Comentarios a la ley orgánica del Sistema nacional de contratación pública (LOSNCP)

La expresión “la Ley” o la cita de un artículo “(Art. 18)”, sin más elaboración, se entienden referidos a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

“Art. 3, R 001-08 INCP”, significa: Artículo 3 de la Resolución N° 001-08 INCP del Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública.

“DE”: Decreto Ejecutivo.

“ERJAFE”: Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva.

“LCP”, se refiere a la derogada Ley de Contratación Pública.

“INCOP”: Instituto Nacional de Contratación Pública –La LOSNCP, su Reglamento y las resoluciones del Instituto Nacional de Contratación Pública, aluden al “INCP”, mas, en la página COMPRASPUBLICAS se emplea el acrónico “INCOP” para denominar al Instituto.

“RO”: Registro Oficial.

“Suplemento RO”: Suplemento del Registro Oficial.

S RO Nº 395, 4 xx xxxxxx de 2008

- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

EL PLENO DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE:

CONSIDERANDO:

Que, es necesario crear un Sistema de Contratación Pública que articule y armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos públicos;

Que, la ausencia de planificación y de políticas de compras públicas ha derivado en discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las instituciones contratantes del Estado;

Que, es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles, transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen ahorro de recursos y que faciliten las labores de control tanto de las Entidades Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y de la ciudadanía en general;

Que, los recursos públicos que se emplean en la ejecución de obras y en la adquisición de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador de la economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y promoviendo la generación de ofertas competitivas;

Que, a través de la promoción de la producción nacional, los recursos estatales destinados a la contratación pública fomentarán la generación de empleo, la industria, la asociatividad y la redistribución de la riqueza;

Que, es necesario utilizar los mecanismos tecnológicos que permitan socializar los requerimientos de las Entidades Contratantes y la participación del mayor número de personas naturales y jurídicas en los procesos contractuales que el Estado Ecuatoriano emprenda; y,

En ejercicio de sus atribuciones expide la siguiente,

LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

TITULO I GENERALIDADEs

Artículo 1.- Objeto y Ámbito.-

Esta Ley establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que realicen:

Según la misma Ley su contenido regula los procedimientos de contratación, vale decir el desarrollo de la selección y adjudicación de contratos de bienes, obras y servicios, incluyendo los de consultoría. Pero se observa que también norma otros aspectos de la ejecución misma del contrato, como las causales de terminación, las recepciones y la solución de las controversias.

1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado.

No se define “organismos”, que tiene diferentes connotaciones en el Derecho Público, especialmente Derecho Constitucional del Ecuador, pero su alusión a “Funciones del Estado” abarcaría todas las instituciones adicionales a las dependencias. Las dependencias son las diferentes unidades administrativas que no tienen personalidad jurídica, lo que incluye desde un Ministerio hasta un departamento ministerial y un “ente contable”.

2. Los Organismos Electorales.

El Tribunal Supremo Electoral y los Tribunales Provinciales Electorales, que a la fecha, según la Ley Orgánica de Régimen Electoral, se regían por sus propias normas de contratación de bienes, obras y servicios en época electoral.

3. Los Organismos de Control y Regulación.

Abarca la Procuraduría General del Estado, la Contraloría General del Estado, Control Cívico de la Corrupción, las Superintendencias y en general “Consejos” autónomos, como CONELEC, CONARTEL, que hasta la fecha tuvieron su propio régimen de contratación.

4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.

Son las municipalidades y consejos provinciales, incluyendo las juntas parroquiales.

5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

Básicamente estas instituciones, más apropiadamente llamadas “entidades”, abarcan todas las personas jurídicas de Derecho Público no comprendidas en los números anteriores, como por ejemplo PETROECUADOR, el Instituto Ecuatoriano de Desarrollo Agraria (INDA), incluyendo todas las entidades denominadas “autónomas”, como el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI).

6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la prestación de servicios públicos.

Se refiere principalmente a las “empresas” municipales, especialmente de agua potable y alcantarillado, pero también otras como ETAPA, xx Xxxxxx y en general a otras entidades creadas por acto legislativo municipal o provincial para el cumplimiento de los fines institucionales.

7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los siguientes casos:

a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 de este artículo o, en general por instituciones del Estado; o,

Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, regidas por la normativa del Código Civil, no tienen un capital sino un fondo dotal o las cotizaciones de los miembros. No cabe entonces referirse a la mayoría de “capital”, por lo que se asume que la conformación mayoritaria de instituciones públicas a que se refiere la Ley estará relacionada con una mayoría en la integración de la Sala o la Asamblea, o de su Directorio.

b) que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato.

Como se vio anteriormente resulta inapropiada la denominación de “capital” que se hace de los fondos corporativos, aunque la descripción es suficientemente clara.

Cabe preguntarse si se puede interpretar esta provisión como extendiendo la aplicación de la ley a las universidades privadas que reciben fondos del Estado.

8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital, patrimonio o los recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se exceptúan las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del artículo 2 de esta Ley, que se someterán al régimen establecido en esa norma.

Cabría discutir si la sociedad mercantil concesionaria para la prestación de un servicio público, incluyendo las concesionarias del espectro radio eléctrico (teléfonicas celulares, radio) se encontrarían subsumidas en esta categorización.

La referencia a “prestamos” realizados a favor del Estado o sus instituciones podría interpretarse como afectando a empréstitos de la Banca Multilateral de Desarrollo (Banco Mundial (BM), Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que sometería a las disposiciones de esta ley también a los contratistas del Estado pagados con fondos de esas instituciones, para sus propias adquisiciones o subcontratación de bienes, obras y servicios; lo que parece una interpretación demasiado extensiva y, por supuesto, inconveniente, pero la oscuridad o ambigüedad de la redacción autoriza estas reflexiones (“toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato”).

Artículo 2.- Régimen Especial.-

Se someterán a la normativa específica que para el efecto dicte el Presidente de la República en el Reglamento General a esta Ley, bajo criterios de selectividad, los procedimientos precontractuales de las siguientes contrataciones:

Se nota que para todos los casos enumerados se deberá dictar una “normativa específica” por parte del Presidente de la República, en el Reglamento de aplicación de la Ley; es decir que cada una de estas situaciones particulares podría constar como un capítulo o un parágrafo del Reglamento de aplicación de la Ley.

El Reglamento no detalla los procedimientos específicos de estos contratos. Condiciona en forma general que corresponde a la máxima autoridad la resolución motivada de inaplicabilidad de los procedimientos precontractuales previstos en la Ley, que desarrolle los procedimientos especiales para la selección y contratación.

Así, determina el Reglamento NO APLICAN los siguientes requisitos de la Ley:

1. Formatos de documentos precontractuales, que serán determinados por la máxima autoridad;

2. Registro Único de Proveedores (RUP);

3. Estudios de desagregación tecnológica;

4. Compras de inclusión;

5. Porcentajes de participación local;

6. Publicación en el portal compraspublicas.

La norma reglamentaria menciona la exoneración de cumplir estos requisitos “entre otros” que no especifica, que no aplican para estas contrataciones.

1. Las de adquisición de fármacos que celebren las entidades que presten servicios de salud, incluido el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social;

Es una disposición que constaba en la anterior ley (LCP). El Reglamento respectivo se encuentra vigente. Conforme se comentó en el inciso anterior, esas normas ahora deberían constar dentro del Reglamento General de la Ley.

En las Derogatorias de esta Ley, consta: “10. El artículo 7 de la Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos Genéricos de Uso Humano, publicado en el Registro Oficial No. 162 de 9 de diciembre de 2005.”

2. Las calificadas por el Presidente de la República como necesarias para la seguridad interna y externa del Estado, y cuya ejecución esté a cargo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional;

Por disposición de la LOSNCP la normativa de esta reglamentación también deberá constar en el Reglamento general de aplicación de la Ley y no en otro instrumento, como un Decreto Ejecutivo reservado.

3. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de actividades de comunicación social destinadas a la información de las acciones del Gobierno Nacional o de las Entidades Contratantes;

4. Las que tengan por objeto la prestación de servicios de asesoría y patrocinio en materia jurídica requeridas por el Gobierno Nacional o las Entidades Contratantes;

Son actividades descritas en la Disposición General Cuarta de la Ley Orgánica de la Procuraduría Xxxxxxx xxx Xxxxxx x xx Xxx xx xx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx xxx Xxxxxxx y sometidas principalmente a las reglas sobre el contrato de mandato del Código Civil.

5. Aquellas cuyo objeto sea la ejecución de una obra artística literaria o científica;

Se trata de los “concursos” propiamente dichos, donde el precio mismo tiene una consideración marginal, aunque sí se incluya entre los elementos de la selección.

6. Las de adquisición de repuestos o accesorios que se requieran para el mantenimiento de equipos y maquinarias a cargo de las Entidades Contratantes, siempre que los mismos no se encuentren incluidos en el Catálogo Electrónico del Portal de COMPRASPUBLICAS;

En forma apropiada se regulan las situaciones que inevitablemente se presentarán, de adquisición de repuestos o accesorios que no se encuentren incluidos en el Catálogo Electrónico establecido en esta ley.

La normativa deberá por supuesto tomar en cuenta las situaciones que puedan ocurrir de competencia entre bienes existentes en el Catálogo y otros que, a pesar de su prestigio internacional, no se hallen inscritos en el mismo.

Además, en la actualidad es posible adquirir muchos productos directamente de sus fabricantes, especialmente en Estados Unidos, a través del Internet, con plazos de entrega prácticamente inmediatos, lo que se deberá considerar en la regulación de estos aspectos.

7. Los de transporte de correo internacional y los de transporte interno de correo, que se regirán por los convenios internacionales, o las disposiciones legales y reglamentarias dictadas para el efecto, según corresponda;

Evidentemente, la normativa nacional no podría oponerse, sino complementar, las disposiciones de los convenios internacionales.

8. Los que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí, o aquellos con empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; así como también los contratos que se celebren entre las entidades del sector público o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público y¹ con empresas públicas de los Estados de la Comunidad Internacional; y,

Introduce una novedad respecto a la LCP derogada, donde se entendía que contemplaba contrataciones intergubernamentales locales; mientras que esta nueva disposición somete los contratos con empresas públicas y sociedades mercantiles de capitales estatales extranjeras, de cualquier país, a una normativa especial reglamentaria, en aspectos determinados una verdadera delegación legislativa. Por obvias razones, estas contrataciones con Estados y empresas públicas extranjeras serían de elevadas cuantías. Resulta preferible que se normen estos contratos específicos, que hasta ahora han entrado en pie de igualdad con empresas privadas.

9. Los que celebran las instituciones del sistema financiero y de seguros en las que el Estado o sus instituciones son accionistas únicos o mayoritarios; y, los que celebren las subsidiarias de derecho privado de las empresas estatales o públicas o de las sociedades mercantiles de derecho privado en las que el Estado o sus instituciones tengan participación accionaria o de capital superior al cincuenta (50%) por ciento, exclusivamente para actividades específicas en sectores estratégicos definidos por el Ministerio xxx Xxxx.

Aparte del Banco de Fomento, Banco Central y la Comisión de Valores, no se visualizan demasiadas otras instituciones que se enmarquen dentro de estas normas, pero se anticipa una anunciada creación del Banco del Afiliado, con los fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), que se encontraría sujeto a esta regulación.

Artículo 3.- Contratos Financiados con Préstamos y Cooperación Internacional.-

En las contrataciones que se financien, previo convenio, con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito de los cuales el Ecuador sea miembro, o, en las contrataciones que se financien con fondos reembolsables o no reembolsables provenientes de financiamiento de gobierno a gobierno; u organismos internacionales de cooperación, se observará lo acordado en los respectivos convenios. Lo no previsto en dichos convenios se regirá por las disposiciones de esta Ley.

La Banca Multilateral de crédito comprende el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), pero también se extiende a la Corporación Andina de Fomento (CAF).

La diferencia de estas disposiciones con la anterior sobre contratos con gobiernos y empresas públicas extranjeras (Art. 2, 8.) es que corresponde al Presidente de la República reglamentar la normativa para esas contrataciones que hace la Administración Pública con gobiernos o empresas públicas extranjeras. El presente artículo norma las contrataciones celebradas con financiamiento de las instituciones financieras citadas, que tienen sus propias normativas contractuales, generalmente adoptadas de contratos estándares internacionales.

En 2006 la banca multilateral de desarrollo acordó con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, con sede en Suiza, (FIDIC) armonizar las versiones para las “Condiciones del Contrato de Construcción para obras de edificación e ingeniería diseñadas por el Contratante”. Las bancas participantes fueron:

- Banco Africano de Desarrollo

- Banco Asiático de Desarrollo

- Banco del Mar Negro de Comercio y Desarrollo

- Banco de Desarrollo del Caribe

- Banco Interamericano de Desarrollo (BID)

- Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF)

- Banco Islámico de Desarrollo

- Fondo Nórdico de Desarrollo.

Artículo 4.- Principios.-

Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.

Son relativas la vigencia y aplicación de los “principios” determinados en una ley, puesto que como se conoce, en derecho público no pueden hacerse inferencias a base de “principios”. En efecto, el “principio” podría servir para interpretar la norma que no es suficientemente clara, de acuerdo a lo dispuesto en el siguiente artículo (Art. 5, Interpretación) pero no para sustituirla o, peor, contradecirla. Por supuesto que algunos de estos principios resultan autoejecutables.

Principio de legalidad, según el cual el órgano público solamente puede actuar conforme a la norma positiva;

Principio de igualdad, según el cual no se pueden establecer diferencias entre los los oferentes en un proceso contractual.

La concurrencia se manifiesta en el requerimiento del mayor número posible de participantes y de oferentes.

La publicidad requiere que el proceso precontractual sea conocido por la mayor cantidad posible de prospectivos participantes.

La “participación nacional” es una excepción del principio de igualdad, puesto que dispone la preferencia de bienes locales sobre aquellos del extranjero.

También se relativiza el principio de igualdad con las disposiciones tendientes a favorecer una proporción mínima de participación nacional o local (Art. 23, inc. 2), ofrecer un “margen de preferencia” (Art. 25), así como en la llamada “compra de inclusión”, para “propiciar la participación local de artesanos, de la micro y pequeñas empresas” (Art. 6, 4.), que se manifiesta para los contratos de adquisición de bienes y servicios de cotización y menor cuantía, excepto los servicios de consultoría, la preferencia a la “contratación con micros y pequeñas empresas, con artesanos o profesionales, preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato”. En los contratos de obra con estos procedimientos se establece la prioridad para “profesionales, micro y pequeñas empresas que estén calificadas para ejercer esta actividad, y preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato” (Art. 52).

El estudio realizado por la Entidad Contratante en la fase pre contractual tiene por finalidad propiciar la participación local de artesanos, de la micro y pequeñas empresas en los procedimientos regidos por esta Ley, acorde con la normativa y metodología definida por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con los ministerios que ejerzan competencia en el área social. Las conclusiones de la Compra de Inclusión se deberán reflejar en los Pliegos (Artículo 6.- Definiciones: 4. Compra de Inclusión).

La transparencia autoriza a todos los interesados para acceder a la documentación precontractual y de ejecución del contrato en cualquier momento. La excepción es para aquella información que contiene reservas de propiedad industrial o propiedad intelectual. Tampoco existe libre acceso para los contratos que afectan la seguridad del Estado. Se considera aplicable la Ley de Transparencia y Acceso a la Información existente en los archivos públicos.

Según el Art. 31 de la Ley, los pliegos precontractuales y sus aclaraciones y modificaciones son accesibles a cualquier interesado a través de la página Web correspondiente.

Al lado de los principios autoejecutables existen otros más genéricos y sujetos a interpretación como son: trato justo, calidad, vigencia tecnológica y oportunidad.

Artículo 5.- Interpretación.-

Los procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarán y ejecutarán conforme los principios referidos en el artículo anterior y tomando en cuenta la necesidad de precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato.

Artículo 6.- Definiciones.-

1. Adjudicación:

Es el acto administrativo por el cual la máxima autoridad o el órgano competente otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efecto a partir de su notificación y solo será impugnable a través de los procedimientos establecidos en esta Ley.

La definición de acto administrativo en la normativa ecuatoriana es de una “declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (Art. 65, ERJAFE) que, como todo acto administrativo, resulta impugnable tanto en sede administrativa como en sede judicial.

En sede administrativa (es decir en la misma Administración que expide el acto administrativo, esto es la entidad contratante) se puede plantear el llamado “recurso de reposición”, con apelación ante el “Instituto Nacional de Contratación Pública”. Según el ERJAFE se puede presentar la apelación directamente o se puede apelar del acto administrativo que rechaza la reposición.

Según la doctrina de los “actos separables”, mencionada en el ERJAFE, el proceso precontractual constituye un “xxxxxxxx xx xxxxx”, xxxxxxx xx xxx xxxxxx son “actos administrativos” y otros son “simples actos de la administración”, actos normativos e incluso “hechos administrativos”. Todos ellos son impugnables según las reglas generales de la impugnación.

2. Bienes y Servicios Normalizados:

Objeto de contratación cuyas características o especificaciones técnicas se hallen homologados y catalogados.

La homologación consiste en la delineación que permite comparar las características de los productos de modo que pueda existir una comparación cuantitativa entre ellos.

La catalogación es una consecuencia de la homologación, es decir es una enumeración de los productos que han sido homologados, lo que permite una comparación cuantitativa entre ellos. Así, un producto o servicio que ha sido homologado y catalogado responde a la definición de “bien o servicio normalizado”.

3. Catálogo Electrónico:

Registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx para su contratación directa como resultante de la aplicación de convenios marco.

El Reglamento señala el plazo de seis meses desde la expedición del Reglamento como lapso durante el cual las entidades contratantes pueden realizar contrataciones directas, cotizaciones o licitaciones, sin catálogo electrónico, mientras el INCP vaya celebrando los convenios marco y habilitando el catálogo electrónico que, desde ese momento será de uso obligatorio. Disposición Transitoria Segunda, R LOSNC;. Art. 7.- R. INCP No. 001-08.

4. Compra de Inclusión:

Estudio realizado por la Entidad Contratante en la fase pre contractual que tiene por finalidad propiciar la participación local de artesanos, de la micro y pequeñas empresas en los procedimientos regidos por esta Ley, acorde con la normativa y metodología definida por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con los ministerios que ejerzan competencia en el área social. Las conclusiones de la Compra de Inclusión se deberán reflejar en los Pliegos.

Esta norma constituye una excepción del principio de igualdad entre los participantes, pero está relacionada con el principio de la “participación nacional”.

5. Contratación Pública:

Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se incluyen también dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de compra.

Esta definición comprende el ámbito de la llamada “contratación pública”, lo que excluiría otros contratos no incluidos en la enumeración, como los contratos de compraventa de valores, de fideicomiso, los concernientes al espectro radio-eléctrico, los de compañías, los de aprovechamiento forestal y otros. Más adelante también se definen a los contratos públicos como “contratos administrativos” (Art. 60), sin que sea claro el efecto legal de esta declaración.

6. Contratista:

Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, o asociación de éstas, contratada por las Entidades Contratantes para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría.

7. Consultor:

Persona natural o jurídica, nacional o extranjera, facultada para proveer servicios de consultoría, de conformidad con esta Ley.

8. Consultoría:

Se refiere a la prestación de servicios profesionales especializados no normalizados, que tengan por objeto identificar, auditar, planificar, elaborar o evaluar estudios y proyectos de desarrollo, en sus niveles de pre factibilidad, factibilidad, diseño u operación. Comprende, además, la supervisión, fiscalización, auditoría y evaluación de proyectos ex ante y ex post, el desarrollo de software o programas informáticos así como los servicios de asesoría y asistencia técnica, consultoría legal que no constituya parte del régimen especial indicado en el número 4 del artículo 2, elaboración de estudios económicos, financieros, de organización, administración, auditoría e investigación.

La referencia a “servicios profesionales” en principio denota que son los prestados por “profesionales”, es decir personas que cuentan con estudios universitarios de tercer nivel y que ejercen la profesión de forma habitual, aunque no hay que confundir el título profesional con el título académico.

9. Xxxxxxxx Xxxxx:

Es la modalidad con la cual el Instituto Nacional de Contratación Pública selecciona los proveedores cuyos bienes y servicios serán ofertados en el catálogo electrónico a fin de ser adquiridos o contratados de manera directa por las Entidades Contratantes en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho Convenio.

Este contrato configura el llamado “de suministros” por la doctrina.

10. Desagregación Tecnológica:

Estudio pormenorizado que realiza la Entidad Contratante en la fase pre contractual, en base a la normativa y metodología definida por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con el Ministerio de Industrias y Competitividad, sobre las características técnicas del proyecto y de cada uno de los componentes objeto de la contratación, en relación a la capacidad tecnológica del sistema productivo del país, con el fin de mejorar la posición de negociación de la Entidad Contratante, aprovechar la oferta nacional de bienes, obras y servicios acorde con los requerimientos técnicos demandados, y determinar la participación nacional. Las recomendaciones de la Desagregación Tecnológica deberán estar contenidas en los Pliegos de manera obligatoria.

En caso de grandes contratos se teme que los informes sobre desagregación tecnológica eventualmente ocupen un tiempo en exceso prolongado en la preparación del proceso precontractual.

11. Empresas Subsidiarias:

Para efectos de esta Ley son las personas jurídicas creadas por las empresas estatales o públicas, sociedades mercantiles de derecho privado en las que el Estado o sus instituciones tengan participación accionaria o de capital superior al cincuenta (50%) por ciento.

Se entiende necesariamente que alude a “empresas subsidiarias” del Estado y no comprendería obviamente las empresas subsidiarias de los oferentes o contratistas.

12. Entidades o Entidades Contratantes:

Los organismos, las entidades o en general las personas jurídicas previstas en el artículo 1 de esta Ley.

13. Feria Inclusiva:

Evento realizado al que acuden las Entidades Contratantes a presentar sus demandas de bienes y servicios, que generan oportunidades a través de la participación incluyente, de artesanos, micro y pequeños productores en procedimientos ágiles y transparentes, para adquisición de bienes y servicios, de conformidad con el Reglamento.

14. Instituto Nacional de Contratación Pública:

Es el órgano técnico rector de la Contratación Pública. La Ley puede referirse a él simplemente como “Instituto Nacional”.

El Instituto Nacional de Contratación Pública es una persona jurídica de derecho público.

La Ley autoriza expresamente al INCP para exonerar o disponer normas de “aplicación progresiva” en el “Plan Anual de Contratación (PAC), los registros de presupuesto y la realización de transacciones en el Portal de compraspublicas. Disposición Transitoria Sexta, LOSNCP.

15. Local:

Se refiere a la circunscripción cantonal donde se ejecutará la obra o se destinarán los bienes y servicios objeto de la contratación pública.

