL VALOR ESTIMADO? 5
4. NOVEDADES EN LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE
5. NOVEDADES EN LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN 9
6. POSIBILIDADES DE LIMITACIÓN DE LOS LICITADORES
PARA FAVORECER A ENTIDADES DEL TERCER SECTOR 11
7. NOVEDADES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 12
8. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS 14
9. NOVEDADES GENERALES CON ESPECIAL INCIDENCIA EN
1. EL CONCEPTO DE CONTRATO DE SERVICIOS
Las novedades en el contrato de servicios introducidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Publico comienzan en la propia definición del contrato de servicios y están motivadas por la desaparición de una figura histórica en la contratación administrativa española como era el contrato de gestión de servicios públicos.
El ámbito tradicionalmente ocupado por dicha modalidad de contrato va a quedar hoy englobado en dos tipos de contratos distintos: el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios públicos.
El contrato de gestión de servicios públicos tenía una configuración objetiva, se basaba en las características de la prestación que debía de ser una actividad asumida por la Administración a través de un acto formal de “publicatio” (aspecto formal), por la esencialidad de dicha actividad para la comunidad (aspecto material).
El Derecho de la Unión Europea (al menos desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx, C-206/08, Rec. p. I-8377) adopta a la hora de clasificar los tipos de contratos otra perspectiva que ha sido calificada como economicista. No se basa, en lo que a los servicios se refiere, en las características de la prestación sino en que la Administración traslade o no el riesgo operacional del contrato al contratista.
Esta jurisprudencia ha tenido ya un amplio eco en España siendo muchas las resoluciones de los tribunales y órganos de resolución de recursos contractuales que consideran contratos que se presentaban como contratos de gestión de servicios públicos como contratos de servicios (por ejemplo, la Resolución del TACRC 58/2017, de 20 de enero en la que se anula un contrato de concesión del servicio público de abastecimiento de agua potable a domicilio porque se
garantizaba el equilibrio económico del contratista con una subvención por lo que no había transmisión del riesgo). La nueva LCSP consagra una realidad cotidiana desde hace años en nuestra práctica jurídica.
El concepto de riesgo operacional que marca, insistimos, la frontera entre el contrato de servicios y el de concesión de servicios se define en la nueva Ley, en coherencia con la Directiva y la jurisprudencia europea en términos muy amplios.
Así se considerará que hay riesgo operacional cuando hay transferencia al concesionario de un riesgo en la explotación del servicio, abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.
Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de los servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de los servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.
Por lo tanto hay riesgo tanto si la demanda del servicio es insuficiente como si los servicios que es capaz de prestar el contratista no alcanzan la cantidad o no tienen la calidad requerida en el contrato y de ello se derivan consecuencias económicas negativas y de efecto significativo en el contrato para el contratista (puede verse el informe 9/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña).
El riesgo operacional es un riesgo cualificado respecto al riesgo y xxxxxxx que asume todo contratista.
Según el considerando 20 de la Directiva 2014/23/UE: “Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos
son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión.”
Esto hace que la precisión del concepto sea compleja especialmente en cuanto atañe al riesgo de suministro en el que la frontera con el incumplimiento es más imprecisa.
Se considerará, en todo caso, que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la prestación de los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.
La aplicación de estos criterios hoy recogidos en el artículo 14.4 de la LCSP al que se remite el artículo 15 y que ya eran de aplicación por imposición del Derecho de la Unión Europea está llevando a considerar que muchos contratos que antes eran calificados como contratos de gestión de servicios públicos se consideren hoy contratos de servicios y no concesiones de servicios.
Así, si se repasan las antiguas modalidades del contrato de concesión de servicios públicos, la gestión interesada en cuanto por definición suponía una reducción del riesgo del contratista que se compartía con la Administración podría encuadrarse con normalidad dentro de la figura del contrato de servicios.
