Capítulo IV
Capítulo IV
Ubicación del contrato de distribución en la clasificación general de los contratos
1. Aproximación al problema
No existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la clasificación de los contratos, resultando, en principio, igualmente válida todas las pro- puestas, pues «toda clasificación es al propio tiempo justificada y arbi- traria, según nos coloquemos o no en el mismo punto de vista en el que se coloca el autor. Y toda clasificación es siempre incompleta, ya que pueden añadirse otros criterios que abarquen otros supuestos»138.
Para Xxxx González139 la clasificación de los contratos carece de rele- vancia jurídica, ya que es un mero sistema ordenador de los diferentes con- tratos que se estudian. Si bien es cierto que no existe una clasificación única admisible, para otros autores el tema resulta preocupante.
Por ejemplo, para Xxxx Xxxx y Xxxxx Mallol140, una clasificación poco fundada puede llegar a ser estéril e incluso perturbadora para el conoci- miento de un contrato determinado. En esta línea, Paz-Ares Rodríguez141 ha manifestado que está demostrado como una clasificación bien fundada resulta de gran utilidad para el estudio de los contratos.
138 Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Tratado de Derecho Mercantil. Obligaciones y contratos mercantiles. Tomo iii. Vol. i. Editorial RDM. Madrid. 1963, p. 95.
139 Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx: Derecho Mercantil. 24.a, Editorial Xxxxxxx Xxxx. Madrid. 1997, p. 646.
140 Xxxx Xxxx, Xxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx: Manual práctico de con- tratación mercantil. Contratos mercantiles en general. Tomo i. 3.a, Editorial Tecnos. Madrid. 1993, pp. 44-46.
141 Xxx-Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Las excepciones cambiarias. Editorial Civitas. Madrid. 1986, pp. 257-267.
Xxxxxx Chulía142 considera que las clasificaciones de los contratos cam- bian al dictado de la realidad del tráfico actual, y van adquiriendo un carácter más sociológico.
Por su parte, Xxxxxx-Xxxxxx xxxxx que cada contrato singular encierra ciertos caracteres técnicos peculiares que, mientras los diferencia de los demás contratos, lo aproximan a algunos otros143.
De tal manera que la doctrina ha clasificado a los contratos de un modo ge- neral y desde diversos puntos de vista, algunos de los cuales provienen de la época romana. Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx son del criterio de que tales clasificaciones son indispensables para desentrañar la diversa naturaleza del contrato y sus variados alcances, pero debe tenerse en cuenta que las clasi- ficaciones obedecen a caracteres técnico-jurídico y no a las simples denomina- ciones que en particular pueda presentar cada contrato144.
En este orden de ideas, a continuación se procederá a ubicar el contrato de distribución, de acuerdo a la clasificación general de los contratos pro- puesta por Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre; luego, se analizará el contrato de distribución según nuevas clasificaciones, específicamente como un contrato de coordinación y como un contrato de colaboración.
1.1. Bilateral
Según Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es bilateral porque desde que se perfecciona el contrato, ambas partes resultan obligadas entre sí145.
142 Citado en Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx: Enciclopedia Jurídica Básica. Vol. i.
Civitas. Madrid. 1995, p. 186.
143 Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxx: Doctrina general del contrato. 2.a, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1993, p. 35
144 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx y Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Tomo ii. UCAB. 2009, p. 540.
145 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Sistemas de distribución comercial. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992, p. 63.
De acuerdo con el artículo 1134 del Código Civil, «el contrato es unila- teral cuando una sola de las partes se obliga, y bilateral cuando se obligan recíprocamente».
Para Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre, la contrapartida al contrato bilateral, es el contrato unilateral146.
Siguiendo la tesis xx Xxxxxx-Xxxxxx, la distinción no consiste ni en el número de las partes (que siempre son dos o más), ni en el número de las declaraciones de voluntad (que igualmente son dos o más, puesto que se trata de un contrato y, como tal, por definición, supone «un acuerdo de voluntades»). La distinción se funda en el número de las prestaciones que surgen del contrato y, más propiamente, en la estructura o relación que dichas prestaciones guardan entre sí147.
En el contrato bilateral, cada parte está obligada a una prestación determi- nada que es interdependiente entre sí; y es el presupuesto necesario de la prestación de la otra parte148. La bilateralidad en el contrato de distribución se puede evidenciar al analizar las principales obligaciones de las partes y cómo estas se encuentran, indiscutiblemente, interdependientes entre sí, siendo cada parte, necesariamente deudora y acreedora al mismo tiempo.