No se consideraría “local” la producción de otros cantones diferentes de aquel donde se realizaría la adquisición de bienes, obras y servicios; pero en cambio, en la construcción de una carretera, se considerarían “locales” todos los cantones por donde cruza la obra.

16. Máxima Autoridad:

Quien ejerce administrativamente la representación legal de la Entidad Contratante. Para efectos de esta Ley, en las municipalidades y consejos provinciales, la máxima autoridad será el Alcalde o Prefecto, respectivamente.

Se aclara una discusión que ha persistido durante los últimos tiempos relativa a: ¿Quién es la máxima autoridad?, el representante legal o el Directorio de la institución –en el caso de personas jurídicas de Derecho Público que tengan un órgano colegiado de Dirección, lo que no ocurre en los ministerios. En forma indiscutible, entonces, máxima autoridad, por lo menos para efectos de aplicación de la presente Ley, es el representante legal de la dependencia o la entidad. En el caso de los ministerios, la máxima autoridad es el Ministro.

17. Mejor Costo en Bienes o Servicios Normalizados:

Oferta que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos técnicos, financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales, oferte el precio más bajo.

El “mejor costo” se puede aplicar en bienes que tengan exactas características, pudiendo ser la única diferencia entre ellas las del precio. Pueden existir diferencias notables entre objetos idénticos, como por ejemplo, computadoras, en que además del precio, la única diferencia entre ellas sea la marca. Así pueden tener las mismas exactas características tres computadoras: una Hewlett-Packard, una Dell y un “clon”.

18. Mejor Costo en Obras, o en Bienes o Servicios No Normalizados:

Oferta que ofrezca a la entidad las mejores condiciones presentes y futuras en los aspectos técnicos, financieros y legales, sin que el precio más bajo sea el único parámetro de selección. En todo caso, los parámetros de evaluación deberán constar obligatoriamente en los Pliegos.

La derogada LCP disponía la adjudicación para “la oferta más conveniente a los intereses nacionales e institucionales”. La Ley expresa que se “adjudicará el contrato, al oferente cuya propuesta represente el mejor costo, de acuerdo a lo definido en los números 17, 18 y 19 del artículo 6 de esta Ley” (Art. 32). Adicionalmente, este artículo se refiere a los “parámetros objetivos de evaluación” de las ofertas “previstos en cada procedimiento”.

19. Mejor Costo en Consultoría:

Criterio de “Calidad y Xxxxx” con el que se adjudicarán los contratos de consultoría, en razón de la ponderación que para el efecto se determine en los Pliegos correspondientes, y sin que en ningún caso el costo tenga un porcentaje de incidencia superior al veinte (20%) por ciento.

20. Oferta Habilitada:

La oferta que cumpla con todos los requisitos exigidos en los Pliegos Pre contractuales.

21. Origen Nacional:

Se refiere a las obras, bienes y servicios que incorporen un componente nacional en los porcentajes que sectorialmente se definan por parte del Ministerio de Industrias y Competitividad, de conformidad a los parámetros y metodología establecidos en el Reglamento de la presente Ley.

22. Participación Local:

Se entenderá aquel o aquellos participantes inscritos en el Registro Único de Proveedores que tengan su domicilio en el cantón donde se realiza la contratación.

23. Participación Nacional:

Aquel o aquellos participantes inscritos en el Registro Único de Proveedores cuya oferta se considere de origen nacional.

24. Pliegos:

Documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que se sujetarán a los modelos establecidos por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Los “pliegos precontractuales” es la denominación doctrinal de lo que tradicionalmente se denominaba “bases de la licitación” en la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas y “documentos precontractuales” en la Ley de Contratación Pública.

25. Portal Compras públicas.- (xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx):

Es el Sistema Informático Oficial de Contratación Pública del Estado Ecuatoriano.

26. Por Escrito:

Se entiende un documento elaborado en medios físicos o electrónicos.

No es suficientemente claro el alcance del término “elaboración” del documento, puesto que se puede “elaborar” o redactar un documento en una computadora (medio electrónico), en una máquina de escribir o incluso caligráficamente. No se puede entender que comprende un documento remitido por Internet, es decir por correo electrónico, aunque tal vez se pueda entender que la exigencia de presentar una oferta, o solicitar una ampliación o aclaración “por escrito”, se cumpla remitiendo los textos por correo electrónico.

Pero sí resulta claro que se pueden entregar ofertas y solicitudes de aclaración en medios electrónicos como serían discos DVD o “pen drivers”, así como discos duros externos, en concordancia con la definición de “sobre” en el número 32 de este artículo.

27. Presupuesto Referencial:

Monto del objeto de contratación determinado por la Entidad Contratante al inicio de un proceso precontractual.

28. Proveedor:

Es la persona natural o jurídica nacional o extranjera, que se encuentra inscrita en el RUP, de conformidad con esta Ley, habilitada para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría, requeridos por las Entidades Contratantes.

A pesar de no encontrarse incluido en esta definición, es evidente que también es un proveedor cualquier persona que puede suministrar obras, bienes o servicios, aunque no se halle inscrito en el Registro Único de Proveedores.

29. Registro Único de Proveedores.- RUP:

Es la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su administración está a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública y se lo requiere para poder contratar con las Entidades Contratantes.

Como se verá más adelante, la Ley abre la posibilidad de proveedores que puedan ofertar sin haber constado con anterioridad en el RUP, en procedimientos y condiciones determinados.

30. Servicios de Apoyo a la Consultoría:

Son aquellos servicios auxiliares que no implican dictamen o juicio profesional especializado, tales como los de contabilidad, topografía, cartografía, aerofotogrametría, la realización de ensayos y perforaciones geotécnicas sin interpretación, la computación, el procesamiento de datos y el uso auxiliar de equipos especiales.

31. Situaciones de Emergencia:

Son aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.

Toda la descripción que hace esta norma se enmarca en la fuerza mayor o caso fortuito elaborado por la doctrina del Derecho Civil y de “Act of God” o force majeure² del Derecho Anglo Sajón.

La característica principal de la situación de emergencia, tal como descrita en este número consiste en que sea “imprevista”, es decir imposible de vaticinar por una persona de experiencia y conocimiento en el campo correspondiente. Así, los eventos de crisis originados en la falta de planificación, negligencia, imprevisión o inexperiencia jamás podrían catalogarse como “emergencias” apropiadamente.

32. Sobre:

Medio que contiene la oferta, que puede ser de naturaleza física o electrónica.

Como es bien conocido, los sobres de las ofertas generalmente exceden en volumen al tamaño de un sobre oficio o inclusive un sobre “manila”, siendo más común que se entreguen en una o varias cajas de cartón. La posibilidad de entregar discos DVD, “pen drivers” o incluso discos duros externos, reduce la acumulación de documentos, pero en cambio requiere que la institución contratante tenga los programas necesarios para leer la documentación de la oferta, especialmente si se trata de planos o gráficos, con costosos programas de computación que pueden costar cuatro mil y más dólares, como por ejemplo el “Autocad”.

TITULO II SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

CAPITULO I DEL SISTEMA Y SUS ÓRGANOS

Artículo 7.- Sistema Nacional de Contratación Pública SNCP.-

El Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.

En consecuencia de lo discutido en el artículo 1 de la presente Ley, el ámbito del sistema nacional de contratación pública abarca a la totalidad de dependencias y entidades del Estado, así como a las personas jurídicas de derecho privado con determinada participación estatal.

Artículo 8.- Órganos competentes.-

El Instituto Nacional de Contratación Pública junto con las demás instituciones y organismos públicos que ejerzan funciones en materia de presupuestos, planificación, control y contratación pública, forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el ámbito de sus competencias.

Artículo 9.- Objetivos del Sistema.-

Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes:

1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo;

2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales;

3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;

La discrecionalidad de la actuación pública es inevitable. La doctrina moderna del Derecho Administrativo ha descartado la existencia de los llamados “actos discrecionales”, manteniéndose en la actualidad que lo que existe es el “poder discrecional”. Jamás un acto de la Administración es completamente reglado o completamente discrecional, existiendo diferentes gradaciones de discrecionalidad. Así, es imposible “evitar la discrecionalidad”, pero el grado de discrecionalidad del acto debe estar siempre gobernado por la racionalidad de las decisiones y por lo tanto sujeto a control judicial.

4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional;

5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;

6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;

7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;

Sin duda corresponderá al Reglamento el impulso a la “participación social” y las veedurías ciudadanas, puesto que la presente Ley no hace otra alusión a estos temas en todo su texto. En el número 14 del artículo 10 se encarga al Instituto Nacional de Contratación Pública “Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo cumplimiento”.

8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales;

9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;

10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y,

11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.

Artículo 10.- El Instituto Nacional de Contratación Pública.-

Créase el Instituto Nacional de Contratación Pública, como organismo de derecho público, técnico y autónomo, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y representante legal será el Director Ejecutivo, quien será designado por el Presidente de la República. Su sede será la ciudad de Quito, tendrá jurisdicción nacional, pudiendo establecer oficinas desconcentradas a nivel nacional.

El Instituto ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones:

1. Asegurar y exigir el cumplimiento de los objetivos prioritarios del Sistema Nacional de Contratación Pública;

2. Promover y ejecutar la política de contratación pública dictada por el Directorio;

3. Establecer los lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de los planes de contrataciones de las entidades sujetas a la presente Ley;

4. Administrar el Registro Único de Proveedores RUP;

5. Desarrollar y administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador, COMPRASPUBLICAS, así como establecer las políticas y condiciones de uso de la información y herramientas electrónicas del Sistema;

6. Administrar los procedimientos para la certificación de producción nacional en los procesos precontractuales y de autorización de importaciones de bienes y servicios por parte del Estado;

7. Establecer y administrar catálogos de bienes y servicios normalizados;

8. Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado;

Hasta la presente fecha, la Contraloría General del Estado había venido desarrollando modelos de documentos precontractuales y contractuales, sin que hayan tenido una amplia aplicación, principalmente por el limitado número de opciones ofrecidas, aunque indudablemente eran de obligada consulta para la redacción de los pliegos y el proyecto de contrato. Según el derogado Reglamento de la LCP, los “modelos, instructivos y formularios” que correspondía preparar a la Contraloría General del Estado, servían como “referentes” para las contrataciones (Art. 23).

Para la validez plena de esta exigencia del uso de modelos obligatorios se necesita contar con un amplio número de esquemas, puesto que es insuficiente publicar un modelo de adquisición de obras y uno de adquisición de bienes, sino que en lo posible se requiere visualizar las múltiples opciones. En caso contrario, quedarán muchos espacios en blanco para llenarse por parte de la entidad contratante, lo que puede ocasionar errores, especialmente en el caso de instituciones con limitada experiencia en procesos de contratación.

9. Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta Ley;

10. Recopilar y difundir los planes, procesos y resultados de los procedimientos de contratación pública;

11. Incorporar y modernizar herramientas conexas al sistema electrónico de contratación pública y subastas electrónicas, así como impulsar la interconexión de plataformas tecnológicas de instituciones y servicios relacionados;

12. Capacitar y asesorar en materia de implementación de instrumentos y herramientas, así como en los procedimientos relacionados con contratación pública;

13. Elaborar parámetros que permitan medir los resultados e impactos del Sistema Nacional de Contratación Pública y en particular los procesos previstos en esta Ley;

14. Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo cumplimiento;

Relacionado con el objetivo señalado en el número 9 del artículo 9 anterior.

15. Publicar en el Portal COMPRASPUBLICAS el informe anual sobre resultados de la gestión de contratación con recursos públicos;

16. Elaborar y publicar las estadísticas del SNCP; y,

17. Las demás establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás normas aplicables.

Artículo 11.- Directorio.-

El Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública estará integrado por:

1. El Ministro de Industrias y Competitividad, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente;

2. La máxima autoridad del Organismo Nacional de Planificación;

3. El Ministro de Finanzas;

4. El Alcalde designado por la Asamblea Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx; y,

5. El Prefecto designado por el Consorcio de Consejos Provinciales del Ecuador, CONCOPE.

En este Directorio se visualiza una mayoría gubernamental, lo cual es natural. No se aclara el tiempo de duración de los delegados de la AME y del CONCOPE, por lo que se asume que la duración de sus cargos será indefinida. Por supuesto que cesarán en su designación cuando terminen sus períodos xx Xxxxxxx y de Prefecto.

Actuará como Secretario el Director Ejecutivo del INCP, quien intervendrá con voz pero sin voto.

Artículo 12.- Funciones.-

Son funciones exclusivas del Directorio las siguientes:

1. Planificar, priorizar, proponer y dictar la política nacional en materia de contratación pública;

2. Dictar las normas o políticas sectoriales de contratación pública que deben aplicar las entidades competentes; y,

3. Dictar la normativa para la organización y funcionamiento del Instituto Nacional de Contratación Pública.

Artículo 13.- Financiamiento del Instituto Nacional de Contratación Pública.-

Para su funcionamiento, el Instituto Nacional de Contratación Pública contará con los siguientes recursos:

1. Los que se le asignen en el Presupuesto General del Estado;

2. Los derechos de inscripción en el Registro Único de Proveedores RUP;

La existencia de ingresos por “derechos de inscripción” en ocasiones lleva a las instituciones públicas a cargar montos de inscripción y de “actualización” excesivos, desproporcionados con el servicio, a veces nulo, que prestan y a los costos del mantenimiento del Registro. En el caso del Registro de consultores que funcionaba adscrito a la Presidencia de la República, habitualmente se cobró derechos excesivos sin base legal y sin prestar ningún servicio diferente que el derecho de participar en los procesos de consultoría. Adicionalmente, una vez inscrito un consultor o empresa consultora, exigían el pago de cuotas acumuladas sin importar que el consultor o empresa consultora no haya tenido contratos con el gobierno por muchos años. Tampoco se toma en cuenta para el cobro de las cuotas las diferencias en el monto de los contratos celebrados. Los montos de contratos públicos pueden oscilar entre millones de dólares y unos pocos miles de dólares.

En todo caso, resulta claro que la Ley autoriza el cobro de “derechos de inscripción”, más no de “mantenimiento” o “actualización”, por lo cual las actualizaciones no deben legalmente ocasionar ningún cobro.

3. Los que obtenga por efectos de donaciones y asistencias de instituciones y organismos nacionales o internacionales; y,

4. Los que provengan de convenios por uso de las herramientas del Sistema que se realicen con personas naturales o jurídicas de carácter público o privado.

Estos recursos serán administrados a través de una cuenta especial a nombre del Instituto Nacional de Contratación Pública.

CAPITULO II CONTROL, MONITOREO Y EVALUACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PUBLICA

Artículo 14.- Alcance del Control del SNCP.-

El control del Sistema Nacional de Contratación Pública será intensivo, interrelacionado y completamente articulado entre los diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase precontractual, la de ejecución del contrato y la de evaluación del mismo.

Hubiera sido deseable que se especifiquen las modalidades de los controles determinados en esta norma, especialmente porque involucran todo el ciclo de cumplimiento del contrato, incluyendo su ejecución, liquidación y la evaluación post contractual, sin perjuicio del control de todos los contratos que corresponde a la Procuraduría General del Estado conforme el Art. 15 de esta Ley.

Por la redacción de este artículo, en concordancia con su último inciso el principal medio del control que corresponde al INCP será la solicitud de información “a instituciones públicas o privadas que crea conveniente”; que se asume que lo haría de forma aleatoria, por la imposibilidad práctica que tendría de analizar todos los contratos en las diferentes fases precontractual, contractual y de evaluación que, además, estaría duplicando las actividades que esta ley asigna a los “Organismos de Control” en el artículo 15.

El Instituto Nacional de Contratación Pública tendrá a su cargo el cumplimiento de las atribuciones previstas en esta Ley, incluyendo en consecuencia, la verificación de:

Sobre este inciso se pueden realizar los mismos comentarios que sobre el anterior, especialmente que se observa que todas las tareas que se enumeran tendrán que ser revisadas también por los “Organismos de Control”.

1. El uso obligatorio de las herramientas del Sistema, para rendir cuentas, informar, promocionar, publicitar y realizar todo el ciclo transaccional de la contratación pública;

2. El uso obligatorio de los modelos precontractuales, contractuales oficializados por el Instituto Nacional de Contratación Pública;

El Reglamento de la derogada LCP³ disponía: “La Contraloría preparará modelos, instructivos y formularios que servirán como referentes para las contrataciones previstas en la ley” (Art. 23, del Reglamento de la LCP). La Contraloría General del Estado elaboró modelos para adquisición de obras y bienes, pero no estuvieron disponibles para contratos de servicios, que tienen manifestaciones variadas.

En esto no existe mayor diferencia con los modelos elaborados por la Banca Multilateral, específicamente Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo, cuyos modelos tampoco incluyen los servicios, excepto por los de consultoría en sus variadas modalidades. Pero estos dos bancos sí ofrecen contratos modelos específicos, como de adquisición de farmacéuticos y de textos escolares, por ejemplo. También ofrecen modelos de adquisición de obras diferenciados para “grandes” obras y otras “menores” –menos xx xxxx millones de dólares. El FIDIC tiene un modelo de contratos de obra menores –de montos inferiores a US $ 600.000.

Los modelos del FIDIC, asimismo, de donde son adaptados los mencionados documentos del BID y del BM, así como del resto de la Banca Multilateral, se focalizan en los contratos de construcción de grandes obras, equipamiento y edificación de plantas y obras eléctricas y metal mecánicas, pero también ofrece modelos de sub contratación y de contratos de asociación de empresas –consorcios.

La falta de modelos para contratos de servicios, cada vez más importantes en la actualidad, por ejemplo de instalación de redes de computación o de procesamiento y transmisión de datos, dificulta en ocasiones la elaboración de las condiciones contractuales. Adicionalmente, la Contraloría General del Estado tendió a juzgar estos contratos sobre el esquema del contrato estereotipo, es decir el contrato de obra, especialmente de carreteras, cuyos elementos tradicionales son claramente definidos y estandarizados, incluyendo “cuadrilla tipo”, “base”, “sub base”, “metro cúbico de cascajo”, etc.

En su explicación de los pliegos precontractuales que ofrecía, la Contraloría General del Estado explicaba: “Es prácticamente imposible elaborar modelos de documentos precontractuales que puedan ser aplicados a todos los casos que ocurren en la vida diaria, por lo que siempre se hará necesario la intervención de profesionales del derecho o técnicos que adapten estos modelos a las condiciones particulares del contrato que se desea celebrar”

Esto va a seguir ocurriendo, incluso si el Instituto Nacional de Contratación Pública se esmera en detallar cada vez mejor las posibles variaciones entre contratos. De modo que es necesario relativizar el alcance de la presente norma según la cual son “obligatorios los modelos precontractuales” del INCP.

En esta Ley se alude a modelos obligatorios adicionales que el INCP deberá expedir: convenios interinstitucionales para compras corporativas (Art. 29), procedimientos de cotización (Art. 50), contrataciones de menor cuantía (Art. 51) y contratación preferente (Art. 52), en forma adicional a los modelos usuales de documentos precontractuales para adquisición de bienes, obras y servicios.

La Ley también alude a la utilización obligatoria de “formatos de documentos precontractuales” y de “documentación mínima” requerida que corresponde elaborar al INCP (Art. 27).

Otro aspecto que se observa es que incluso cuando existe el formato de modelo precontractual y contractual, será conveniente y posible para la entidad contratante realizar alteraciones en los modelos, que deberán en todas las ocasiones ser motivadas suficientemente.

3. El cumplimiento de las políticas emitidas por el Directorio del INCP y los planes y presupuestos institucionales en materia de contratación pública;

4. La contratación con proveedores inscritos en el RUP, salvo las excepciones puntualizadas en esta Ley;

Para situaciones de emergencia se consideran excepciones a las reglas comunes, como la contratación directa, “que se requieran de manera estricta para superar la emergencia”. Se autoriza la contratación de empresas extranjeras sin previa domiciliación ni presentación de garantías, pero no se contempla una exoneración de la empresa extranjera en cuestión de encontrarse inscrita en el RUP (Art. 57).

5. Que los proveedores seleccionados no presenten inhabilidad o incapacidad alguna hasta el momento de la contratación; y,

Las incapacidades provienen de la falta de capacidad, conforme las reglas del Código Civil; de variada índole, como la minoría de edad, la insolvencia, las interdicciones (Art. 62, 1., LOSNCP). También las condenas penales son causas de inhabilidad. En el Derecho Mercantil y societario son incapacidades la falta, insuficiencia e ilegitimidad de personería y la liquidación o la quiebra. Son absolutas en el sentido que se derivan directamente del estado de las personas, a diferencia de las inhabilidades.

Por otra parte, una persona puede ser generalmente capaz para contratar, pero encontrarse inhabilitada para la celebración de un contrato público en particular, sea por el cargo o posición que ocupa (funcionarios públicos, autoridades, consultores que elaboraron los estudios o los diseños), por su relación con éstos (parentesco de consanguinidad o afinidad), o para todos los contratos públicos, como los contratistas incumplidos o adjudicatarios fallidos (Art. 35), deudores morosos del Estado (Art. 62, 6.), perjuicios de consultores por estudios errados (Art. 100).

6. Que la información que conste en las herramientas del Sistema se encuentre actualizada.

En principio la información proveniente de otras instituciones públicas deberá estar siempre actualizada, por la conexión en línea, a través del Internet, de los archivos públicos. No debería ser necesario “actualizar” la información de archivos públicos de cumplimiento de obligaciones en: Superintendencia de Compañías, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Servicio xx Xxxxxx Internas y en general, instituciones públicas. Por otra parte, siempre será necesario actualizar información del oferente, que provenga de instituciones privadas, como los certificados bancarios, los informes de auditores externos. El certificado que era necesario exhibir, de la Contraloría General del Estado, de no ser contratista incumplido o adjudicatario fallido, es innecesario en el futuro, puesto que esta información ahora corresponde al INCP.

Cualquier incumplimiento dará lugar a las sanciones previstas en esta Ley.

Para ejercer el control del Sistema, el Instituto Nacional de Contratación Pública podrá solicitar información a entidades públicas o privadas que crea conveniente, las que deberán proporcionarla en forma obligatoria y gratuita en un término máximo de 10 días de producida la solicitud.

Por la redacción de este inciso se podría entender que sin perjuicio de la actualización que corresponda a los proveedores, el INCP podría solicitar la información a su alcance de otras instituciones públicas e, incluso, de instituciones de derecho privado, como bancos y empresas auditoras.

Artículo 15.- Atribuciones de los Organismos de Control.-

Corresponde a los organismos de control del Estado, dentro del marco de sus atribuciones, realizar los controles posteriores a los procedimientos de contratación efectuados por las Entidades Contratantes.

Según la normativa constitucional son organismos de control la Procuraduría General del Estado, la Contraloría General del Estado, el Ministerio Fiscal, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, mientras se denominan más apropiadamente organismos “de regulación” a las superintendencias.

