TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Resolución nº 248/2018
En Madrid a 16 xx xxxxx de 2018.
VISTOS los recursos interpuestos por D. J. G. M., en representación xxx XXXXXXX COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VALENCIA y D. J. J. R. A., en representación de FARMACIA SOCIOSANITARIA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS
LEY 18/82, contra los Pliegos del procedimiento “Servicio de preparación de unidosis, y su distribución a los centros de asistencia social sociosanitarios” (Expte. 9/2018) convocado por la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad y Salud Pública de la Generalidad Valenciana, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. La Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consejería de Sanidad y Salud Pública de la Generalidad Valenciana convocó, mediante anuncio publicado el 18 de enero de 2018 en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Sector Público y el 1 de febrero de 2018 en el BOE, licitacion pública para la adjudicación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del contrato de “Servicio de preparación de unidosis, y su distribución a los centros de asistencia social sociosanitarios”. El valor estimado del contrato asciende a 50.809.605 euros, con un plazo de duración de 4 años.
Segundo. Contra los Pliegos que han de regir la contratación, el Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, previo anuncio presentado en fecha 8 de febrero de 2018, ha interpuesto recurso especial en materia de contratación mediante escrito presentado en el registro electrónico de este Tribunal el 8 de febrero de 2018, al que se asignó el
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
número 118/2018. En esa misma fecha se interpone recurso por la Unión Temporal de Empresas Farmacia Sociosanitaria, al que se asignó el número 123/2018. Con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación emite informe sobre los indicados recursos.
Tercero. Con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxx Tribunal dictó resolución, notificada en fecha 19 de febrero de 2018, por la que se acuerda la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), de forma que según lo establecido en el artículo
47.4 del texto citado, será la resolución la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el convenio suscrito al efecto con la Generalidad Valenciana el 22 xx xxxxx de dos mil trece, publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013.
Segundo. Dado que las dos empresas recurrentes fundan sus recursos contra los pliegos del contrato, procede su acumulación al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 del RPERMC.
Tercero. Los recursos han sido interpuestos en plazo y por personas legitimadas para ello.
La legitimación activa de los recurrentes viene otorgada por el artículo 42 del TRLCSP.
En cuanto a la legitimación xxx Xxxxxxx Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, en defensa de los intereses colectivos de los colegiados, debe admitirse de acuerdo con el artículo 24.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, a tenor del cual “sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el
artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados”. Al amparo de esta disposición, resoluciones como la 1105/2015, de 4 de diciembre o la 918/2014, 12 de diciembre, han admitido la legitimación de asociaciones en defensa de los intereses colectivos, al considerar que
«parece claro que la decisión acerca de si determinadas cláusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la defensa de los intereses colectivos del sector algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos».
Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Farmacia Sociosanitaria, debe admitirse igualmente su legitimación. Este Tribunal ha resuelto ya en diferentes resoluciones sobre la legitimación del recurrente que no participa en el procedimiento de contratación, admitiéndola excepcionalmente (por todas, Resolución 924/2015, de 9 de octubre) cuando el motivo de impugnación de los pliegos impide al recurrente participar en un plano de igualdad en la licitación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 Junio 2013).
Cuarto. Los recursos se interponen contra el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas de un contrato que se tipifica como de servicios sujeto a regulación armonizada por lo que es admisible el recurso especial en materia de contratación en base a lo dispuesto en el artículo 40 TRLCSP.
Quinto. Con carácter previo debe analizarse la solicitud que realiza el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia a este Tribunal, al amparo del artículo 16 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPERMC) de vista del expediente de contratación y con base en dicha solicitud se reserva las alegaciones que le pudieran corresponder a la vista del mismo conforme al artículo 29.3 del RPERMC.
Fundamenta esta petición el recurrente alegando que el 7 de febrero de 2018, a las 10:00 horas, tomó vista del expediente que sólo incluía los pliegos, faltando documentos tales como: a) informe motivado del órgano de contratación; b) autorización del gasto; c) informe de intervención y, d) autorización del Consejero. Manifiesta que ese mismo día a las 14:00 horas acudió de nuevo a la Consejería comprobando que el expediente estaba completo, si bien se le denegó la obtención de copia en tanto no volviera a solicitar la petición en el registro de entrada, situación que a juicio del recurrente le genera indefensión.
Al respecto, el órgano de contratación en su informe preceptivo señala:
(…) Mediante resolución del órgano de contratación de fecha 6 de febrero de 2018, se le concedió acceso al expediente de contratación el día 7 de febrero de 2018 a las 10:00 horas, en la sede del órgano de contratación.
Personándose en dichas dependencias la persona autorizada para la revisión, dicha revisión no duró ni 15 minutos, ni se solicitó explicación alguna de la documentación que forma parte del expediente, no haciéndose constar ninguna incidencia de la revisión de dicha diligencia.
