Contract
Informe 12/06, de 24 xx xxxxx de 2006. “Posibilidad de nuevas prórrogas en el contrato de concesión de servicio público. Posibilidad de modificación del objeto del contrato y prorrogarlo para comprender obras que se dicen necesarias”.
Clasificación de los informes: 22.1 Contratos de gestión de los servicios públicos. Duración de los contratos de gestión de servicios públicos. Prórrogas. 22.6 Modificación del contrato de gestión de servicios públicos.
ANTECEDENTES
Por el Xxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx) se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente escrito de consulta:
“Este Ayuntamiento formalizó con fecha 25 de febrero de 1992 (y fecha de efectos desde 1 de febrero de 1992) contrato administrativo de gestión de servicios mediante la figura del arrendamiento para la prestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable con la empresa AQUAGEST,
S.A. La duración del referido contrato quedó establecida, de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió dicho procedimiento, por un plazo "de cuatro años, prorrogables por periodos de tiempo iguales salvo denuncia por alguna de las partes con un año de antelación", sin que se fijara un periodo máximo para dichas prórrogas, por lo cual cabría entender el máximo legalmente dispuesto.
Por su parte el artículo 7° del mismo Xxxxxx dispone: "En orden a las obras de ampliación y renovación del abastecimiento. Las obras de ampliación y renovación del Servicio son de exclusiva competencia municipal, viniendo el arrendatario obligado a participar en la financiación de las mismas, de manera total o parcial, a voluntad del Ayuntamiento, siempre que previamente se halle la forma de resarcir a aquel de la inversión realizada en el plazo de vigencia del contrato o de alguna de sus prórrogas. (…) Con relación a la renovación de las instalaciones del servicio habrá de tenerse en cuenta: para la ejecución de estos trabajos se procederá por el Ayuntamiento a la creación de un fondo que estará nutrido por la diferencia entre facturación y retribución del Arrendatario. Con cargo a este Fondo ser realizarán las obras de renovación que sean necesarias, a través de contribuciones especiales y previa aprobación por el Ayuntamiento."
Mediante acuerdo plenario de fecha 1 xx xxxxx de 1998 se procedió por parte de este Ayuntamiento a la prórroga del anterior contrato formalizándose documentalmente con fecha 15 xx xxxxx de 1998 y fecha de efectos desde el día uno de enero de 1998. La prórroga fue establecida por un periodo de doce años (desde 1/01/1998 hasta 31/12/2009) prorrogables igualmente por periodos de cuatro años salvo denuncia expresa de cualquiera de las partes con un año de antelación.
Tampoco en este caso se hacía expresa mención a la duración máxima de las prórrogas.
Actualmente la empresa adjudicataria informa de la existencia de serias deficiencias en el servicio de agua, para cuya solución plantea acometer la ejecución de obras hidráulicas valoradas en 220.000,00 € (IVA Incluido) a cambio de la formalización de una nueva prórroga del contrato a partir de su fecha actual de finalización (2009) por un periodo de 26 años más, con lo cual la finalización del contrato se situaría en el año 2035. Para esta situación, el Ayuntamiento se obligaría a abonar la retribución por la gestión del servicio de agua potable en las mismas condiciones actuales con los correspondientes incrementos correspondientes al IPC anual.
Con los antecedentes expuestos se plantean dudas respecto de la posibilidad legal de llevar a cabo la prórroga propuesta por el adjudicatario a la luz del Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP) y en concreto, de la Disposición Transitoria primera de la misma, con relación a las siguientes cuestiones respecto de las cuales se interesa el parecer de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:
1° Posibilidad de realizar la prórroga por 26 años de un contrato celebrado en el año 1992 con una duración inicial de 4 años prorrogables por iguales periodos y que ya ha sido prorrogado en el año 1998 por 12 años.
2° Posibilidad legal de considerar la realización de obras hidráulicas de reparación de la red de saneamiento, necesarias desde el punto de vista técnico, como modificación del contrato que la Administración impone al adjudicatario y este debe asumir a cambio de una compensación del contrato mediante la prórroga del mismo”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Las dos cuestiones concretas que se plantean en el presente expediente han sido abordadas y resueltas por esta Junta por lo que ahora, simplemente, procede reiterar sus criterios.
