Contract
Sociedades | Acciones. CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA DE ACCIONES (Call Option) |NATURALEZA | PRORROGA DE PLAZO | INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL | CESIÓN | PRIMA | PRECIO. | ||
AUTOS | “XXXXXXXXXX XXX XXX” | |
XXXXXXXX | XXXXX., SALA A. 28.12.2011 | |
Ejercicio de la opción call al precio de ejercicio (Strike Price) XXXXXX SA (3) Prima: u$s1.800.000 Latin American (2) Citibank (Bs. As) Investment Bank (Bahamas) (1) (4) Sideco Dragados Imprigillo Dycasa Iglys y Cons Venta de las acciones en el mercado IPO. Oferta de venta. Autopistas del Sol SA Oferta de suscripción por aumento de capital (*) (5) Hechos: 1. 11.01.95 = Contrato de opción de compra (Call option). Se pacta como Success Fee a favor del Citibank como “Financial Advisor”. La opción es transferible. Sobre acciones ordinarias de Ausol a colocar en el IPO previsto para el 19.07.1999 y no más allá de 5 años. El IPO representará el 30% del capital social y votos de Xxxxx. 2. Cesión de la opción a favor de LIAB. 3. 30.12.1997 = Contrato de cesión oneroso de derechos (Compra de la Opción). Se cede el 1% de los derechos y obligaciones respecto de la Opción Call. Derecho a adquirir el 2,3335% del capital social de Ausol. Prima = u$s1.800.000. A los efectos de comprar la Opción y pagar la Prima Xxxxxx invoca que tuvo muy en cuenta la fecha del IPO (19.07.1999). XXXX tenía la obligación de notificar la cesión 4. Se solicitan varias prórrogas para hacer el IPO. La OCCOVI no otorga la autorización. 5. Comienza un programa de reestructuración de deuda financiera (APE). Ausol lanza en IPO dentro del marco del APE y como propuesta de capitalización de pasivos a los acreedores financieros. (*) El IPO se llevó a xxxx xx xxxxx xx 0000. 19.07.1999 19.07.2000 28.08.2000 15.05.2003 30.04.2004 1 2 3 4 5 1. Fecha contractualmente prevista para el lanzamiento del IPO. 2. 0xx xxxxxxxx xxxxxxxxxx xxx XXXXX. 0. 0xx xxxxxxxx solicitada por AUSOL. 4. Invitación a los tenedores de ONs 5. IPO dentro del marco del APE de AUSOL. Reclamo xx Xxxxxx: 1. Daños y perjuicios por incumplimiento contractual (u$s514.000) |
2. El IPO realizado en el APE de Ausol S.A. tuvo como única finalidad la reestructuración de la deuda y que solo estaba dirigida a un público muy reducido (los acreedores de Ausol). La oferta pública prevista en el contrato de concesión perseguía la obtención de fondos líquidos del público en general para invertir en obras, construcciones o financiar la propia actividad de Ausol.
3. El IPO no se llevó a cabo el "book building" previsto en el contrato de opción. La misma tenía como destinatarios a acreedores financieros y no a posibles inversores privados.
4. Consideró inexistente la fecha de pago del precio del IPO (fecha de cierre de la OPI), en atención a que no se abonó precio alguno a aquéllos, sino que se canjearon las acciones emitidas por deuda financiera de Ausol, es decir, que aquélla canceló su deuda mediante la emisión de acciones.
5. La fijación del Precio de las acciones dentro del IPO realizado en el marco del APE difirió sustancialmente de lo establecido en el contrato de opción.
6. De haber ejercido la opción de compra el 30.06.99 Xxxxxx S.A. debió haber pagado la suma de u$s 1.677.385,94, mientras que si la hubiera ejercido el 20.08.04 (fecha de salida a Bolsa) el precio de la misma hubiese ascendido a u$s 2.207.283,87. Esto es un perjuicio económico considerable. Mientras Ausol en 1999 era una empresa saneada, en el 2004 se hallaba en "default".
7. La opción de compra" fue elaborada por Citibank S.B. y por su casa matriz Citibank N.Y. con el consentimiento de los accionistas de Ausol para que aquéllos abonasen los servicios financieros prestados por la entidad bancaria sin desembolsar un solo centavo. Citibank S.B. evitaba pagar el impuesto a las ganancias.
8. Si los otorgantes de la Opción (y la emisora) decidieron prorrogar por cinco años "la salida a bolsa”, aún cuando fuera por el "bien común", (porque no estaban dadas las condiciones xxx xxxxxxx para hacer el IPO en la fecha pactada), ello en modo alguno podía liberar a los otorgantes de la opción de sus obligaciones de responder por el daño causado, al haber comercializado una opción que nunca se cumplió en la forma pactada.
Defensa de Dycasa, Iglys e Imprigillo:
1. La opción como negocio de especulación: Xxxxxx adquirió una Opción de compra por una cantidad de acciones de Ausol pagando por ellas un precio menor del que hubiese obtenido por su venta (Prima). Por medio de la Opción, el tomador (originariamente Citibank) se aseguró el derecho de comprar cierta cantidad de acciones a un precio igual al costo (precio de suscripción) que aquellas acciones tuvieron para los accionistas (otorgantes de la Opción). El beneficiario de la Opción especula con la posibilidad de obtener una ganancia con la venta de las acciones (objeto de la Opción) en el IPO; opción que el beneficiario ejercerá para el caso de que el precio xx xxxxxxx resultare superior al costo de la Opción (Prima). Citibank no adquirió una obligación de compra sino sólo el derecho de comprarlas (o no) si las acciones objeto de la Opción hubiesen valido más que el precio de ejercicio (Prima). Si el valor xx xxxxxxx a la fecha del IPO fuera inferior, un inversor racional se hubiese abstenido de ejercerla, sin más pérdida que el importe de la prima. Se trató de un negocio financiero, especulativo, expuesto a los riesgos que este tipo de operaciones trae aparejados.