En el proyecto de Constitución 2008 se añade la “Función de Transparencia y Control Social”, “formada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias”

Es obligación del Instituto Nacional de Contratación Pública informar a la Contraloría General del Estado y a la Procuraduría General del Estado cada vez que conozca el cometimiento de infracciones a lo dispuesto en esta Ley.

El Instituto Nacional de Contratación Pública ostenta competencias para sancionar infracciones legales, por lo que se asume que deberá comunicar a la Procuraduría General del Estado y a la Contraloría General del Estado sobre las infracciones para cuya sanción no tenga competencias propias, así como las sanciones impuestas directamente para efectos del registro o información cruzada que corresponda.

CAPITULO III DE LAS HERRAMIENTAS DEL SISTEMA

SECCIÓN I DEL REGISTRO ÚNICO DE PROVEEDORES

Artículo 16.- Registro Único de Proveedores.-

Créase el Registro Único de Proveedores (RUP), como un sistema público de información y habilitación de las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con capacidad para contratar según esta Ley, cuya administración corresponde al Instituto Nacional de Contratación Pública.

El RUP será dinámico, incluirá las categorizaciones dispuestas por el Instituto Nacional de Contratación Pública y se mantendrá actualizado automática y permanentemente por medios de interoperación con las bases de datos de las instituciones públicas y privadas que cuenten con la información requerida, quienes deberán proporcionarla de manera obligatoria y gratuita y en tiempo real.

La expresión “en tiempo real” se entiende que la información se puede conocer al mismo tiempo que esta información ingresa y se desarrolla dentro de las bases de datos de las otras instituciones.

Las entidades contratantes podrán mantener sus registros de proveedores hasta el 31 de diciembre del 2008, mientras tanto deberán instruir a sus proveedores sobre la necesidad de registrarse y habilitarse en el Registro Único de Proveedores y utilizar en forma complementaria esta información. Art. 5.- R. INCP No. 001-08

Artículo 17.- Publicidad de la Información.-

La información del RUP será pública y estará disponible en el Portal COMPRASPUBLICAS.

Las Entidades Contratantes no podrán llevar registros adicionales ni exigir a sus oferentes o proveedores la presentación de los documentos ya solicitados para la obtención del RUP.

Esta disposición representa un gran avance y beneficio para los proveedores que, a la fecha de expedición de la LOSMCP estaban sometidos a múltiples registros en las diferentes instituciones públicas, pagando onerosas tasas anuales que, además, exigían diversos requerimientos y variados formularios y condiciones. La imposibilidad para los pequeños y medianos empresarios de pagar los derechos que se cobraban en los innumerables registros limitaba grandemente la concurrencia de los proveedores.

Los proveedores serán responsables de la veracidad, exactitud y actualidad de la información entregada para la obtención del RUP y deberán informar al Instituto Nacional de Contratación Pública sobre cualquier cambio o modificación en los plazos que señale el Reglamento.

La responsabilidad por la información suministrada al RUP, asume que esta tendrá que aceptarse y considerarse correcta prima fascie sin la necesidad de costosos requerimientos, como certificados notariados y actualizaciones repetitivas o innecesarias. La contraparte son las infracciones por información inexacta o engañosa, que queda sujeta a las sanciones contempladas en esta Ley.

Artículo 18.- Obligatoriedad de Inscripción.-

Para participar individualmente o en asociación en las contrataciones reguladas por esta Ley se requiere constar en el RUP como proveedor habilitado. Por excepción, los oferentes que intervengan en procesos de menor cuantía podrán no estar inscritos en el RUP; pero, deberán inscribirse en el RUP previa a la suscripción de sus respectivos contratos.

Se entiende por menor cuantía la descrita en el Art. 51 de esta Ley.

Artículo 19.- Causales de Suspensión del RUP.-

Son causales de suspensión temporal del Proveedor en el RUP:

1. Ser declarado contratista incumplido o adjudicatario fallido, durante el tiempo de cinco (5) años y tres (3) años, respectivamente, contados a partir de la notificación de la resolución de terminación unilateral del contrato o de la resolución con la que se declare adjudicatario fallido;

Contratista incumplido es aquel cuyo contrato ha sido terminado unilateralmente en forma anticipada por causal de incumplimiento (Arts. 55; 92, 4.; 94, 1.). También se puede considerar como incumplido el contratista que habiendo realizado la entrega definitiva no ha llegado a satisfacer los requerimientos de rectificaciones, reparaciones o correcciones solicitados justificadamente por la entidad contratante.

Los contratistas incumplidos constan en el portal compraspublicas (Arts. 21 y 95) en función de la nómina enviada al INCP por la entidad contratante, acompañada de los documentos probatorios correspondientes (Art. 98).

La inhabilitación de la oferta “por incumplimiento de las condiciones o requerimientos establecidos en los Pliegos” (Art. 33, 2.) no es causal de declaratoria de “contratista incumplido”, aunque sea por la razón de que al haberse declarado desierto el procedimiento respectivo, nunca fue firmado un contrato. Tampoco las multas por incumplimiento que no hayan ocasionado la terminación unilateral y anticipada del contrato determinan la declaratoria de “incumplido” del contratista. La terminación unilateral y anticipada del contrato por “circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas”, cuando “el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato”, tampoco es causal de inclusión de este contratista en el Registro de contratista incumplido (Art. 94, 7.).

2. No actualizar la información requerida para su registro por el Instituto Nacional de Contratación Pública, suspensión que se mantendrá hasta que se realice la actualización correspondiente; y,

3. Haber sido inhabilitado de conformidad a lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 100 de esta Ley.

Como se vio anteriormente, el Art. 100 contempla la responsabilidad de los consultores por los perjuicios infligidos a causa de estudios errados.

Una vez superadas las causas o los tiempos de sanción previstos en los numerales anteriores, el Instituto Nacional de Contratación Pública rehabilitará al proveedor de forma automática y sin más trámite.

Además del transcurso del tiempo determinado por la ley (3 y 5 años), los contratistas podrán salir del registro de incumplidos por disposición de sentencia o laudo ejecutoriados.

Es causa de suspensión definitiva de un proveedor en el RUP haber entregado para su registro información adulterada, siempre que dicha situación haya sido declarada en sentencia ejecutoriada de última instancia.

No solo las sentencias ejecutoriadas de última instancia son cosa juzgada, sino cualquier sentencia ejecutoriada en cualquier instancia. Además, recuérdese que el juicio contencioso administrativo tiene una sola instancia y que la casación no es una “instancia” propiamente, sino un nuevo proceso, aunque en ocasiones, al casar la sentencia recurrida, la Sala de la Corte Nacional de Justicia puede entrar a fallar como tribunal de instancia, cuando ello procede. También se debe tomar en cuenta que según la nueva Constitución de 2008, el Recurso Extraordinario de Protección ante la Corte Constitucional procede contra sentencias ejecutoriadas (Art. 437, 1).

Artículo 20.- Derechos.-

El Instituto Nacional de Contratación Pública establecerá los derechos de inscripción al RUP que deberán pagar los proveedores, los que se regularán en relación de los costos de operación del Sistema, exclusivamente. En ningún caso los derechos representarán un obstáculo para la inscripción de micro y pequeñas empresas, artesanos y profesionales.

Se deberá tomar en cuenta que la Ley autoriza a cargar derechos de inscripción, pero no de “actualizaciones”, anuales o bianuales, como fue la práctica abusiva y sin sustento legal del Comité de Consultoría.

Los derechos de inscripción no serán reembolsados.

SECCION II DEL SISTEMA INFORMÁTICO COMPRASPUBLICAS

Artículo 21.- PORTAL de COMPRASPUBLICAS.-

El Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador COMPRASPUBLICAS será de uso obligatorio para las entidades sometidas a esta Ley y será administrado por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

El portal de COMPRASPUBLICAS contendrá, entre otras, el RUP, Catálogo electrónico, el listado de las instituciones y contratistas del SNCP, informes de las Entidades Contratantes, estadísticas, contratistas incumplidos, la información sobre el estado de las contrataciones públicas y será el único medio empleado para realizar todo procedimiento electrónico relacionado con un proceso de contratación pública, de acuerdo a las disposiciones de la presente Ley, su Reglamento y las regulaciones del INCP.

El portal deberá además integrar mecanismos para la capacitación en línea de los actores del SNCP.

La información relevante de los procedimientos de contratación se publicará obligatoriamente a través de COMPRASPUBLICAS.

El Reglamento contendrá las disposiciones sobre la administración del sistema y la información relevante a publicarse.

La disposición de publicar todas las convocatorias y demás información pertinente en el Portal compraspublicas se encuentra vigente para los contratantes desde la promulgación de la Ley. Art. 6.- R. INCP No. 001-08.

TITULO III DE LOS PROCEDIMIENTOS

Como se conoce, la totalidad de los procedimientos surte efectos al exterior de la Administración Pública desde el momento de su notificación y no antes. Por ejemplo, es uno de los requisitos fundamentales para la validez del acto administrativo.

Esto no debería obstar para que también se efectúen las notificaciones directamente al correo electrónico del interesado, conforme lo autoriza el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y, para el proveedor que lo solicitare, también por boleta en el domicilio señalado para el efecto.

CAPITULO I NORMAS COMUNES A TODOS LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PUBLICA

SECCIÓN I SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Artículo 22.- Plan Anual de Contratación.-

Las Entidades Contratantes, para cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado.

La derogada LCP fijaba un “proceso de etapas sucesivas que permita la planificación, ejecución, control y mantenimiento idóneo de las obras o servicios” (Art. 113, LCP). La planificación presupuestaria plurianual se contempla en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal⁴. La Ley de Presupuestos del Sector Público⁵ dispone las condiciones para la inclusión de los proyectos de inversión en los presupuestos institucionales (Art. 14) y las condiciones de los proyectos de inversión plurianuales (Art. 15). Las diferentes etapas del proceso de contratación son normadas por el “Reglamento para el Control de los Procesos de Contratación”⁶, de la Contraloría General del Estado.

El Plan será publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada año e interoperará con el portal COMPRASPUBLICAS. De existir reformas al Plan Anual de Contratación, éstas serán publicadas siguiendo los mismos mecanismos previstos en este inciso.

El contenido del Plan de contratación y los sustentos del mismo se regularán en el Reglamento de la presente Ley.

Artículo 23.- Estudios.-

Antes de iniciar un procedimiento precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la entidad deberá contar con los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones técnicas, debidamente aprobados por las instancias correspondientes, vinculados al Plan Anual de Contratación de la entidad.

Las principales “instancias” son por supuesto las presupuestarias, relacionadas con el presupuesto institucional y sus correspondientes partidas, así como su relación con la planificación aprobada por SENPLADES.

Los estudios y diseños incluirán obligatoriamente como condición previa a su aprobación e inicio del proceso contractual, el análisis de desagregación tecnológica o de Compra de Inclusión, según corresponda, los que determinarán la proporción mínima de participación nacional o local de acuerdo a la metodología y parámetros determinados por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

La Ley define la “desagregación tecnológica” con el “estudio pormenorizado” de la misma entidad contratante, durante la fase precontractual, según normativas y metodologías definidas por el INCP en coordinación con el Ministerio de Industrias y Competitividad, sobre aspectos técnicos y componentes del proyecto para confrontarlos con la capacidad tecnológica ecuatoriana. La finalidad es de incluir las condiciones de participación nacional dentro de los lineamientos de los pliegos precontractuales (Art. 6, 10.).

La máxima autoridad de la Entidad Contratante y los funcionarios que hubieren participado en la elaboración de los estudios, en la época en que éstos se contrataron y aprobaron, tendrán responsabilidad solidaria junto con los consultores o contratistas, si fuere del caso, por la validez de sus resultados y por los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse en su posterior aplicación.

Las responsabilidades de los consultores en los perjuicios que se pudieren ocasionar se contemplan en el Art. 100 de esta Ley.

Artículo 24.- Presupuesto.-

Las entidades previamente a la convocatoria, deberán certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente o futura de recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratación.

El Reglamento establecerá las formas en que se conferirán las certificaciones o los mecanismos electrónicos para la verificación a que se refiere el inciso anterior.

Artículo 25.- Participación Nacional.-

Los Pliegos contendrán criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos la consultoría, de origen local y nacional, de acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.

Como se observó al discutir el “xxxxxxxxx xx xxxxxxxx” (Xxx. 0), xxxx principio tenía sus excepciones en los casos contemplados en la Ley, que llaman a dar preferencia a las ofertas que contengan un margen específico de participación nacional, especialmente en la llamada “desagregación tecnológica” y “compra de inclusión” (Art. 6. 4.), así como la prioridad para “profesionales, micro y pequeñas empresas que estén calificadas para ejercer esta actividad, y preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato” (Art. 52).

Hay que diferenciar la “preferencia” propiamente dicha de la inclusión en los pliegos de condiciones de porcentajes de participación nacional, como en el caso de la desagregación tecnológica. Si se trata de una “preferencia” simplemente, esta se traducirá en una mayor ventaja al frente de otras ofertas que tengan iguales características en otros aspectos. Por ejemplo frente al mismo precio y las mismas características técnicas, se optará por la oferta que contenga el “margen de preferencia”. Distinto es el caso de la inclusión en los pliegos precontractuales de porcentajes específicos de “proporción mínima” de participación local, puesto que las propuestas que no acojan estas condiciones incurrirán en la causal de rechazo de la oferta.

Artículo 26.- Asociación para ofertar.-

En los procedimientos a los que se refiere esta Ley los oferentes inscritos en el RUP, sean personas naturales o jurídicas, podrán presentar sus ofertas individualmente, asociadas, o con compromiso de asociación o consorcio.

El consorcio no es una figura que se reconozca expresamente en la legislación ecuatoriana, aunque la “asociación de empresas” se contempla desde hace muchos años en la contratación pública, incluyendo la consultoría.

También la normativa legal de contratación pública ha dispuesto que empresas individuales se presenten ofreciendo entrar en un contrato de asociación en caso de que el contrato les sea adjudicado.

La jurisprudencia ecuatoriana ha reconocido que el consorcio legalmente constituido es una sociedad: “…la palabra “consorcio” viene utilizándose en la práctica jurídica y mercantil en nuestro país como un sinónimo de sociedad. Ahora bien, la esencia de la sociedad, según lo define el ya citado artículo 1984, radica no en la denominación sino en el hecho de que dos o más personas pongan algo en común para dividirse los beneficios que provengan de la actividad societaria. Estos elementos, que, se reitera, son de la esencia del contrato de sociedad, se cumplen claramente en este caso, en que los contratantes, que son dos personas jurídicas y una persona natural, comparecen para la constitución del consorcio”⁷.

La derogada Ley de Consultoría (LC) normaba expresamente la “asociación de compañías consultoras”, detallando las condiciones del contrato respectivo (Art. 10, LC), así como su disolución (Art. 11, LC).

La participación de la consultoría extranjera, sea ésta de personas naturales o jurídicas, se limitará a los campos, actividades o áreas en cuyos componentes parciales o totales no existe capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional, determinadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Artículo 27.- Modelos Obligatorios.-

Serán obligatorios los modelos y formatos de documentos pre contractuales, y la documentación mínima requerida para la realización de un procedimiento precontractual y contractual, que serán elaborados y oficializados por el Instituto Nacional de Contratación Pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado.

En esta Ley se definen pliegos como los “documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento”, que se sujetarán a los modelos obligatorios expedidos por el INCP que, para el efecto, podrá “contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado, cuya aplicación será una de las competencias de control del INCP (Arts. 6, 24.; 10, 8.; 14, 2.; 27). En este artículo 27 se añade la obligatoriedad de, además de los “modelos”, la utilización obligatoria de “formatos de documentos precontractuales” y de “documentación mínima” requerida. Adicionalmente a la “elaboración” que haga el INCP se establece que serán “oficializados”.

Se hace expresa referencia a modelos obligatorios para compras corporativas (Art. 29), procedimientos de cotización (Art. 50), contrataciones de menor cuantía (Art. 51) y contratación preferente (Art. 52).

Artículo 28.- Uso de Herramientas Informáticas.-

Los procedimientos establecidos en esta Ley, se tramitarán preferentemente utilizando herramientas informáticas, de acuerdo a lo señalado en el Reglamento de esta Ley.

El Portal COMPRASPUBLICAS deberá contar con seguridades informáticas que garanticen su correcto funcionamiento, con las pistas de auditoría correspondientes.

Las pistas de auditorías o de comprobación ofrecen la posibilidad de contar con un seguimiento cronológico de registros, transacciones o comunicaciones de manera secuencial a lo largo del tiempo. Permite supervisar las actividades de acceso, introducción y modificación de datos de los usuarios Proviene del término “audit trail”, pista de comprobación o seguimiento de auditoría.

Artículo 29.- Compras Corporativas.-

Con el objeto de conseguir mejores condiciones de contratación y aprovechar economías de escala, dos o más entidades podrán firmar convenios interinstitucionales con el fin de realizar en forma conjunta un procedimiento de selección único, para la adquisición de bienes, ejecución de obras de interés común o prestación de servicios incluidos los de consultoría.

Este sistema de adquisición se relaciona con el clásico “contrato de suministros”, denominado “convenios marco” en la Ley (Art. 43), en el aspecto que se trata de aprovechar de la capacidad de negociación de volúmenes altos de bienes normalizados. Se diferencia del convenio marco en que la “compra corporativa” también se aplica a ciertas adquisiciones no normalizadas, pero que son susceptibles de ofrecerse a un mejor precio cuando se trata de volúmenes más amplios.

Se observarán los procedimientos correspondientes de acuerdo al monto y naturaleza de la contratación.

La Ley modifica montos y naturaleza tradicionales de la contratación, simplificando los procesos en licitación, cotización y menor cuantía y consultoría; regulando nuevos contratos comprendidos bajo el rubro “procedimientos dinámicos”: Contratos a través del catálogo electrónico (Art. 6, 3.; 43-46), convenios marco (Arts. 6, 9.; 43), subasta inversa (Art. 47) y contrato integral de precio fijo (Arts. 53-56).

Se asume que en todas estas opciones será posible realizar “compras corporativas”, con la excepción tal vez del contrato integral de precio fijo.

Para la elaboración del convenio se observarán los modelos de uso obligatorio desarrollados por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Se refiere al modelo de “convenio interinstitucional” para la realización conjunta del procedimiento de selección único.

Una vez culminado el proceso de selección, si la contratación fuera divisible, se suscribirán contratos independientes entre cada entidad y el o los adjudicatarios.

A contrario sensu se entiende que si no hay divisibilidad, se deberá celebrar un solo contrato.

Artículo 30.- Vigencia de la Oferta.-

Las ofertas se entenderán vigentes durante el tiempo que para el efecto prevean los Pliegos precontractuales. De no preverse el plazo de vigencia se entenderá que la oferta está vigente hasta la fecha de celebración del contrato, pudiendo prorrogarse el plazo previsto por disposición de la Entidad Contratante.

La Ley prescinde de la “garantía de seriedad de la oferta” contemplada en la derogada LCP, que era utilizada para asegurar que el adjudicatario suscriba el contrato. En tales casos, se podía presentar la necesidad de que los oferentes renueven las garantías de seriedad de la oferta si se demoraba la adjudicación. En caso de no renovación del participante, este quedaba excluido de la adjudicación.

Los pliegos precontractuales señalan inevitablemente un plazo de vigencia de las ofertas. Siendo obligatorio el uso de los pliegos aprobados por el INCP, no se visualiza como algo usual que unos pliegos particulares carezcan de la indicación del plazo de vigencia de las ofertas, sin perjuicio de que los proponentes soliciten la aclaración de este punto específico, puesto que de no hacerlo o en caso que la institución confirme que expresamente se prevé una duración indefinida de validez de las ofertas, se estarían sometiendo a tal condición, es decir a una duración indefinida de validez de las ofertas. En tal caso hipotético, cualquier retiro de una oferta se podría considerar “retiro tempestivo” de la oferta, que no ha sido tipificado como causal de inhabilitación en el RUP, pero que tiene consecuencias en el Derecho Civil.

Artículo 31.- Divulgación, Inscripción, Aclaraciones y Modificaciones de los Pliegos.-

Los Pliegos contendrán toda la información requerida para participar en un proceso de provisión de obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría.

Los Pliegos contendrán toda la información técnica, económica y legal requerida en un proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas, condiciones económicas, legales y contractuales.

El Art. 23 de la Ley contempla el requerimiento de contar con esta información con anterioridad a la apertura del proceso precontractual.

Los Pliegos son públicos y su acceso es gratuito para cualquier persona a través del portal de COMPRASPUBLICAS.

En ningún proceso de contratación, sea cual sea su monto o modalidad, se cobrará valor alguno por derecho de inscripción. Exclusivamente el oferente adjudicado, una vez recibida la notificación de adjudicación, pagará a la entidad el valor previsto en forma previa en los pliegos, y con el cual se cubra exclusivamente los costos de levantamiento de textos, reproducción y edición de los Pliegos, de ser el caso.

Los interesados podrán realizar preguntas y solicitar aclaraciones sobre los pliegos a la entidad convocante. Las preguntas, las aclaraciones, las respuestas y las modificaciones a los pliegos, en caso de existir, se publicarán en el portal COMPRASPUBLICAS.

En Derecho Administrativo, el “interesado” es cualquier persona natural o jurídica que pueda tener algún tipo de interés, por general que sea, a diferencia del “interés directo” que se requiere para ciertas actuaciones. El derecho de acceso a esta información se contempla en la Constitución y en el ERJAFE (Art. 205, especialmente letras f) y g).

Los Pliegos establecerán el plazo y los procedimientos para formular las preguntas y aclaraciones y para obtener las respuestas correspondientes.

En los Pliegos deberá incluirse obligatoriamente un plazo de convalidación de errores de forma de la oferta, de conformidad con lo establecido en el Reglamento.

Aunque no se especifica en la Ley, deben distinguirse las correcciones de la oferta antes y después de la apertura de los sobres. Antes de la apertura de los sobres la posibilidad de convalidación sería prácticamente ilimitada, incluyendo el retiro íntegro de la oferta. Con posterioridad a la apertura de los sobres, obviamente la convalidación de “errores” de la oferta solo podría versar sobre aquellos señalados expresamente por el órgano competente de la entidad competente, en aspectos formales corrientes, como por ejemplo la falta de una página, páginas sin firmas o sumillas, falta o error de documentos secundarios. Por otra parte, no puede considerarse un simple “error” la falta de la página donde consta el precio de la oferta, por ejemplo; o el cambio de especificaciones fundamentales de la ingeniería en un proyecto de obra.