El mismo día las 14:20 (fuera del horario de atención al público), se personó en este servicio otra vez para una nueva vista del expediente y obtención de copia completa del mismo aduciendo que ya la había solicitado anteriormente por escrito y se le había concedido acceso para ese día.
Se le volvió a explicar el procedimiento de solicitud de acceso al expediente y que las copias las debía solicitar por escrito, y que de ninguna forma se le iban a entregar en ese mismo momento.
El día 7 de febrero a las 14:30 vuelve a solicitar por el registro de entrada copia íntegra del expediente de contratación.
El día 8 de febrero de 2018, se personó otra vez en el servicio la misma persona para la obtención de copia del expediente, aduciendo que era el último día de presentación para el recurso y que tenía derecho a obtener dichas copias.
Hay que indicar que este servicio no había recibido la solicitud del registro y mucho menos le había concedido acceso a dicho expediente por las vías legalmente establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.”
Atendiendo a estas circunstancias, el Tribunal considera que no procede acceder a la petición formulada por no ser necesario para la decisión del presente recurso. La previsión contemplada en el artículo 29.3 RPERMC parte del presupuesto de que el órgano de contratación haya denegado al recurrente la vista del expediente que le haya sido solicitada al amparo del artículo 16 RPERMC, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Aunque se llegara a entender que se ha facilitado un acceso parcial, el recurrente ha dispuesto de la información necesaria para articular sus pretensiones en esta sede- nulidad de determinadas cláusulas de los pliegos rectores del procedimiento-, como luego veremos, por lo que no es necesario hacer uso del mecanismo arbitrado en el artículo
29.3 RD 814/2015, el cual constituye una potestad del Tribunal, de la que habrá hacer uso o no en atención a las circunstancias concurrentes, como ya señalamos en la Resolución nº 1071/2016 y, en consecuencia, debe ser desestimada su petición.
Sexto. Entrando en el fondo del asunto, los recurrentes estiman que los Pliegos rectores incumplen la normativa sectorial de aplicación, solicitando la nulidad de determinados apartados. El objeto de los recursos se centra en las actividades que comprenden el Lote 1, esto es, la “preparación individualizada de dosis unitarias de medicamentos y de los pedidos de reposición de los depósitos de medicamentos y productos sanitarios.”
Comenzando con el primer motivo de impugnación, alegan los recurrentes que el Lote 1 contempla tareas de almacenamiento y custodia de medicamentos y de fraccionamiento de la forma comercial, reacondicionamiento y reenvasado, sin embargo, no se exige la habilitación profesional necesaria para el desempeño de estas actividades, cuando el servicio licitado en el Lote 1 no puede ser prestado por cualquier empresario sino
únicamente por servicios de farmacia hospitalaria, por oficinas de farmacia y por los laboratorios farmacéuticos, únicas entidades legalmente autorizadas para prestar el servicio licitado en el lote 1. Por ello, consideran que el apartado 7 del Cuadro de Características debe anularse por dispensar del requisito de habilitación profesional.
En concreto, especifican:
- Las funciones de custodia y almacenamiento de medicamentos corresponden de forma exclusiva a los servicios de farmacia hospitalaria y a las oficinas de farmacia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.6 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que dispone:
“6. La custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponderá exclusivamente:
a) A las oficinas de farmacia abiertas al público, legalmente autorizadas.
b) A los servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los medicamentos que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinar de atención a la salud, de conformidad con la calificación otorgada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para tales medicamentos. (….)”
- En el caso de las funciones de preparación de sistemas de dosificación personal, indican los recurrentes, que estamos también ante una función reservada a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia hospitalaria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio.
En el recurso presentado por el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia se afirma en este punto que: “Los servicios de farmacia hospitalaria y las oficinas de farmacia son las entidades legalmente autorizadas para preparar sistemas personales de dosificación, la haber sido respectivamente autorizadas y acreditadas como tales. Aquellas otras
entidades que deseen preparar estos sistemas deberán solicitar una autorización como laboratorio farmacéutico. (….) La participación de las demás entidades autorizadas por la Agencia Española del Medicamento se articulará mediante su colaboración con una oficina de farmacia o un servicio de farmacia hospitalaria que, en virtud del artículo 66.2 de la Ley del Medicamento, quedan habilitados para contratar esta prestación de forma excepcional. (….) En este caso, la unidad de farmacotecnia sociosanitaria no justifica el motivo excepcional que le lleva a externalizar en un tercero- al que no exige habilitación alguna-, las fases de fraccionamiento de la forma comercial, reenvasado y reacondicionamiento de los medicamentos. (…).
Por su parte el órgano de contratación en su informe preceptivo señala que las actividades objeto de contratación son parte de las establecidas para su desarrollo por las Unidades de Farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia hospitalaria “no siendo externalizada la Unidad de forma íntegra como el recurrente manifiesta y sin que, en ningún caso, se traslade a la empresa adjudicataria la supervisión, control y el conjunto de tareas que constituyen la responsabilidad técnica de todas las prestaciones que constituyen la prestación farmacéutica a las personas residentes de los centros sociosanitarios.