2. Situación xx xxxxxxx y IPO: Citibank (asesor financiero) condicionó el ejercicio de su función al cumplimiento de ciertas condiciones previas a la salida a la OPI, entre ellas: la existencia de un mercado favorable para la colocación, la inexistencia de cambios significativos en las condiciones económicas, financieras o políticas de la Argentina o internacionales.
3. La cesión de derechos sobre la Opción: Xxxxxx asumió el rol que originariamente tenía Citibank quedando por ende, en idéntica situación de derechos y obligaciones que aquél y con pleno conocimiento de las circunstancias antes referidas.
4. Inoponibilidad de la cesión y prestación del otorgante: La cesión es inoponible a los otorgantes de la cesión (accionistas de Ausol). La única prestación a cargo de los otorgantes consiste en la venta de cierta cantidad de acciones de Ausol a opción del tomador, la que debía ser ejercida dentro del plazo contractual pactado. Los otorgantes de la Opción no se obligaron a producir el IPO. No incumplieron el contrato. Xxxxxx rescindió sin derecho y nunca quiso ejercer la Opción. Si Xxxxxx sufrió algún daño, obedeció al resultado adverso de su especulación y no a la culpa de los otorgantes de la Opción.
5. El plazo para el IPO: En el contrato de Opción, el plazo para realizar la oferta pública era incierto y que los otorgantes de la Opción sólo se obligaron a mantener la oferta de venta de las acciones de Ausol a favor de la beneficiario del Opción. Es obligación fue cumplida.
6. Las prórrogas: Fueron a pedido de Ausol. Decisión que era privativa de ésta. Los accionistas de Ausol (otorgantes de la Opción) son sujetos diferentes a la sociedad.
7. La Opción se extinguió por culpa xx Xxxxxx: Xxxxxx pudo ejercer la Opción en dos oportunidades: no sólo cuando Xxxxx realizó el IPO, sino, además, con motivo del nuevo período de compra (con vencimiento el 20/08/2004) que le fuera otorgado y que Xxxxxx rechazó. El derecho xx Xxxxxx a ejercer la opción se extinguió, no por haberse tornado imposible su cumplimiento por cambio de fecha, sino por exclusiva decisión xx Xxxxxx.
Instancia.
X. Xxxxxx, naturaleza de la Opción y plazo.
1. El precio en el negocio de Opción: el "precio de compra" surgía de una fórmula contractualmente prevista, que contemplaba diversas variables que determinaban que el precio de la opción, desde su origen, estaba sujeto a determinación posterior. La obtención de una ganancia por la venta de las acciones adquiridas por vía de la Opción tenía – en la estructura del negocio de Opción - carácter eventual.
2. El negocio de Opción como negocio “aleatorio”: El negocio de Opción es encuadrable en los arts. 1138, 1139 y 2501 del Código Civil. Mediaron obligaciones y expectativas de ventajas recíprocas para ambas partes.
3. Plazo incierto sujeto a hecho futuro: El plazo para ejercer la Opción era incierto por cuanto fue fijado con relación a un hecho futuro necesario –IPO - que no se sabía exactamente cuándo habría de acontecer (art. 568 Código Civil). Indicó que, sin embargo, el IPO podía tener lugar antes del vencimiento de los cinco años pero nunca más allá de esa fecha, que le servía xx xxxx y le fijaba, por esa vía, un plazo máximo.
B. Relación de control.
1. Titulares del 100% del capital y votos de Ausol: Las otorgantes de la Opción representan el 100 % del capital y votos de Ausol S.A. Se obligaron a vender sus acciones a pro-rata y asumieron ciertas obligaciones complementarias (de la de venta futura de sus acciones ante el ejercicio de la Opción) con el evidente propósito de rodearla de mayores seguridades.
2. Obligaciones de hacer o no hacer asumidas por los otorgantes de la Opción: Más allá de la personalidad jurídica diferenciada entre Ausol y los otorgantes de la Opción, éstos se comprometieron a no causar que Ausol realizara ningún acto que pudiera afectar los derechos del beneficiario de la Opción en orden a garantizar su ejercicio. En el ámbito de los órganos con competencia específica para la formación de la voluntad social, los otorgantes de la Opción no podían contribuir con su actuación/voto a la adopción de decisiones sociales que afectaran aquellos derechos.
C. Incumplimientos.
1. La Opción era “irrevocable” y la salida a bolsa era impostergable: El plazo máximo al que se encontraba sujeta el IPO no era materia disponible para sus accionistas, quienes como titulares del 100% de su capital social, otorgaron una opción de compra firme, expresa, incondicional e irrevocable, sujeta a un precio y un periodo de compra establecidos contractualmente, y rodeada de ciertos compromisos adicionales expresamente previstos para reforzar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Los otorgantes generaron un vínculo contractual que exigía un comportamiento determinado.