Se transcribe en su integridad el artículo pertinente del Reglamento LOSNCP:

“Artículo 33.- Convalidación de errores de forma.- Las ofertas, una vez presentadas no podrán modificarse. No obstante, si se presentaren errores de forma, podrán ser convalidados por el oferente a pedido de la entidad contratante, dentro de un término de hasta 48 horas, contados a partir de la notificación. El pedido de convalidación será notificado a todos los oferentes calificados, a través del Portal de COMPRASPUBLICAS.

Se entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación.

Así mismo, dentro del período de convalidación los oferentes podrán integrar a su oferta documentos adicionales que no impliquen modificación del objeto de la oferta, por lo tanto podrán subsanar las omisiones sobre su capacidad legal, técnica o económica.”

Artículo 32.- Adjudicación.-

La máxima autoridad de la Institución de acuerdo al proceso a seguir en base al tipo de contratación, adjudicará el contrato, al oferente cuya propuesta represente el mejor costo, de acuerdo a lo definido en los números 17, 18 y 19 del artículo 6 de esta Ley; y, a los parámetros objetivos de evaluación previstos en cada procedimiento.

La Ley apropiadamente denomina a la adjudicación un “acto administrativo”, que “otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado,… a partir de la notificación” (Art. 6.- Definiciones, 1.).

La LCP no definía la adjudicación, pero la doctrina ecuatoriana de contratación pública generalmente discrepaba con el principio internacionalmente aceptado de que la adjudicación perfecciona la relación jurídica entre contratante y contratista, siendo la celebración misma del contrato una formalidad necesaria. Esta es por lo menos la posición doctrinal indiscutible del Derecho Civil, donde el contrato se considera perfeccionado al momento de aceptación de la oferta.

La regla general del procedimiento administrativo es que los actos administrativos solamente se consideran válidos a partir de su notificación al ciudadano y no antes de esta formalidad, por lo que siempre es posible dejarlos sin efecto mientras la notificación no haya sido comunicada.

El argumento que se ha esgrimido generalmente es que no se podía considerar perfeccionado el contrato hasta no obtener los informes favorables que contemplaba la legislación. Estos informes no existen actualmente en la Ley, pero la definición asigna derechos y obligaciones al adjudicatario sin afirmar expresamente que la adjudicación es el contrato mismo.

Tampoco se especifican cuáles son los derechos y las obligaciones mutuas de los contratantes, pero se hace referencia a las mismas. En otra parte de la Ley se afirma que la no firma del contrato por parte de la institución contratante franquea la vía al adjudicatario para la reclamación de los daños y perjuicios. La Ley expresamente regula los efectos de la no suscripción de los contratos adjudicados, por culpa de la entidad contratante, lo que autoriza al adjudicatario a demandar la indemnización de “daños y perjuicios o reclamar administrativamente los gastos en que ha incurrido”. La entidad contratante tiene el plazo de quince días para formalizar el contrato (Art. 69), transcurridos los cuales cabe la reclamación del adjudicatario.

La Ley dispone la prohibición expresa de iniciar la ejecución del contrato antes de “la previa celebración o formalizar los instrumentos” (Art. 69), que es un evento que se da con frecuencia en algunas ocasiones en que se pone de acuerdo la institución con el adjudicatario, no obstante la inconveniencia de esta medida, especialmente porque las obligaciones se concretan al momento de la suscripción del contrato y que no cabe contratar por actividades prestadas con anterioridad, razón por la cual los pagos realizados por esos conceptos pueden ser observados por las autoridades de control.

La LCP asignaba al Comité de Contrataciones la adjudicación del contrato (Art. 26, LCP), salvo los casos de excepción determinados en la misma Ley y su Reglamento (Art. 7, último inciso LCP; Art. 7, Reglamento LCP). La Ley no contempla formalmente un comité de contrataciones y una comisión técnica, como sí lo establecía la LCP.

Artículo 33.- Declaratoria de Procedimiento Desierto.-

La máxima autoridad de la Entidad Contratante, siempre antes de resolver la adjudicación, declarará desierto el procedimiento de manera total o parcial, en los siguientes casos:

Resulta obvia la aclaración de que la declaratoria de desierto del procedimiento tiene que producirse con anterioridad a la adjudicación. Como se ve en el comentario del Art. 32, según la definición del Art. 6, 1. de la Ley, el acto administrativo de la adjudicación sigue la regla general de los actos administrativos, esto es que surten efecto a través de la notificación, por lo que se podría especular la posibilidad de declarar desierto el procedimiento con posterioridad a la adjudicación, pero antes que ella haya sido notificada al adjudicatario. Tal interpretación se ve desautorizada con la posibilidad para declarar desierto el procedimiento “siempre antes de resolver la adjudicación” y no antes de notificar la adjudicación.

No obstante tómese en cuenta que incluso después de la adjudicación, la entidad contratante podría según la ley negarse a firmar el contrato, pero reconociendo al adjudicatario los gastos incurridos o los daños y perjuicios (Art. 69, 7.).

1. Por no haberse presentado oferta alguna;

2. Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las condiciones o requerimientos establecidos en los Pliegos;

3. Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible adjudicar el contrato a otro oferente; y,

A contrario sensu, se entiende que de haber otro u otros oferentes calificados sería posible adjudicarle a alguno de ellos el contrato.

4. Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas.

La declaratoria de “inconveniencia” no es propiamente un acto administrativo, a lo más es un acto interlocutorio, previo al de “adjudicación” que deberá motivarse suficientemente, como requisito esencial de la validez del acto, según las reglas generales de la Constitución y de la Ley de Modernización. La falta o insuficiencia de motivación son causales de nulidad del acto. La declaratoria de “inconveniencia” aunque se considere un acto interlocutorio es impugnable, puesto que impide la continuación del procedimiento.

Una vez declarado desierto el procedimiento, la máxima autoridad podrá disponer su archivo o su reapertura.

La declaratoria definitiva de desierto cancelará el proceso de contratación y por consiguiente se archivará el expediente.

La declaratoria de desierto o cancelación no dará lugar a ningún tipo de reparación o indemnización a los oferentes.

Como en todos los casos, procederán las reparaciones o indemnizaciones si se declara judicialmente la nulidad de la declaratoria de inconveniencia o de desierto del procedimiento.

Artículo 34.- Cancelación del Procedimiento.-

En cualquier momento entre la convocatoria y 24 horas antes de la fecha de presentación de las ofertas, la máxima autoridad de la entidad podrá declarar cancelado el procedimiento, sin que dé lugar a ningún tipo de reparación o indemnización, mediante acto administrativo motivado, en los siguientes casos:

Se debe entender que se refiere a 24 horas antes de la apertura de los sobres, como fecha tope para cancelar el procedimiento, porque es posible presentar las ofertas hasta la hora señalada para la apertura, que en general, aunque no necesariamente, son las 15h00.

La motivación del acto, aunque no se disponga expresamente, es requisito de validez, de manera que la ausencia de motivación del acto determina su nulidad.

1. De no persistir la necesidad, en cuyo caso se archivará el expediente;

2. Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la contratación; en cuyo caso se deberá convocar a un nuevo procedimiento; y,

La modificación del objeto de la contratación viene a ser el cambio del elemento más importante del contrato, por lo que resulta lógico que deba cancelarse el procedimiento. Por otra parte, las demás modificaciones, especialmente formales, xxx xxxxxx de documentos precontractuales no necesariamente determinan la cancelación del procedimiento, bastando comunicar las modificaciones a los interesados a través de las vías contempladas en la Ley, es decir su referencia en el portal compraspublicas, según el quinto inciso del Art. 31 de la Ley.

3. Por violación sustancial de un procedimiento precontractual.

En este caso, como en el del Art. 65, 2. y 3., la violación de un procedimiento precontractual solamente puede provenir o ser causada por la acción de un órgano competente de la institución. No se ve cómo un oferente estaría en condiciones de violación sustantiva del procedimiento precontractual, por lo que se debe entender que la falta será atribuible enteramente de la entidad contratante, no obstante lo cual, por mandato expreso del primer inciso de este artículo, no sería posible en tal caso a los interesados la reclamación de daños y perjuicios.

Artículo 35.- Adjudicatarios Fallidos.-

Si el adjudicatario o los adjudicatarios no celebraren el contrato por causas que les sean imputables, la máxima autoridad de la entidad, declarará fallido al oferente o a los oferentes y notificará de esta condición al INCP.

La declaración a que se refiere este artículo es un “acto administrativo”, sujeto a las condiciones comunes de los actos administrativos, es decir su motivación, notificación e impugnación.

La fuerza mayor o caso fortuito son fundamento de inimputabilidad, lo que deberá demostrarse suficientemente y aceptarse por la entidad contratante, de ser procedente.

El adjudicatario fallido será inhabilitado del RUP por el plazo de tres (3) años, tiempo durante el cual no podrá contratar con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley.

Artículo 36.- Expediente del Proceso de Contratación.-

Las Entidades Contratantes deberán formar y mantener un expediente por cada contratación en el que constarán los documentos referentes a los hechos y aspectos más relevantes de sus etapas de preparación, selección, contratación, ejecución, así como en la fase pos contractual. El Reglamento establecerá las normas sobre su contenido, conformación y publicidad a través del portal de COMPRASPUBLICAS.

Esta disposición también sigue las reglas generales del procedimiento administrativo acerca del “expediente”. Hay varias acepciones del vocablo “expediente” en el Derecho Público ecuatoriano. En la LOSSCA se refiere al procedimiento por el cual se tramita la acusación contra algún funcionario público: la apertura del expediente administrativo. El ERJAFE alude al “expediente” en el procesamiento de los trámites. Pero el término expediente utilizado en el presente artículo está directamente vinculado con el Art. 34 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone la obligación del funcionario competente de remitir al Tribunal “el archivo en donde se encuentre el expediente administrativo”, bajo pena de “atenerse a las afirmaciones del administrado” en caso de incumplimiento.

De estas expresiones se entiende que el expediente contiene la documentación completa relativa a todas las etapas del contrato en cuestión, desde su antecedente en el Plan de la entidad, estudios económicos, técnicos, pasando por todos los pasos del procedimiento precontractual hasta la adjudicación, ejecución y entrega recepción del contrato, incluyendo la liquidación del mismo.

SECCIÓN II SOBRE LA CONTRATACIÓN DE CONSULTORÍA

Artículo 37.- Ejercicio de la Consultoría.-

La consultoría será ejercida por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que, para celebrar contratos con las entidades sujetas a la presente Ley, deberán inscribirse en el Registro Único de Proveedores RUP.

La participación de consultores extranjeros, en los procesos de contratación pública, sean estos personas naturales o jurídicas, se limitará a los servicios, campos, actividades o áreas en cuyos componentes parcial o totalmente no exista capacidad técnica o experiencia de la consultoría nacional, certificadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública quien para el efecto de proporcionar esta certificación deberá solicitar mediante aviso público la presentación de expresiones de interés de proveedores de bienes y servicios nacionales. Si en un plazo de treinta (30) días de solicitada dicha expresión de interés no existen interesados nacionales, o los que manifiesten su interés no cumplen con la capacidad técnica o experiencia solicitada, entonces autorizará a la entidad el concurso de prestadores de servicios de consultoría extranjeros.

Esta autorización no impide que una vez iniciado el proceso contractual una persona natural o jurídica nacional participe del mismo.

Artículo 38.- Personas Naturales que pueden ejercer la Consultoría.-

Para que los consultores individuales, nacionales o extranjeros, puedan ejercer actividades de consultoría, deberán tener por lo menos título profesional de tercer nivel conferido por una institución de Educación Superior del Ecuador, o del extranjero, en cuyo caso deberá estar reconocido en el país conforme a la Ley.

Los consultores individuales extranjeros cuyos títulos no se encuentren registrados en el Ecuador que celebren contratos de consultoría cuyo plazo sea de hasta seis meses; deberán presentar el título profesional conferido por una entidad de educación superior del extranjero, igual tratamiento se dará al consultor individual nacional que haya obtenido el título de tercer nivel o cuarto nivel en el extranjero.

Para esta documentación bastarán las reglas comunes de certificados de documentos expedidos en el extranjero, es decir el título profesional autenticado por la autoridad universitaria, debidamente notariado y con la apostilla de la autoridad competente del país donde se expide el certificado. En todo caso, debe recordarse que no siempre son las universidades las que extienden los títulos “profesionales”, sino más bien los títulos académicos. En el caso de los abogados en Estados Unidos, por ejemplo, la autorización para ejercer la profesión ante los jueces no proviene de la Universidad sino que la otorga la “barra”, es decir la asociación de abogados y jueces del estado respectivo.

En consecuencia, se debe entender que el título universitario a que se refiere este artículo podrá también ser académico.

Artículo 39.- Personas Jurídicas que pueden ejercer la Consultoría.-

Para que una empresa nacional pueda ejercer actividades de consultoría, deberá estar constituida de conformidad con la Ley de Compañías y tener en su objeto social incluida esta actividad.

Esta disposición excluiría a las compañías civiles, es decir constituidas conforme el Código Civil, del ejercicio de la consultoría, aunque ellas también se someten a las normas de la Ley de Compañías, en lo procedente.

Las personas jurídicas extranjeras para ejercer actividades de consultoría demostrarán estar facultadas legalmente en el país de su constitución para ejercer y prestar servicios de consultoría. Para la ejecución de los contratos, dichas personas jurídicas deberán estar domiciliadas en el Ecuador de conformidad con lo previsto en la Ley de Compañías.

La domiciliación de las compañías extranjeras es un trámite de cierta duración y un costo relativamente elevado, gastos que no se justificarían para una compañía extranjera que vaya a ofertar para un contrato de consultoría xx xxxxxxx precio y duración de unos pocos meses. Este requisito solamente lo podrían cumplir las compañías que se encuentren domiciliadas con anterioridad a la convocatoria. En más de una ocasión, han realizado actividades de consultoría en el Ecuador universidades extranjeras las cuales, por definición, no podrían “domiciliarse” en el Ecuador, por lo menos según la Ley de Compañías, aunque existe un extenso trámite por el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores entra en convenios con universidades y organizaciones no gubernamentales que van a desarrollar actividades en el país.

Este tratamiento contradice la regla común, contenida en la Ley de Compañías, regla según la cual las compañías extranjeras requiere domiciliación solamente para la celebración de contratos de “ejecución de obras públicas, la prestación de servicios públicos o la explotación de recursos naturales del país” (Art. 6, incisos 2° y 3°, Ley de Compañías), que son contratos bastante diferentes que un contrato de consultoría. El derogado Reglamento a la Ley de Consultoría acogía este criterio legal expresado en el Art. 6 citado de la Ley de Compañías (Art. 2, del derogado Reglamento a la Ley de Consultoría). En todo caso, la LOSNCP, por ser “orgánica” prevalece sobre la Ley de Compañías y esta norma excluyente deberá aplicarse, sin perjuicio de que este requerimiento no consta en las condiciones para contratos de consultoría financiados por la Banca Multilateral o, por supuesto, aquellos celebrados con financiamiento de gobiernos extranjeros.

Tampoco contempla la ley el requisito de domiciliación para compañías extranjeras que sean adjudicatarias de una licitación. Por supuesto que para los contratos que contempla el segundo inciso de la Ley de Compañías resulta indispensable la domiciliación, pero en cambio solo la “ejecución de obras públicas”, ahí mencionada se celebra conforme esta LOSNCP.

Las compañías extranjeras que se hubieren registrado como consultoras en el RUP no podrán ejercer en el país ninguna otra actividad que no sea la consultoría en los campos de su registro.

Las universidades y escuelas politécnicas, así como las fundaciones y corporaciones podrán ejercer la consultoría, de conformidad con las disposiciones legales o estatutarias que normen su existencia legal, siempre que tengan relación con temas de investigación o asesorías especializadas puntuales en las que demuestren su capacidad.

Para ejercer su actividad, las empresas consultoras contratarán y demostrarán que cuentan con consultores individuales, quienes deberán cumplir los requisitos previstos en esta Ley.

En todos los casos se privilegiará la contratación de profesionales ecuatorianos lo que será exigido por la institución contratante y por el INCP en los porcentajes definidos en el Reglamento a la Ley.

Artículo 40.- Montos y Tipos de Contratación.-

La celebración de contratos de consultoría se sujetará a las siguientes disposiciones:

1. Contratación directa:

Cuando el presupuesto referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. La selección, calificación, negociación y adjudicación la realizará la máxima autoridad de la Entidad Contratante de acuerdo al procedimiento previsto en el Reglamento a la Ley;

2. Contratación mediante lista corta:

Cuando el presupuesto referencial del contrato supere el fijado en el número anterior y sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado correspondiente al ejercicio económico; y,

3. Contratación mediante concurso público:

Cuando el presupuesto referencial del contrato sea igual o superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

Las disposiciones que regulen los procedimientos precontractuales señalados en los números anteriores, constarán en el Reglamento de esta Ley.

Por presupuesto referencial del contrato se entenderá aquel que haya determinado la entidad, institución, dependencia, entidad u organismo interesados, a la fecha de inicio del proceso.

Artículo 41.- Criterios de Selección para Consultoría.-

Los servicios de consultoría serán seleccionados sobre la base de criterios de calidad y costo. Las ofertas de consultoría serán presentadas en dos (2) sobres separados, el primero contendrá los aspectos técnicos sobre los que se evaluará la calidad y, el segundo, los aspectos económicos, sobre los que se calificará el costo.

Los procesos de selección se efectuarán entre consultores de la misma naturaleza; así entre consultores individuales, entre firmas consultoras, o entre organismos que puedan atender y estén en capacidad jurídica de prestar servicios de consultoría.

El esquema que se plantea de segmentar los procesos entre consultores “de la misma naturaleza” no responde a ningún criterio de eficiencia y de mejor consecución de los intereses públicos, sino al criterio particular de las pocas grandes compañías consultoras tendientes a la exclusión de la competencia. Las finalidades del Estado son las de conseguir los mejores estudios y asesorías en el cumplimiento del interés general. Para el efecto no se puede distinguir entre consultores particulares, “firmas” consultoras u “organismos”, que responde al interés de las firmas consultoras antes que a los intereses públicos.

En efecto, como se conoce, existe un creciente número de instituciones públicas y privadas que se desempeñan en el estudio y la investigación, como son las universidades y las instituciones que profundizan en los análisis de problemas que afectan al Estado y a diferentes ámbitos, como la economía, el derecho, el desarrollo, etc., que cuentan con extensos conocimientos sobre temas que se pueden aportar al Estado a través de consultorías.

Según el particular criterio de que los concursos solamente se pueden hacer entre “consultores de la misma naturaleza”, exclusivamente pueden abrirse concursos e invitarse a “consultores individuales”, “firmas consultoras” u “organismos” de consultoría, es decir universidades, centros de estudios y personas jurídicas sin fines de lucro en forma separada, pero no conjuntamente, lo cual no hace ningún sentido lógico. Según este particular enfoque cuando se convoca “firmas” no pueden convocarse “organismos” o centros de estudio, por ejemplo.

Un argumento que se ha esgrimido para justificar esta discriminación anticompetitiva es que las universidades y los centros de estudio, al ser sin fines de lucro, dizque compiten deslealmente con las “firmas consultoras” que sí tienen fines de lucro y que añaden a sus presupuestos alrededor de un 15% de utilidad, lo que supuestamente los pone en desventaja competitiva con instituciones que no incluyen “utilidades” en sus presupuestos. Este argumento falaz es fácilmente desvirtuado al considerar que las instituciones “sin fines de lucro”, también necesitan ingresos adicionales para su crecimiento, con gastos generalmente más elevados que las “firmas”, como son costosas bibliotecas actualizadas, gastos de investigación y de estudio, overhead y aportes y donaciones a las finalidades organizacionales. La diferencia con las “firmas” es que el “lucro” de estas se reparte entre los socios o accionistas, mientras que el “excedente” de las instituciones superiores de estudio y de las personas jurídicas sin fines de lucros, no se puede repartir entre los miembros –por eso no puede llamarse lucro— sino que se tiene que orientar a las finalidades institucionales, lo cual se encuentra incluso determinado por la Ley de Régimen Tributario Interno.

Los procedimientos de contratación incluirán las siguientes etapas: calificación, selección, negociación y adjudicación.

La calificación de la calidad de las propuestas de consultoría, se realizará sobre la base de lo previsto en los pliegos respectivos, debiendo tenerse en cuenta los siguientes requisitos, procedimientos y criterios:

1. Capacidad técnica y administrativa disponible;

2. Antecedentes y experiencia demostrables en la realización de trabajos anteriores;

3. Antecedentes y experiencia demostrables del personal que será asignado a la ejecución del contrato;

4. Plan de trabajo, metodología propuesta y conocimiento probado de las condiciones generales, locales y particulares del proyecto materia de la consultoría;

5. Disponibilidad de los recursos, instrumentos y equipos necesarios para la realización de la consultoría; y,

6. Cuando intervengan empresas nacionales en asocio con empresas extranjeras, se tomarán en consideración, adicionalmente, los procedimientos y metodologías que ofrezca la consultoría extranjera para hacer efectiva una adecuada transferencia de tecnología, así como la mayor y mejor utilización de la capacidad técnica de profesionales ecuatorianos.

Una vez calificadas las ofertas técnicas, se procederá a la apertura de las ofertas económicas, las cuales serán asimismo objeto de revisión y calificación según el procedimiento que se determine en el Reglamento de esta Ley y sin que en ningún caso el costo tenga un porcentaje de incidencia superior al veinte (20%) por ciento, con relación al total de la calificación de la oferta.

Con el proponente que obtenga el mayor puntaje ponderado de la oferta técnica y económica, se procederá a la negociación de los términos técnicos y contractuales y a los ajustes económicos que se deriven de tal negociación.

Si no se llegare a un acuerdo, las negociaciones se darán por terminadas y comenzarán con el consultor calificado en el siguiente lugar, continuándose con el mismo procedimiento descrito en los incisos anteriores.

La adjudicación se realizará conforme lo indica el artículo 32 de esta Ley.

Artículo 42.- Comisión Técnica.-

Para la realización de concursos públicos y contratación por lista corta, la dependencia, entidad u organismo respectivo conformará, en cada caso, una Comisión Técnica que tome a su cargo y responsabilidad el llevar adelante los procesos previstos para cada concurso, la que deberá actuar de conformidad con los pliegos aprobados para el efecto. De ser necesario se podrá conformar una o más subcomisiones de apoyo a la Comisión Técnica.

Corresponde a la máxima autoridad de cada dependencia o entidad que convoque al concurso de consultoría, aprobar en armonía con esta Ley y su Reglamento general, los Pliegos, Términos de Referencia, presupuesto referencial y demás documentos del concurso. Son atribuciones de la Comisión Técnica, calificar, seleccionar y negociar con los consultores oferentes.

En determinados casos, debido a la complejidad y magnitud de los trabajos de consultoría requeridos, la máxima autoridad de la Institución podrá convocar a procesos de precalificación de consultoría o presentación de manifestaciones de interés. El Reglamento a la presente Ley establecerá las normas para viabilizar estos procesos.