Así se establece de forma concreta en dos de los apartados xxx xxxxxx técnico:
- En el apartado denominado “Definición del objeto” donde claramente se establece que: “El presente contrato comprende las siguientes tareas a realizar de la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria, de referencia en la Comunitat Valenciana en adelante Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria de referencia, perteneciente al Servicio de Farmacia Hospitalario del Hospital Universitario y Politécnico La FE de Valencia…..”
- En el apartado de “Control y supervisión” donde claramente se establece que:
“Toda la actividad objeto de este contrato de servicios será verificada por profesionales del sistema sanitario público valenciano, tanto de la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria de referencia como de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública para garantizar la correcta verificación del cumplimiento de las normas de las operaciones de preparación
de medicamentos conforme a los servicios de farmacia hospitalaria del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad xx xxxxx de 2014 y posteriores directrices, normativas o no, que puedan emanarse al efecto, en el proceso de almacenamiento y conservación, re-envasado en dosis unitarias y preparación de dosis unitarias individualizadas, en concordancia con lo establecido en el Decreto 259/2013, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano, de ordenación sanitaria de los servicios farmacéuticos hospitalarios en la Comunidad Valenciana….”.
Asimismo manifiesta que: “Por otra parte, la externalización de actividades de los servicios de farmacias no es un elemento innovador en materia de gestión del medicamento, básicamente en las etapas logísticas, dado que en la Comunitat Valenciana desde hace más de 15 años contrata el servicio de elaboración, preparación y sistema de distribución de dosis unitarias de medicamentos y material sanitario en los servicios de farmacia ubicados en las Residencias de Personas Mayores Dependientes de Burriana, El Pinar (Castellón), La Cañada (Valencia) y la Florida (Alicante).”
Para resolver la cuestión planteada, debemos comenzar refiriéndonos al objeto del contrato definido en los Pliegos y, al respecto, el apartado 2.1.1. del Anexo 1 del PCAP señala que:
“El objeto del presente expediente es la contratación del servicio para la preparación individualizada de dosis unitarias de medicamentos así como la preparación de los pedidos de reposición de los depósitos de medicamentos y de los productos sanitarios del programa Resi-EQIFar, nuevo modelo de prestación farmacéutica en el ámbito sociosanitario para las personas con derecho a la prestación farmacéutica del sistema sanitario público y que están institucionalizados en los centros sociosanitarios en régimen de internado, tanto de titularidad pública como privada, de la Comunitat Valenciana y aquellas que se encuentren en los centros de asistencia social social que prestan asistencia sanitaria específica incluidos en el Programa de Atención Farmacéutica en Centros Sociosanitarios Públicos; y su distribución y entrega a los centros anteriormente mencionados. En adelante, los centros anteriormente mencionados serán denominados en el presente documento como centros sociosanitarios incluidos en el Anexo 3.
El presente contrato comprende las siguientes tareas a realizar de la Unidad de Farmacotecnica sociosanitaria, de referencia en la Comunitat Valenciana, en adelante Unidad de Farmacotécnica sociosanitaria de referencia, perteneciente al Servicio de Farmacia Hospitalario del Hospital Universitario y Politécnico La FE de Valencia:
a) La preparación individualizada de dosis unitarias individualizadas de medicamentos que se prescriben en orden médica cuya forma farmacéutica y presentación permita su dispensación en dosis unitarias. A título orientativo, son los medicamentos incluidos en la Guía Farmacoterapéutica Sociosanitaria (…) cuya forma farmacéutica permita su dispensación en dosis unitarias.
(….)
Las tareas a realizar comprenden: almacenamiento de los medicamentos, re-envasado en dosis unitarias, almacenamiento de dosis unitarias, preparación en dosis unitarias individualizadas y acondicionamiento del producto final en embalajes.
b) La preparación de los pedidos de reposición de los depósitos de medicamentos incluidos en la Guía Farmacoterapéutica Sociosanitaria y de los productos sanitarios (…) que conforman los depósitos de los centros sociosanitarios incluidos en el Anexo 3.
Las tareas de realizar comprenden: almacenamiento de los medicamentos, re-envasado en dosis unitarias, almacenamiento de dosis unitarias, preparación de los pedidos de reposición de los depósitos y acondicionamiento del producto final en embalajes para su entrega.
c) La distribución que comprende:
A. Recogida de las unidósis preparadas.
B. Entrega efectiva de los embalajes en los centros sociosanitarios incluidos en el Anexo 3, de acuerdo con el sistema de envío establecido por la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria de referencia.
C. Recogida de medicamentos peligrosos, preparados oficiales y de los medicamentos previamente acondicionados (fraccionamiento de comprimidos, llenado de jeringas dosificadores de líquidos orales, etc.) en la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria de referencia, cuando así sea determinado por el farmacéutico/la farmacéutica responsable de la Unidad y entrega en las dependencias del adjudicatario del lote 1.