2. Incumplimiento contractual vs condiciones xx xxxxxxx para la colocación de acciones: La decisión de solicitar las prórrogas obedeció al consejo de los asesores financieros - Citibank N.A. y Dresdner Kleinwort Xxxxxx-, a partir de las condiciones desfavorables xxx xxxxxxx. Todas esas razones parecen incidir en la oportunidad y conveniencia del IPO. Pero no importan una imposibilidad absoluta -fuerza mayor- o hechos fortuitos, imprevisibles o inevitables, susceptibles de enervar la responsabilidad de los otorgantes de la Opción (arts. 513 y 514 del C.c.). La desfavorable condición de los mercados podría justificar la frustración del ejercicio de la Opción -en rigor – soportar las consecuencias xxx xxxx contractual libremente asumida por las partes; pero no las motivadas por el incumplimiento liso y llano de las obligaciones contractuales asumidas por las otorgantes. De lo contrario, la Opción se encontraría abierta sine die y sujeta a la potestad de Xxxxx y los otorgantes de la Opción (sus accionistas) cuando, en rigor, éstos asumieron una obligación expresa: sujetar el ejercicio de la Opción a un plazo máximo que debía reputarse esencial y determinante de la voluntad de los contratantes.
X. Xxxx resarcible.
1. Negocio de Opción y lucro cesante: La ponderación de la expectativa del beneficiario de la Opción de ganancias derivadas de la eventual y futura reventa de las acciones que podían adquirir entendido esto como lucro cesante o chance- resulta muy dificultoso sino imposible. Para llegar a conocer esa pérdida de ganancia debe compararse el "precio de compra" de las acciones con el valor xx xxxxxxx derivado de su cotización, valor que no existió a la fecha en la que debió ejercerse la Opción.
2. Frustración del ejercicio de la Opción: La ausencia xx xxxxxxx determinó la frustración de la ventaja esperada por medio del ejercicio de la Opción y, en definitiva, la no adquisición de las acciones por parte xx Xxxxxx por resultarle inconveniente.
3. El pago de la prima como daño: El precio pagado por Xxxxxx S.A. (por la cesión de los derechos emergentes de la Opción) -u$s 1.800.000- tampoco puede constituir la medida del daño. Dicho precio fue producto de la convención entre Xxxxxx y LIAB. El contrato de cesión, de donde surgía dicho precio, constituía res inter alios acta para las otorgantes de la opción (arts. 1195 y 1199 del C. Civil.).
4. ¿Cuál es el daño resarcible en este caso?: El precio de compra de las acciones (precio al que debía ejercerse la Opción) surgía de una fórmula que contemplaba como variantes el devengamiento de intereses a la fecha del IPO. El solo hecho de la postergación del IPO importa el incremento del precio de compra por los mayores intereses devengados. Desde esta perspectiva la diferencia por el incremento de precio calculado al 19.07.99 - u$s 1.684.685,40- y el que debió haberse pagado el 20.08.04 -u$s 2.207.296,56- ascendía a la suma de u$s 522.611,16.. Ese incremento del valor de compra (motivado por la demora en salir a bolsa) debía ser la base de determinación del daño. Estimo que éste debe ser el daño resarcible puesto que al margen de la especulación con el precio de reventa de las acciones al valor de cotización, el ejercicio de la Opción también le confería a Xxxxxx el derecho de formar parte de la sociedad Ausol S.A, como accionista minoritario.
LA SALA.
A. Incidencia del factor “tiempo” en el contrato de Opción y fijación del “Strike Price”.
1. Ejercicio de la Opción. Racional económico. el comprador de una opción de compra, que desea cubrirse contra un riesgo, requerirá ejercer la opción si el precio del activo subyacente –en el caso las acciones de Ausol- es superior a la sumatoria de la Prima + el Precio de ejercicio. Por el contrario, si el precio del activo subyacente es menor a esta sumatoria, el beneficiario de la opción no ejercerá la misma y soportará la pérdida de la Prima, asumiendo así el riesgo propio de este tipo de contratos. Xxxxxx pagó x XXXX U$S
1.800.000 como Prima por la cesión de la Opción Call.
2. Fórmula de precio para el ejercicio de la Opción: Aparecen como variables de esta fórmula de precio: (i) la fecha del IPO, (ii) los aportes de capital realizado por los otorgantes de la Opción y (iii) tasa de interés. La postergación del IPO modificó una de las variables y por ende: el precio de ejercicio.
3. El perito contador: Calculó el precio de ejercicio de la Opción en diferentes fechas: 1) 30.06.99 = U$S 1.677.744 | 19.07.99 = U$S 1.684.685 | 20.08.04 = U$S 2.207.296. El incremento de precio de ejercicio entre esas dos fechas resultó ser de U$$ 529.552. La demora en la salida a bolsa habría causado un perjuicio económico para Xxxxxx si el IPO se hubiera realizado en tiempo oportuno.
4. El incremento del Precio de Ejercicio (Strike Price) como medida del daño indemnizable: El incremento en el precio de ejercicio puede entenderse, razonablemente, como la medida del perjuicio que pudo haber soportado Xxxxxx como consecuencia del incumplimiento de los plazos pactados. Puesto que aunque el ejercicio de la Opción (en el año 1999) se hubiese traducido en una pérdida para Xxxxxx, nada obstaba a éste a que, de todos modos, decidiese ejercer la Opción especulando con un futuro más favorable para las acciones de Ausol o a disponer de ellas de la manera en que le plazca (La sala en este punto coincide con el juez a quo fijando un criterio de indemnización razonable). ¿Y la pérdida de la Prima por no poder ejercer la Opción?
B. La pérdida de la Prima como daño.
1. Pérdida de la Prima por frustración del derecho de Opción: En el caso en que la salida a bolsa se hubiera realizado en el plazo pactado y, una vez finalizado el período de compra Xxxxxx hubiese decidido no ejercer la opción, nos encontramos ante la ausencia de un daño puesto que el perjuicio económico derivado de la pérdida de la prima es propio del riesgo x xxxx del negocio de Opción. Sin embargo, este no fue el supuesto acaecido en autos, toda vez que para que ello aconteciera, necesariamente, debió realizarse el IPO en tiempo oportuno, lo que no sucedió. Cabe determinar por lo tanto, si esa demora en el ejercicio de la Opción resulta un incumplimiento imputable a las otorgantes de la Opción.