CAPITULO II PROCEDIMIENTOS DINÁMICOS

SECCIÓN I COMPRAS POR CATALOGO

Artículo 43.- Xxxxxxxxx Xxxxx.-

El Instituto Nacional de Contratación Pública efectuará periódicamente procesos de selección de proveedores con quienes se celebrará Convenios Xxxxx en virtud de los cuales se ofertarán en el catálogo electrónico bienes y servicios normalizados a fin de que éstos sean adquiridos o contratados de manera directa por las Entidades Contratantes, sobre la base de parámetros objetivos establecidos en la normativa que para el efecto dicte el Instituto Nacional de Contratación Pública.

El INCP tiene una participación directa en esta modalidad contractual, según la cual el Instituto “selecciona los proveedores cuyos bienes y servicios serán ofertados en el catálogo electrónico”. Las entidades contratantes están en condiciones de proceder a la adquisición directa en “en la forma, plazo y demás condiciones establecidas” en el convenio marco, sin más trámite (Art. 6, 9.).

El “convenio marco”, es una forma particular del contrato de suministros, también llamado de abastecimiento o de provisión, Dromi⁸ lo define como “…una simple compra y venta cuando los objetos a adquirir son requeridos por la Administración, pero están directamente afectados al interés público”.

Visto desde la concepción de los contratos de suministros, la Administración Central a través del respectivo proceso de selección, adjudica a una compañía específica de insumos, para que provea a toda la administración de los suministros que requiera, ordenando y pagando cada institución o unidad administrativa los bienes que efectivamente solicite, a un precio fijo previamente determinado. De esta manera, en teoría, se realizan compras al por mayor, lo cual significa una disminución de precios; y, por lo tanto un ahorro para la administración, así como mayor agilidad ya que se realizan pedidos de manera directa. Dromi⁹ afirma que en el contrato de suministro la prestación a cargo del contratista puede ser por entregas sucesivas o continuadas, o por entrega única.

Artículo 44.- Catálogo Electrónico del INCP.-

Como producto del Convenio Marco, el Instituto Nacional de Contratación Pública creará un catálogo electrónico disponible en el Portal COMPRASPUBLICAS, desde el cual las Entidades Contratantes podrán realizar sus adquisiciones en forma directa.

El “catalogo electrónico” del INCP se define como un “registro de bienes y servicios normalizados”.

Artículo 45.- Obligaciones de los Proveedores.-

Los adjudicatarios quedarán obligados a proveer bienes y servicios normalizados de conformidad con las condiciones de plazo, precio, calidad, lugar de entrega y garantía establecidas para el período de duración del Convenio Marco. No obstante, los adjudicatarios podrán mejorar las condiciones establecidas, siguiendo el procedimiento que para el efecto se haya previsto en el Convenio Xxxxx.

Artículo 46.- Obligaciones de las Entidades Contratantes.-

Las Entidades Contratantes deberán consultar el catálogo electrónico previamente a establecer procesos de adquisición de bienes y servicios. Solo en caso de que el bien o servicio requerido no se encuentre catalogado se podrá realizar otros procedimientos de selección para la adquisición de bienes o servicios, de conformidad con la presente Ley y su Reglamento.

Si cualquiera de las Entidades Contratantes obtuviere ofertas de mejor costo que las que consten publicadas en el catálogo electrónico, deberán informar al Instituto Nacional de Contratación Pública para que éste conozca y confirme que la oferta es mejor y adopte las medidas necesarias que permitan extender tales costos, mediante la celebración de Convenios Marco, al resto de Entidades Contratantes.

Este artículo contempla dos opciones de compra para este tipo de bienes, que serán necesariamente bienes normalizados, siendo la una que los bienes y servicios no consten incluidos en el catálogo electrónico y la otra que sí lo estén, pero que otro proveedor xxx xxxxxxx, no necesariamente inscrito den el RUP, ofrezca mejores condiciones de venta. Con la autorización del INCP debería ser posible realizar la adquisición con el único requisito que el proveedor se inscriba en el RUP, no obstante que podría no encontrarse en condiciones de entregar el producto en las cantidades requeridas por el resto de la Administración Pública.

SECCIÓN II SUBASTA INVERSA

Artículo 47.- Subasta Inversa.-

Para la adquisición de bienes y servicios normalizados que no consten en el catálogo electrónico, las Entidades Contratantes deberán realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del Portal de COMPRASPUBLICAS.

En la subasta inversa la entidad contratante, por medios electrónicos, hace conocer al público la necesidad de contratación junto con sus requerimientos, es decir, documentos precontractuales y con un presupuesto referencial.

La página “xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx” define la subasta inversa como “un proceso de compra a través del cual la entidad compradora solicita un bien estandarizado con las mismas características técnicas, para que posteriormente los proveedores lleguen a una fase de puja en la que puedan competir por el mejor precio”¹⁰. Más adelante, señala: “Es un proceso en el cual los proveedores de bienes y servicios normalizados equivalentes pujan el precio ofertado hacia la baja por medios electrónicos a través del portal COMPRASPÚBLICAS”. Xxxxxxx, citando a Xxxxxxx Xxxx concerniente a la subasta inversa manifiesta: “…es tan viejo como la historia de las transacciones económicas…busca un mecanismo de transacción para cuando existe abundante oferta para un bien o servicio determinado, y la demanda puede exponer sus necesidades y permitir que la oferta compita entre sí para satisfacerlas”^¹¹.

Esta modalidad supone un ahorro de tiempo y dinero, pero es aplicable solo para la adquisición de bienes estandarizados o normalizados.

Los principios y el sistema general de la contratación son muy semejantes, es decir, lo que cambia es el medio de comunicación que se reemplaza por el Internet, ya que se conservan los requisitos tales como: la certificación presupuestaria, la publicación en el portal (convocatoria), aclaraciones, adjudicación, etc.

Los resultados de los procesos de adjudicación por subasta inversa serán publicados en el Portal COMPRASPUBLICAS para que se realicen las auditorías correspondientes.

El Reglamento a la presente Ley establecerá los procedimientos y normas de funcionamiento de las subastas inversas.

Para participar de cualquier mecanismo electrónico en el portal se tiene que estar registrado en el RUP.

CAPITULO III LICITACIÓN

Artículo 48.- Procedencia.-

La licitación es un procedimiento de contratación que se utilizará en los siguientes casos:

1. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

Los “procedimientos dinámicos” definidos por la Ley son: los convenios marco para adquisiciones a través de catálogo electrónico (Art. 43) y la subasta inversa (Art. 47).

2. Para contratar la adquisición de bienes o servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y,

La consultoría tiene sus procedimientos propios, determinados en el Art. 40, que son: 1. contratación directa; 2. contratación mediante lista corta; y, 3. contratación mediante concurso público.

3. Para contratar la ejecución de obras, cuando su presupuesto referencial sobrepase el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00003 por el monto del Presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

Artículo 49.- De las Fases Preparatoria y Precontractual.-

La fase preparatoria de todo procedimiento licitatorio comprende la conformación de la Comisión Técnica requerida para la tramitación de la licitación así como la elaboración de los pliegos.

La fase preparatoria se inicia con la integración de la Comisión Técnica, pero en las etapas de la contratación pública, le precede la de planificación, con el Plan Anual de Adquisiciones, así como la inclusión de las partidas y montos correspondientes en el presupuesto institucional.

La fase precontractual comprende la publicación de la convocatoria, el procedimiento de aclaraciones, observaciones y respuestas, contenidos y análisis de las ofertas, informes de evaluación hasta la adjudicación y notificación de los resultados de dicho procedimiento.

Conforme la Ley, la adjudicación corresponde a la máxima autoridad institucional (Art. 6, 1.), lo que también es una diferencia con lo establecido en la derogada LCP, que asignaba la competencia para la adjudicación al Comité de Contrataciones, correspondiendo al representante legal de la institución solamente la suscripción del contrato.

La declaración de desierta de la licitación por las causas legales comunes, permite abrir nuevamente un proceso, cambiando, de ser procedente, los términos de los pliegos originales, debiendo archivarse en caso de nueva declaratoria de desierto. A diferencia de la derogada LCP (Art. 6, g, LCP), la segunda declaratoria de desierto del concurso no franquea la vía para una contratación directa, procediendo el archivo de lo actuado,

Las fases preparatoria y precontractual se regularán en el Reglamento de esta Ley.

CAPITULO IV COTIZACIÓN Y MENOR CUANTÍA

Artículo 50.- Procedimientos de Cotización.-

Este procedimiento, se utilizará en cualquiera de los siguientes casos:

1. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

2. La contratación para la ejecución de obras, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000007 y 0,00003 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente Ejercicio Económico; y,

3. La contratación para la adquisición de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría, cuyo presupuesto referencial oscile entre 0,000002 y 0,000015 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente Ejercicio Económico.

Adicionalmente, la Ley prevé la utilización de este procedimiento para la continuación de una adquisición que haya sido truncada por una declaratoria de terminación unilateral y anticipada del contrato (Art.95).

En cualquiera de los casos previstos en los números anteriores, se invitará a presentar ofertas a por lo menos cinco proveedores registrados en el RUP escogidos por sorteo público. Sin perjuicio de los cinco posibles oferentes favorecidos en el sorteo, podrá participar en el procedimiento toda persona natural o jurídica registrada en el RUP, que tenga interés.

De no existir dicho número mínimo, se podrá invitar a presentar ofertas al número de proveedores que consten registrados en el RUP, situación que deberá ser justificada por la Entidad Contratante y comunicada al INCP, para la correspondiente verificación, de ser el caso.

Los pliegos serán aprobados por la máxima autoridad o el funcionario competente de la Entidad Contratante, y se adecuarán a los modelos obligatorios emitidos por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Artículo 51.- Contrataciones de Menor Cuantía.-

Se podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos:

1. Las contrataciones de bienes y servicios no normalizados, exceptuando los de consultoría cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

2. Las contrataciones de obras, cuyo presupuesto referencial sea inferior al 0,000007 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

3. Si fuera imposible aplicar los procedimientos dinámicos previstos en el Capítulo II de este Título o, en el caso que una vez aplicados dichos procedimientos, éstos hubiesen sido declarados desiertos; siempre que el presupuesto referencial sea inferior al 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

En los casos de los números 1 y 3 se podrá contratar directamente. En el caso previsto en el número 2 se adjudicará el contrato a un proveedor registrado en el RUP escogido por sorteo público de entre los interesados previamente en participar en dicha contratación.

La contratación directa se contempla en la Ley para esos procedimientos de “menor cuantía”, en compras de “catálogo electrónico”, consultoría dentro de ciertos montos (Art. 40, 1.) y situaciones de emergencia (Art. 57).

De requerirse pliegos, éstos serán aprobados por la máxima autoridad o el funcionario competente de la Entidad Contratante y se adecuarán a los modelos obligatorios emitidos por el Instituto Nacional de Contratación Pública.

Artículo 52.- Contratación Preferente.-

En las contrataciones de bienes y servicios que se adquieren por procedimientos de cotización y menor cuantía, excepto los servicios de consultoría, se privilegiará la contratación con micros y pequeñas empresas, con artesanos o profesionales, preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato, quienes deberán acreditar sus respectivas condiciones de conformidad a la normativa que los regulen.

Para las contrataciones de obra que se seleccionan por procedimientos de cotización y menor cuantía se privilegiará la contratación con profesionales, micro y pequeñas empresas que estén calificadas para ejercer esta actividad, y preferentemente domiciliados en el cantón en el que se ejecutará el contrato.

Solamente en caso de que no existiera oferta de proveedores que acrediten las condiciones indicadas en los incisos anteriores, se podrá contratar con proveedores de otros cantones o regiones del país.

El Instituto Nacional de Contratación Pública, en los modelos correspondientes, incluirá disposiciones para el cumplimiento de este mandato y velará por su efectiva aplicación.

CAPITULO V PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

SECCIÓN I CONTRATACIÓN INTEGRAL POR PRECIO FIJO

Artículo 53.- Procedencia.-

Para celebrar contratos de obra, podrá acordarse mediante resolución razonada de la máxima autoridad de la entidad, la celebración del Contrato Integral por precio fijo, cuando se cumplan de forma conjunta los siguientes requisitos:

1. Si del análisis previo a la resolución de la máxima autoridad, resulta más ventajosa esta modalidad con respecto a la contratación por precios unitarios;

2. Si se tratare de la ejecución de proyectos de infraestructura en los que fuere evidente el beneficio de consolidar en un solo contratista todos los servicios de provisión de equipo, construcción y puesta en operación;

3. Si el presupuesto referencial de dicha contratación sobrepasa el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,1% por el monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y,

4. Que la Entidad Contratante cuente con los estudios completos, definitivos y actualizados.

Se prohíbe en esta clase de contratos la celebración de contratos complementarios, la inclusión de fórmulas de reajustes de precios o cualquier otro mecanismo de variación de precios. El plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo exclusivamente en los casos de fuerza mayor o caso fortuito.

Los contratistas de esta modalidad contractual asumen todos los riesgos y responsabilidades por el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas.

La modalidad de “precio fijo” es quizá la más novedosa que introduce la Ley. Es la menos conocida y discutida por la doctrina sudamericana, aunque ampliamente acreditada y utilizada en la construcción y edificación a nivel internacional, así como en el Ecuador principalmente por compañías petroleras en la Amazonía para la construcción y edificación de plantas con trabajos eléctricos y metal mecánicos, en el procedimiento conocido como EPC (ingeniería, adquisición y construcción), donde el contratista oferta el diseño de detalle de la ingeniería del proyecto, adquiere los componentes y edifica la planta por un precio único e invariable, con excepciones determinadas. En este género de contratos también pueden existir opciones de operación de la planta por un cierto tiempo, esquema denominado BOT (construcción, operación y transferencia).

Estos lineamientos contractuales tiene equivalencias con el procedimiento denominado turnkey (llave en mano), que encarga al contratista la totalidad de la obra por un precio fijo, que debe entregarla en funcionamiento, conforme los requerimientos acordados.

Este tipo de contratos procede en la construcción de grandes y complejas obras, principalmente plantas con trabajos de ingeniería y edificación con trabajos eléctricos y metal mecánicos como por ejemplo, refinerías, grandes represas para generación eléctrica, etc.

Con todos sus inconvenientes, se considera que el contrato de “diseño y construcción”, resulta inevitable en los casos de inexistencia en el mercado de una capacidad adecuada de diseño para obras de complejidad, como es el caso de muchos contratos de ingeniería electro mecánica de plantas industriales. El problema de estos esquemas es el conflicto de intereses entre el contratante y el contratista relativo al “diseño” o “ingeniería” que es elemento fundamental de estos esquemas, en los cuales se acentúa el requerimiento de proteger al contratista. En estos contratos es imposible una adecuada comparación de costos entre diferentes propuestas de “diseño” y los problemas para las evaluaciones económicas son prácticamente irresolubles. A pesar de su necesidad no se han encontrado hasta la fecha un formato satisfactorio de contrato para estas situaciones. En todo caso, la jurisprudencia internacional mide este tipo de contratos en función de la adecuación de los trabajos para el propósito requerido¹².

Algunas modalidades de estos contratos también se han denominado popularmente “turnkey” (llave en mano), como se menciona líneas arriba, lo que no refleja exactamente la esencia misma del esquema. En efecto, la palabra “llave en mano” sugiere que su principal característica es la entrega de las obras como un proyecto completo y listo para su utilización, lo que en realidad es un elemento universal de todos los contratos de construcción tradicionales. Lo que esencialmente caracteriza el contrato de “diseño y construcción”, es que el contratista asume la responsabilidad del diseño del proyecto y el compromiso de su adecuado funcionamiento para el cumplimiento de sus finalidades a mediano y largo plazo¹³.

Los modelos internacionales más conocidos de estos contratos son los siguientes:

-El modelo de la ENAA¹⁴ para contratos internacionales (1992);

-Modelo FIDIC para obras de edificación de instalaciones y trabajos de ingeniería diseñadas por el contratista, en las que el Contratante podría haber ejecutado algún tipo de diseño (1999 –llamado el “libro amarillo”, por el color de la portada).

-Modelo FIDIC de proyectos EPC (engineering, procurement and construction) y turnkey. Conforme la práctica industrial, en este libro –“silver book”, lilbro plateado— el contratista asume un nivel de riesgo más elevado y, por lo tanto, ofrece mayor certeza sobre plazos y costos de las obras¹⁵.

Adicionalmente, en construcciones complejas de instalaciones eléctricas y metal mecánicas, se presentan componentes diversos, además del diseño y la ingeniería de detalle, como la construcción de las edificaciones mismas, así como la adquisición de los equipos y de uso de patentes, marcas y derechos industriales, la comprobación de su idoneidad, el desembalaje y su instalación, ensamblaje y arranque; así como su conexión con el resto del equipamiento, hasta la puesta en marcha. En ocasiones estos contratos también incluyen el entrenamiento del personal y el mantenimiento. Esta característica contractual se refleja en la designación de “integral” que le atribuye la Ley, que lo elabora manifestando que aplica en “la ejecución de proyectos de infraestructura en los que fuere evidente el beneficio de consolidar en un solo contratista todos los servicios de provisión de equipo, construcción y puesta en operación”.

En estos contratos no se aplican las tablas de cantidades y precios unitarios y los pagos intermedios se ubican por etapas previamente acordadas.

Estos contratos no necesariamente son de precio fijo, pudiendo pactarse opciones diversas. Pero en el presente caso, interesa especialmente el contrato de precio fijo, determinado en este artículo 53 de la Ley.

Por otra parte, este contrato específico, denominado “contratación integral por precio fijo” tiene características propias determinados por la ley. En primer lugar hay que notar la denominación de “integral” que es una de las características estándar de este tipo de contratación.

En cambio este esquema de la Ley de contratación integral por precio fijo se aparta del clásico esquema “diseño y construcción” en cuanto es aplicable condicionado a la existencia de “los estudios completos, definitivos y actualizado” (Art. 53, 4.), lo que descarta el encargo de la ingeniería y el diseño del proyecto al contratista, pero no descarta –al contrario, supone— que el diseño de detalle corra por cuenta de este.

También es significativo que este contrato contemple su utilización para cuantías que excedan el valor que resulta de multiplicar el coeficiente 0,1% por el monto del Presupuesto Inicial del Estado que, en el año 2008, resulta un monto de US $ 10'350.650 (Art. 53, 3.).

Como consecuencia de lo expuesto, la Ley no autoriza en estas contrataciones la celebración de contratos complementarios, reajuste o modificación de precios ni de plazos; salvo el evento de fuerza mayor o caso fortuito (Arts. 53, 4.; 55; 84; 91)

La garantía de fiel cumplimiento que rinde el contratista de contrato integral de precio fijo sirve también para garantizar la obra y los derechos de terceros (Art. 77).

Estas obras se reciben con una recepción provisional y una definitiva (Art. 81).

Artículo 54.- Procedimiento de Selección.-

La selección del contratista para la celebración de este tipo de contratos, se realizará por el procedimiento de Licitación previsto en el Capítulo III del Título III de esta Ley, sin que se puedan aplicar procedimientos especiales o de excepción.

Los oferentes deberán entregar el detalle y origen de los componentes de la obra y equipamiento acorde a las especificaciones técnicas requeridas para el fiel cumplimiento del proyecto. En la oferta se presentará el cronograma de la provisión, instalación y funcionamiento de los bienes y equipos; así como la puesta en operación del proyecto contratado.

Los pliegos contendrán criterios de valoración para incentivar el empleo de materiales, insumos, equipo y mano de obra de origen local o nacional.

Artículo 55.- Particularidades.-

En esta modalidad todos los componentes del proyecto deben contratarse bajo la modalidad de contrato integral por precio fijo.

Los contratos integrales por precio fijo admiten la posibilidad de incluir en su objeto el mantenimiento de los componentes del proyecto, aspecto que deberá contemplarse en el contrato.

La terminación por mutuo acuerdo de estos contratos procederá exclusivamente por causas de fuerza mayor o caso fortuito aducidas por el contratista y aceptadas por la Entidad Contratante; o señaladas por esta última. No se admitirán como causales de terminación por mutuo acuerdo circunstancias imprevistas, técnicas o económicas.

La Entidad Contratante declarará la terminación unilateral y anticipada de estos contratos en caso de incumplimiento del contratista; o cuando ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito señaladas por la Entidad Contratante, el contratista no aceptare la terminación de mutuo acuerdo.

Artículo 56.- Supervisión.-

Este tipo de contratos estarán sujetos a la supervisión de la Entidad Contratante, que podrá ser realizada por sí misma o por terceros.

La supervisión vigilará que el contratista se rija a las especificaciones técnicas requeridas y a las obligaciones en cuanto a calidad y origen de los componentes de la obra, establecidos en el contrato.

Quizá por la novedad y la falta de antecedentes de este tipo de contratos, el Reglamento no los ha mencionado en sus disposiciones, por lo que resulta oportuno citar algunos de los elementos indispensables de estos contratos, que menciona la doctrina:

1. Es indispensable la definición del alcance de los trabajos (llamado scope of Works en los contratos internacionales), que especifique cuidadosamente los requerimientos del Contratante en la definición de la responsabilidad del contratista, en los diseños, construcción y rendimiento;

2. El rol del ingeniero-fiscalizador en la ejecución del proyecto;

3. Descripción explícita del evento o eventos que autorice la modificación del precio;

4. Las circunstancias que justifican la modificación del plazo y la amplitud de esta modificación;

5. La responsabilidad por los diseños suministrados por el Contratante. Los riesgos de la aplicación de estos diseños deberán ubicarse explícitamente en lo que corresponde a las partes;

6. Los riesgos del Contratista: se requiere detallar una lista donde se asignen los riesgos en todos los aspectos del proyecto;

7. Las garantías de cumplimiento en cuanto a la forma y alcance de estas garantías.

8. Terminación de la obra hasta la recepción del Contratante, en la descripción de los requisitos y los indicadores, incluyendo pruebas y verificaciones;

9. Período de tiempo durante el cual el contratista ostenta responsabilidad por los defectos y su compromiso de reparación;

10. Entrenamiento del personal durante un período apropiado de tiempo;

11. Detalles de las responsabilidades solidarias y específicas de las firmas consorciadas, en caso de haber un consorcio;

12. Aspectos laborales y técnicos del personal;

13. Responsabilidades del contratista en los lugares de trabajo en lo relativo a seguridad y protección, medio ambiente y suministro de agua y energía eléctrica;

14. Efectos de la normativa local, incluyendo ordenanzas municipales y determinación de la responsabilidad para la tramitación de los permisos y licencias; y,

15. Derechos de patente, know-how y licencias tecnológicas necesarias para la conclusión de las obras¹⁶.

Asimismo, de manera subsidiaria, en lo procedente aplican a estos contratos los artículos siguientes del Código Civil:

“Art. 1933.- Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, pagando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra.”