Además, todas aquellas que se requerían para el cumplimiento de lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas.”
Tal y como indica el órgano de contratación en su informe, el contrato tiene por objeto el desarrollo de determinadas funciones asignadas a la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia hospitalaria de referencia en la Comunidad Valenciana, regulada en la Ley 6/1998, de 22 xx xxxxx, de Ordenación Farmacéutica de la comunidad Valenciana (en adelante, LOFCV) modificada por la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat.
Las Unidades de Farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia sociosanitaria son una de las estructuras para la prestación farmacéutica en los centros sociosanitarios previstas en el artículo 48 bis de la LOFCV.
El artículo 49 bis de la LOFCV regula las funciones de estas Unidades en los siguientes términos:
“Las estructuras para la prestación farmacéutica, realizarán las funciones establecidas por la legislación vigente en la materia asumiendo como propias las siguientes:
1. Las unidades de farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia hospitalaria, bajo la responsabilidad de un/a farmacéutico/a especialista en farmacia hospitalaria, asumirá como propias las siguientes funciones:
a) Garantizar y asumir la responsabilidad técnica de la adquisición, del suministro, de la calidad, correcta conservación, cobertura de las necesidades, custodia, reenvasado/fraccionamiento de los medicamentos, productos dietoterápicos y productos
sanitarios precisos para atender los tratamientos de las personas usuarios de los centros sociosanitarios.
b) Elaborar las dosis unitarias individualizadas para las personas residentes en los centros sociosanitarios.
c) Participar a través de la Comisión de Farmacia y Terapéutica Sociosanitaria en el diseño de la Guía farmacoterapéutica sociosanitaria.
d) Definir el proceso de reposición y suministrar los medicamentos, productos dietoterápìcos y productos sanitarios necesarios para la reposición de los depósitos de medicamentos de los centros sociosanitarios.
e) Realizar cuantas funciones puedan redundar en un mejor uso y control de los medicamentos, productos dietoterápicos y productos sanitarios.
(…)”.
Expuesto lo anterior, este Tribunal considera que asiste la razón al órgano de contratación y, en consecuencia, no se considera exigible la habilitación profesional a la que se refieren los recurrentes, ya que el objeto del contrato para el Lote 1 comprende servicios específicos para el desarrollo de alguna de las actividades atribuidas a la estructura farmacéutica sociosanitaria- Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria- en la LOFCV, unidad que depende de los servicios de farmacia hospitalaria y a esta estructura, la LOFCV actualmente vigente no le exige habilitación profesional específica, todo ello, partiendo de la consideración de que los recurrentes no ponen en duda que las actividades de la Unidad de Farmacotecnia Sociosanitaria puedan ser externalizadas.
En efecto, tal y como señala el órgano de contratación, el objeto del contrato- que se realiza en el seno de un servicio de farmacia hospitalaria-, comprende parte de las actividades a desarrollar por la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria, pero “no las funciones de supervisión, control y el conjunto de tareas que constituyen la responsabilidad técnica de todas las prestaciones que constituyen la prestación
farmacéutica a las personas residentes de los centros sociosanitarios.”, tal y como se establece en los apartados “Definición del objeto” y “Control y Supervisión” del PPT.
El artículo 54 del TRLCSP prevé que el empresario debe poseer la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. En el supuesto analizado, la LOFCV no exige a las Unidades referidas una habilitación profesional específica, por tanto, si atendemos a lo dispuesto en la LOFCV que no nos consta anulada y a la definición del objeto del contrato prevista en los Pliegos, vemos que las actividades objeto del contrato para el Lote 1 están integradas en las funciones de la Unidad de Farmacotecnia sociosanitaria, que no requieren autorización sanitaria específica para su funcionamiento dado que va incorporada en la autorización del servicio de farmacia hospitalaria del que depende, por lo que procede la desestimación del recurso en esta concreta pretensión.
Séptimo. A continuación, los recurrentes solicitan la nulidad del apartado 7.4 del Anexo 1 del PCAP cuyo contenido es el siguiente:
“7.4 del Anexo 1 del PCAP “Adscripción de medios” (SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL).
De conformidad con lo establecido en el artículo 64.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los licitadores deberán completar en la fase de selección, y a efectos de la misma, la acreditación de su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios siguientes. (…) Lote 1: (..)
“Medios personales:
La/s empresa/s adjudicataria/s deben disponer de:
- Un/Un coordinador/a de la ejecución del contrato que deberá estar en posesión del título de farmacéutico/a con la especialidad de farmacia hospitalaria.
- Un mínimo de cinco profesionales que deberá estar en posesión del título de farmacéutico/a con la especialidad de farmacia hospitalaria encargados de la
responsabilidad técnica del proceso e intervengan en la organización y control de la preparación de medicamentos.”