C. Cesión de derechos sobre una Opción.
1. Notificación de la cesión de la Opción a los otorgantes: Quedó acreditado que los otorgantes tomaron conocimiento de la cesión de la Opción (por la que Xxxxxx resultaba cesionaria de los derechos xx XXXX), recién con la comunicación de fecha 21/6/2001. Esto es, cuando las prórrogas del IPO de Ausol ya habían sido aprobadas. Las prórrogas acontecieron con anterioridad a la notificación con la que Xxxxxx adquiriera, frente a los otorgantes de la Opción el carácter de tomadora y se erigiera en beneficiaria de la opción.
2. Cesión efectiva de los derechos de la Opción (Notificación): El contrato de cesión previó que la transferencia de los derechos sería efectiva a partir de la fecha de suscripción, en la medida en que se cumpliera –entre otras medidas previas- que “el cedente (LIAB) haya notificado la cesión contemplada bajo el presente a cada uno de los otorgantes de conformidad con el artículo 1467 del Código Civil”. No se acreditó dicha notificación sino recién hasta las primeras cartas que remitió Xxxxxx con fecha 21.06.01, donde daba cuenta de su carácter de beneficiaria de la Opción. Por lo tanto, para los otorgantes de la Opción hasta el 21.06.01, el único beneficiario de la opción de compra era XXXX.
3. Traspaso de la titularidad de derechos y oponibilidad: Para los deudores cedidos (los otorgantes de la Opción) el traspaso de la propiedad del crédito se produce en el momento de la notificación o de su aceptación. Sin la notificación la cesión carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga interés en legítimo en contestar la acción.
4. Efectos de la no notificación de la cesión de la Opción: Hasta el 21.06.2001 era XXXX el único beneficiario de la Opción y a esa fecha el IPO ya se encontraba prorrogado hasta el 30/4/2004 presumiblemente con el conocimiento de XXXX como beneficiario de la Opción y con su consentimiento, máxime, dado su carácter de sociedad controlada o subsidiaria del Citibank NA, a la sazón, uno de los asesores que recomendó las prórrogas de salida a bolsa.
5. No hubo incumplimientos por los otorgantes de la Opción: Los incumplimientos en que pudieron haber incurrido los otorgantes respecto del compromiso de no causar por ninguna vía –acción u omisión- la afectación de los derechos del beneficiario, en todo caso, resultó purgado por el consentimiento de quien era el beneficiario al momento de las prórrogas (XXXX).
6. Defensa del deudor cedido: El deudor cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera podido hacer valer contra el cedente (arts. 1469 y 1474 del C.c.).
Sociedades | Acciones. RECESO | VALOR DE LIBRO | INCONSTITUCIONALIDAD | VALOR LLAVE | ||
AUTOS | “HEMODIÁLISIS SAN XXXXXX” | |
TRIBUNAL | SCJ, MENDOZA. 21.12.2011 | |
Socio Socio Socio Socio Xxxxxxx Xxxxx Xxx Xxx (1) Hemodiálisis San Xxxxxx SRL (2) Hechos: 6. Notifica a la sociedad ejercicio del derecho de receso conforme artículo 245 LSC. 7. Se reconoce el derecho a Valor Patrimonial Proporcional conforme lo dispone el artículo 245 LSC. Reclamo de Sar Sar: 9. Se liquide el receso conforme estados contables. Se incluye el pedido de valuación incorporando el “valor llave”. 10. Llega a la SCJ por “insconstitucionalidad”. Instancia. 1. Valor de receso: Valor contable debe incluir “valor llave”. LA SALA. Valor de receso no incluye el “valor llave”: i. Receso. Rembolso. Reducción de capital. Disolución social: El receso produce un crédito a favor del recedente, convirtiendo su condición de socio en la de acreedor. Genera la obligación de la sociedad del reembolso del valor de las acciones. El reembolso lleva, en principio, a la reducción del capital al afrontar con él el pago del reembolso. El derecho de receso puede llevar aún a la disolución social. ii. Incentivos de la fórmula de valuación del art. 245: Las acciones del recedente se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. El legislador ha pretendido interesar al accionista en la gestión empresaria, obligándolo a impugnar los estados contables, cuando los mismos arrojen cifras que no reflejen la real situación de la sociedad. iii. Incentivos perversos del art. 245: Las cifras del balance consagra una injusticia contra los recedentes. Las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan, ni muchísimo menos, al valor de realización. La valuación de las acciones del recedente no incluye valor llave; y que los estados contables están realizados y aprobados por las mismas mayorías que provocan el acto societario causal del receso. iv. La fórmula del artículo 245 protege sólo a la sociedad: Xxxxxx, en consonancia con buena parte |
de la doctrina y alguna jurisprudencia, opina que el legislador ha sido influido por los efectos patrimoniales que el receso provoca en la sociedad. La afectación patrimonial que sufre el socio recedente tiene suficiente base para el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la LSC.
v. La inconstitucionalidad es la única salida para sortear el método de VPP: No es dable el apartamiento de la solución legal por sólo razones de justicia de la valuación, sino a través del planteo y declaración de inconstitucionalidad de las normas que regulan actualmente el problema de la valuación de las acciones y/o cuotas de receso societario.
vi. Principio de congruencia y planteo de valor llave extra petita: Comparto el planteo de la sociedad en cuanto a que en el escrito de demanda Xxx Xxx pidió expresamente que la valuación se efectuara conforme al balance correspondiente al ejercicio 2004 “en un todo de acuerdo a las normas que regulan la cuestión”. Resolver el problema de la valuación de un modo distinto afecta claramente el derecho de defensa y el principio de congruencia.