“Art. 1937.- Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes:

1a.- El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones;

2a.- Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda;

3a.- Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario. Si los materiales han sido suministrados por el dueño no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Art. 1934, inciso final;

4a.- El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone; y,

5a.- Si los artífices, empleados en la construcción del edificio, han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño. Pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.”

SECCIÓN II CONTRATACIONES EN SITUACIONES DE EMERGENCIA

Artículo 57.- Procedimiento.-

Para atender las situaciones de emergencia definidas en el número 31 del artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el procedimiento, el Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución motivada que declare la emergencia, para justificar la contratación. Dicha resolución se publicará en el Portal COMPRASPUBLICAS.

La definición de “situaciones de emergencia” es de “aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional” (Art. 6, 31.). En general la definición comprende la fuerza mayor o caso fortuito del Código Civil, que es “el imprevisto a que no es posible resistir”, lo que ha sido suficientemente estudiado por la doctrina del derecho civil, con ejemplos de “un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (Art. 30, Código Civil). Pero no sería admisible considerar fuerza mayor o caso fortuito este último ejemplo de “actos de autoridad” de un funcionario público, llamados por la doctrina “hecho del príncipe”, puesto que sería improcedente que el acto de un funcionario público pueda ser antecedente para una situación de excepción ejercida por el mismo funcionario u otro órgano público que causa la emergencia. Tal vez podría admitirse la emergencia causado por la actuación arbitraria o ilegal de otro u otros funcionarios públicos pero no otras circunstancias.

En la definición citada del artículo 6, 31. (“Una situación de emergencia es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva”), se utilizan los términos “concreta”, como opuesto a “abstracto”, “vago” o “impreciso”; “inmediata”, que está ocurriendo en ese momento o que va a ocurrir de forma inminente; “imprevista”, que no es posible de prever por un profesional prudente; “probada”, que no sea especulativa o potencial; y “objetiva”, comprobable y cierta.

La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de la máxima autoridad, las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia. Podrá, inclusive, contratar con empresas extranjeras sin requerir los requisitos previos de domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales se cumplirán una vez suscrito el respectivo contrato.

Este procedimiento tampoco se detalla en el Reglamento de la LOSNCP.

En la derogada LCP, se exencionaron de la aplicación de los procedimientos comunes a los contratos “necesarios para superar emergencias graves que provengan de fuerza mayor o caso fortuito” (Art. 6, a).

A diferencia de la definición de la Ley, que se acaba de discutir, el reglamento de la derogada LCP sobre contratación de emergencia, no solo contemplaba las emergencia de sucesos ocurridos, sino también el “peligro inminente”, definido como “amenaza latente” (Art. 2, R LCP).

Por otra parte, el alcance de esta disposición es más amplio en cuanto contempla expresamente la contratación de empresas extranjeras sin garantías previas, pero que se rendirán al momento de la celebración del contrato. La Ley de Compañías exonera del requisito de domiciliación a todos los contratistas, con excepción de aquellos que contraten “la ejecución de obras públicas, la prestación de servicios públicos o la explotación de recursos naturales” (Art. 6). Presumiblemente la excepción de domiciliación sería aplicable para la “ejecución de obras públicas”, porque no se anticipa la posibilidad de “prestación de servicios públicos o de explotación de recursos naturales” como instrumentos de superación de una emergencia. Como se ha señalado, en todo caso, la Ley, por ser de carácter orgánico y ser posterior, prevalece sobre la Ley de Compañías.

Aunque no lo diga expresamente el texto de la Ley, en aplicación de sus principios, especialmente de concurrencia, igualdad y participación nacional (Art. 50), la contratación de empresas extranjeras para superar emergencias, cabría únicamente en comprobada inexistencia de capacidad nacional para la ejecución de la obra o la provisión de los bienes respectivos.

En todos los casos, una vez superada la situación de emergencia, la máxima autoridad de la Entidad Contratante publicará en el Portal COMPRASPUBLICAS un informe que detalle las contrataciones realizadas y el presupuesto empleado, con indicación de los resultados obtenidos.

SECCIÓN III DE LA ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES

Artículo. 58.- Procedimiento.-

Cuando la máxima autoridad de la institución pública haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, necesario para la satisfacción de las necesidades públicas, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de interés social de acuerdo con la Ley.

Perfeccionada la declaratoria de utilidad pública o de interés social, se buscará un acuerdo directo entre las partes, por el lapso máximo de noventa (90) días.

Para este acuerdo, el precio se fijará, tanto para bienes ubicados en el sector urbano como en el sector rural, en función del avalúo realizado por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad en que se encuentren dichos bienes, que considerará los precios comerciales actualizados de la zona.

El precio que se convenga no podrá exceder xxx xxxx (10%) por ciento sobre dicho avalúo.

Se podrá impugnar el precio más no el acto administrativo, en vía administrativa.

Esta disposición de inimpugnabilidad del acto administrativo de declaratoria de utilidad pública o de interés social o del acto administrativo de la expropiación misma, contradice la doctrina y la Constitución misma. El principio constitucional establece el derecho inalienable de petición ante las autoridades, por las vías franqueadas por la norma correspondiente: recursos de reposición, apelación y extraordinario de revisión. La prohibición de impugnar un acto administrativo en la vía administrativa deviene así inconstitucional. En todo caso, el ciudadano tiene siempre la vía judicial contencioso administrativo para impugnar sin restricciones las actuaciones públicas. También es obvio, como autoriza esta disposición, que se pueda impugnar en la sede administrativa la fijación del precio, sin perjuicio de cuestionar el monto de ese precio ante el juzgado civil que conoce el juicio de expropiación contemplado en el Código de Procedimiento Civil, a que se refiere el inciso 7° del presente artículo.

El acuerdo y la correspondiente transferencia de dominio, se formalizarán en la respectiva escritura pública, que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.

En el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo se procederá al juicio de expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de recibir a cuenta del precio final que se disponga pagar el valor que preliminarmente ha propuesto la institución pública respectiva. El Juez en su resolución no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la Dirección de Avalúos y Catastros de la Municipalidad.

La posibilidad de cobrar inmediatamente cualquier monto depositado en el Juzgado por la institución expropiante beneficia al ciudadano que no se encuentra de acuerdo con el avalúo; puesto que ese cobro no le impide continuar el juicio por la diferencia que el expropiado aspira obtener.

Para la transferencia de inmuebles adquiridos por declaratoria de utilidad pública, los dueños deberán tener cancelados todos los impuestos correspondientes a dicha propiedad, excepto el pago de la plusvalía y los que correspondan a la transferencia de dominio, que no se generarán en este tipo de adquisiciones. Si los tributos se mantuvieran impagos, del precio de venta, se los deducirá.

La adquisición de bienes inmuebles en el extranjero por parte del Estado o entidades del sector público ecuatoriano se someterá al Reglamento Especial que para el efecto se dicte.

En el caso de las municipalidades el procedimiento expropiatorio se regulará por las disposiciones de su propia Ley.

Para la transferencia de dominio de bienes inmuebles entre entidades del sector público, siempre y cuando llegaren a un acuerdo sobre aquella, no se requerirá de declaratoria de utilidad pública o interés social ni, en el caso de donación, de insinuación judicial. Se la podrá realizar por compraventa, permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos. En caso de que no haya acuerdo la entidad pública que expropia procederá conforme esta Ley. Para su trámite se estará a lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley.

Esta disposición se aparta de la legislación anterior que no contemplaba expropiaciones entre instituciones públicas –por ejemplo, expropiación municipal de bienes del dominio privado del Estado, o viceversa. Pero la posibilidad de expropiación entre instituciones públicas no es desconocida por la doctrina. Las normas jurídicas y administrativas enumeraban las posibles medidas para compensar la transferencia de dominio entre instituciones públicas, medidas que se citan en este inciso como: “compraventa, permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos”, pero no franqueaba una alternativa para el caso de que la institución pública propietaria del inmueble se opusiera a la transferencia.

SECCIÓN IV DEL ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

Artículo 59.- Régimen.-

Los contratos de arrendamiento tanto para el caso en que el Estado o una institución pública tengan la calidad de arrendadora como arrendataria se sujetará a las normas previstas en el Reglamento de esta Ley.

TITULO IV DE LOS CONTRATOS

CAPITULO I DE LAS CAPACIDADES, INHABILIDADES O NULIDADES

Artículo 60.- Carácter de los Contratos.-

Los contratos a los que se refiere esta Ley celebrados por las Entidades Contratantes, son contratos administrativos.

La discusión sobre la naturaleza de los contratos públicos ha sido recurrente en la doctrina de la contratación pública ecuatoriana, aunque su naturaleza ha tenido un interés académico, a diferencia de otros países que tienen un sistema mixto para la jurisdicción del conocimiento de las disputas contractuales.

En efecto, en países como Francia o Argentina, se reconoce la existencia de contratos civiles, sometidos a la jurisdicción civil, mientras los contratos “administrativos” se someten a la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta discusión tiene menor interés práctico en Ecuador, país en el cual la jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia para conocer las controversias sobre todos los contratos celebrados por órganos del Estado, con ciertas escasa excepciones, como los juicios de impugnaciones a la coactiva, por ejemplo, que se ventilan en la jurisdicción civil.

Hay que distinguir, no obstante entre el Derecho aplicable y la jurisdicción para adjudicar las controversias.

En efecto, en los contratos llamados “de la Administración” por algunos autores, como Cassagne, por ejemplo, se aplican también en Ecuador las normas del Código Civil y del Código de Comercio: negociación de títulos valores, colocación provisional de capitales, etc.

De todas maneras, la expresión “esta Ley” que utiliza este artículo evidentemente aplica exclusivamente a los contratos aquí descritos, con excepción del contrato de permuta, que de manera explícita los remite a las disposiciones del “Reglamento General de Bienes del Sector Público y el Código Civil” (Disposición General Tercera), sin que esto necesariamente los convierta en “contratos civiles” y menos aún que los remita a la jurisdicción civil.

Artículo 61.- Delegación.-

Si la máxima autoridad de la Entidad Contratante decide delegar la suscripción de los contratos a funcionarios o empleados de la entidad u organismos adscritos a ella o bien a funcionarios o empleados de otras entidades del Estado, deberá emitir la resolución respectiva sin que sea necesario publicarla en el Registro Oficial, debiendo darse a conocer en el Portal COMPRASPUBLICAS.

Tradicionalmente, las delegaciones se han publicado en el Registro Oficial (Ver, por ejemplo, Art. 55, ERJAFE), pero su publicación en el Portal xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx les da publicidad suficiente.

Esta delegación no excluye las responsabilidades del delegante.

Por supuesto que las responsabilidades del delegante se refieren a las actuaciones del delegado en cumplimiento de las instrucciones del órgano delegante, pero no le afectan a este cuando se aparten de tales instrucciones y especialmente en la comisión de actos ilegales.

Para la suscripción de un contrato adjudicado no se requerirá de autorización previa alguna.

Artículo 62.- Inhabilidades Generales.-

No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley con las Entidades Contratantes:

Las inhabilidades generales son impedimentos legales para que personas determinadas, puedan celebrar contratos públicos. En consecuencia, hubiera sido procedente establecer la distinción entre falta de “capacidad” civil y la “inhabilidad”. No obstante, es cierto que los incapaces, son inhábiles para celebrar no solo contratos públicos, sino cualquier tipo de contrato. Los otros casos son de personas que podrían tener capacidad civil para contratar, pero no pueden celebrar contratos públicos.

1. Quienes se hallaren incursos en las incapacidades establecidas por el Código Civil, o en las inhabilidades generales establecidas en la Ley;

Esta última precisión, de ostentar inhabilidad general, de no poder celebrar contratos, por estar incurso “en las inhabilidades generales”, es de indudable redundancia.

2. El Presidente, el Vicepresidente de la República, los ministros y secretarios de Estado, el Director Ejecutivo y demás funcionarios del Instituto Nacional de Contratación Pública, los legisladores, los presidentes o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios, funcionarios y servidores indicados en este numeral;

Por tratarse de “inhabilidades generales” se debería entender que las personas designadas no podrían celebrar, ningún tipo de contratos públicos, por lo menos los reglados en esta Ley.

3. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren tenido directa o indirectamente vinculación en cualquier etapa del procedimiento de contratación o tengan un grado de responsabilidad en el procedimiento o que por sus actividades o funciones, se podría presumir que cuentan con información privilegiada;

Esta “inhabilidad” es más bien de carácter especial, puesto que se refiere al particular tipo de contrato y no evidentemente a todos los contratos públicos.

4. Quienes consten suspendidos en el RUP;

Se trata claramente de una inhabilidad de índole general.

5. Los que, no habiendo estado inhabilitados en el procedimiento precontractual, al momento de celebrar el contrato, lo estuvieren; y,

6. Los deudores morosos del Estado o sus instituciones.

Resulta asimismo una inhabilidad de carácter general para contratar con el Estado, pero no impide la contratación entre particulares.

Artículo 63.- Inhabilidades Especiales.-

No podrán celebrar contratos con la Entidad Contratante:

1. Los consejeros provinciales, los concejales municipales y los vocales de las juntas parroquiales, en su respectiva jurisdicción;

2. Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que hubieren realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o arquitectura, que presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores de las obras; y, los que hubieren elaborado las especificaciones de los bienes a adquirirse; salvo que el contrato se refiera a fiscalización, supervisión, o actualización de los estudios, diseños o proyectos;

Se trata, asimismo, de una inhabilidad especial.

3. Los miembros de directorios u organismos similares o de la Comisión Técnica de la entidad convocante, sus cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

4. Los funcionarios, servidores o empleados que hayan intervenido en la etapa precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar favorecidos, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como las personas jurídicas de derecho privado o sociedades de hecho en las que los indicados funcionarios, servidores o empleados, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a sus funciones; y,

5. Los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración, revisión o aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse.

Si se comprobare la intervención de un oferente inhábil, éste quedará eliminado del respectivo proceso precontractual, sin derecho a reclamo alguno.

Artículo 64.- Contratos Celebrados contra Expresa Prohibición.-

Si se celebrare un contrato contra expresa prohibición de esta Ley, la máxima autoridad de la Entidad Contratante podrá declarar en forma anticipada y unilateral la terminación del contrato, sin que proceda reconocer indemnización alguna al contratista. A partir de la fecha en que se declare la terminación unilateral, la institución contratante se abstendrá de realizar cualquier pago en razón del contrato, salvo el que resultare de la liquidación que se practicará.

Si la celebración del contrato causare perjuicio económico a la Entidad Contratante, serán responsables solidarios el contratista y los funcionarios que hubieren tramitado y celebrado el contrato, sin perjuicio de la sanción administrativa y penal a que hubiere lugar.

Esta disposición, que ya existía con anterioridad es evidentemente inconstitucional, puesto que se conoce que el contrato público es un contrato de adhesión, en el cual las condiciones en general y cláusulas en particular se encuentran predispuestas por la entidad contratante, en función de los pliegos precontractuales obligatorios elaborados por el INCP. En consecuencia, no procedería sanción contra el contratista que ha actuado de buena fe, quien debería poder demandar daños y perjuicios dentro del juicio ordinario donde tendría que demostrar que la nulidad del contrato es imputable a la entidad contratante.

Por supuesto que el contratista sería acreedor a la sanción civil –pero no administrativa— y penal, de incurrir en la tipificación correspondiente y demostrarse su culpabilidad dolosa.

Artículo 65.- Nulidad del Contrato.-

Los contratos regidos por esta Ley serán nulos en los siguientes casos:

1. Por las causas generales establecidas en la Ley;

2. Por haberse prescindido de los procedimientos y las solemnidades legalmente establecidas; y,

3. Por haber sido adjudicados o celebrados por un órgano manifiestamente incompetente.

El Procurador General del Estado tan pronto tenga conocimiento de cualquiera de estas irregularidades, demandará la nulidad del contrato, sin perjuicio de las responsabilidades administrativa, civil o penal de los funcionarios o empleados por cuya culpa se hubiere causado la nulidad.

Las disposiciones de este contrato siguen las normas comunes sobre las nulidades civiles y administrativas.

Artículo 66.- Denuncias.-

La denuncia sobre contratos celebrados con personas inhábiles o sobre aquellos que recayera alguna causa de nulidad, podrá presentarla cualquier persona al Procurador General del Estado acompañando los documentos probatorios del caso, para que se analice la procedencia de demandar la nulidad del contrato sin perjuicio de que se inicien las demás acciones civiles o penales a las que hubiere lugar.

Aunque no se mencione, en este caso también corren las normas comunes sobre las denuncias falsas, tendenciosas o temerarias, debiendo el denunciante identificarse debidamente, no resultando procedente para estos efectos las denuncias anónimas.

Artículo 67.- Consorcios o Asociaciones.-

En cualquier proceso precontractual previsto en esta Ley, pueden participar consorcios o asociaciones de personas naturales y/o jurídicas, constituidos o por constituirse, en este último caso presentando el compromiso de asociación o consorcio correspondiente. Sin embargo, para la celebración de los contratos con una asociación o consorcio será requisito previo la presentación de la escritura pública mediante la cual se haya celebrado el contrato de asociación o consorcio, escritura en la que debe constar la designación de un apoderado.

Las escrituras de constitución y disolución de la asociación o consorcio deberán contener los requisitos establecidos en el Reglamento de esta Ley.

La Ley establece como requisito para el consorcio que todos sus miembros se encuentren inscritos en el RUP (Art. 26). Se establece, conforme las reglas jurídicas generales sobre consorcios, la responsabilidad solidaria e indivisible de los consorciados (Art. 99)..

CAPITULO II DE LOS REQUISITOS Y FORMA DE LOS CONTRATOS

Artículo 68.- Requisitos de los Contratos.-

Son requisitos para la celebración de los contratos, los siguientes:

1. La competencia del órgano de contratación;

2. La capacidad del adjudicatario;

3. La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros necesarios para el cumplimiento de las obligaciones; y,

En concordancia con el Art. 24 de la Ley, que requiere el certificado del director financiero, o su equivalente, de la entidad contratante.

4. La formalización del contrato, observando el debido proceso y los requisitos constantes en la presente Ley y su Reglamento.

Artículo 69.- Suscripción de Contratos.-

Los contratos que por su naturaleza o expreso mandato de la Ley lo requieran se formalizarán en escritura pública dentro del término de quince (15) días desde la notificación de la adjudicación. Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación se protocolizarán ante Notario Público. Los gastos derivados del otorgamiento del contrato son de cuenta del contratista.

Las contrataciones que se realicen por el sistema de catálogo se formalizarán con la orden de compra y el acta de entrega.

Las contrataciones de menor cuantía se instrumentarán con la factura correspondiente, sin perjuicio de que se puedan elaborar documentos que contengan las obligaciones particulares que asuman las partes.

Los demás contratos se otorgarán por documento suscrito entre las partes sin necesidad de escritura pública.

Para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición de las garantías correspondientes.

Cuando por causas imputables al adjudicatario no se suscriba el contrato dentro del término correspondiente, la entidad deberá declararlo como adjudicatario fallido y disponer su suspensión del RUP. De existir ofertas habilitadas, la entidad, de convenir a sus intereses, adjudicará el contrato al oferente que hubiera presentado la siguiente oferta de mejor costo.

Si el contrato no se celebrare por causas imputables a la Entidad Contratante, el adjudicatario podrá demandar la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios o reclamar administrativamente los gastos en que ha incurrido, siempre que se encuentren debida y legalmente comprobados. La entidad a su vez deberá repetir contra el o los funcionarios o empleados responsables.

El Reglamento modifica la Ley, al conceder diez días adicionales a la entidad contratante para suscribir el contrato, con posterioridad a la notificación del contratista. Asimismo, limita la reclamación a “los costos de preparación de la propuesta y los gastos financieros que acredite el oferente adjudicatario”, cuando este artículo de la Ley también se refiere a los daños y perjuicios. Es cierto que en sede administrativa solo procede el reconocimiento de los gastos del adjudicatario y que los daños y perjuicios solamente pueden ser reconocidos por el Juez.

En ningún caso se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa celebración o formalización de los instrumentos expuestos en este artículo.

Es un norma común de la contratación, especialmente en el Derecho Público, aunque continúa siendo común que la entidad contratante siga solicitando al adjudicatario prestaciones diversas, con anticipación a la firma del contrato, prestaciones que a veces provienen de la iniciativa del mismo adjudicatario.

Artículo 70.- Administración del Contrato.-

Los contratos contendrán estipulaciones específicas relacionadas con las funciones y deberes de los administradores del contrato, así como de quienes ejercerán la supervisión o fiscalización.

En el expediente se hará constar todo hecho relevante que se presente en la ejecución del contrato, de conformidad a lo que se determine en el Reglamento. Especialmente se referirán a los hechos, actuaciones y documentación relacionados con pagos; contratos complementarios; terminación del contrato; ejecución de garantías; aplicación de multas y sanciones; y, recepciones.

Habría que añadir expresamente la constancia de las “ordenes de cambio” y las “ordenes de trabajo” y, en el tema multas, las impugnaciones del contratista, así como la respuesta a las mismas, lo que permitiría al Juez tomar las decisiones correspondientes, en la eventualidad de un proceso judicial.

Artículo 71.- Cláusulas Obligatorias.-

En los contratos sometidos a esta Ley se estipulará obligatoriamente cláusulas de multas, así como una relacionada con el plazo en que la entidad deberá proceder al pago del anticipo, en caso de haberlo; el que no podrá exceder del término de treinta (30) días.

En general se considera que los plazos contractuales comienzan a correr a partir de la entrega del anticipo, puesto que si bien el presente artículo dispone que este pago no podrá demorar más allá de los treinta días, no establece ninguna provisión para el caso de que el pago efectivamente exceda este plazo fijado.

Las multas se impondrán por retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales conforme al cronograma valorado, así como por incumplimientos de las demás obligaciones contractuales, las que se determinarán en relación directa con el monto total del contrato y por cada día de retraso.

Conforme las normas sancionatorias comunes, solamente pueden imponerse las multas contempladas en forma expresa en el contrato.

Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede administrativa, a través de los respectivos recursos, o en sede judicial o arbitral.

La posibilidad de impugnar las multas existe sin necesidad de expresa disposición legal, puesto que como actos administrativos sancionatorios que son, se reconoce la posibilidad de impugnarlas en sede administrativa o en sede judicial. Sin embargo, es una disposición conveniente, pero debería preverse el tema de los plazos de impugnación judicial, que deberían correr a partir de la terminación y liquidación del contrato. De otra forma, los largos tiempos del proceso judicial contencioso administrativo en que se impugnen las multas haría desistir a cualquier contratista, que prefiere firmar la liquidación final del contrato, renunciando a la reclamación de las multas, como un mal menor, antes que esperar años para la resolución y pago final de los saldos contractuales, resultantes de una sentencia judicial favorable.