Consideran los recurrentes que la titulación exigida en los Pliegos- especialidad de farmacia hospitalaria-, a los profesionales que el adjudicatario se compromete a adscribir al contrato, no guarda relación con la habilitación necesaria para prestar el servicio. Entienden los recurrentes que la titulación exigida vulnera el principio de concurrencia competitiva, ya que los titulares de oficina de farmacia que carecen de la especialidad de farmacia hospitalaria no pueden cumplir con las exigencias xxx xxxxxx salvo que contraten a seis especialistas en farmacia hospitalaria. Argumentan que: “(…) la Ley del Medicamento (art. 86) y el RD 824/2010 (art. 1.3) permiten prestar el servicio objeto del contrato sin contar con especialidad alguna.”
Los recurrentes afirman que el requerimiento de la especialidad de farmacia hospitalaria constituye un obstáculo injustificado a la competencia.
El órgano de contratación en su informe dispone que los recurrentes: “(…) vuelven a obviar que el objeto del contrato se realiza en el seno de un servicio de farmacia hospitalaria, en su manifestación legalmente diseñada como unidad de farmacotecnia, y que la contratación de su servicios parciales y/o auxiliares debe realizarse conforme a sus prescripciones técnicas, habilitaciones profesionales y guías técnicas, las cuales, por cierto, son de libre acceso y disposición por parte de todos los potenciales licitadores.
(….) se establece en el pliego técnico que (para el lote 1) el responsable encargado de la interlocución deberá estar en posesión del título de farmacéutico/a con la especialidad de farmacia hospitalaria y que los (…) profesionales que ostenten la responsabilidad técnica del proceso e intervengan en la organización y el control de la preparación de medicamentos deberán disponer del título de farmacéutico con la especialidad de farmacia hospitalaria.
Esta definición atiende a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en concreto en el artículo 85, donde se establece que en su apartado 1 “Los servicios de farmacia hospitalaria estarán bajo la titularidad y
responsabilidad de un farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria” y en su apartado 2c) “Los farmacéuticos de las farmacias hospitalarias deberán haber cursado los estudios de la especialidad correspondiente.
Es obligación de la Administración ejecutar la normativa vigente y garantizar por tanto que si para el desarrollo de las actividades en los servicios de farmacia hospitalaria, los (..) farmacéuticos (..) deben haber cursado los estudios de la especialidad correspondiente, este requisito sea asimismo solicitado en el ámbito de la subcontratación de actividades del mismo servicio.”
Para resolver este concreto motivo de impugnación, debemos tener en cuenta que el apartado de los pliegos impugnado se refiere al compromiso de adscripción de medios al que se refiere el artículo 64.2 TRLCSP que permite que los órganos de contratación puedan exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar a adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. En definitiva, como señalamos en la Resolución nº 615/2013, de 13 de diciembre, lo que se exige es una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.
Este Tribunal en Resoluciones como la nº 201/2014, entre otras, recuerda que lo que dispone el artículo 64.2 no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el artículo 62 del TRLCSP, pues a diferencia de éste, el artículo 64 del TRLCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato, razón por la que no se evalúa su disponibilidad en el momento de calificar su solvencia.
Por otra parte, el artículo 49 bis de la LOFCV dispone que las unidades de farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia hospitalaria actúan bajo la responsabilidad de un farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria. Esta circunstancia prevista en el LOFCV justifica suficientemente que se exija la titulación de farmacéutico con la
especialidad de farmacia hospitalaria tanto para el coordinador de la ejecución del contrato como para los profesionales encargados de la responsabilidad técnica del proceso que intervengan en la organización y control de la preparación de medicamentos.
Por todo lo anterior, este Tribunal considera que el apartado impugnado se ajusta a derecho, cuando establece una obligación de adscripción de medios personales cuya acreditación efectiva no se exige a los licitadores en el momento de presentación de las ofertas sino exclusivamente a la empresa propuesta como adjudicataria, sin que quede acreditado que dicho compromiso sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad, ni resulte contrario al principio de proporcionalidad dadas las necesidades públicas a las que satisface el contrato y teniendo en cuenta la exigencia recogida en el artículo 49 bis LOFCV.
Octavo. El siguiente motivo de impugnación se refiere a las especificaciones técnicas exigidas.
En primer lugar, consideran los recurrentes que las especificaciones exigidas en relación con las instalaciones del Lote 1, por remisión a la Guía de buenas prácticas- que sólo es aplicable a los servicios de farmacia hospitalaria, pero no a los laboratorios farmacéuticos ni a las oficinas de farmacia-, constituyen un obstáculo injustificado a la concurrencia competitiva.
Como bien es sabido, el artículo 117.2 TRLCSP establece que “las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”.