Es por ello que el productor tiene como obligación fundamental proveer al distribuidor de los productos a distribuir, en calidad y cantidad conve- nidas, y el distribuidor tiene como principal obligación vender los productos o servicios a terceros bajo los términos acordados.
De tal manera que el distribuidor no podrá cumplir con su obligación fun- damental si el productor no cumple primero, con lo cual cada prestación
146 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 540.
147 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 37.
148 Ídem.
constituye el presupuesto indispensable para la prestación de la otra parte, cumpliéndose así con la reciprocidad exigida por el artículo 1134 del Código Civil.
En los contratos de distribución, el cumplimiento de las obligaciones re- cíprocas suelen no ser de ejecución simultánea («dando y dando»), con lo cual el contrato no deja de ser sinalagmático. Según Xxxxxx-Xxxxxx, lo fundamental es la consideración formal de la intencionalidad de las partes al respecto de la interdependencia de las obligaciones, lo que no obsta para que ellas hayan dispuesto expresa o tácitamente que una de ellas deba ejecutar su prestación antes que la otra149.
En este sentido, la bilateralidad en el contrato de distribución es de especial importancia por las razones siguientes:
–Las partes en el contrato de distribución podrán ejercer la acción de re- solución por incumplimiento establecida en el artículo 1167 del Código Civil y la excepción non adimpleti contractus consagrada en el artículo 1168 eiusdem. Dicha acción resolutoria y la mencionada excepción, solo se conciben en los contratos bilaterales150.
–La teoría de los riesgos resuelve el problema que se presenta respecto al deber de cumplir o no la obligación de una de las partes, cuando la otra no cumple con su obligación recíproca por una causa extraña no imputable151.
–En los contratos bilaterales, como cada parte además de acreedora es deudora, no puede quedar liberada con la sola notificación hecha por ella a la otra parte de haber cedido el crédito, salvo en el caso de que una de las partes haya cumplido la obligación a su cargo y solo se trata de la
149 Ibíd., p. 39.
150 Ídem.
151 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 544.
cesión de su crédito correspectivo, caso en el cual no puede haber duda acerca de la cesibilidad de tal crédito152.
1.2. Oneroso
El artículo 1135 del Código Civil establece: «El contrato es a título oneroso, cuando cada una de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente; es a título gratuito o de beneficencia, cuando una de las partes trata de procurar una ventaja a la otra sin equivalente».
Según Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es oneroso porque «ge- nera ventajas para ambas partes; en concreto, al distribuidor con el precio que pagan los terceros por la reventa de los productos de prestigio del pro- veedor; y este por la compensación que recibe del distribuidor, no incurre en riesgo comercial y aumenta su penetración en el mercado»153.
Para el guatemalteco Xxxxxxxxx Xxxxx, en esta clase de negocios, una persona concede a través de una declaración de voluntad una prestación, pero obtiene a cambio una contraprestación.
El precitado autor define al contrato oneroso como «aquél en que se estipulan gravámenes y provechos recíprocos, en este una de las partes concede a la otra una ventaja económica a cambio de alguna utilidad o beneficio. Es decir, lo que constituye disminución patrimonial para una de las partes contratantes, significa incremento o aumento patrimonial para la otra, y viceversa»154.
El contrato oneroso se caracteriza porque cada parte hace un sacrificio económico para conseguir como contrapartida una ventaja de la otra, lo cual supone que esta última sacrifica también algo.
152 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 40.
153 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 63.
154 Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx: Obligaciones y negocios jurídicos civiles. Parte general.
Editorial Talleres Gráficos de Serviprensa S. A. Guatemala. 2004, p. 268.
Según Xxxxxx-Xxxxxx, el término «equivalencia» utilizado por el legis- lador en el artículo 1135 del Código Civil, hay que entenderlo en el sen- tido subjetivo, es decir, «la ventaja para una de las partes puede tener muy poco significado económico en relación con el significado económico de la prestación que ella cumple»155.
Es el caso que, en el contrato de distribución, la onerosidad se evidencia fundamentalmente en los siguientes aspectos:
–En el cobro por parte del productor, del precio por provisión del pro- ducto, el cual constituye el derecho correlativo del pago del precio que debe el distribuidor; y
–En la percepción del margen de reventa, el cual se trata del beneficio ob- tenido por el distribuidor por su actividad, no se trata de un pago hecho por otro, sino de un beneficio derivado de la propia actividad distributiva.
