OPINIÓN Nº 044-2018/DTN

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T.D: 12409253

OPINIÓN Nº 044-2018/DTN

Solicitante: Consorcio Geoconsult-Xxxxx & León

Asunto: Prestaciones adicionales y ampliaciones de plazo en los contratos de supervisión de obra

Referencia: Carta N° 031-2018-CGL

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el representante del Consorcio Geoconsult-Xxxxx & León consulta sobre las prestaciones adicionales y ampliaciones de plazo en los contratos de supervisión de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

1. “En relación con la figura de los adicionales de supervisión de obras regulada en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley -específicamente en lo relacionado con el extremo que precisa que los adicionales de supervisión se pueden dar por “variaciones en el plazo o retraso en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión”- sírvase aclarar si en todos los casos en los que se producen variaciones en el plazo o retraso en el ritmo de trabajo de la obra se estarían generando indefectiblemente prestaciones adicionales de supervisión, o es necesario verificar tambien que dichas impliquen prestaciones adicionales; ello por cuanto en la Opinión N° 180-2016/DTN (Numeral 3.4) aparentemente se da a entender que bastaría con que, en los casos distintos a adicionales de obra se generen variaciones en el plazo o ritmo de la obra para que se ejecuten o se les de tratamiento de adicionales en el contrato de supervisión.”

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 159 del Reglamento establece que durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, a elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutarse sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.

Por su parte, el artículo 160 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el ejecutor de la obra, siendo aquel el responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato.

De esta manera, si bien el contrato de supervisión es un contrato independiente del contrato de obra -en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas-, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las labores del supervisor.

Como se aprecia, la naturaleza accesoria que tiene el contrato de supervisión respecto del contrato de obra -naturaleza que se origina en la obligación que tiene el supervisor de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución del contrato de obra- implica que el supervisor ejerza su actividad de control durante todo el plazo de ejecución (y la recepción), incluso si el contrato de obra original sufre modificaciones.

2. En este punto, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado contempla diversos supuestos en virtud de los cuales una Entidad puede aprobar prestaciones adicionales en los contratos de supervisión de obra.

Al respecto, cabe precisar que existen casos en los que la necesidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión de obra puede tener su origen en el propio contrato de supervisión, y no en eventos relacionados con la obra supervisada².

Así, el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley establece que “Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato (…)”. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento dispone que “Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación presupuestal necesaria (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado establece que, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria, el Titular de la Entidad mediante una resolución puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de consultorías -incluida la supervisión de obra- hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que ello sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y la Entidad cuente con disponibilidad presupuestal.

Por lo tanto, para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión de obra que tengan su origen en el propio contrato de supervisión, y que no deriven de eventos relacionados a la ejecución de la obra supervisada, la Entidad debe verificar que el adicional no exceda el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión y que su aprobación sea indispensable para alcanzar la finalidad del contrato.

2.1.3 De otro lado, el segundo párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley establece que “(…) el Titular de la Entidad puede autorizar prestaciones adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original y/o precios pactados, según corresponda. En este último supuesto, no es aplicable el límite establecido en el numeral 34.2 del presente artículo.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, en virtud de la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra, cuando en la obra se presentan escenarios como la ejecución de adicionales, resulta necesario que el supervisor realice el control de trabajos no contemplados inicialmente y -por consiguiente- se aprueben prestaciones adicionales de supervisión derivadas de adicionales de obra,

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las prestaciones adicionales de supervisión derivadas de la aprobación de adicionales de obra no se encuentran sujetas al límite establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley, en consecuencia, dichas prestaciones adicionales pueden superar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; esto último responde exclusivamente a la necesidad de efectuar un control ininterrumpido de los trabajos que se realicen en la obra, tal como lo dispone la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.4 Por su parte, el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley establece que “Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Como se aprecia, de conformidad con lo previsto por la normativa de contrataciones del Estado, también pueden aprobarse prestaciones adicionales en el contrato de supervisión como consecuencia de las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra); y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión; así, este tipo de prestaciones adicionales se encuentran sujetas a un límite del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, correspondiendo solicitar la autorización -previa al pago- de la Contraloría General de la Republica únicamente cuando se supere dicho porcentaje.

2.1.5 De conformidad con lo expuesto, el siguiente cuadro muestra los tipos de prestaciones adicionales de supervisión de obra que contempla la normativa de contrataciones del Estado:

Tipos de prestaciones adicionales de supervisión de obra	Origen	Límite	Autorización por parte de la Contraloría General de la República	Base legal
Prestaciones adicionales de supervisión derivadas del propio contrato de supervisión	Aspectos derivados del propio contrato de supervisión	Veinticinco (25%) del monto del contrato original	No requieren	Numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley y numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento
Prestaciones adicionales de supervisión derivadas de adicionales de obra	Aprobación de prestaciones adicionales de obra	No tienen límite	No requieren	Segundo párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley
Prestaciones adicionales de supervisión derivadas de variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra (distintos a los adicionales de obra)	Variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra (distintos a los adicionales de obra) autorizados por la Entidad, siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión	Quince por ciento (15 %) del monto del contrato original, el cual puede superarse	Requieren autorización, previa al pago, cuando este tipo de adicionales, en conjunto, supere el quince por ciento (15%)	Primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley y numeral 139.4 del artículo 139 del Reglamento

2.1.6 Dicho lo anterior y con la finalidad de absolver la consulta formulada corresponde determinar si las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), reguladas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, indefectiblemente generan la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión.