2. En cuanto a la posibilidad de realizar la prórroga por 26 años de un contrato adjudicado en el año 1992 y que ya fue prorrogado en el año 1998 por 12 años, tenemos que remitirnos a nuestro informe de 12 de noviembre de 2004 (expediente 47/04) pues cualesquiera que fuesen las prevenciones de los pliegos en cuanto a la duración y prórrogas de los contratos de acuerdo con la legislación anterior se señala que “a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al artículo 67.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, en el sentido de disponer que en los pliegos ha de fijarse “con precisión el plazo de duración del contrato y, cuando estuviese prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes”, hay que citar los informes de esta Junta de 7 xx xxxxx y 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxxxxxxx 24/04, 35/04) y tres de esta misma fecha (expediente 50/04, 55/04 y 57/04), en las que se mantiene el criterio de que las prórrogas tácitas, admisibles conforme a la legislación anterior, deben ser rechazadas una vez entrada en vigor la nueva redacción del artículo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar un contrasentido -se afirma que el segundo informe citado- que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas”
3. En cuanto a la posibilidad de prorrogar la concesión para restablecer el equilibrio económico de la concesión y para admitir la modificación del contrato para comprender la realización de obras hidráulicas de reparación de la red de saneamiento, necesarias desde el punto de vista técnico, se ha pronunciado esta Junta en informe de esta fecha (expediente 7/06) y en los que en el mismo se citan en el siguiente sentido:
“Por lo que respecta a la posibilidad concreta de prorrogar o modificar el contrato hay que remitirse al informe de esta Junta de 17 xx xxxxx de 1999 (expediente 47/98) en el que literalmente se manifestaba lo siguiente:
A mayor abundamiento de la tesis expuesta hay que citar que la prórroga o ampliación del plazo de concesiones es cuestión extremadamente delicada por poder perjudicar a la libre concurrencia y, en este sentido, para su utilización en el caso concreto de las autopistas ha sido necesario una modificación normativa a nivel xx Xxx, cual es la operada por el artículo 157 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en virtud del cual se adiciona un artículo 25 bis a la Ley 8/1972, de 10 xx xxxx, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, el cual viene a establecer la posibilidad de que la compensación al concesionario con objeto de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión en los supuestos de modificación o ampliación “podrá consistir, total o parcialmente, en la ampliación del plazo vigente de la concesión” sin que sea lícito extender esta prevención a supuestos distintos de aquéllos a los que se refiere, es decir, a las concesiones de autopistas en régimen de peaje”.
Por ello añadimos ahora que la prórroga del plazo de la concesión para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión no puede aplicarse a supuestos de gestión del servicio público de agua potable a que se refiere el presente expediente.
Por lo que respecta, ya no a la prórroga, sino a la modificación del contrato, parece oportuno remitirse a los criterios de esta Junta reflejados en el informe de 12 xx xxxxx de 2004 (expediente 50/03) y los que en el mismo se citan, expuestos en el sentido negativo en relación con la posible modificación de los contratos de gestión de servicios públicos por las siguientes razones:
En primer lugar el carácter restrictivo con que la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas contempla las modificaciones de contratos adjudicados y que aparte de los requisitos formales a que se sujetan tiene su reflejo en los artículos 101, con carácter general, y 163 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para el contrato de gestión de servicio público, ligando ambos la posibilidad de modificación a razones de interés público, expresando el primero que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente” y el segundo –el artículo 163- en el mismo sentido que “la Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.
En segundo lugar debe reiterarse el criterio de esta Junta de que hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que “celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato…la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce” (Informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 xx xxxxx de 1999 y 2 de 5 xx xxxxx de 2001, expediente 48/95, 47/98, 52/00 y 59/00)”.
4. A mayor abundamiento, en el presente caso, no figura dato alguno que permita deducir que se ha producido un desequilibrio económico en la concesión, ni menos el carácter necesario de las obras y que las mismas han de corresponder al Ayuntamiento, a cuyo efecto debe prorrogar o consentir la prórroga del plazo de duración de la concesión.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que, con los datos facilitados a la misma, debe mantener que a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 67.1 de la Ley 13/1995, llevada a cabo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, no es posible mantener el sistema de prórrogas de la anterior legislación y que tampoco resulta posible modificar el objeto del contrato y prorrogarlo para comprender obras que se dicen necesarias, mientras no se acredite que dichas obras deben ser asumidas por el Ayuntamiento y que no pueden incorporarse al presente contrato o al nuevo que se adjudique expirado el período de prórroga.