Por último, resulta necesario resaltar que, a criterio del autor patrio Xxxxxx-Xxxxxx, la onerosidad es un carácter que se da siempre en los contratos bilaterales, hasta el punto de que algunos doctrinarios han pre- tendido identificar ambas categorías, pero no debe confundirse onero- sidad con bilateralidad. La onerosidad se refiere al cambio de prestaciones, pero no a la reciprocidad entre ellas, que por el contrario es lo caracterís- tico de la bilateralidad del contrato. Por eso un contrato puede ser oneroso siendo sin embargo unilateral156.
1.3. Conmutativo
Según el autor xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es conmu- tativo, en oposición al contrato aleatorio, porque «determina obligaciones
155 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 42.
156 Ibíd., p. 43.
ciertas y apreciables para las partes desde el momento en que se perfec- ciona el acto; es decir, las partes conocen sus obligaciones»157.
Para Xxxxxx-Xxxxxx, los contratos conmutativos son un subtipo de los contratos onerosos, y son definidos como «aquellos en donde la ven- taja que cada parte pretende obtener de la otra y el sacrificio que ofrece a cambio de aquélla, pueden ser determinados por cada parte en el mismo momento de la celebración del contrato»158.
Los contratos de distribución son contratos onerosos-conmutativos, porque las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se ce- lebra el contrato, con lo cual cada una de ellas puede apreciar inmediata- mente el beneficio o la pérdida que el contrato le causa.
La principal importancia de que los contratos de distribución sean con- mutativos, es que este tipo de contratos se encuentran en los pocos casos en los que la ley contempla la rescisión por lesión, ya que el supuesto de la lesión es la existencia de una desproporción o desequilibrio muy grande entre las ventajas que cada parte debe retirar del contrato159.
1.4. Consensual
Según Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es consensual porque «se perfecciona con el consentimiento del productor y del distribuidor; el cual otorga el derecho de vender en un sector determinado, recibiendo una remuneración por la reventa»160.
El contrato de distribución es consensual porque se perfecciona por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad de que se exija ninguna
157 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 64.
158 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 44 y 45.
159 Ibíd., p. 45.
160 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 64.
ritualidad o forma. Es decir, para la existencia del contrato basta en general con el puro consentimiento.
El autor xxxxxxxxx Xxxxxxxx considera que los contratos consensuales son «los que se perfeccionan por el simple concursus voluntatum, se con- traponen, ante todo, a los contratos formales, aquellos que exigen para su conclusión, a más del consentimiento, una forma determinada, sin cuya observancia no quedan perfeccionados en cuanto a tales»161.
Por su parte, Xxxxxxx Xxxxx considera que «en los contratos consen- suales solo basta el consentimiento de las partes para que sea perfecto»162.
En este orden de ideas, el también guatemalteco Xxxxxxxxx Xxxxx ex- presa que el contrato consensual «es aquél que se constituye o perfecciona con el exclusivo consentimiento de las partes contratantes, aunque nin- guna de las cosas o prestaciones se hubiere entregado. El solo acuerdo de voluntades vincula contractualmente a las partes, aunque sus efectos hacia terceros necesiten del cumplimiento de alguna formalidad»163.
1.5. Principal
Siguiendo el concepto de contrato principal xx Xxxxxx-Orsini164 y de Be- jarano Sánchez165, es posible concluir que el contrato de distribución es principal porque no presupone alguna obligación preexistente, no de- pende lógica y jurídicamente de una obligación que le sirve de fundamento,
161 Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx: Contratos. Primera parte general. Editorial Hammurabi,
S. R. L. Buenos Aires. 1997, p. 126.
162 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx: Derecho Civil IV. Obligaciones II. Guatemala. 2003, p. 48.
163 Xxxxxxxxx Xxxxx: op. cit., p. 266.
164 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 52 y 53.
165 Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx: Obligaciones civiles. 3.a, Editorial Xxxxx S. A. México D. F. 1984, p. 42.
tiene su razón de ser y su explicación en sí mismo; no es apéndice de otro, y porque cumple autónomamente su función jurídico-económica.
