Radicación: Respuesta a consulta #4201814000007320 Temas: Contrato de fiducia mercantil, Obra pública

Bogotá D.C., ##FechaActual

N° Radicado: ##Respuesta

Señor

Radicación: Respuesta a consulta #4201814000007320

Temas: Contrato xx xxxxxxx mercantil, Obra pública

Tipo de asunto consultado: Naturaleza de contrato de obra celebrado por un patrimonio autónomo de una fiducia mercantil

Estimado,

Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de septiembre de 2018 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 del Decreto 4170 de 2011.

▪ PRIMER PROBLEMA PLANTEADO

¿Los dineros públicos transferidos a una fiducia mercantil en virtud de la constitución de un patrimonio autónomo para la financiación de proyectos de vivienda de interés social siguen ostentando la calidad de públicos al estar en la fiducia?

▪ REMISIÓN POR COMPETENCIA

De conformidad con la competencia otorgada según el numeral 5 del artículo 3 del Decreto ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente atiende consultas relativas a temas contractuales en lo que se refiere a la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública; por tal motivo, Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas, ni para pronunciarse sobre la naturaleza de los dineros que constituyen un patrimonio autónomo para la financiación de proyectos de vivienda de interés social.

En consecuencia, su petición fue remitida el 3 de octubre de 2018 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en razón al tema y a la competencia otorgada por el artículo 28, numeral 22 del Decreto 4712 de 2008.

▪ SEGUNDO PROBLEMA PLANTEADO

¿Las obras ejecutadas por la fiducia mercantil constituida con recursos públicos ostentan la calidad de obras públicas?

▪ COLOMBIA COMPRA EFICIENTE RESPONDE:

Sí, la Ley 1150 de 2007 incluyó dentro de la categoría de contrato estatal aquellos en los cuales existan recursos públicos, por lo tanto, en los eventos en que se constituya una fiducia con recursos que ostenten tal naturaleza, las obras que se ejecuten estarán destinadas a satisfacer el interés general y por lo tanto se entenderán como públicas; entonces, el hecho de que se constituya una fiducia mercantil, y la Entidad Estatal transfiera la propiedad de esos recursos, esa transferencia no cambia el origen de los mismos ni la destinación que tienen; en algunos casos, la ley establece que determinados procedimientos deben adelantarse por una fiducia mercantil, pero este es un mecanismo que se utiliza para cumplir, gran parte de sus veces, objetivos de política pública. En ese sentido, si bien la fiducia mercantil es quien ejecuta la obra, la procedencia de esos recursos y su finalidad específica no modifican la naturaleza de la obra pública.

▪ LA RESPUESTA SE SUSTENTA EN LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

1. El Contrato xx xxxxxxx se ha definido como aquel negocio jurídico en el que un fiduciante o fideicomitente (Entidad), transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente.

2. La Entidad Estatal no puede delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública pero sí pueden encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes al Proceso de Contratación.

3. Desde esa perspectiva, la finalidad de la fiducia celebrada por una Entidad corresponderá a la satisfacción de una necesidad que está directamente relacionada con el interés general en virtud de la naturaleza de los recursos que permitieron su constitución.

4. Asimismo, es deber del fideicomisario invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo.

5. Por su parte, el fideicomitente tiene el derecho de exigir entre otras la devolución de los bienes o recursos al extinguirse el negocio fiduciario y la rendición de cuentas por parte del fideicomisario.

6. En conclusión, como se trata de la ejecución de recursos públicos por medio de un contrato xx xxxxxxx se entiende que las obras desarrolladas serán públicas.

▪ REFERENCIA NORMATIVA

Código de Comercio, artículos 1226 y ss. Ley 1150 de 2007, artículo 1.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Subdirectora de Gestión Contractual

Proyectó: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx X.