Resolució núm.: 256/2024 (recurs N-2024-0173)
Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona
Tel. 000 000 000
Barcelona, 3 de juliol de 2024
Resolució núm.: 256/2024 (recurs N-2024-0173)
Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per A.D.G.R., en nom i representació de l’empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS XXXXXX XXXX E HIJOS, SA, contra els plecs que han de regir la licitació del contracte de servei del manteniment, reparació, renovació i millora de les vies públiques, licitat per l’AJUNTAMENT D'ARGENTONA (expedient 2023/3307), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:
ANTECEDENTS DE FET
PRIMER. En data 8 de març de 2024, es va publicar l’anunci de la licitació en el perfil de contractant de l’AJUNTAMENT D'ARGENTONA (en endavant, l’Ajuntament o òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya (PSCP), a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals. L’anunci de la licitació, també, es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S50/2024, de data 11 de març de 2024.
Segons es desprèn del Quadre de característiques -QC- del PCAP, es tracta d’un contracte de serveis, amb un valor estimat –VEC- de 480.000,00 euros, sense divisió en lots.
La tramitació de la licitació es fa mitjançant un procediment obert subjecte a regulació harmonitzada.
El termini de presentació d’ofertes es va establir fins al 15 de d’abril de 2024. Dins del termini de prestació d’ofertes es van presentar els operadors econòmics següents:
- SERVEIS INTEGRALS DE MANTENIMENT RUBATEC, SA
- CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS XXXXXX XXXX E HIJOS, SA (des d’ara, XXXXXX XXXX E HIJOS)
- SERVOBIAT, SL
- ASFALTOS BARCINO, SL
- CONSTRUCCIONES FERTRES, SL
- OSERMA 1992 OBRES I SERVEIS, SL
- CATALANA DE TREBALLS I OBRES, SL
SEGON. En data 2 d’abril de 2024, l’empresa XXXXXX XXXX E HIJOS va presentar davant l’òrgan de contractació recurs especial en matèria de contractació contra els plecs del contracte referenciat que, en síntesi, es fonamenta en el fet que la previsió relativa a l’obligació de l’adjudicatari de disposar d'un titulat/da de grau mig en enginyeria tècnica d’obres públiques o equivalent, limita la concurrència en el procediment de licitació, motiu pel qual la part recurrent sol·licita que s’elimini aquest requeriment dels plecs.
TERCER. En data 8 d’abril de 2024, l’òrgan de contractació va trametre al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal), d’acord amb el previst pels articles 56.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015) el recurs interposat, acompanyat de l’expedient administratiu, així com l’informe de l’òrgan de contractació en què sol·licita la inadmissió del recurs per falta de legitimació, atès que l’empresa recurrent no ha aportat amb la presentació del recurs el document que acredita la representació del compareixent, ni la còpia o trasllat de l’acte exprés contra el qual es dirigeix el recurs.
Subsidiàriament, per al cas que el recurs sigui admès a tràmit pel Tribunal, l’Ajuntament s’oposa defensant que el requeriment tècnic controvertit es troba justificat per qüestions tècniques i jurídiques i no suposa una limitació a la competència i lliure participació, atès que en fase de presentació d’ofertes únicament s’exigeix un compromís d’adscripció de mitjans.
QUART. A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i, en el termini concedit a l’efecte, en data 5 d’abril de 2024, l’empresa XXXXXX XXXX E HIJOS va esmenar el recurs aportant la documentació acreditativa de la representació i els estatuts de la societat, documentació que mancava amb la presentació del recurs.
CINQUÈ. A requeriment de la Secretaria Tècnica del Tribunal i, en el termini concedit a l’efecte, en data 24 d’abril de 2024, l’òrgan de contractació va completar la tramesa de l’expedient administratiu, aportant el llista de licitadors.
SISÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d’aquest tràmit.
FONAMENTS JURÍDICS
PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.
SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu VEC -480.000,00 euros-, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.
TERCER. El recurs es dirigeix contra els plecs, que són un acte expressament previst per l’article 44.2 a) de la LCSP com susceptible del recurs especial en matèria de contractació.
En concret, del contingut del recurs es desprèn que la pretensió de la recurrent és eliminar l’obligació establerta en el PPT a l’adjudicatari relativa a disposar d'un/a titulat/da de grau mig en enginyeria tècnica d’obres públiques o equivalent.
QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.
La seva representació per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article
51.1 a) de la LCSP, qüestió d’ordre públic que ha de ser apreciada per aquest Tribunal i que és al·legada per l’òrgan de contractació, també ha quedat acreditada amb la documentació aportada en el tràmit d’esmena atorgat per la Secretaria tècnica del Tribunal (vid. antecedent de fet quart).
CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article
50.1 de la LCSP.
També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.
SISÈ. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació.
En efecte, la funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020,
191/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne
d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T145/98, Rec. P. II- 387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).
Així, la funció revisora del Tribunal impedeix que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents tant en la fase prèvia de disseny del contracte amb l’elaboració dels plecs amb elecció del procediment, fixació de la classificació, càlcul del VEC i del PBL d’acord amb la LCSP, determinació de la solvència i dels criteris d’adjudicació del contracte, prescripcions tècniques i decisió de no dividir en lots l’objecte del contracte, per tal de procurar la millor satisfacció de les seves necessitats i fins institucionals ex article 28 de la LCSP, extrems que hauran de quedar justificats en l’expedient ex article 116.4 de la LCSP; com en la fase posterior, d’apreciació de les característiques tècniques de les propostes licitadores, valorar-les ofertes i dictar els actes i emetre els judicis tècnics corresponents en el decurs del procediment. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical per l’article 39.1 de la LCSP.
SETÈ. Entrant en el fons de l'assumpte, l’empresa XXXXXX XXXX E HIJOS fonamenta el seu recurs en el fet que la consideració que l’exigència a l’adjudicatària de disposar d’un/a professional amb la titulació de grau mig en enginyeria tècnica d’obres públiques o equivalent, no és un requisit ni tècnic, ni legalment necessari per a l'execució del contracte.
Al respecte, manifesta que no hi ha cap normativa que obligui a les empreses constructores a disposar de titulats de nivell de grau universitari a no ser que prestin serveis reservats per llei a aquestes titulacions, fent referència a què, a diferència de la figura de direcció d’obra, la Llei 38/1999, de 5 de novembre, d'ordenació de l'edificació (des d’ara, LOE), en el cas de la figura del/de la cap d’obra, no exigeix una titulació acadèmica per l’exercici aquestes funcions, assimilat aquesta darrera figura a la requerida en el PPT, els requisits de la qual es controverteixen en el recurs.
Així mateix, sosté que aquesta obligació representa un sobre-cost innecessari i desproporcionat per la quantia del contracte i que podria limitar la competència, impedint la concurrència de “PYMES locals”, fet que, manifesta, és contrari a l'esperit de la LCSP.
Al seu torn, l’òrgan de contractació s’oposa al recurs defensant que el requeriment tècnic controvertit és una exigència raonable i coherent amb l’objectiu i la naturalesa del contracte i que ha queda justificat en els plecs -així com en l’informe que s’aporta com a annex-, tractant- se d’un criteri tècnic que s’emmarca dins la discrecionalitat tècnica que té l’administració en la delimitació de l’objecte del contracte, d’acord amb l’article 28 de la LCSP.
També, vindica que l’empresa recurrent no ha acreditat fefaentment que aquesta exigència suposi un sobre-cost innecessari i desproporcionat per la quantia del contracte, tal com afirma en el seu recurs.
En aquesta mateixa línia, manifesta que en el recurs tampoc s’ha aportat cap principi de prova que permeti afirmar que aquesta exigència afecta per se al principi de lliure concurrència, indicant que en la fase de presentació de les ofertes totes les empreses licitadores han de presentar el compromís d'adscripció de mitjans a què es refereix l'article 76 de la LCSP, quan els plecs així ho estableixen, i és, una vegada seleccionada la proposició més avantatjosa, quan s’exigirà a l’empresa interessada l'acreditació de la disponibilitat efectiva dels mitjans compromesos.
Així mateix, sosté que la interpretació que ha fet l’empresa no és la correcta, ja que l’objecte del contracte és la prestació del servei de manteniment de les vies publiques en tot el seu desenvolupament, incloent els serveis tècnics, i ha assimilant erròniament la figura del/de la tècnic/a director/a a la de director/a d’obra i la del/de la titulat/da de grau mig en enginyeria tècnica d’obres públiques o equivalent requerida en els plecs, amb la figura del/de la cap d’obra.
Malgrat l’anterior, manifesta que la LOE inclou l’obligació del constructor de tenir la titulació o capacitat professional que l’habilita per al compliment de les condicions exigibles per actuar com a tal.
VUITÈ. Exposades les posicions de les parts, la qüestió controvertida rau a dilucidar si el requeriment tècnic establert en el PPT, relatiu a l’obligació per part de l’adjudicatària de disposar d'un titulat/da en enginyeria d'obres públiques o equivalent, és conforme a dret.