Es decir, el negocio jurídico principal es imparcial de cualquier otro ne- gocio, tiene sus propios elementos que lo conforman, no depende de cosa alguna para tener vida propia. El xxxxxxx Xxxxxxxxx es del criterio de que
«el contrato principal es aquél que puede existir por sí mismo, indepen- dientemente de cualquier otro; por ejemplo una compraventa»166.
El autor guatemalteco Xxxxxxx Xxxxxx también coloca como ejemplo de contrato principal a la compraventa, al definir el contrato principal como «aquéllos cuya existencia no dependen de la existencia de otro acto distinto, como acontece por ejemplo, en la compraventa»167. Por su parte Xxxxxxxxx Xxxxx define al contrato principal como «aquél que subsiste por sí solo. Es decir, tiene entidad propia, no necesita de ningún otro con- trato para poder existir. Tiene un fin propio e independiente. De esa clase son la mayoría de los contratos regulados por el Código Civil»168.
Si bien el contrato de distribución per se es principal, es de advertirse que las partes podrán celebrar contratos preparatorios, precontratos (como se ex- plicará más adelante) e inclusive contratos accesorios, como, por ejemplo fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento, fianza laboral, entre otros.
1.6. De tracto sucesivo
Para el jurista xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es de tracto sucesivo porque «es un contrato de ejecución continuada o periódica, en el que hay un cumplimiento repetido»169.
166 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: Teoría general de las obligaciones. 2.a, Editorial Porrúa S. A. México D. F. 1984, p. 41.
167 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx: El negocio jurídico. 5.a, Editorial Serviprensa X. X. Xxx- temala. 2006, p. 108
168 Xxxxxxxxx Xxxxx: op. cit., p. 267.
169 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 65.
A criterio del guatemalteco Xxxxxxx Xxxxxx, «los contratos duraderos conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecución, estable- ciendo un vínculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado plazo temporal, durante dicho plazo las partes, de forma continuada o no, según la naturaleza del contrato, deben llevar a cabo la ejecución de las prestaciones pactadas. En caso de que, al menos una de las partes contratantes, debe realizar alguna o algunas prestaciones con una determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecución periódica, sucesiva o de tracto sucesivo»170.
El contrato de distribución es un contrato de tracto o cumplimiento su- cesivo, ya que el tiempo constituye un factor importante para que el con- trato produzca los efectos esperados por las partes, es decir, los efectos del negocio ocurren posteriores a su celebración.
Al respecto, el doctrinario xxxxxxxxx Xxxxxxxx xxxxx que «los contratos de ejecución continuada o periódica, o de duración o de tracto sucesivo, son aquéllos que tienen por contenido una prestación o prestaciones cuya ejecución necesita prolongarse en el tiempo. En estos contratos, el tiempo (…) es una condición para que el contrato produzca los efectos requeridos por las partes. Las prestaciones se miden en función del tiempo, y este ele- mento es indispensable para que sea dable satisfacer el interés continuado o durable que el contrato presupone»171.
Por su parte, Xxxxxxxxx Xxxxx es del criterio de que al contrato de tracto sucesivo se le llame «contrato de plazo» y opina que «es de cumpli- miento diferido por la naturaleza de las prestaciones, por convenio de las partes contratantes o por disposición de la ley. Es decir que el inicio de los efectos del negocio o contrato, o su extinción se realizan en momento posterior al de su celebración»172.
170 Xxxxxxx Xxxxxx: op. cit., p. 111.
171 Xxxxxxxx: op. cit., p. 155.
172 Xxxxxxxxx Xxxxx: op. cit., p. 278.
El contrato de distribución es un contrato de tracto sucesivo, por cuanto condiciona sus efectos jurídicos al transcurso del tiempo, ya sea corto, me- diano o largo plazo, y ese lapso de tiempo va a estar determinado según la voluntad de las partes y, por lo tanto, también la producción de los efectos jurídicos del mismo.
Adicionalmente, el contrato de distribución es catalogado por Xxxxxxxx como un contrato de duración, «pues se encuentran destinados a la creación de una relación estable, pues el distribuidor tiene derecho a que la relación dure para amortiguar las inversiones realizadas y obtener una razonable ganancia»173.
El contrato de duración ha sido definido por la doctrina argentina como
«aquél que está destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado, precisamente porque el cum- plimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto ne- xxxxxxx para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas»174.