Artículo 72.- Contratos Modificatorios para Enmendar Casos de Errores.-

Para corregir errores manifiestos de hecho, de trascripción o de cálculo que se hubieren producido de buena fe en las cláusulas contractuales, las entidades podrán celebrar contratos modificatorios que enmienden los errores encontrados.

CAPITULO III DE LAS GARANTÍAS

Artículo 73.- Formas de garantías.-

En los contratos a que se refiere esta Ley, los contratistas podrán rendir cualquiera de las siguientes garantías:

1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de ellos;

2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable, de cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país;

3. Primera hipoteca de bienes raíces, siempre que el monto de la garantía no exceda del sesenta (60%) por ciento del valor del inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral correspondiente;

4. Depósitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de otras instituciones del Estado, certificaciones de la Tesorería General de la Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda, Notas de crédito otorgadas por el Servicio xx Xxxxxx Internas, o valores fiduciarios que hayan sido calificados por el Directorio del Banco Central del Ecuador. Su valor se computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores del país, al momento de constituir la garantía. Los intereses que produzcan pertenecerán al proveedor; y,

5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera establecida en el país, endosados por valor en garantía a la orden de la Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea mayor al estimado para la ejecución del contrato.

No se exigirán las garantías establecidas por la presente Ley para los contratos referidos en el número 8 del artículo 2 de esta Ley.

La exención del rendimiento de garantías se aplica a los contratos llamados “interadministrativos” por la doctrina, es decir los celebrados entre instituciones públicas o con sociedades de derecho privado con mayoría de capitales públicos.

Para hacer efectiva la garantía, la Entidad Contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que se funde su pretensión.

Las garantías otorgadas por bancos o instituciones financieras y las pólizas de seguros establecidas en los numerales 1 y 2 del presente artículo, no admitirán cláusula alguna que establezca trámite administrativo previo, bastando para su ejecución, el requerimiento por escrito de la entidad beneficiaria de la garantía. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá como no escrita.

Artículo 74.- Garantía de Fiel Cumplimiento.-

Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionadas con el contrato, el adjudicatario, antes o al momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco (5%) por ciento del valor de aquel. En los contratos de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para garantizar el cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a favor de terceros y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena calidad de los materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambios de aquellas partes de la obra en la que se descubran defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones, imputables al proveedor.

No se ha previsto una garantía por los daños ambientales en que pueda incurrir el contratista, por lo cual se considera que tales rubros deberían ser cubiertos por esta garantía de fiel cumplimiento. Mas, para el efecto, ello debería estar contemplado en los pliegos precontractuales y en el contrato, sin lo cual no procede cargar ítems a la garantía, que no fueron especificados en estos documentos. En todo caso, debería ser una Ley específica sobre los estudios de impacto ambiental la que contemple una garantía que cubra la eventualidad del daño ambiental a cargo del promotor o el contratista de una obra o proyecto.

En los contratos de obra o en la contratación de servicios no normalizados, si la oferta económica corregida fuese inferior al presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez (10%) por ciento de éste, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse en un monto equivalente al veinte (20%) por ciento de la diferencia entre el presupuesto referencial y la cuantía del contrato.

Tales cauciones podrán constituirse mediante la entrega de las garantías contempladas en los números: 1, 2; y, 5 del artículo 73 de esta Ley.

No se exigirá este tipo de garantía en los contratos de compraventa de bienes inmuebles y de adquisición de bienes muebles que se entreguen al momento de efectuarse el pago.

Tampoco se exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea menor a multiplicar el coeficiente 0.000003 por el Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.

Con cargo a la garantía de fiel cumplimiento se podrá efectivizar las multas que le fueren impuestas al contratista.

Artículo 75.- Garantía por Anticipo.-

Si por la forma de pago establecida en el contrato, la Entidad Contratante debiera otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista u otra forma de pago, el contratista para recibir el anticipo, deberá rendir previamente garantías por igual valor del anticipo, que se reducirán en la proporción que se vaya amortizando aquél o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. Las cartas de crédito no se considerarán anticipo si su pago está condicionado a la entrega - recepción de los bienes u obras materia del contrato.

El monto del anticipo lo regulará la Entidad Contratante en consideración de la naturaleza de la contratación.

Artículo 76.- Garantía Técnica para ciertos Bienes.-

En los contratos de adquisición, provisión o instalación de equipos, maquinaria o vehículos, o de obras que contemplen aquella provisión o instalación, para asegurar la calidad y buen funcionamiento de los mismos, se exigirá, además, al momento de la suscripción del contrato y como parte integrante del mismo, una garantía del fabricante, representante, distribuidor o vendedor autorizado, la que se mantendrá vigente de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el contrato.

Estas garantías son independientes y subsistirán luego de cumplida la obligación principal.

De no presentarse esta garantía, el contratista entregará una de las previstas en esta Ley por igual valor del bien a suministrarse, de conformidad con lo establecido en los pliegos y en el contrato.

Cualquiera de estas garantías entrará en vigencia a partir de la entrega recepción del bien.

Artículo 77.- Devolución de las Garantías.-

En los contratos de ejecución de obras, la garantía de fiel cumplimiento se devolverá al momento de la entrega recepción definitiva, real o presunta. En los demás contratos, las garantías se devolverán a la firma del acta recepción única o a lo estipulado en el contrato.

CAPITULO IV DE LA CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN

Artículo 78.- Cesión de los Contratos.-

El contratista está prohibido de ceder los derechos y obligaciones emanados del contrato.

Artículo 79.- Subcontratación.-

El contratista podrá subcontratar la ejecución parcial del contrato con personas naturales o jurídicas registradas en el RUP, bajo su riesgo y responsabilidad.

Por supuesto que no puede considerarse una subcontratación el trabajo de obreros en los contratos de obra.

Tratándose de subcontratación de consultoría, ésta sólo podrá realizarse para las actividades que expresamente se establezcan en los pliegos y que conste en la oferta adjudicada.

Las subcontrataciones no se las podrá realizar con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con esta Ley, ni podrán superar el treinta (30%) por ciento del monto del contrato reajustado.

Por la subcontratación, el contratista no pierde su responsabilidad respecto a la obligación de cumplimiento del contrato para con la Entidad Contratante, la que no asume responsabilidad principal ni solidaria o subsidiaria con el subcontratado y con su personal.

Las subcontrataciones que realicen las entidades previstas en el numeral 8 del artículo 2 de esta Ley en calidad de contratistas, observarán los procedimientos de selección previstos en esta Ley.

CAPITULO V DE LA ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO

Artículo 80.- Responsable de la Administración del Contrato.-

El supervisor y el fiscalizador del contrato son responsables de tomar todas las medidas necesarias para su adecuada ejecución, con estricto cumplimiento de sus cláusulas, programas, cronogramas, plazos y costos previstos.

Esta responsabilidad es administrativa, civil y penal según corresponda.

CAPITULO VI DE LAS RECEPCIONES Y LA LIQUIDACIÓN

Artículo 81.- Clases de Recepción.-

En los contratos de adquisición de bienes y de prestación de servicios, incluidos los de consultoría, existirá una sola recepción, que se producirá de conformidad con lo establecido en el contrato y tendrá los efectos de recepción definitiva. Producida la recepción se devolverán las garantías otorgadas, a excepción de la garantía técnica.

En los contratos de ejecución de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo existirán una recepción provisional y una definitiva.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos anteriores, en las contrataciones en que se pueda receptar las obras, bienes o servicios por etapas o de manera sucesiva, podrán efectuarse recepciones parciales.

En los casos en los que ante la solicitud del contratista, la Entidad Contratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción dentro de los períodos determinados en el Reglamento de esta Ley, se considerará que tal recepción se ha efectuado de pleno derecho, para cuyo efecto un Juez de lo Civil o un Notario Público, a solicitud del contratista notificará que dicha recepción se produjo.

El procedimiento que contempla la ley para la recepción presunta es más directo y apropiado que el que establecía la derogada LCP (Art. 110, LCP).

CAPITULO VII DEL REAJUSTE DE PRECIOS

Artículo 82.- Sistema de Reajuste.-

Los contratos de ejecución de obras, adquisición de bienes o de prestación de servicios, a que se refiere esta Ley, cuya forma de pago corresponda al sistema de precios unitarios, se sujetarán al sistema de reajuste de precios de conformidad con lo previsto en el Reglamento a esta Ley. Serán también reajustables los contratos de consultoría que se suscribieran bajo cualquier modalidad.

Artículo 83.- Índices.-

Para la aplicación de las fórmulas, los precios e índices de precios serán proporcionados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), mensualmente, dentro de los diez (10) días del mes siguiente, de acuerdo con su propia reglamentación. Para estos efectos, la Instituto Nacional de Contratación Pública mantendrá permanente coordinación con el INEC.

Si por la naturaleza del contrato, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos no pudiere proporcionar los precios e índices de precios, la respectiva entidad, solicitará al INEC la calificación de aquellos, tomándolos de publicaciones especializadas. El INEC, en el término de cinco (5) días contado desde la recepción de la solicitud, calificará la idoneidad de los precios e índices de precios de dichas publicaciones especializadas propuestas. En caso de que dicho instituto no lo haga en el término señalado, se considerarán calificados tales precios e índice de precios, para efectos de su inclusión en la fórmula polinómica, bajo la responsabilidad de la entidad.

Artículo 84.- Contratos Integrales por Xxxxxx Xxxx.-

No serán aplicables las disposiciones contenidas en este Capítulo a los contratos integrales por precio fijo.

CAPITULO VIII DE LOS CONTRATOS COMPLEMENTARIOS

Artículo 85.- Obras y Servicios Complementarios.-

En el caso de que fuere necesario ampliar, modificar o complementar una obra o servicio determinado por causas imprevistas o técnicas, debidamente motivadas, presentadas con su ejecución, el Estado o la Entidad Contratante podrá celebrar con el mismo contratista, sin licitación o concurso, contratos complementarios que requiera la atención de las modificaciones antedichas, siempre que se mantengan los precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha de celebración del respectivo contrato complementario.

Artículo 86.- Creación de Rubros Nuevos.-

Si para la adecuada ejecución de una obra o prestación de un servicio, por motivos técnicos, fuere necesaria la creación de nuevos rubros, podrá celebrarse contratos complementarios dentro de los porcentajes previstos en el artículo siguiente.

En principio el contrato complementario se acuerda sobre los rubros pactados. Por excepción se autoriza la posibilidad de rubros nuevos.

Para el pago de los rubros nuevos se estará a los precios referenciales actualizados de la Entidad Contratante, si los tuviere; en caso contrario, se los determinará de mutuo acuerdo entre las partes.

Artículo 87.- Normas Comunes a los Contratos Complementarios.-

La suma total de las cuantías de los contratos complementarios referidos en los artículos 85 y 86, excepto en los contratos de consultoría y del sector hidrocarburífero, no podrá exceder del treinta y cinco (35%) por ciento del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha en que la Entidad Contratante resuelva la realización del contrato complementario. Esta actualización se hará aplicando la fórmula de reajuste de precios que consten en los respectivos contratos principales. El valor de los contratos complementarios de consultoría no podrá exceder del setenta (70%) por ciento del valor actualizado o reajustado del contrato principal.

El contratista deberá rendir garantías adicionales de conformidad con esta Ley.

En los contratos complementarios a los que se refieren los dos artículos precedentes constarán la correspondiente fórmula o fórmulas de reajuste de precios, de ser el caso.

En los contratos complementarios se podrá contemplar el pago de anticipos en la misma proporción prevista en el contrato original.

No procede la celebración de contratos complementarios para los de adquisiciones de bienes sujetos a esta Ley.

En todos los casos, en forma previa a la suscripción de los contratos complementarios, se requerirá la verificación presupuestaria correspondiente.

Artículo 88.- Diferencia en Cantidades de Obra.-

Si al ejecutarse la obra de acuerdo con los planos y especificaciones del contrato se establecieren diferencias entre las cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato, la entidad podrá ordenar y pagar directamente sin necesidad de contrato complementario, hasta el veinticinco (25%) por ciento del valor reajustado del contrato, siempre que no se modifique el objeto contractual. A este efecto, bastará dejar constancia del cambio en un documento suscrito por las partes. Si se sobrepasa el mencionado porcentaje será necesario tramitar un contrato complementario.

La situación de la diferencia en cantidades de obra es distinta que el caso de ampliación, modificación o complementación del contrato, puesto que para el adecuado cumplimiento de contrato se producen inevitablemente diferencias entre las cantidades reales y las estimadas en el contrato.

Artículo 89.- Órdenes de Trabajo.-

La Entidad Contratante podrá disponer, durante la ejecución de la obra, hasta xxx xxxx (10%) por ciento del valor actualizado o reajustado del contrato principal, para la realización de rubros nuevos, mediante órdenes de trabajo y empleando la modalidad de costo más porcentaje. En todo caso, los recursos deberán estar presupuestados de conformidad con la presente Ley.

Las órdenes de trabajo contendrán las firmas de las partes y de la fiscalización.

Artículo 90.- Certificación de Recursos.-

Para todos aquellos casos en que la Entidad Contratante decida contraer obligaciones de erogación de recursos por efecto de contratos complementarios, obras adicionales u órdenes de trabajo, de manera previa a su autorización deberá contarse con la respectiva certificación de existencia de recursos para satisfacer tales obligaciones.

Artículo 91.- Contratos Complementarios en la Modalidad Integral por Xxxxxx Xxxx.-

No serán aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo a los contratos integrales por precio fijo.

CAPITULO IX DE LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS

Artículo 92.- Terminación de los Contratos.-

Los contratos terminan:

1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;

2. Por mutuo acuerdo de las partes;

3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del mismo a pedido del contratista;

Se refiere propiamente a la rescisión del contrato, es decir la nulidad relativa declarada por el Juez por causas contempladas en la legislación. La resolución es asimismo declarada por el Juez o el Tribunal Arbitral por causa de incumplimiento de la entidad contratante.

La declaración de nulidad absoluta propiamente no “termina” el contrato, puesto que resuelve que el contrato nunca existió, por lo que no podría “terminar”.

4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del contratista; y,

5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal persona jurídica.

Los representantes legales de las personas jurídicas cuya disolución se tramita están obligados, bajo su responsabilidad personal y solidaria, a informar a la autoridad a la que compete aprobar la disolución, sobre la existencia de contratos que aquellas tengan pendientes con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, y a comunicar a las Entidades Contratantes respectivas sobre la situación y causales de disolución.

Para los indicados casos de disolución de personas jurídicas, antes de expedir la resolución que la declare, la autoridad correspondiente deberá comunicar sobre el particular al Instituto Nacional de Contratación Pública, para que éstos, en el término xx xxxx (10) días, informen si la persona jurídica cuya disolución se tramita no tiene contratos pendientes con las entidades sujetas a esta Ley o precise cuáles son ellos.

Con la contestación del Instituto Nacional de Contratación Pública o vencido el antedicho término, se dará trámite a la resolución, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios o empleados que incumplieron su deber de informar.

De existir contratos pendientes de la persona jurídica frente al Estado o Entidades Contratantes, el Instituto Nacional de Contratación Pública informará sobre aquellos a la Entidad Contratante, a la autoridad a la que competa aprobar la disolución y a la Procuraduría General del Estado, para que en el proceso de liquidación adopten las acciones conducentes a precautelar y defender los intereses públicos.

Artículo 93.- Terminación por Mutuo Acuerdo.-

Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en que se encuentren.

La terminación por mutuo acuerdo no implicará renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la Entidad Contratante o del contratista.

Dicha entidad no podrá celebrar contrato posterior sobre el mismo objeto con el mismo contratista.

Artículo 94.- Terminación Unilateral del Contrato.-

La Entidad Contratante podrá declarar terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:

En todos los casos descritos se debe notar que la terminación unilateral y anticipada es una potestad de la entidad contratante, pero que puede aplicar otras medidas, motivadas suficientemente, si considera que estas otras medidas pueden aportar mejor a los intereses institucionales públicos y los montos contractuales se encuentran suficientemente asegurados.

1. Por incumplimiento del contratista;

Como en todos los casos tanto de Derecho Civil o Derecho Público, no se puede aplicar la potestad pública de terminación anticipada por incumplimientos triviales, sino que estos deben ser suficientemente graves como para afectar el cumplimiento de la obra, la entrega del bien o la prestación del servicio. La Constitución de 2008 dispone que la Ley debe establecer la “debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones” (Art. 76, 6, Constitución de la República, RO 449, del 20 de octubre de 2008).

2. Por quiebra o insolvencia del contratista;

3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato;

4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;

5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;

Se debería establecer como en el número 7. de este artículo que no se cobrarán las garantías ni se declarará al contratista como incumplido si la celebración del contrato contra expresa prohibición de la ley se puede atribuir a la entidad contratante sin culpa del contratista.

6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,

7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido.

En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no pago de la liquidación en el término señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

Artículo 95.- Notificación y Trámite.-

Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará al contratista, con la anticipación xx xxxx (10) días término, sobre su decisión de terminarlo unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista. La notificación señalará específicamente el incumplimiento x xxxx en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.

La derogada LCP disponía que además de los informes técnico y económico se debería remitir el informe jurídico (Art. 105, LCP), lo que todavía es procedente aunque la Ley no lo mencione expresamente.

Si el contratista no justificare la xxxx o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por escrito al contratista y se publicará en el Portal COMPRASPUBLICAS. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones xx xxxxxx de parte del contratista.

Existen casos en los cuales la xxxx determina el incumplimiento total del objeto del contrato, por lo que es imposible la remediación de ese incumplimiento. En este caso, lo único posible es la justificación de esa xxxx, cuya única causal sería la fuerza mayor o caso fortuito.

Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en xxxx del cumplimiento de sus obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere entregado en virtud del contrato no se encontrare totalmente amortizado. La forma de calcular la amortización del anticipo constará en el Reglamento respectivo.

Solo se aducirá xxxx en el cumplimiento de las obligaciones económicas de la Entidad Contratante cuando esté amortizado totalmente el anticipo entregado al contratista, y éste mantenga obligaciones económicas pendientes de pago.

La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad Contratante a establecer el avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que corresponda, la garantía por el anticipo entregado debidamente reajustados hasta la fecha de terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo término xx xxxx (10) días para realizar el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el pago, deberá cancelar el valor de la liquidación más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador, los que se calcularán hasta la fecha efectiva del pago.

La expresión “plazo término” podría ser una errata que, en todo caso se aclara en la siguiente línea donde dispone que “vencido el término”, por lo que se deben contar días hábiles.

La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios, a que haya lugar.

Una vez declarada la terminación unilateral, la Entidad Contratante podrá volver a contratar inmediatamente el objeto del contrato que fue terminado, para lo cual se observará el procedimiento de cotización previsto en el Capítulo IV del Título III de esta Ley.

El procedimiento de cotización en principio está concebido para adquisiciones menores, pero también para el caso de procesos declarados desiertos y esta situación de proyectos cuyos contratos terminados unilateral y anticipadamente.

Para el efecto, el procedimiento de cotización prevé:

“…se invitará a presentar ofertas a por lo menos cinco proveedores registrados en el RUP escogidos por sorteo público. Sin perjuicio de los cinco posibles oferentes favorecidos en el sorteo, podrán participar en el procedimiento toda persona natural o jurídica registrada en el RUP, que tenga interés.

Artículo 96.- Terminación por Causas Imputables a la Entidad Contratante.-

El contratista podrá demandar la resolución del contrato, por las siguientes causas imputables a la Entidad Contratante:

1. Por incumplimiento de las obligaciones contractuales por más de sesenta (60) días;

2. Por la suspensión de los trabajos por más de sesenta (60) días, dispuestos por la entidad sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;

3. Cuando los diseños definitivos sean técnicamente inejecutables o no se hubieren solucionado defectos de ellos, en este caso, la Entidad Contratante iniciará las acciones legales que correspondan en contra de los consultores por cuya culpa no se pueda ejecutar el objeto de la contratación; y,

4. Cuando, ante circunstancias técnicas o económicas imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, la Entidad Contratante no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato.

En ningún caso se considerará que las Entidades Contratantes se hallan en xxxx del pago, si el anticipo entregado no ha sido devengado en su totalidad.

CAPITULO X DEL REGISTRO DE LOS CONTRATOS Y LOS PROVEEDORES

Artículo 97.- Registro Público Electrónico de Contratos.-

El Instituto Nacional de Contratación Pública llevará un Registro Público Electrónico de los Contratos tramitados al amparo de esta Ley con las debidas previsiones técnicas y legales para su acceso en cualquier momento.

Las entidades registrarán la información requerida por el Instituto Nacional de Contratación Pública dentro del Portal COMPRASPUBLICAS.

El Instituto Nacional de Contratación Pública, implementará los mecanismos tecnológicos para asegurar la recuperación íntegra de la información, independientemente de la plataforma o sistema empleado para crearlo, transmitirlo o almacenarlo.

Artículo 98.- Registro de Incumplimientos.-

Las entidades remitirán obligatoriamente al Instituto Nacional de Contratación Pública la nómina de todos aquellos contratistas o proveedores que hubieren incumplido sus obligaciones contractuales o se hubieren negado a suscribir contratos adjudicados, acompañando los documentos probatorios correspondientes, a fin de que sean suspendidos en el RUP por cinco (5) y tres (3) años, respectivamente. En consecuencia, la actualización del registro será responsabilidad del Instituto Nacional de Contratación Pública.

Para este fin, el Instituto Nacional de Contratación Pública y las instituciones del Sistema Nacional de Contratación Pública procurarán la interconexión e interoperabilidad de sus sistemas de información y bases de datos.

El Reglamento establecerá la periodicidad, requisitos, plazos y medios en que se remitirá la información.

El Registro de incumplimientos será información pública que constará en el Portal COMPRASPUBLICAS.

CAPITULO XI RESPONSABILIDADES

Artículo 99.- Responsabilidades.-

En todos los procedimientos precontractuales previstos en esta Ley, los oferentes participarán a su riesgo.

Los miembros de la asociación o consorcio contratista serán responsables solidaria e indivisiblemente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta y del contrato, indistintamente del plazo de duración de la asociación. La ejecución del contrato es indivisible y completa para los asociados, a efectos de determinar su experiencia y cumplimiento.

La máxima autoridad de la entidad, así como los funcionarios o servidores de la misma que hubieren intervenido en cualquiera de las etapas de los procedimientos precontractuales de preparación, selección, contratación así como en la ejecución misma de los contratos serán personal y pecuniariamente responsables por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio, de ser el caso, de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.

La responsabilidad penal, como se conoce, se origina en el comportamiento doloso y personal del imputado, aunque debe recordarse que la culpa o negligencia grave o culpa lata se equipara con el dolo (Art. 29, Código Civil). No existe responsabilidad penal por actuaciones de terceros. En los demás casos proceden las responsabilidades administrativa y civil para los servidores públicos.