LA SCJ.
1. Casación. Argumentos de Sar Sar. ¿Art. 1788 C.c.): No incorporar el valor llave constituye una grave injusticia para el socio recedente. Por aplicación supletoria del art. 1788 bis del Código Civil, corresponde considerar el valor llave.
2. Planteo: Mientras que para Sar Sar y el Juez de primera instancia, en el valor contable debe incluirse el "valor llave" de la sociedad; para la demandada y la Cámara interviniente, ese valor llave no debe ser computado, por cuanto, no se encuentra incluido en el art. 245 LS.
3. Injusticia de la fórmula de valuación: La doctrina mayoritaria se ha pronunciado en contra del sistema consagrado por el art. 245. El valor de reembolso de las acciones recedidas de ser el real, por entender que las cifras contables consagra una flagrante injusticia contra los intereses de los recedentes. Las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan ni muchísimo menos al valor de realización (Xxxxxx).
4. Receso y disolución social: Subyace la errónea convicción de que el derecho de receso puede atentar contra la subsistencia de la sociedad y, como resultado de tal premisa, la disimulada intención de desalentar su ejercicio por vía de la determinación de un precio en el valor de las acciones, disuasivo del mismo (Xxxxx).
5. Receso y valor de liquidación: Se auspicia la realización de un balance especial con criterio de balance de liquidación, el que incluirá el valor de realización de las patentes, marcas y valor llave, pretendiendo que el balance especial refleje la verdadera situación patrimonial de la sociedad. El sistema de determinación establecido para el valor de las acciones puede significar violación del derecho de propiedad del accionista y asumir carácter inconstitucional. (Xxx Xxxxxx, Xxxxx y Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx).
6. Inclusión del valor llave: Negar la inclusión del valor llave en los estados contables resulta en la mayoría de los casos un acto de xxxxxxxxxx.Xx importancia que actualmente tienen distintos elementos susceptibles de ser cuantificados, tales como marcas, participación en el mercado, liderazgos, management, prestigio, perspectivas, una estructura organizada y experimentada, personal calificado, dirección experta y probada, es indiscutida. Estos elementos que, entre otros, constituyen el valor llave de una empresa, agregan a la misma un plus-valor en su cuantificación que no puede ser nunca desconocido, y mucho menos serle indiferente, al valuar la participación del accionista que ejerce el derecho de receso. (Xx Xxxxx Xxxxxxx). La existencia del valor empresa en marcha, también llamado valor llave, es hoy una realidad como integrante del activo de muchas unidades económicas. El valor llave consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia. (Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxx).
7. La aplicación de estas pautas a este caso. Asiste razón a Sar Sar en cuanto solicita la inclusión del valor llave.
8. Interpretación “literal” del artículo 245: Advierto que pese a que el art. 245 LS no contempla ni
incluye al valor llave en modo alguno, lo cierto es que tampoco prohíbe expresamente su inclusión. No coincido con la opinión de la Cámara en cuanto exige la previa declaración de inconstitucionalidad de la norma para la procedencia del rubro. Entiendo que dicha inconstitucionalidad no es tal y resulta innecesaria, por cuanto, la concesión de ese intangible no viola ni transgrede la norma en cuestión.
9. Normas de remisión del X.xxx: Si la ley específica nada dice respecto a este tema bien cabe la remisión al Código Civil que rige supletoriamente (art. 207 Código Comercio). El art. 1778 bis, expresamente dispone que "En la liquidación parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algún socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinará, salvo estipulación en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese".
10. Valor real en la venta: La solución de la Cámara consagra una notoria injusticia y una clara violación al derecho de propiedad del socio que se retira de la sociedad: si la sociedad fuera vendida con posterioridad a la salida del socio recedente, los demás socios sin lugar a dudas pedirían al comprador el reconocimiento de ese valor y la operación sería completamente legítima. Entonces por qué no tenerlo en cuenta en el caso de la acción de receso.