Como ha señalado este Tribunal, entre otras, en la resolución nº 419/2017, lo que pretende el legislador con este precepto es garantizar el acceso de los licitadores y la concurrencia en los procedimientos de contratación, sin que el establecimiento en los Pliegos por parte del Órgano de Contratación de condicionantes técnicos injustificados para la ejecución o el fin del contrato pueda limitar o restringir la concurrencia.
En diversas ocasiones (por todas la Resolución nº 991/2015, de 23 de octubre) ha declarado este Tribunal que, en orden a la definición de los requisitos técnicos de la prestación, ha de reconocerse una cierta discrecionalidad técnica al órgano de contratación. En concreto, se afirmó en la citada Resolución nº 991/2015:
“En el análisis de la cuestión controvertida, debe tenerse presente que el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar los requisitos técnicos de la prestación que se pretende contratar, a fin de garantizar, como señala el artículo 1 del TRLCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.
Decíamos en nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, “que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva xx Xxxxxxx 2/2009: ‘La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”.
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.
En el supuesto analizado, el órgano de contratación, establece determinadas especificaciones por remisión a la “Guía de buenas prácticas de preparación de medicamentos en servicios de farmacia hospitalaria del Ministerio de Sanidad, Servicios sociales e Igualdad, xx xxxxx de 2014 y posteriores directrices, normativas o no, que puedan emanarse al efecto en el proceso de almacenamiento y conservación, reenvasado en dosis unitarias y preparación de dosis unitarias individualizadas” y, en el
informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, ha ofrecido una justificación de la relevancia que, para el mejor desempeño de la función asistencial a que está destinado el objeto del Lote 1, revisten las características técnicas previstas en el PPT motivándola en el cumplimiento de la normativa y directrices vigentes. Esta justificación, partiendo del principio de discrecionalidad técnica de la Administración, no se ofrece a la consideración como irracional o absurda y, por ende, debería reputarse suficiente a los efectos indicados en la doctrina a que se acaba de hacer referencia.
Por otra parte, en el supuesto analizado, los recurrentes no han probado que las prescripciones técnicas que se derivan de la Guía, sólo se pueden cumplir por uno de los licitadores, ni tampoco han justificado que las mismas no estén relacionadas con el objeto del contrato.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto y que no resulta acreditado que con la exigencia de las especificaciones se introduzca una indebida restricción a la concurrencia, no cabe sino desestimar este motivo del recurso.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a impugnación de la previsión contenida en el apartado 3.1.d) del PPT que establece: “La medicación no administrada debe poderse devolver con facilidad, preferentemente de forma automatizada, a la tecnología de almacenamiento de formas reenvasadas.”, consideran los recurrentes que vulnera el artículo 3.7 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio que dispone: “Se prohíbe la dispensación, venta o comercialización de cualquier medicamento que sea devuelto o entregado por los pacientes, o el público en general, a las oficinas de farmacia.”
Considera este Tribunal que la justificación ofrecida por el órgano de contratación en su informe preceptivo permite considerar que el apartado impugnado se ajusta a derecho y por ello, este motivo del recurso tampoco puede tener favorable acogida.
A tal efecto, nos remitimos a lo indicado por el órgano de contratación cuando detalla que: “La medicación devuelta a la que hace referencia no se ha administrado por parte del personal sanitario de los centros sociosanitarios y por tanto no ha sido entregada a los pacientes. Por tanto la responsabilidad de su custodia es del personal sanitario del centro sin llegar a dispensarse a los pacientes. (…) Por tanto, nada tiene que ver con la
alegación que efectúan los recurrentes de colisión con lo dispuesto en el artículo 3.7 del mencionado Real Decreto 1/2015, ya que esta es de aplicación sólo al ámbito de oficinas de farmacia. Textualmente se establece que: “Se prohíbe la dispensación, venta o comercialización de cualquier medicamento que sea devuelto o entregado por los pacientes, o el público en general a las oficinas de farmacia.
Asimismo es importa señalar que la previsión recogida en el Pliego de Prescripciones Técnicas hace referencia a una funcionalidad que se exige a la tecnología ofertada, en ningún caso se trata de un modo de ejecución del objeto del contrato; es decir, podrá ser o no utilizada en los términos que permita la legalidad vigente y no constituye per se una contravención de la citada ley. Dicha funcionalidad, como el resto de condiciones exigidas en el pliego se someterán al normal funcionamiento de la Unidad de Farmacotecnia, cuya dirección, control y supervisión no es objeto de la presente contratación, y que es a quien corresponde responder por el cumplimiento de la normativa aplicable.”