Para el jurista argentino Xxxxxxxxxxxx, el tiempo es el elemento causal de este tipo de contratos, al afirmar que «la causa, en los contratos de dura- ción, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada (…) sino en asegurarle la repetición continuada, como tal, del deudor, por una cierta duración»175.
1.7. Típico e innominado
Corresponde a continuación ubicar al contrato de distribución entre los contratos nominados o típicos y los contratos innominados o atípicos176.
173 Xxxxxxxx X., Xxxxx: Contratos de empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1998, p. 142.
174 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx: Derecho comercial argentino. Doctrina general de los con- tratos comerciales. Tomo ii. Editorial V. P. xx Xxxxxxx. 1971, p. 54.
175 Ídem.
176 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 559.
Según Xxxxxxxx, el contrato de distribución es atípico porque «carece de legislación específica»177. Sin embargo, resulta indispensable analizar esta característica a la luz de la legislación venezolana.
El Código Civil establece en su artículo 1140 lo siguiente: «Todos los con- tratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas ge- nerales establecidas en este Título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en parti- cular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales».
A criterio xx Xxxxxx-Xxxxxx, dicho artículo prevé la existencia de contratos innominados, o lo que es lo mismo, la posibilidad de celebrar contratos que no sean susceptibles de clasificarse en ninguna de las categorías o tipos organi- zados por el Código Civil, el Código de Comercio o por otras leyes espe- ciales. Según esto, al lado de los contratos que llamaríamos «nominados» o también «típicos», existirían otros contratos «atípicos» cuya organiza- ción sería totalmente dejada al arbitrio de los contratantes178.
La doctrina jurídica actual critica la utilización de la terminología «con- tratos nominados» y «contratos innominados», por resultar inapropiada. Se señala que esta denominación no es correcta, pues la moderna doctrina ya no se refiere a contratos nominados e innominados, sino a contratos tí- picos y atípicos179, ya que hoy no interesa tanto que los contratos tengan una denominación, sino si están regulados o no por la ley180.
177 Xxxxxxxx: op. cit., p. 142.
178 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 51 y 52.
179 Xxxxx, Xxxxxxx: Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. i. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1984. p. 167.
180 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 292.
Para Xxxxxxxx, los términos «atípico» o «innominado» se pueden usar alternativamente «en la medida que le demos el exacto concepto de tener o no regulación»181.
Igual criterio es el utilizado por el autor xxxxxxxxx Xxxxxx, quien indica que «fuera de los contratos típicos (…) se encuentran la serie inagotable de los contratos innominados o atípicos, vocablos con los cuales se designan todos aquellos contratos que no encuentran su sede dentro de la ley civil»182.
Sin embargo, para autores como Xxxx, es errónea la equiparación de los conceptos de tipicidad y nominación por cuanto tales figuras se refieren a fenómenos distintos, ya que «… tipo y tipicidad se refieren a clases de re- gulación jurídica, a modo de (…) organización de ésta en sede contrac- tual; en tanto en cuanto la ideas de nomen y nominación hacen relación al fundamento de la eficacia obligacional del contrato»183.
Según Xxxx, «en la evolución doctrinal el nomen, tal como era concebido, pierde importancia por el predominio, en la clasificación contractual, de las causas genéricas sobre las específicas. El significado moderno de la di- ferenciación entre contratos nominados-contratos innominados, a partir de la Escuela de Derecho Natural, viene a decantarse hacia la idea de que la nominación es un dato puramente adjetivo o gramatical»184.
Otros autores opinan que es necesario distinguir los conceptos de tipi- cidad y nominación, pero insisten en el de disciplina jurídica, tal es el caso xxx xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, quien indica que «los contratos atípicos
181 Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx: Contratos. Xxxxxxx-Xxxxxx. Buenos Aires. 1995, p. 168.
182 Iturraspe, Xxxxx Xxxxxx: Contratos. Editorial Rubinzal-Culzolni. Buenos Aires. 1995, p. 71
183 Xxxx, Xxxxx xxx Xxxxxx: Estructura y función del tipo contractual. Editorial Bosch. Barcelona (España). 1979, p. 32.
184 Ibíd., pp. 32 y 33.
(como concepto negativo de los típicos) son aquellos cuyo contenido no tiene regulación o disciplina en la legislación. Sin embargo, algunos de estos contratos, sin dejar de ser atípicos, pueden tener una denominación otorgada por la ley (nominados) o por la doctrina»185.