En aquest sentit, convé recordar que la disponibilitat dels mitjans que es destinaran a l’execució del contracte té diferents tractaments i efectes en la normativa de contractació, la concreció dels quals depèn de la regulació que en facin concretament els plecs que han de
regir cada licitació. Així, hi figuren a efectes de solvència (article 90 de la LCSP, pels contractes de serveis); com element addicional a la solvència (article 76.2 de la LCSP), o com obligació o condició d’execució -que pot ser essencial o no-. En els dos primers casos, l’exigència de la seva acreditació se situa, com a norma general, en la fase de licitació i anterior a l’adjudicació, respectivament, mentre que en el tercer cas, se situa exclusivament en la fase d’execució del contracte (en aquest sentit, per totes, les resolucions 65/2024, 2/2023 i 271/2019 d’aquest Tribunal i 746/2014 i 451/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).
Així, en general, mentre que l’adscripció de mitjans dintre de la solvència s’associa a la seva vinculació amb la capacitat de l’empresa, la seva ubicació com a condició d’execució s’associa a la vinculació amb l’objecte del contracte (en aquest sentit, per totes, les resolucions 2/2023 i 271/2019 d’aquest Tribunal i 746/2014 i 451/2014 del TACRC). Ara bé, en el cas en què l’adscripció de mitjans estigui implícitament o explícitament ubicada en les condicions d’execució del contracte per la seva vinculació amb l’objecte contractual, d’acord amb la doctrina esmentada, la seva acreditació s’haurà de referir al període d’execució d’aquell (per totes, la Resolució 217/2023 d’aquest Tribunal i la ja esmentada Resolució 451/2014 del TACRC). És, de fet, en aquest moment en què es verificarà, per part de l’òrgan de contractació, que els mitjans adscrits compleixen les condicions del plec tècnic. Així mateix, l’establiment en els plecs de les prescripcions tècniques necessàries no implica, per si sol, una obligació d’adscripció en termes de l’article 76.2 de la LCSP.
Doncs bé, per analitzar les qüestions a enjudiciar cal comprovar quin tractament ha donat l’òrgan de contractació al requeriment tècnic controvertit, motiu pel qual cal portar a col·lació el contingut dels plecs.
En primer lloc, s’observa que l’apartat 9 del QC del PCAP, relatiu als requisits de solvència de les empreses licitadores, no fa referència a cap obligació d’adscripció de mitjans.
En relació amb el contingut del sobres, si més no, d’allò establert a l’annex I del QC del PCAP, així com a la clàusula 16 del PCAP, es desprèn que aquest compromís d’adscripció de mitjans s’ha de presentar en el sobre C, corresponent a la “Proposició Econòmica i criteris avaluables de forma automàtica” i, únicament, respecte d’aquells mitjans vinculats amb criteris d’adjudicació, fet que no es dona en els mitjans personals els requisits dels quals es controverteixen en el recurs.
Així mateix, la clàusula 23 del PCAP, relativa al requeriment de documentació a l’empresa proposada com adjudicatària, es limita a recollir, amb termes generals, la previsió respecte als mitjans adscrits ex article 76.2 de la LCSP. En concret estableix el següent:
Per la seva part, el PPT fa referència a la figura del/de la titulat/da de grau mig en enginyeria tècnica d’obres públiques o equivalent en els diferents apartats relatius a les obligacions de l’adjudicatari i a l’execució del treballs a realitzar. En concret, l’apartat 5 del PPT preveu el següent:
Mentre que l’apartat 6 del PPT, recull el següent:
(.../...)
Per tant, de la lectura dels plecs, als efectes de determinar quin és el tractament que se li dona al requeriment controvertit, s’observa que si bé el plec tècnic es refereix a la necessitat de posar a disposició determinat personal amb una titulació mínima, el clausurat del PCAP relatiu a la solvència de les empreses licitadores, no conté cap disposició al respecte més enllà d’una menció genèrica que es refereix a l’article 76.2 de la LCSP, però sense esmentar cap dels requeriments tècnics establerts en els PPT respecte als mitjans personals.
En aquest sentit, escau recordar que, l’establiment de les prescripcions tècniques necessàries en els plecs, en concret en el PPT, no implica, per si sol, l’obligació d’adscripció en termes de l’article 76.2 de la LCSP, sinó un requeriment vinculat a l’execució de l’objecte del contracte.
Així mateix, cal diferenciar entre l’oferta proposada i el que serà el compliment obligatori de les condicions en fase d’execució del contracte per part de l’empresa que resulti adjudicatària, que queda obligada al seu compliment legalment i en virtut dels plecs que regeixen el contracte.