En el caso del concierto es muy frecuente también en la configuración de estos contratos que el contratista pueda “regularizar” periódicamente los cobros a la Administración para ajustarse a los servicios prestados. Así en el caso resuelto por la Resolución nº 1111/2015 de 4 de diciembre del TACRC se examina un concierto sanitario en el que al finalizar el año del contrato se regularizan los
pagos para atender al número real de prestaciones, con lo que al no existir transferencia de riesgo alguno estamos ante un contrato público de servicios.
En el caso del contrato de sociedad mixta el contrato administrativo subyacente a la formación de la sociedad podrá igualmente ser un contrato de servicios en los supuestos en los que no se haya producido una verdadera transferencia de riesgo a la parte privada de la sociedad.
En el supuesto de la concesión, si esta se configura adecuadamente estaríamos ante el nuevo contrato de concesión de servicio pero, lo decisivo no es el nombre del contrato sino que realmente, vista la relación plasmada en los pliegos, se haya producido la transferencia de riesgo de la Administración al contratista.
Los efectos prácticos de esta distinción se manifiestan a lo largo de la Ley y no son precisamente menores empezando por el umbral para la consideración de un contrato como contrato armonizado y con la propia regulación de la duración del contrato.
2. CONTRATOS DE SERVICIOS SOMETIDOS A REGULACIÓN ARMONIZADA
El primer elemento de distinción importante en el régimen jurídico entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios se encuentra en la regla para la determinación de cuándo estos contratos están sujetos a regulación armonizada
En el caso de los contratos de servicios estarán sometidos a regulación armonizada aquellos contratos cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades1:
1 Los valores están actualizados a los recientes Reglamentos Delegados de la Comisión de 18 de diciembre de 2017 nº 2017/2365 y 2017/2366, que han actualizado las cuantías y estarán en vigor a partir del 1 de enero de 2018.
a) 144.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
b) 221.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entidades del sector público distintas a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.
c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV de la LCSP (que incluye, entre otros, los servicios sociales, los sanitarios, los de seguridad, los de correos, hostelería y restaurante e incluso los servicios jurídicos que no estén excluidos por lo dispuesto en el artículo 19.2. letra “e” de la propia LCSP de 2017
–se excluyen de la condición de contratos armonizados diversos servicios jurídicos entre los que destaca la defensa o representación en juicio que prestan abogados o procuradores).
En el caso de los contratos divididos en lotes el valor estimado a efectos de aplicar la regulación armonizada viene dado, en principio, por la suma del valor estimado de todos los lotes, pero los órganos de contratación pueden excluir de la aplicación de las reglas de regulación armonizada a los lotes de menos de 80.000 euros de valor, siempre que el valor de los lotes excluidos no sea mayor que el 20% del contrato.
Frente a ello ha de tenerse en cuenta que el contrato de concesión de servicios sólo es armonizado cuando su valor estimado supere los 5.548.000 euros.
3. ¿CÓMO CALCULAMOS EL VALOR ESTIMADO?
En el contrato de servicios el valor estimado del contrato estará constituido por el importe total pagadero al contratista sin IVA, sin embargo en el contrato de concesión de servicios públicos, el valor estimado se determinará teniendo en cuenta el importe neto estimado de la cifra de negocios que generará la empresa
concesionaria durante la ejecución como contraprestación por los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con dichos servicios.
En ambos casos el valor incorpora las prórrogas o modificaciones al alza que se hayan previsto.
Para calcular la base del valor estimado en el contrato de servicios, según el artículo 101.11 de la LCSP se toman los siguientes valores:
1) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.
2) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.
3) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.
4) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.
En los contratos de servicios en los que sea relevante la mano de obra, se tendrán, además, especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.
En los contratos de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:
1) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.
2) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses.
En todo caso, el método de cálculo del valor estimado debe figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y debe basarse en los preciso habituales en el mercado al momento del envío del anuncio de licitación o, si no lo hubiere, al momento de inicio del procedimiento de contratación.