Los contratistas o proveedores podrán demandar o recurrir contra el o los funcionarios o empleados por cuya acción u omisión, la entidad incumplió sus obligaciones contractuales.

La posibilidad de demandar a los servidores públicos por su culpa u omisión, no releva a la entidad contratante de su responsabilidad por las acciones u omisiones de sus funcionarios o empleados, conforme las normas constitucionales y civiles.

Artículo 100.- Responsabilidad de los Consultores.-

Los consultores nacionales y extranjeros son legal y económicamente responsables de la validez científica y técnica de los servicios contratados y su aplicabilidad, dentro de los términos contractuales, las condiciones de información básica disponible y el conocimiento científico y tecnológico existente a la época de su elaboración. Esta responsabilidad prescribe en el plazo de cinco años, contados a partir de la recepción definitiva de los estudios.

Si por causa de los estudios elaborados por los consultores, ocurrieren perjuicios técnicos o económicos en la ejecución de los contratos, establecidos por la vía judicial o arbitral, la máxima autoridad de la Entidad Contratante dispondrá que el consultor sea suspendido del RUP por el plazo de cinco (5) años, sin perjuicio de las demás sanciones aplicables.

En el caso de ejecución de obra, asimismo serán suspendidos del RUP por el plazo de cinco (5) años, sin perjuicio de su responsabilidad civil, los consultores que elaboraron los estudios definitivos y actualizados si es que el precio de implementación de los mismos sufriere una variación sustancial a la prevista, por causas imputables a los estudios, siempre y cuando dicho perjuicio haya sido establecido por la vía judicial o arbitral. Para la comparación se considerará el presupuesto referencial y los rubros a ejecutar según el estudio, frente al precio final de la obra sin reajuste de precio.

Esta disposición se encuentra debidamente sustentada en la práctica, pero no contempla la posibilidad cierta de que la obra permanezca inconclusa por imposibilidad material de su continuidad y terminación.

Artículo 101.- Retención Indebida de Pagos.-

El funcionario o empleado al que incumba el pago de planillas u otras obligaciones de una Entidad Contratante que retenga o retarde indebidamente el pago de los valores correspondientes, en relación al procedimiento de pago establecido en los contratos respectivos, será destituido de su cargo por la autoridad nominadora y sancionado con una multa no menor de 10 salarios básicos unificados, que podrá llegar al diez (10%) por ciento del valor indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.

Esta resulta una norma bien intencionada. La figura de la sanción por retención de pagos existe desde hace bastante tiempo en la legislación ecuatoriana, sin que se conozca que nunca se haya implementado, lo que por supuesto no quiere decir que los pagos hayan sido puntuales, todo lo contrario, por lo que se encuentra pendiente una solución menos tremendista pero más efectiva para el cumplimiento automático de pagos en las instituciones contratantes.

La multa será impuesta observando el procedimiento previsto en la Disposición General Primera de esta Ley.

El Instituto Nacional de Contratación Pública vigilará el cumplimiento de esta disposición.

Tal vez una de las soluciones del problema expuesto sea la posibilidad de presentar quejas por esta infracción ante el INCP.

TITULO V DE LAS RECLAMACIONES Y CONTROVERSIAS

CAPITULO I DE LAS RECLAMACIONES

Artículo 102.- Reclamaciones y Recursos Administrativos.-

Los oferentes que se consideren afectados por actos administrativos emitidos por las entidades previstas en el artículo 1 de la presente Ley por asuntos relacionados con su oferta, respecto al trámite precontractual o de la adjudicación, tendrán el derecho de presentar las reclamaciones y los recursos administrativos de los que se crean asistidos, de conformidad con la Ley.

Los recursos en sede administrativa contemplados en la doctrina y en el ERJAFE son: reposición, apelación y extraordinario de revisión, pero no se encuentran determinados en forma expresa en ninguna Ley, pero la Constitución 2008 concede el derecho a la impugnación de los actos administrativos (Arts. 66, 23 y 173, Constitución de la República), tanto en la vía administrativa como judicial y “a recibir atención o respuestas motivadas”.

La reclamación o recurso presentado no suspende la ejecución del acto impugnado.

La no suspensión del acto administrativo impugnado es la regla común en el Ecuador aplicable a la impugnación del acto administrativo, pero la Constitución 2008 contempla la aplicación de “medidas cautelares” en las impugnaciones de “actos” inconstitucionales (Arts. 97 y 88, Constitución de la República).

De la resolución que tome la entidad se podrá presentar demanda contencioso administrativa.

Es un precepto constitucional que todos los actos efectuados en ejercicio de la función administrativa son impugnables judicialmente.

Artículo 103.- Términos para Deducir la Impugnación y para Resolver.-

Exclusivamente para deducir la impugnación prevista en esta Ley, los oferentes tendrán el término de cinco (5) días contados desde la notificación de la adjudicación, la Entidad Contratante en el término de cinco (5) días calificará el recurso como procedente o mandará a ampliarlo, debiendo expedir, de manera motivada, su resolución en un término no mayor a quince (15) días contados a partir de la providencia de calificación del recurso presentado.

Se aparta de la regla común de los términos para las impugnaciones administrativas que generalmente son de quince días. La reducción del término para la impugnación se explicaría para los breves términos de las etapas precontractuales y contractuales de la contratación pública. Lo mismo se puede acotar sobre el término para resolver que según la norma común es de dos meses, pero que en las circunstancias de la contratación pública se ha restringido a quince días, como término para resolver, que coincide con lo dispuesto en la Ley de Modernización.

El silencio administrativo positivo presunto se encuentra establecido en la Ley de Modernización, el ERJAFE y la triple reiteración de la Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, a lo que se suma esta disposición reglamentaria de la Ley. La Administración Pública ecuatoriana ha desestimado de manera constante este principio, que deja en indefensión al ciudadano sin alternativas en caso de actuaciones arbitrarias o simples omisiones de la Administración, sin que las normas citadas hayan sido implementadas progresiva y afirmativamente por las Cortes, sino todo lo contrario.

Las acciones xx xxxxxx constitucional, hoy desaparecidas de la Constitución, han suplido en ocasiones estas inacciones, pero sistemáticamente el extinto Tribunal Constitucional se negó a admitir impugnaciones de actividades o actuaciones públicas relativas a los actos separables de la contratación, alegando falta de competencia para conocerlos. Queda por observar la posición de la Corte Constitucional en la resolución de estos casos, principalmente a través del “recurso de protección” establecido en el artículo 88 de la Constitución 2008.

CAPITULO II DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Artículo 104.- Métodos Alternativos de Solución de Controversias.-

De existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, que lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula compromisoria respectiva.

La cláusula compromisoria tuvo en la doctrina y en la legislación un alcance diferente que la “cláusula arbitral”, puesto que la cláusula compromisoria es la promesa de celebrar un convenio arbitral donde se defina el objeto del trámite arbitral y los demás elementos necesarios como: la forma de nombrar los árbitros, la sede arbitral, el procedimiento, los plazos, etc. Pero en la actualidad, la doctrina acepta que no existe diferencia alguna entre la “cláusula compromisoria” y la “cláusula arbitral”, aunque determinadas legislaciones sobre arbitraje, como la chilena, todavía observan la diferencia.

Artículo 105.- Instancia Única.-

De surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

DISPOSICIONES GENERALES

PRIMERA.- INFRACCIONES A LA LEY.-

Toda infracción a la presente Ley cometida por autoridades, funcionarios, empleados públicos o privados o cualquier persona que actúe o haya intervenido en el procedimiento de contratación a nombre de las Entidades Contratantes será sancionada por la Contraloría General del Estado y en el plazo de treinta (30) días.

SEGUNDA.- PROHIBICIONES.-

Se prohíbe que las entidades contraten a través de terceros, intermediarios, delegados o agentes de compra.

El objeto de la contratación o la ejecución de un proyecto no podrán ser subdivididos en cuantías menores con el fin de eludir los procedimientos establecidos en esta Ley.

Para establecer si existe subdivisión, se deberá analizar si se atenta a la planificación institucional.

Si de la subdivisión de la contratación se determina un perjuicio al Fisco, la Contraloría General del Estado removerá del cargo a los funcionarios o empleados que tomaren tal decisión, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar.

Se entenderá que no existe la antedicha subdivisión cuando, al planificar la ejecución del proyecto o revisar tal planificación, se hubiere previsto, dos o más etapas específicas y diferenciadas, siempre que la ejecución de cada una de ellas tenga funcionalidad y se encuentre coordinada con las restantes, de modo tal que garantice la unidad del proyecto.

TERCERA.- CONTRATOS DE PERMUTA.-

Los contratos de permuta no se regirán por esta Ley sino por las normas previstas en el Reglamento General de Bienes del Sector Público y el Código Civil.

CUARTA.-

En el caso de ejecución de obras, inclusive las inversiones hidrocarburíferas, mineras o hidroeléctricas, la máxima autoridad tendrá la opción de organizar un procedimiento bajo los lineamientos del Reglamento General de esta Ley, que plantee la alternativa de no ejecutarlo ante la iniciativa de promotores, dicha alternativa deberá establecer una metodología que fije un monto que compense al estado razonablemente por la rentabilidad económica y social que dejaría de percibir.

QUINTA.- SEGURIDADES INFORMÁTICAS.-

Para la realización de los procedimientos electrónicos previsto en esta Ley, se emplearán métodos actualizados y confiables para garantizar el correcto funcionamiento del Portal COMPRASPUBLICAS y el uso eficiente y seguro de las herramientas informáticas.

SEXTA.- APORTES A LOS ORGANISMOS QUE EMITÍAN INFORMES PREVIOS.-

Los aportes que por contribuciones relacionadas con la emisión de informes xx Xxx para la contratación pública recibían la Contraloría General del Estado y la Procuraduría General del Estado, serán compensadas por el Presupuesto General del Estado a partir de la vigencia de esta Ley, de tal manera que en el Presupuesto General del Estado constarán las asignaciones necesarias para el cabal, continúo y oportuno funcionamiento de los referidos órganos de control del Estado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA:

Los procedimientos precontractuales iniciados antes de la vigencia de esta Ley, así como la celebración y ejecución de los contratos consiguientes se sujetarán a lo establecido en la Ley de Contratación Pública hasta un plazo máximo de sesenta (60) días.

“Artículo 1.- Todo contrato que tenga por objeto la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, otorgado antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se regirá por sus estipulaciones y por las normas de derecho vigentes a la fecha de su celebración.

Artículo 2.- Todo procedimiento de contratación iniciado antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que contare a esta fecha con los informes favorables de Procuraduría General del Estado y Contraloría General del Estado, se deberá celebrar de conformidad con los correspondientes informes.

Artículo 3.- Todo procedimiento de contratación iniciado antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que no contare al 3 de octubre del 2008 con los informes favorables de Procuraduría General del Estado y Contraloría General del Estado, se podrá celebrar conforme al modelo establecido en las bases, con las adecuaciones necesarias en todo lo que concierne a la etapa contractual y de ejecución, de acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. La responsabilidad por la adjudicación será de la entidad contratante.

Artículo 4.- Para los procedimientos que se inicien a partir de la presente fecha, no habrá entidad contratante estará exenta de la aplicación del nuevo régimen de garantías, así como la disposición respecto a no cobro de valores por inscripción o participación prevista en el inciso cuarto del Art. 31 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sea cual fuera el procedimiento de contratación que utilice hasta el 31 de diciembre del presente año.” (R. Nº INCP 005-08. Expedir las siguientes disposiciones que regulan la conclusión de los procedimientos de contratación iniciados antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. RO 445, 14 de Octubre de 2008).

“Artículo Único.- Las entidades contratantes previstas en el Art. 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública podrán contratar de forma directa todos sus programas de seguros cuyos vencimientos sean hasta el 28 de diciembre del año en curso, con las Compañías de Seguros que se encuentren comprendidas en el numeral 9 del artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, hasta el margen de solvencia permitido en el Art. 22 de la Ley General de Seguros (R. Nº INCP 006-08. Expedir las siguientes disposiciones especiales para la contratación de seguros. RO 445, 14 de Octubre de 2008).

SEGUNDA:

La Contraloría General del Estado, en el plazo de quince (15) días contados a partir de la vigencia de esta Ley, remitirá al Instituto Nacional de Contratación Pública las bases de datos existentes del Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos.

TERCERA.-

Hasta cuando existan en el país empresas certificadoras de firma electrónica autorizadas por el organismo del Estado competente, el Instituto Nacional de Contratación Pública responsable de la administración del Portal COMPRASPUBLICAS, tomará todas las medidas técnicas necesarias para que el uso de las herramientas informáticas que utilice, den seguridad a las transacciones que se efectúen de conformidad con esta Ley.

La falta de certificación oficial de la firma electrónica ha sido uno de los más serios obstáculos en el Ecuador para la aplicación de la Ley de Comercio Electrónico. En todo caso, revisar el DE 1356, Expídese las reformas al Reglamento General a la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, publicado en el RO 440, del 6 de octubre de 2008.

CUARTA:

La Secretaría Técnica del Comité de Consultoría, en el plazo de quince (15) días contados a partir de la vigencia de esta Ley, traspasará al Instituto Nacional de Contratación Pública las bases de datos existentes del Registro de Consultoría y toda la información documental y archivos a su cargo.

QUINTA:

Para la conformación del Registro Único de Proveedores y las demás herramientas del Sistema, el Instituto Nacional de Contratación Pública definirá la información necesaria que deberán aportar las entidades, y establecerá los mecanismos adecuados para realizarlo.

La transferencia de la información será obligatoria para las instituciones requeridas, y deberán realizarla de manera gratuita.

SEXTA:

Únicamente para las contrataciones que se realizarán durante el primer año de vigencia de la presente Ley, facúltese al Instituto Nacional de Contratación Pública para que establezca exoneraciones o disposiciones especiales para la aplicación progresiva de la presente Ley, especialmente aquellas relacionadas con el Plan Anual de Contratación, los registros de presupuesto y la realización de transacciones en el Portal de COMPRASPUBLICAS.

En ningún caso se permitirá la no publicación de información sobre los procesos sujetos a la presente Ley en el Portal COMPRASPUBLICAS.

A partir del segundo año de vigencia, ningún procedimiento estará exento del cumplimiento de las normas de la presente Ley y su Reglamento.

La redacción ambigua de esta frase parece contradecir su intención, porque “a partir del segundo año de vigencia” quiere decir literalmente: después que hayan transcurrido dos años, cuando la intención aparente es: a partir de la terminación del primer año de vigencia.

SÉPTIMA.-

Los recursos que estuvieron previstos en el artículo 37 de la Ley de Consultoría serán administrados por el Instituto Nacional de Contratación Pública y estarán destinados a promover el desarrollo, ampliación y modernización de la consultoría nacional, especialmente en las áreas de capacitación del personal técnico dedicado al servicio de la consultoría y a la promoción de las actividades de investigación al servicio de la consultoría.

Estos fondos se manejaron sin ninguna transparencia, hasta el punto que en la página Web del Comité de Consultoría no existió ninguna referencia a su utilización, por lo que uno de los aciertos de la Ley es la eliminación de tales deducciones. Esta disposición TRANSITORIA séptima se refiere a los recursos “que estuvieron previstos” en la derogada Ley de Consultoría, fondos que, se asume, todavía existen o tienen algún remanente. Pero la Ley no contempla en ninguna de sus disposiciones que tales valores deberán seguirse deduciendo de los contratos de consultoría.

OCTAVA.-

Los recursos que estuvieron previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley de Consultoría serán administrados por el Instituto Nacional de Contratación Pública y serán devueltos a los consultores incluidos los intereses que se generen, siguiendo para el efecto lo estipulado en los respectivos contratos de consultoría. El rendimiento de los recursos previstos en esta disposición será igual al de la tasa de interés pasiva para depósitos monetarios fijada por el Banco Central del Ecuador.

NOVENA.-

Los recursos humanos, tecnológicos, presupuestarios y financieros de la Subsecretaría de Innovación Tecnológica y Compras Públicas del Ministerio de Industrias y Competitividad relacionados con el Sistema Nacional de Contratación Pública, serán transferidos al Instituto Nacional de Contratación Pública en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la promulgación de la presente Ley. El traspaso implicará todos los procesos, programas, compromisos adquiridos por el Ministerio de Industrias, sea por disposición legal, reglamentaria o por convenios suscritos con otras instituciones públicas.

DECIMA.-

Una vez realizado el traspaso previsto en la Disposición Transitoria Cuarta, la Secretaría Técnica del Comité de Consultoría y el Comité de Consultoría se extinguirán. Los recursos financieros, materiales y tecnológicos de dichos entes se traspasarán al Instituto Nacional de Contratación Pública. El personal que labora en la Secretaría Técnica y en el Comité de Consultoría, previa evaluación realizada por el Instituto Nacional de Contratación Pública en coordinación con la Secretaría Nacional de Remuneraciones del Sector Público, pasará a formar parte de dicho Instituto, excepto aquel que no sea considerado necesario y que será liquidado conforme a la Ley.

UNDÉCIMA.-

Mientras no se expida el Reglamento de aplicación a la presente Ley, facúltese al Instituto Nacional de Contratación Pública para que, a través de los análisis de la necesidad de las Entidades Contratantes y de los estudios xx xxxxxxx correspondientes, seleccione a los proveedores que ofrezcan el mejor costo para celebrar Convenios Xxxxx y crear catálogos electrónicos de bienes y servicios normalizados, con el fin de dar viabilidad al procedimiento previsto en el Título III, Capítulo II, Sección I.

REFORMA A LA LEY GENERAL DE SEGUROS:

PRIMERA.-

El último inciso del artículo 42 de la Ley General de Xxxxxxx, dirá:

“Tratándose de pólizas de seguros de fiel cumplimiento del contrato y de buen uso del anticipo que se contrate en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, las empresas de seguros deben emitirlas cumpliendo la exigencia de que sean incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato, por lo que tienen la obligación de pagar el valor del seguro contratado, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al pedido por escrito en que el asegurado o el beneficiario le requieran la ejecución.

Queda prohibido a las compañías aseguradoras en el caso de las mencionadas pólizas giradas en beneficio de las entidades previstas en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, exigir al asegurado para el pago de la garantía, documentación adicional o el cumplimiento de trámite administrativo alguno. Cualquier cláusula en contrario, se entenderá como no escrita.

El incumplimiento de esta disposición dará lugar al establecimiento de las sanciones respectivas por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros, sin perjuicio de la suspensión inmediata de las operaciones”.

DEROGATORIAS

Deróguese todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a esta Ley y de manera particular las siguientes:

1. Codificación de la Ley de Contratación Pública publicada en el Registro Oficial 272 de 22 de febrero del 2001.

2. Codificación de la Ley de Consultoría publicada en el Registro Oficial 455 de 5 de noviembre del 2004.

3. Letra f) del Art. 3 y letra b) del Art. 14 de la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado publicada en el Registro Oficial 312 de 13 xx xxxxx de 2004.

4. Arts. 18 y 60 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.

5. Numerales 16 y 35 del Art. 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.

6. La palabra “consultoría,” en la Disposición General Primera de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.

7. La contribución del uno por mil sobre los montos de contratos celebrados con instituciones del sector público, prevista en el artículo 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, 10 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería Civil; y, 31 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura, y toda otra contribución de similar naturaleza.

8. El artículo 4 de la Ley de Cámaras de la Construcción (Ley 65-CL, Registro Oficial 4, 05/SEP/1968) y toda otra norma legal y/o reglamentaria que exija la afiliación a una de las cámaras de la producción, asociaciones o colegios profesionales como requisito para contratar con las entidades previstas en la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública.

9. Las normas especiales de contratación pública que contengan otras leyes. Se exceptúan expresamente las contrataciones en actividades de exploración y explotación de los recursos hidrocarburíferos; las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que no se refieran al ámbito de la presente Ley.

10. El artículo 7 de la Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos Genéricos de Uso Humano, publicado en el Registro Oficial No. 162 de 9 de diciembre de 2005.

DISPOSICIÓN FINAL:

Las disposiciones de esta Ley, sus reformas y derogatorias entrarán en vigencia desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial.

Dada y suscrita en el Centro Cívico “Ciudad Xxxxxx”, cantón Montecristi, provincia de Manabí, a los veinte y dos días del mes de julio de dos mil ocho.-

1 S RO Nº 409, 22 xx xxxxxx de 2008. Fe de erratas:- A la publicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, efectuada en el Suplemento al Registro Oficial Nº 395 de 4 xx xxxxxx del 2008. FE DE ERRATAS: En el artículo 2 numeral 8, se debe incluir una "y" después de la frase "...por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público" …

2 Aunque force majeure proviene del francés, se utiliza comúnmente en el lenguaje contractual internacional, inclusive en contratos redactados en inglés.

3 DE 2822. Reglamento sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública. Suplemento RO 622, 00 xx xxxxx 0000.

4 L. 223-72. Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal. RO 589, 4 xx xxxxx de 2002.

5 L. 18. Ley de Presupuestos del Sector Público. S RO 76, 30 de noviembre de 1992.

6 A. 0817. Reglamento de determinación de etapas del proceso de ejecución de obras y prestación de servicios públicos. RO 799, 27 septiembre de 1991.

7 Resolución Nº 40-2004, publicada en el RO 414, 6 de septiembre de 2004. juicio especial No. 7-2003 contratación pública Xxxxx, pldqr Consorcio Urbanizaciones y Construcciones CCV Cía. Ltda. y Asociados - Municipio xx Xxxxxx. Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Corte Suprema de Justicia

8 Xxxxx, X. Xxxxxxx. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx. 0000. p. 556

9 Ibidem

10 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx?xxxxxxxxxx_xxxxxxx&xxxxxxxxx&xxx00

11 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx. Subasta Inversa en la Contratación Pública. Quito, 2008.

12 Xxxxxxx, Xxxxxx. Hudson’s Building and Engineering Contracts. Sweet & Xxxxxxx. Londres, 1995. Con suplemento 2004. V. I, pp. 7-8.

13 Idem. p. 427.

14 Asociación Japonesa para el mejoramiento de la ingeniería, sin fines de lucro. El volumen I contiene el formulario modelo de construcción de plantas de procesamiento, visualizada para el diseño y construcción de plantas de procesamiento con un esquema de “llave en mano”. También ha publicado un modelo para contratos para construcción de plantas de energía.

15 Xxxx, Xxxxxx X. Xxxxxxxxxxxxxx and negotiating turnkey and EPC contracts. Sweet & Xxxxxxx. Londres, 2002. pp. 27-28

16 Huse. Ob. cit. pp. 23-24.

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Comentarios a la ley orgánica del Sistema nacional de contratación pública (LOSNCP)

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