Noveno. En conexión con los anteriores motivos de impugnación, entienden los recurrentes que los Pliegos son nulos porque la administración está actuando en fraude xx xxx. En concreto afirman que: “La ausencia de concreción de los requisitos de habilitación profesional y la imposición de requisitos de solvencia técnica ajenos a la normativa farmacéutica-sanitaria aplicable reflejan que el único objetivo de la Generalitat Valenciana es eludir las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2014. Como hemos explicado, la Orden 10/2014 permitía a la Conselleria de Sanitat autorizar la creación de unas unidades de fabricación que podían ser contratadas por los servicios de farmacia hospitalaria para preparar sistemas de dosificación personal de medicamentos. La anulación de la Orden por el Tribunal Supremo implicó la desaparición de estas unidades y obligó a reconducir la colaboración público privada en este ámbito a las entidades legalmente autorizadas por la Agencia Española del Medicamento que, tal y como explica el Tribunal Supremo, son las oficinas de farmacia, los servicios de farmacia hospitalaria y los laboratorios farmacéuticos.
La Conselleria de Sanitat está creando una UFAD por medio de los pliegos sin someterse a la normativa farmacéutico-sanitaria aplicable ya que no exige habilitación profesional para prestar el servicio. De hecho, define unos requisitos de solvencia técnica e impone
la aplicación de una normativa técnica que impide participar en la licitación a las oficinas de farmacia y a los laboratorios farmacéuticos.”
Pues bien, por lo que se refiere a esta concreta alegación, este Tribunal se remite a lo dispuesto en los fundamentos anteriores, sosteniendo la adecuación a derecho de los pliegos en los apartados impugnados, pliegos que se ajustan a lo dispuesto en la norma autonómica sobre las unidades de farmacotecnia sociosanitaria de los servicios de farmacia hospitalaria, norma que no ha sido impugnada y se encuentra actualmente vigente.
Por otra parte, debe recordarse que la competencia del Tribunal se limita al estricto ámbito de la contratación pública por lo este Tribunal ha de circunscribir su examen a la determinación de si existe o no en el presente caso algún incumplimiento de la normativa sobre contratación pública. De esta manera, no corresponde a este Tribunal la función de dirimir sobre cuestiones tales como la planteada por los recurrentes.
En efecto, se trata de cuestiones fuera de la competencia del Tribunal, al que el TRLSCP atribuye las funciones de fiscalizar exclusivamente la preparación y adjudicación de los contratos del sector público. El Tribunal debe controlar el cumplimiento de los preceptos legales de carácter procedimental en orden a salvaguardar, como dice el artículo 1 TRLCSP “los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos” de modo que se salvaguarde “la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Si los recurrentes consideran que la norma autonómica en la que se fundamenta el objeto de este contrato y a la que se ajustan los pliegos, tiene por objeto eludir las Sentencias del Tribunal Supremo que anularon la Orden 14/2010, de 1 de septiembre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana que regulaba el procedimiento de autorización y funcionamiento de unidades farmacéuticas de adaptación de dosis, deberán plantear esta cuestión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero no ante este Tribunal. Por ello, procede la desestimación de este motivo de impugnación
Décimo. Los recurrentes impugnan también la Cláusula 8.5 del PCAP y el apartado 24 del Cuadro de Características relativos a la subcontratación y exponen dos posibilidades:
a) Si se entiende que los Pliegos prohíben la subcontratación, consideran dicha prohibición contraria a Derecho.
b) Para el caso en el que se considere que los Pliegos no prohíben la subcontratación pero se aplica la limitación prevista en la Cláusula 8.5 del PCAP – límite del 60% del importe de adjudicación- dicha previsión es contraria al Derecho de la Unión.
Con carácter previo debemos conocer si el Pliego prohíbe la subcontratación o por el contrario, la admite con el límite previsto en la Cláusula 8.5 del PCAP.
La Cláusula 8.5 del PCAP dispone que: “Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el Apartado 24 del Anexo de Características. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe de adjudicación.”
El Apartado 24 del Cuadro de Características señala: “Subcontratación: no”.
Por su parte, el órgano de contratación en su informe preceptivo señala que la prohibición de subcontratación viene avalada por el artículo 227 del TRLCSP y ofrece la siguiente justificación: “(….) No es menos cierto, que la legislación vigente aplicable al contrato de referencia permite la no subcontratación siempre y cuando la naturaleza del objeto permita que el servicio se ejecute por otro empresario.
Este no es el caso, ya que el contrato ahora recurrido tiene como objeto servicio para la preparación individualizada de dosis unitarias de medicamentos y para la preparación de los depósitos de los medicamentos del programa Resi-EQIFAR y su distribución y entrega a los puntos de destino determinados; servicio que genera una especial responsabilidad y resulta imprescindible que se ejecute por una única empresa, ya que de lo contrario la administración contratante no tendría el control directo e inmediato sobre uno de los servicios que integran la prestación que se contrata (….). Y esta
circunstancias de control directo e inmediato de la ejecución del contrato es fundamental en la presente contratación, en los que la Administración, en su obligación de velar por los intereses generales a que responden la preparación, distribución y entrega de los medicamentos para los usuarios del programa Resi-EQUIFAR, ha de tener una muy especial diligencia, mayor o más cualificada que en otras actividades administrativas.”