En este punto, a manera de ejemplo corresponde citar el caso de una ampliación del plazo de obra otorgada por atrasos no imputables al contratista, en el cual el periodo de ejecución efectiva de los trabajos propios de la obra necesariamente se ve extendido (a manera de ejemplo, de 180 a 190 días calendario); en este supuesto, el supervisor -que se encuentra obligado a velar de manera permanente por la correcta ejecución de la obra- debe realizar labores de supervisión efectiva mayores a las inicialmente contempladas (10 días adicionales), generándose así la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión.

De otro lado, en el caso de una ampliación del plazo otorgada por una paralización total de la obra no imputable al contratista, si bien la ejecución de los trabajos propios de la obra se mantuvo detenida (por ejemplo, durante 10 días calendario en los cuales el supervisor no realizó sus labores) y con ello el periodo de permanencia del supervisor en la obra se incrementa (por ejemplo, de 180 a 190 días calendario), las labores de supervisión efectiva desarrolladas por este último deben ser realizadas en la misma proporción que lo inicialmente pactado, lo cual no genera la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión.

Como se advierte, las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), reguladas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, en algunos casos no generan la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión, toda vez que las labores de supervisión efectiva pueden ser ejecutadas en la misma proporción que lo inicialmente pactado; debiendo verificarse en todo caso que la variación del plazo implique la ejecución de prestaciones adicionales en la supervisión³.

2.2 “Sírvase precisar si las ampliaciones de plazo en un contrato de supervisión de obra constituyen prestaciones adicionales de supervisión, de conformidad con el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, o por el contrario, deben ser tratados como simples ampliaciones de plazo reguladas en el articulo 34.5 de la Ley y el articulo 140 del Reglamento.” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), reguladas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, no necesariamente generan la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión, toda vez que las labores de supervisión efectiva pueden ser ejecutadas en la misma proporción que lo inicialmente pactad; debiendo verificarse en todo caso que la variación del plazo implique la ejecución de prestaciones adicionales en la supervisión.

De esta manera, en aquellos casos en los que las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra) únicamente impliquen que el periodo de permanencia del supervisor en la obra se incremente (realizando sus actividades en la misma proporción que lo inicialmente pactado), no corresponderá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión sino la ampliación de plazo del contrato.

En relación con lo expuesto, el siguiente cuadro muestra los efectos que pueden derivarse de las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra):

Origen	Efectos
Variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra (distintos a los adicionales de obra) autorizados por la Entidad	Se genera la necesidad de realizar prestaciones adicionales de supervisión
	No se genera la necesidad de realizar prestaciones adicionales de supervisión

En ese contexto, debe tenerse en cuenta que a la ampliación del plazo mencionada⁴ le son de aplicación las disposiciones del numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley y del artículo 140 del Reglamento, en lo que resulten pertinentes.

2.3 “En el entendido que las ampliaciones de plazo en los contratos de supervisión de obras no son prestaciones adicionales, precisar si existe algún porcentaje como límite para poder ser autorizadas por el Titular de la Entidad, es decir, si a dichas ampliaciones de plazo les resulta aplicable el límite del 15% del monto contratado de la supervisión establecido en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, en virtud del cual en el caso de superarse dicho límite se requiere de la autorización, previa al pago, por parte de la Contraloría General de la República.” (sic).

2.3.1 En la línea de lo expuesto precedentemente y sin perjuicio de ello, cuando las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra) no involucren prestaciones adicionales en la supervisión y sólo impliquen que el periodo de permanencia del supervisor en la obra se incremente (realizando sus actividades en la misma proporción que lo inicialmente pactado) y -por consiguiente- corresponda aprobar la ampliación de plazo del contrato de supervisión; no resultará aplicable el límite fijado en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley ni la obligación prevista en dicho dispositivo de contar con la autorización de la Contraloría General de la República.

3. CONCLUSIONES

3.1 Las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra), reguladas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley, en algunos casos no generan la necesidad de ejecutar prestaciones adicionales de supervisión, toda vez que las labores de supervisión efectiva pueden ser ejecutadas en la misma proporción que lo inicialmente pactado; debiendo verificarse en todo caso que la variaión del plazo implique la ejecuciójn de prestaciones adicionales en la supervisión.

3.2 En aquellos casos en los que las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra) únicamente impliquen que el periodo de permanencia del supervisor en la obra se incremente (realizando sus actividades en la misma proporción que lo inicialmente pactado), no corresponderá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisón sino la ampliación de plazo del contrato.

3.3 Cuando las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra autorizadas por la Entidad (distintas a los adicionales de obra) no involucren prestaciones adicionales en la supervisión y sólo impliquen que el periodo de permanencia delsupervisor en la obra se incremente (realizando sus actividades en la misma proporción que lo inicialmente pactado) y –por consiguiente- corresponda aprobar la ampliación de plazo del contrato de supervisión; no resultará aplicable el límite fijado en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley ni la obligación prevista en dicho dispositivo de contar con la autorización de la Contraloría General de la República.

Xxxxx Xxxxx, 0 xx xxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

MAMV.

1 De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.

2 Conforme a lo señalado en la Opinión N° 057-2013/DTN.

3 Sirva la presente afirmación para precisar los criterios vertidos en algunas opiniones emitidas por este Organismo Técnico Especializado, tales como la Opinión Nº 221-2017/DTN y Nº 180-2016/DTN

4 En la línea de lo señalado en la Opinión N° 068-2017/DTN.