4. NOVEDADES EN LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
El artículo 29.4 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público modifica ampliamente las reglas de duración previstas en la normativa anterior limitando la duración de estos contratos pero, al mismo tiempo contemplando una importante serie de reglas especiales. La regla general es que los contratos de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que acuerde el órgano de contratación.
Las excepciones a esta regla general son las siguientes:
1º- En el propio párrafo segundo del artículo 29.4 de la LCSP de 2017 se permite que el contrato se servicios supere, excepcionalmente, los cinco años de duración cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el
expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación.
La determinación del concepto de coste relevante en la prestación del servicio la ha remito el Legislador al desarrollo reglamentario.
Esta excepción es particularmente relevante porque afecta a los contratos con importantes inversiones iniciales que será lo propio en contratos que antes venían configurándose como contratos de gestión de servicios públicos.
La regla no siendo idéntica es similar a la que rige para las concesiones de servicios2 lo que es razonable dado que las prestaciones pueden ser las mismas.
2º.- En segundo lugar, también según el artículo 29.4 de la LCSP, el contrato de servicios de mantenimiento que se concierte conjuntamente con el de la compra del bien a mantener, cuando dicho mantenimiento solo pueda ser prestado por razones de exclusividad por la empresa que suministró dicho bien, podrá tener como plazo de duración el de la vida útil del producto adquirido.
2 El artículo 29.6 de la LCSP establece en lo que aquí interesa que: “Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos”. No obstante, se computan también las inversiones realizadas durante la vida de la concesión y se fija un máximo de duración que generalmente si hay ejecución obras será de 40 años, pudiendo ampliarse el plazo inicial hasta un máximo del 15% si es necesario reequilibrar la concesión.
3º.- En los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas se puede fijar un plazo de duración mayor a los cinco años cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.
4º.- Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior a 5 años que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos.
Es importante también destacar que la nueva LCSP establece una previsión para evitar la interrupción del servicio prestado por el contratista con motivo de una nueva licitación. Así si en el procedimiento de adjudicación hay incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y existen razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato. Si bien se ponen dos condiciones muy importantes:
El periodo máximo de prórroga será por nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato.
El anuncio de licitación del nuevo contrato se debe publicar con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario
5. NOVEDADES EN LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN
El artículo 145 de la LCSP que regula los criterios de adjudicación es uno de los más complejos de la nueva norma y requiere alguna reflexión específica en relación al contrato de servicios, ya que no es este el momento de analizar las novedades que plantea con carácter general.
En primer lugar, la Ley señala, como ya lo hacía el TRLCSP anterior, que procede la aplicación de más de un criterio de adjudicación en los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
Pero se incluye una serie de supuestos en los que el contrato de servicios no puede adjudicarse basándose sólo en el precio:
1.- Contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura
2.- Contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, o promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral.
3.- Cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos del Anexo IV de la LCSP reservados a organizaciones en virtud de la Disposición adicional cuadragésima octava de la misma Ley, a la que haremos referencia.
4- Contrato de servicios intensivos en mano de obra.
5- Contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación.
Por otra parte la Ley insiste en que los órganos de contratación deben velar por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.
En este sentido impone concretamente que los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de la necesidad de que se valoren dichos criterios por un comité de expertos [artículo 146.2.a) de la LCSP].
6. POSIBILIDADES DE LIMITACIÓN DE LOS LICITADORES PARA FAVORECER A ENTIDADES DEL TERCER SECTOR
La Disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP, que sigue casi literalmente el artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE, dispone que los órganos de contratación de los poderes adjudicadores podrán reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV bajo determinados códigos CPV siempre y cuando dichas entidades cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
1) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los mencionados servicios.
2) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.
3) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
4) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo a la D.A. 48ª de la LCSP en los tres años precedentes.
Estos contratos no podrán durar más de tres años.