Concursos & Quiebras. CONTRATO DE LEASING FINANCIERO | INCIDENTE DE RESTITUCIÓN DE BIENES. | ||
AUTOS | “HSBC BANK ARGENTINA SA” | |
TRIBUNAL | CNCOM., SALA F. 23.02.2010 | |
Fabricante HSBC Bank Argentina SA (1) Droguería Institucional Acreedor – Dador Asamblea SA Deudor – Tomador (3) (2)) 1. Contrato de leasing financiero. 2. Concursamiento del Tomador – Deudor 3. Incidente de restitución de los rodados: HGK 828 y GVM 580 1ra Instancia. Hizo lugar al incidente bajo apercibimiento de ordenar el secuestro. LA SALA. 1. Contrato de leasing: Operación financiera consistente en facilitar la utilización de maquinarias y equipos a quien carece de capital necesario para su adquisición mediante financiación a largo o mediano plazo, coincidente con el término de amortización del bien dado en leasing, y garantizada con el bien objeto de leasing, cuyo dominio se reserva el Dador, mediante el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo el Tomador a su conclusión por un valor determinable. 2. Incentivos del leasing: El bien "adquirido" por el Tomador se transforma en garantía de cumplimiento. Garantía que, por otro lado, es sumamente efectiva, ya que el Dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de leasing. 3. Es una compraventa financiada (Argumento del Tomador concursado): En el leasing no hay una compraventa inicial, puesto que se deja para la opción la celebración misma del contrato. No se transmite el dominio ni la posesión, sino la tenencia del bien y sólo a partir del ejercicio de la opción de compra se aplican las reglas de la compraventa y se producen sus efectos. En la venta con reserva de dominio se divide el precio en cuotas y, una vez pagada la última, se agota la obligación de dar sumas de dinero; en el leasing, en cambio, una vez pagada la última cuota hay un valor residual. 4. El contrato de leasing: i) El leasing se encontraba anotado en el Registro del Automotor, ii) surge que el objeto del contrato fue dar el uso y goce de los bienes por el plazo de 36 meses, iii) el dador (HSBC) es el único propietario de los rodados y la tomadora (Drogueria Institucional Asamblea S.A.) adquirió la utilización a cambio de un "canon" mensual y iv) de acuerdo a la cláusula 16° del contrato, la tomadora podía ejercer la opción de compra previéndose en tal supuesto un pago adicional para perfeccionar la operatoria; caso contrario, debía restituir los bienes al Dador. 5. El canon del leasing y el precio del bien: En el leasing el precio es un "canon" que se integra con: i) el valor económico del bien + el valor de amortización, ii) el costo financiero (interés del mutuo), iii) el costo de los servicios y accesorios, y iv) los costos administrativos y de gestión. Es por lo tanto necesario que al momento de ejercer el Tomador la opción de compra exista un "precio" que representa el valor residual de la cosa. 6. Contrato de leasing financiero y compraventa financiada: Las partes han celebrado un verdadero contrato de leasing financiero. Realizando una simple operación matemática se advierte que la suma de los cánones mensuales no es igual al precio de los rodados. |
7. La opción de compra y el contrato de leasing financiero: El ejercicio de la opción de compra implica que las partes difirieron para un determinado tiempo o condición, no la "ejecución de la compraventa" sino la conclusión misma del leasing y la consiguiente transmisión del dominio.
8. Art. 20 LCQ y leasing financiero: La deudora – Tomadora no comunicó al HSBC Bank Argentina SA la decisión de continuar el contrato de leasing (dentro del plazo fijado por la LC:20). Corresponde por lo tanto considerar resuelto el leasing de pleno derecho debiendo el Tomador restituir los rodados al banco.
Contratos. CONCESIÓN | PLAZO DE DURACIÓN |RESCISIÓN | PREAVISO | ||
AUTOS | “XXXX OCEFA SA” | |
TRIBUNAL | CNCOM., SALA D. 17.11.2008 | |
Contrato de concesión: Explotación no exclusiva de comedor. Plazo durante el cual se explotó la concesión: 20 años RECLAMO DE COMPIBALL: (i) Daños y perjuicios por ejercicio abusivo del derecho de rescindir. (ii) Solicita para calcular la indemnización el promedio mensual de la facturación = $36.000 correspondiente a una facturación anual de $432.000 / 12 meses. (iii) Solicita $446.648 en concepto de indemnización por despido de personal en relación de dependencia. 1ra Instancia. Condenó x Xxxx Ocefa SA al pago de $97.766 en concepto de indemnización adeudada por rescisión extrajudicial. A los efectos de fijar la suma indemnizatoria el juez a quo fijó el preaviso adeudado en 4 meses estimando una facturación promedio mensual de $24.441 que la calculó sobre los pagos efectuados por la concedente demandada según los libros contables de ésta. No hace lugar a la indemnización por despido de personal. LA SALA. X. Xxxxxxxx: 1. Facultad de rescindir: El ordenamiento otorga a las partes la facultad de rescisión unilateral sin causa en los contratos sin plazo. 2. Facultad de rescindir en contratos sin plazo: La facultad de rescindir debe ser ejercida en tiempo propio o sea cuando el contrato ha cumplido su finalidad económica. Esto sucede cuando el concesionario ha amortizado sus inversiones y obtenido el lucro. 3. El preaviso: Existe obligación de preavisar con un plazo de anticipación suficiente. Quien decide salir debe otorgar a la otra parte ocasión para reordenar su negocio. Ese preaviso debe estar adecuado a la naturaleza y particularidad de la relación. 4. Cuál es un plazo razonable: En Francia: se consideró razonable un preaviso de 3 meses para un contrato de un año de duración. En España: se concedió un plazo de 6 meses para un contrato de 24 años de duración. En Argentina: El proyecto de unificación del Código Civil y Comercial prevé un plazo de preaviso de 1 mes por cada año de contrato con un plazo máximo de 6 meses de preaviso, o también 6 meses de preaviso para contratos con plazo mayor a 5 años. La jurisprudencia ha reconocido 6 meses de preaviso para contratos de más de 5 años de duración. Excepcionalmente se han reconocido plazos mayores: 18 meses para contratos de 47 años de duración. La regla generalmente aceptada como plazo razonable por los tribunales es de 6 meses para contratos de duración prolongada. 5. Plazo de preaviso “razonable” bajo las normas del UNIDROIT: “Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido notificando con razonable anticipación. La razonable anticipación dependerán de las circunstancias que rodean la relación tales como tiempo que las partes llevan colaborando entre sí, envergadura de las inversiones, el tiempo necesario para encontrar nuevos socios”. 6. Relación de proporción entre duración del contrato y plazo de preaviso: Cuanto mayor sea el plazo de vigencia del contrato (de plazo indeterminado) mayor debe ser el plazo de preaviso. 7. Finalidad del preaviso: La finalidad del preaviso es la de permitir a la parte perjudicada disponer de un tiempo suficiente para planificar y definir el destino de su organización y sustituir su fuente de ingresos. 8. Preaviso razonable para una relación comercial no exclusiva de 20 años: 6 meses. |
X. Xxxxxxx de la indemnización sustitutiva de preaviso: ¿Facturación xxxxx x xxxx?
0. Facturas. Libros de comercio y contabilidad: Aún cuando sea cierto que la sumatoria de las facturas emitidas por el concesionario actor arroje una suma superior a los pagos registrados en la contabilidad de la concedente demandada, lo cierto es que el concesionario no ha acreditado haber asentado esas facturas en su propia contabilidad, siendo ello un incumplimiento a los artículos 43 y ss del Cod. Com.