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que los Pliegos establecen la prohibición de subcontratación que el órgano de contratación justifica en la necesidad de control sobre el contratista.
Sobre la cuestión prohibición de subcontratar este Tribunal ya se ha pronunciado en sus Resoluciones nº 158/2012, de 30 de julio, y nº 520/2013, de 14 de noviembre. Así dijimos en nuestra Resolución nº 520/2013: “En consecuencia, es posible afirmar que la Ley con carácter general admite la posibilidad de subcontratar, pero siempre que la subcontratación no aparezca expresamente vetada en los PCAP (…) o en el contrato, o que resulte implícita la prohibición por deducirse de su naturaleza y condiciones que el contrato ha de ser ejecutado directamente por el contratista, (…). Cuestión distinta es que para aquellos casos en los que de la naturaleza y condiciones del contrato se deduzca que el mismo no tenga necesariamente que ser ejecutado directamente por el adjudicatario, resulte aconsejable –que no obligatorio– que se permita la subcontratación. De forma análoga, entiende este Tribunal que, dada la posición favorable que inspira la normativa comunitaria (así por ejemplo, en su considerando 32 la Directiva 2004/18/CE indica la conveniencia de prever disposiciones en materia de subcontratación, con el fin de favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos), resulta igualmente aconsejable que la prohibición total de subcontratar se justifique adecuadamente en el expediente, en la medida que una cláusula que prohíbe la subcontratación puede resultar contraria al espíritu de la ley”.
En el presente caso, la prohibición de subcontratación se establece claramente en los Pliegos y se justifica suficientemente por el órgano de contratación por la conveniencia de que sea una sola persona o entidad la que preste los servicios objeto del contrato, por lo que dicha prohibición se debe considerar conforme a la normativa legal vigente.
Undécimo.- Por último, los recurrentes afirman que los pliegos son imprecisos al no delimitar correctamente el objeto del contrato, vulnerando el principio de seguridad jurídica por los siguientes motivos:
- Por falta de delimitación del marco jurídico aplicable ya que los Pliegos prevén que no es necesaria ninguna habilitación profesional para la prestación del servicio.
- Se desconoce cómo se gestionarán las entradas de medicamentos en el almacén del adjudicatario del Lote 1 y, en consecuencia, cuáles serán las necesidades de personal auxiliar de logística o de vigilancia.
- La vigilancia y el mantenimiento de las instalaciones y de su software, así como su adaptación a las mejoras técnicas disponibles no está prevista en los Pliegos.
- No se identifica qué volumen de medicamentos precisarán de los requisitos específicos previstos en el punto 2.3.5º del PPT.
- No se detalla cuántos frigoríficos y congeladores harán falta para el almacenamiento de los medicamentos que lo requieran.
- Con relación al punto 3.1.C del PPT no se identifica a qué otros sistemas se refiere el pliego ni si este sistema garantizará la seguridad de los medicamentos.
- Con relación a los puntos 3.1. E y 3.1. D del PPT, no se entiende cómo las unidades re- envasadas se deben agrupar en el tratamiento de una semana y, al mismo tiempo, se exige el almacenamiento de 4 días de unidades re-envasadas.
- Los pliegos no definen con precisión las normas de seguridad e higiene del local, el espacio de almacenamiento del que debe disponer el adjudicatario para los productos sanitarios, el número de vehículos que son necesarios para llevar a cabo el transporte hasta los centros sociosanitarios o quién y cómo se garantiza la reposición de stocks.
Sobre este motivo de impugnación debemos recordar que el contrato debe ir dirigido a la consecución de los objetivos que mediante el mismo se pretenden cubrir, correspondiendo a la Administración la determinación de la mejor forma para hacerlo; en efecto, la definición de las necesidades requeridas para el objeto contratado, entra dentro de la facultad de la Administración de fijar discrecionalmente él mismo. El órgano de contratación es libre para determinar las condiciones del contrato, ya que conoce suficientemente éste y sus necesidades; su criterio goza de una presunción análoga a las que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando los licitadores se oponen mediante argumentos escasamente acreditados o huérfanos de prueba, como es el caso que nos ocupa.
A la vista de lo alegado por los recurrentes, vemos que se limitan a mostrar su desacuerdo con determinados aspectos de los pliegos, pero en modo alguno acredita la existencia de infracción jurídica. Los recurrentes no han pasado de realizar una vaga e injustificada alegación sobre los hipotéticos perjuicios al principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar los recursos interpuestos por D. J. G. M., en representación xxx XXXXXXX COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VALENCIA y D. J. J. R. A., en representación de FARMACIA SOCIOSANITARIA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS
LEY 18/82, contra los Pliegos del procedimiento “Servicio de preparación de unidosis, y su distribución a los centros de asistencia social sociosanitarios” (Expte. 9/2018) convocado por la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad y Salud Pública de la Generalidad Valenciana.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.