Esta posibilidad es independiente de la reserva a favor de centros especiales de empleo o empresas de inserción que se establece en la D.A. 2ª para los contratos en general.
La norma es fruto de la enmienda número 1034 del Grupo Parlamentario Popular (BOCG Serie A, núm. 2-2 de 16 xx xxxxx de 2017, pág. 813) y se justifica en que: “Se trata de posibilitar la canalización de un determinado volumen de contratos, prestación de servicios culturales, sociales y de salud a entidades del
«tercer sector» que cumplan condiciones específicas, que contribuyan en relación con los poderes públicos a robustecer el marco de prestación de estos servicios con la colaboración de entidades de la sociedad civil con vocación prestacional”
7. NOVEDADES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Las principales novedades en materia de ejecución del contrato de servicios vienen impuestas por la necesidad de atender a las exigencias del interés público cuando la prestación consiste materialmente en la gestión de un servicio público en la que no se transfiere el riesgo al contratista.
Con carácter general hay que tener en cuenta que el artículo 311.6 de la LCSP señala expresamente que los contratos de mera actividad o de medios se extinguen por el cumplimiento del plazo inicialmente previsto o las prórrogas acordadas, resolviendo así las dudas y problemas que habían surgido con la extinción en este tipo de prestaciones y que el Consejo de Estado había puesto de manifiesto en su dictamen sobre el Anteproyecto (Dictamen 1116/2015, de 10 xx xxxxx de 2016).
En cuanto a la ejecución de los contratos cuyas prestaciones consisten en la gestión de un servicio público, que la Ley identifica como “servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía” se somete en el artículo 312 de la LCSP a las siguientes especialidades, la mayor parte de ellas exigidas también por el Consejo de Estado en el citado Dictamen:
1º.- El alcance y régimen jurídico, económico y administrativo de las prestaciones a favor de los administrados será el que fijen la normativa del servicio que junto a su “publicatio” debe aprobarse antes de la contratación del servicio.
2º.- El contratista tiene una serie importante de deberes ex lege:
Debe prestar el servicio con la continuidad establecida (principio de continuidad del servicio público).
Debe garantizarse a los particulares el derecho de utilizar el servicio en las condiciones establecidas (principio de igualdad de acceso al servicio).
El contratista debe cuidar del buen orden del servicio, ejerciendo en su caso las facultades de policía que le reconozca la normativa.
El contratista debe también indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración.
El contratista debe entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
3º.- Los bienes afectos al servicio serán inembargables.
4º.- Cabe el secuestro o intervención del servicio por la Administración ante el incumplimiento grave del contratista que cause perturbación al servicio sin necesidad de resolución del contrato y compatible con la exigencia de indemnizaciones.
5º- La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de estos servicios.
6º.- Para evitar la subrogación del personal que daría lugar a empleados indefinidos no fijos en plantilla la prestación de estos servicios se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante; y, si ello no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En estos casos, a efectos de evitar la confusión xx xxxxxxxxxx, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista se identificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales como uniformidad o rotulaciones.
8. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
Con carácter general la resolución de los contratos de servicios se regula en la nueva LCSP en el artículo 313 con un contenido similar al artículo 308 de la norma anterior pero rebajando los derechos indemnizatorios del particular.
Así si se produce el desistimiento antes de iniciar la prestación del servicio o se suspende por causa imputable al órgano de contratación la iniciación del contrato por plazo superior a cuatro meses –o el menor que fije el pliego-, se tiene derecho a una indemnización por todos los conceptos del 3% del precio del contrato (anteriormente era del 5%). La misma indemnización cabe cuando se trata de servicios complementarios y se resuelve el contrato principal.
Si el desistimiento del contrato se produce una vez iniciada la prestación del servicio o se produce la suspensión del contrato por plazo superior a ocho meses – o el menor que fije el pliego-, la indemnización será hoy del 6% del precio del contrato cuando en el TRLCSP para el supuesto análogo la indemnización era del 10%.