2. Ventas “en negro” y la importancia estratégica del art. 63 X.xxx: Los libros de comercio hacen prueba a favor de sus dueños, cuando el adversario no presente asientos en libros llevados conforme a derecho u otra prueba plena o concluyente. Los libro de la concedente demandada son hábiles para definir el monto de la indemnización estimada sobre las facturas pagadas a la concesionaria pues éstos son los únicos libros que sirven para definir esta cuestión, frente a la falta de presentación de asientos contables por parte del concesionario actor. Las facturas nada prueban si no constan que figuren copiadas en la contabilidad del emisor de la factura.
3. ¿Utilidad neta o facturación bruta?: Corresponde calcular la indemnización sustitutiva de preaviso sobre la utilidad neta y no, sobre la bruta que resulta de la facturación. No obstante éste último fue el criterio adoptado por el juez aquo del cual no me apartaré. Por lo tanto corresponde condenar a la concedente a pagar la suma de $24.441 x 6 = $146.649.
4. Indemnización por despido de personal empleado: El costo del personal despedido es parte de los gastos necesarios para el reacomodamiento de la empresa y por lo tanto carecen de autonomía. Siendo esto así corresponde incorporarlos dentro del rubro indemnización sustitutiva de preaviso.
5. Costo de salida comercial vs costo de salida laboral: Es necesario tener conciencia clara de que el resarcimiento por rescisión de un contrato de concesión, no guarda relación conceptual ninguna con la indemnización de la ley laboral. El concesionario es una empresa jurídica mercantil que debe por su propia naturaleza aceptar como alea la contingencias xxx xxxxxxx y mantenerse por sí vigorosa para superarlas (sala D in re “Xxxx Xxxxxxxx e Hijos (SH) v. Productos Xxxxx Xxxxxxxx SA: voto del juez Alberti. 1984).
Contratos. DISTRIBUCIÓN | VIOLACION DE PACTO DE EXCLUSIVIDAD | RESOLUCION | PREAVISO. | ||
AUTOS | “DANONE ARGENTINA” | |
TRIBUNAL | CNCOM., SALA C. 30.04.2010 | |
Xxxxx Xx Xxxxxxx (3) DANONE ARG (Fiador) (4) + (5) (1) + (2) AGUA VA SA XXXXX XXXXXX XX (Xxxxxxxxxxxx) (0) (Xxxxx Xxxxx xxx Xxx) (7) (8) Xxxxx xxx Xxxx SRL 1) 23.11.99 = Contrato de distribución por 10 años. Pacto de Non Compete + Exclusividad. (Botellones retornables de 20lts) + Obligación de no transferencia del Establecimiento y preferencia por 2 años a favor xx Xxxxx Alpina SA. 2) 22.12.99 = Mutuo para financiación de capital de trabajo. Se amortiza mediante descuento en las comisiones. Se prenda 100% de las acciones de Agua Va SA. 3) Mc Donough = Fiador codeudor solidario, liso, llano y principal pagador del mutuo. 4) 17.08.01 = Villa Alpina SA rescinde de pleno derecho SIN PREAVISO + daños por violación del pacto de non compete. 5) 23.08.01 = Agua Va SA responde invocando rescisión por exclusiva culpa xx Xxxxx Alpina SA + daños. 6) Villa Alpina SA demanda por violación del pacto de exclusividad. 7) Agua VA reconviene por incumplimiento contractual y ruptura intempestiva del contrato de distribución. 8) 22.05.2001 = Agua Va SA cede en locación el Establecimiento a Aguas del Oeste SRL. 9) 09.02.2001 = Acuerdo de cese de uso de la marca “Agua Va”. Pacto comisorio (contrato de distribución) = ante el incumplimiento por parte de la otra de cualquiera de sus obligaciones (...), previa intimación a la parte incumplidora a subsanar dicho incumplimiento en el plazo de 45 días corridos, con indemnización de los daños y perjuicios causados. Lo establecido precedentemente no será aplicable en caso de incumplimiento a las obligaciones establecidas en las cláusulas (…) cuyo caso la parte incumplidora tendrá 45 días adicionales para subsanar dichos incumplimientos" (cláusula 14ª). Pacto comisorio (contrato de mutuo) = ante el incumplimiento por parte de la Deudora a cualquiera de sus obligaciones (...), previa intimación a la Deudora a subsanar dicho incumplimiento en el plazo de 45 días corridos. Vencido este plazo sin que el incumplimiento sea subsanado se considerará caducado todos plazos siendo exigible la devolución del capital más intereses compensatorios y quedando rescindido el contrato principal por exclusiva culpa de Agua Va SA (Cláusula 13ª). Pacto de no transferencia de inmuebles y otros activos: Es "como condición esencial" de contrato de Distribución la prohibición de transferir el Establecimiento propiedad de Agua Va SA durante un plazo de dos años, como tampoco transferir las maquinarias destinadas a la producción de agua. (Cláusula 8.3.). Agua Va S.A. se obliga a no constituir gravamen alguno sobre el Establecimiento y/o la Maquinaria (cláusula 8.2.).- CD del 17.08 = “Hemos detectado fehacientemente la venta de botellones retornables de 20Lts de la marca Agua Va en comercios minoristas adquiridos a un distribuidor cuyo domicilio coincide con el de vuestra fábrica y cuyos números de CUIT e Ingresos Brutos indicados en el remito son aparentemente inexistentes, lo que constituye una flagrante violación a los dispuesto en las cláusulas 6.1. y 6.2. de la oferta" (del contrato). Notificamos resolución del contrato de distribución por su exclusiva culpa. Intimamos cesara de usar los emblemas, etiquetas y signos identificatorios de la xxxxx Xxxxx del Sur, y a cancelar en 24 hs la suma de U$S 415.943,38 con más intereses compensatorios y punitorios derivados xxx xxxxxxxx (…)”. CD del 23.08 = “No somos responsables de la supuesta comercialización del agua en los términos aludidos en la anterior CD. No nos consta tal cosa. Es injustificada y arbitraria la rescisión dispuesta por violatoria de lo dispuesto en la cláusula 14ª del contrato. Tachamos de rescisión incausada del contrato de distribución. Acusamos x Xxxxx Alpina S.A. de intentar una "artera maniobra destinada a quedarse con todos los importantes frutos actuales y futuros de la muy exitosa actividad comercial llevada a cabo por nosotros en el marco de una dura crisis". Hacemos responsables x Xxxxx Alpina S.A. de los daños y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva, arbitraria, infundada, caprichosa e incasuada de la relación jurídica y comercial que nos unía”. |
1ra Instancia: Condena a Donone Argentina (ex Villa Alpina SA).