En este sentido, el jurista italiano Xxxxxxxx indica que «por contrato in- nominado en antítesis al contrato nominado, se entiende aquél para el cual la Ley no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica»186.
En la misma línea se pronunció Xxxxxxxxxxxx, al indicar que «puede que las partes celebren un contrato completamente disconforme con los tipos disciplinados por la ley, para tales negocios se suele adoptar la termino- logía ya mencionada de contrato innominado»187.
Autores como Xxxxxxxx son del criterio de ampliar el concepto común que señala que el contrato atípico es «el que no tiene regulación legal», para definirlo como «aquel que no tiene una regulación expresa, completa y unitaria en la ley»188.
El mencionado autor justifica la calificación de «expresa» para resaltar que un contrato es típico no solo cuando tiene una regulación propia, directa, sino también cuando la tiene por remisión; debe ser «completa» porque no basta que uno o algunos de los elementos de un contrato encajen en uno o en más de un contrato típico para considerarlo tal, sino que para ser típico la regulación debe ser completa, de ese contrato, no tomando ele- mentos de varios; y, por último, debe ser «unitaria», ya que tampoco un
185 Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx: Contratos mercantiles atípicos. 2.a, Editorial Trillas. México D. F. 1989, p. 46.
186 Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Doctrina general del contrato. Editorial EJEA. Buenos Aires. 1952, p. 378.
187 Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxx: Teoría general del contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996, p. 139.
188 Xxxxxxxx: op. cit., p. 173.
contrato será típico aunque la totalidad de sus elementos entren en dos o más contratos típicos, pues para adquirir tipicidad deberán entrar todos en una sola figura contractual189.
De esta manera, se evidencia un tercer supuesto distinto a la clasificación de los contratos típicos y atípicos, se trata de los contratos «parcialmente atípicos», definidos por Xxxxxxxx como «aquellos que la ley los ha pre- visto con una individualidad propia y de los cuales, sin embargo, la ley no ha previsto una regulación total en sus cláusulas esenciales».
Se podría decir que son infinitas las formas en que se pueden presentar los contratos atípicos, la doctrina se ha encargado de recoger estas dentro de categorías, siendo la más práctica aquella que divide a la tipicidad en legal y social, siendo la primera aquella que existe cada vez que un acto de ca- rácter general y abstracto incorpora dentro de la regulación positiva una estructura contractual determinada; y la segunda, por el contrario, acontece cuando contratos sin regulación legal se usan frecuentemente en el tráfico negocial, confiriéndoles una estructura constante y un nombre específico190.
Indica el jurista español Xxxxxx que para determinar si un contrato es nomi- nado o innominado debemos referirnos, concretamente, al Derecho positivo del país de cuyo ordenamiento jurídico se trata, puesto que la única pauta po- sible es establecer si una figura contractual coincide o no con alguno de los esquemas regulados por la ley191.
Sin embargo, Xxxxxx alerta que esto no es suficiente, pues puede ocurrir que un contrato que, en principio, parezca ser innominado, resulte ser un contrato nominado al cual las partes han introducido ciertas variantes en
189 Ídem.
190 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Contratos típicos y atípicos. Parte general. Editorial Depalma.
Buenos Aires. 1990, p. 144.
191 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 302.
su contenido que no alcanzan a desvirtuar su tipicidad legal; o que se trate de dos o más contratos típicos conexos entre sí; o bien que las partes otor- guen a la relación contractual la denominación de un contrato típico y de su análisis resulte que es un contrato legalmente atípico192.
A pesar del interés económico y social que genera el contrato de distribución dentro del comercio moderno, ha recibido una escasa atención en el De- recho mercantil nacional. Al igual que ocurre en la mayoría de los países latinoamericanos, en Venezuela el contrato de distribución no cuenta con una regulación normativa propiamente dicha, el Código de Comercio ni el Código Civil hacen mención expresa a dicha figura jurídica.
La actividad distributiva ha sido regulada mediante leyes especiales, y de manera restrictiva bajo una perspectiva más propia, del derecho de pro- tección al consumidor y usuario, del derecho a la libre competencia, de las normas del Poder Popular, que del derecho privado contractual.
El contrato de distribución en exclusiva se encuentra expresamente definido en el parágrafo único del artículo 1 de la Resolución N.° SPPLC/036-95 del 28 xx xxxxxx de 1995, como: «… Los contratos o acuerdos celebrados entre un proveedor y un distribuidor en los que el proveedor se comprometa a suministrarle en exclusiva al distribuidor determinados productos para su reventa en un territorio determinado».