En los contratos de servicios en los que se prestan servicios públicos o según la terminología de la Ley “servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía” cabe la resolución por rescate –en cuyo caso se exige la acreditación
de que la gestión directa resulta en el caso más eficaz y eficiente que la contratación-, por supresión del servicio o por finalización del plazo de intervención o secuestro del servicio sin que el contratista haya garantizado el cumplimiento de sus obligaciones.
Por supuesto, habrá que entender que en tales casos se producirán los efectos previstos en el artículo 263 de la misma LCSP debiendo indemnizarse al contratista en caso de rescate o supresión del servicio.
9. NOVEDADES GENERALES CON ESPECIAL INCIDENCIA EN EL CONTRATO DE SERVICIOS
Debemos destacar novedades generales con especial incidencia en el contrato de servicios:
1º- La obligación de dividir el contrato en lotes o justificar dicha división. Ya la jurisprudencia se ha pronunciado aplicando anticipadamente la Directiva de contratos siendo destacable la Sentencia de 23 de octubre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (a la que siguen en el mismo sentido las Sentencia del mismo Tribunal de 29 de octubre de 2014, en el recurso 1358/2012, y de 4 de diciembre de 2014, en el recurso 1361/2012), analizó la conformidad a Derecho de unos Pliegos del Ayuntamiento xx Xxxxx diseñados para la adquisición concentrada de servicios de diferente naturaleza (desratización, desratonización, recogida de animales muertos de la vía pública y albergue de animales abandonados), anulando la licitación basándose en lo siguiente:
“…no puede justificarse ni presuponerse, que el Ayuntamiento vaya a obtener en todo caso beneficio alguno de interés general en forzar a priori la integración en un único contrato y con un único adjudicatario la prestación de los servicios mencionados. Más probable es que suceda lo contrario: si se obliga a que sólo puedan participar en la licitación aquellas empresas que oferten a la totalidad de los diversos servicios objeto del contrato, se corre el riesgo de excluir empresas
especializadas que podrían haber formulado ofertas muy ventajosas, incluso las más ventajosas, a la parte o lote de servicios correspondiente a su especialidad. Es decir, en lugar de promover la concurrencia, se restringiría ésta sin ninguna justificación real basada en magnitudes medibles o cuantificables y en criterios ciertos sobre el beneficio o ventaja que tal forma de proceder aporta para el Ayuntamiento o para el interés general que representa. Y ello, además, cuando, por otra parte, en una licitación por lotes convencional, en la que los candidatos puedan presentar oferta a uno, a varios o a la totalidad de lotes, también puede ocurrir que una misma empresa o unión temporal resulte adjudicataria de todos ellos, pero en ese caso, si ocurre, sería como consecuencia de haber presentado la oferta económicamente más ventajosa en todos y cada uno de ellos, lo que sí se ajusta a los principios que han de regir la contratación pública.”
2º.- La extensión del recurso potestativo especial en materia de contratación a los contratos de servicios de valor estimado superior a 100.000 euros. Aunque en el ámbito objetivo del recurso no se incluye el rescate de contratos de servicios “públicos” y sí el rescate de “concesiones”, lo que no deja de ser una consecuencia del hecho de que la inclusión del rescate de servicios en la LCSP haya sido una iniciativa, por otra parte loable, del Consejo de Estado que no estaba en el Anteproyecto.
3º.- La importancia de las denuncias ante la Comisión Europea en caso de infracción de las Directivas y principios de la UE, ya que una eventual sentencia del TJUE por incumplimiento puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado [artículo 39.2.g) de la LCSP], con consecuencias que podrían ser ex tunc. Esto hace especialmente interesante la vía de denuncia ante la Comisión y obliga a los adjudicatarios a defenderse presentando, si es posible ante la Comisión antes de la fase judicial la mayor y mejor información en defensa de su posición.