LA SALA:
Dos son las cuestiones que deben responderse: ¿fue Agua Va SA quien incumplió el contrato?, y de haber sido esto así, ¿fue ese incumplimiento de tal gravedad que justificó que Danone Argentina obviara la previa interpelación contractualmente pactada y declarara resuelto el contrato?
1. PREAVISO | VOLUNTAD DE NO CUMPLIR | PACTO COMISORIO EXPRSO: Ambos contratos previeron que frente a un incumplimiento, la parte cumplidora podría considerar resuelto el vínculo previa intimación por 45 días. Se halla discutido si ese plazo xx xxxxxx debe ser concedido en todos los casos (como se infiere de sendos contratos y de las normas de los ccom 216 y cciv 1204) o si puede ser obviado cuando resulta evidente la voluntad de no cumplir (incumplimiento entonces, definitivo), pues en tal supuesto la intimación carecería de sentido.-
2. VOLUNTAD DE INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO: El régimen del pacto comisorio determina la posibilidad de resolver el contrato frente a una voluntad de incumplimiento clara, indubitable y definitiva.
3. QUÉ TIPO DE INCUMPLIMIENTO DA LUGAR A RESOLUCIÓN SIN PREAVISO: No cualquier incumplimiento justifica la resolución automática. Es necesario que ese incumplimiento adquiera cierta importancia o gravedad. La parte que provoca la ruptura del contrato obviando la previa intimación a cumplirlo incurriría en un abusivo ejercicio xxx xxxxxxx (xxxx 0000, 0x xxxxxxx).
4. EL INCUMPLIMIENTO DEBE IMPACTAR EN EL EQUILIBRIO DEL CONTRATO: Para en relación con el objeto de la convención. Debe tratarse de la omisión del cumplimiento de una obligación fundamental del negocio jurídico cuya trascendencia comprometa su equilibrio económico
"Para que proceda la resolución por incumplimiento, es menester que éste sea de suficiente entidad, quedando su aplicación a criterio judicial conforme a los principios de la buena fe y del abuso del derecho. Cuando se trate de un pacto comisorio expreso, deberá considerarse la intención de las partes"
5. CESIÓN DEL ESTABLECIMIENTO EN LOCACIÓN: Agua Va SA cedió en locación el Establecimiento estando vigente la obligación de no transferencia y preferencia a favor xx Xxxxx Alpina SA violando el pacto de no transferencia previsto en el contrato de Distribución. Agua Va S.A. incumplió el contrato. Recuérdese que fue previsto "como condición esencial" que Agua Va S.A. no podría transferir el establecimiento "por cualquier causa o título, incluyendo, pero no limitado, a venta, permuta o donación" durante un plazo de dos años. Fue violentando la letra y el espíritu del contrato, Agua Va S.A. alquiló la planta que fue utilizada para distribuir botellones con la marca Agua Va en la zona, o en parte del territorio, en que así lo hacía aquélla respecto de la xxxxx Xxxxx del Sur.
El primero de los interrogantes que formulé al comienzo aparece respondido.
¿Fue ese incumplimiento de tal gravedad que justificó obviar la previa interpelación contractualmente pactada y declarar resuelto el contrato?
6. VIOLACIÓN DEL PACTO DE NO COMPETENCIA | GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO PARA OBVIAR EL PREAVISO | CARGA DE LA PRUEBA: No surge del expediente cuántos distribuidores fueron abastecidos por Aguas del Oeste S.R.L. durante aquel período ni en qué cantidad lo fueron. Tampoco se probó cuál es la capacidad de producción de la planta alquilada por Aguas del Oeste S.R.L. para de tal manera formar convicción acerca de la posibilidad que tiene esta empresa para competir con Villa Alpina
S.A. y eventualmente desalojarla xxx xxxxxxx o de una sustancial porción de éste.
De manera que necesariamente la respuesta al segundo de los interrogantes que formulé es negativa y, por lo tanto, corresponde decidir que Villa Alpina S.A. debió por su lado cumplir el contrato interpelando a la actora por 45 días para que ésta cesara de incumplir, bajo apercibimiento de resolver el vínculo.