Ultra això, en aquest cas es dona la circumstància que l’empresa recurrent va presentar oferta en el procediment de licitació (vid. antecedent de fet primer) i, de conformitat amb la documentació que consta publicada en el perfil del contractant de l’òrgan de contractació, aquest va acceptar la seva proposta com a empresa licitadora, així com la de la resta d’empreses que havien presentat oferta (vid. antecedent de fet primer), qüestió que no resulta fútil ateses les al·legacions de l’empresa recurrent respecte la vulneració del principi de concurrència. En aquest sentit, val a dir que el procediment de licitació actualment es troba en la fase anterior a l’adjudicació, sense que fins ara l’empresa recurrent, ni cap altra, s’hagi vist
impossibilitada a participar en el procediment de licitació, si més no, pel requisit controvertit en el recurs.
Per tot l’anterior, no es poden apreciar les pretensions de la recurrent relatives al fet que el requeriment tècnic controvertit atempta contra el principi de concurrència, doncs, atès la seva configuració en els plecs, aquest únicament serà exigible a partir de l’inici de l’execució del servei i serà, en aquell moment, quan l’òrgan de contractació haurà de verificar que els mitjans personals adscrits compleixen les condicions del plec tècnic.
Dit l’anterior, pel que fa al retret genèric relatiu als costos vinculats amb aquesta exigència, i en relació amb el mandat legal que el preu del contracte o el PBL siguin adequats al mercat, cal tenir en compte que el poder adjudicador disposa d’un marge de discrecionalitat per determinar ambdues magnituds i que correspon a qui impugna aquesta determinació la càrrega de provar, més enllà de les vicissituds pròpies del mercat, que el càlcul de les condicions econòmiques proposades conté errors greus, motiu pel qual no es pugui esperar una concurrència suficient ni estar garantida la correcta execució del contracte (per totes, la Resolució núm. 253/2023 d’aquest Tribunal i les resolucions 165/2022 i 113/2022 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi -OARCE-)
Al respecte, en aquest cas s’observa que la recurrent s’ha limitat a afirmar que el requeriment controvertit suposa “un sobre-cost innecessari i desproporcionat per la quantia del contracte”, però no aporta cap prova que permeti valorar quin és aquest sobre-cost i, amb això, la inadequació del preu del contracte calculat segons consta a la documentació que forma part de l’expedient administratiu.
Així doncs, atès que la recurrent no ha aportat cap element de prova que permeti apreciar que en la determinació dels valors econòmics del contracte s’ha incorregut en algun vici, error o arbitrarietat aquest Tribunal, en el marc de la funció revisora, d’acord amb la doctrina recollida en el fonament jurídic sisè, no arriba a aprecia el sobre-cost al qual fa referència la part actora.
Respecte a les al·legacions relatives al fet que no existeix cap norma que obligui a les empreses constructores a disposar de titulats de nivell de grau universitari, assimilant la figura del cap d’obra, definida en l’article 11 de la LOE, amb la del/de la titulat/da de grau mitjà requerida en el PPT del contracte referenciat, cal assenyalar que del contingut dels plecs es desprèn que l’objecte del contracte se circumscriu a actuacions vinculades al correcte funcionament de les vies públiques, indicant expressament que resten excloses del seu
objecte l'execució d'obres que per raons econòmiques o de complexitat tècnica hagin de ser objecte de licitació pública (al respecte, vid. Informe 33/2023, de 13 de desembre, de la Junta Consultiva de Contractació Pública de Catalunya sobre la qualificació jurídica com a contracte d’obres o de serveis dels treballs de conservació i manteniment).
Per tant, tractant-se de prestacions que tenen com a finalitat la conservació, manteniment i reparació dels elements d’urbanització de la via pública, no d’edificacions, aquest Tribunal no aprecia que quedin enquadrades dins de l’àmbit d’aplicació de la normativa a la qual fa referència l’empresa recurrent, de conformitat amb el contingut de l’article 2 de la mateixa Llei, motiu pel qual tampoc es poden estimar els retrets de l’empresa recurrent al respecte.
Per tot l’anterior, escau desestimar íntegrament el recurs especial en matèria de contractació interposat per l’empresa recurrent.
D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal
ACORDA
1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per A.D.G.R., en nom i representació de l’empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS XXXXXX XXXX E HIJOS, SA, contra els plecs que han de regir la licitació del contracte de servei del manteniment, reparació, renovació i millora de les vies públiques, licitat per l’AJUNTAMENT D'ARGENTONA (expedient 2023/3307).
2.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.
3.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.
Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles
10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.
Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 3 de juliol de 2024.
Vist i plau
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Secretària Presidenta