Por otro lado, son varias las referencias que se hacen respecto a la actividad distributiva, la cual constituye el supuesto de hecho que se pretende regular por medio del contrato de distribución, como por ejemplo, la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, que define en su artículo 32 a la actividad de distribución de productos agroalimentarios, y la Ley Orgá- nica del Sistema Económico Comunal, la cual define en su artículo 6.8, a la
192 Ídem.
distribución como «Medio o medios necesarios para hacer llegar físicamente el producto (bien o servicio) a los consumidores y consumidoras».
En este orden de ideas, también resulta necesario resaltar que en el marco de las relaciones internacionales de la República, esta suscribió el 13 de fe- brero de 1973 el Tratado xx Xxxxxxxxx el cual estableció el Pacto Xxxxxx, formando así, parte de la Comunidad Andina de Naciones.
El 22 xx xxxxx del año 2006, mediante un comunicado emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores dirigido a la Comunidad Andina de Naciones, Venezuela manifestó su deseo de denunciar el Acuerdo xx Xxxxxxxxx y desvincularse de las obligaciones que la misma comporta.
No obstante, tal y como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Su- premo de Justicia, en donde interpretó el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. «… las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración son consideradas parte inte- grante del ordenamiento legal y de aplicación directa y preferente a la legislación interna, mientras se encuentre vigente el tratado que les dio origen, en los términos expuestos en el presente fallo y bajo las condiciones que el propio convenio establezca en relación a su terminación»193.
En este sentido, mientras se encontró vigente el Acuerdo xx Xxxxxxxxx, formaron parte del ordenamiento jurídico de Venezuela los siguientes ins- trumentos normativos que limitaron a la actividad distributiva:
–Decisión N.° 285 de fecha 21 xx xxxxx de 1991 de la Comisión de la Comu- nidad Andina de Naciones, en donde se fijaron las normas para Prevenir o Corregir las Distorsiones en la Competencia Generadas por Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia. En dicha decisión se establece en su
193 TSJ/SC, sent. del 04-07-12.
artículo 4, que la limitación o el control de la distribución es considerado un acuerdo, actuación paralela o una práctica concertada restrictiva de la libre competencia. Así mismo, se establece en su artículo 5 que el mismo supuesto de hecho es considerado un abuso de posición de dominio en el mercado.
–Decisión N.° 608 de fecha 29 xx xxxxx de 2005 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, en donde se fijaron las normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad An- dina. En dicha decisión se establece en su artículo 8, que se presume como conducta de abuso de una posición de dominio en el mercado, la fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios.
En síntesis, la única mención expresa al contrato de distribución es la contenida en la referida Resolución N.° SPPLC/036-95, la actividad dis- tributiva se encuentra definida y regulada por distintos instrumentos legislativos, tales como la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agro- alimentaria y la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, así como por las Decisiones N.os 285 y 608 de la Comunidad Andina de Naciones, que formaron parte del ordenamiento jurídico venezolano hasta tanto se encontró vigente el Acuerdo xx Xxxxxxxxx.
Sin embargo, ¿es suficiente dicha regulación para catalogar al contrato de distribución como un contrato típico y nominado?
Tal y como señala Xxxx Xxxxxx, «los hechos y circunstancias que las normas pretenden regir siempre evolucionan con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho Civil (o Mercantil) por actividad legislativa»194.
194 Xxxx Xxxxxx, Xxxx: La jurisprudencia como fuente del Derecho. Interpretación crea- xxxx y arbitrio judicial. Editorial Bosch, Casa Editorial. Barcelona (España). 1953, p. 19.
En este punto, es necesario hacer mención a lo establecido en el artículo 9 del Código de Comercio, el cual es del tenor siguiente: «Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las consti- tuyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio».
Se trata de la costumbre mercantil, la cual es definida como la «práctica social lícita, reiterada durante un considerable espacio de tiempo de ma- nera uniforme y aceptada socialmente, que regula, ante el silencio de la ley, una actividad mercantil determinada y actos de comercio específicos. Es una práctica jurídica en defecto de regulación legal»195.
Según indica Xxxxxxxxxxx, «el Código se refiere en el artículo 9 a las costumbres normativas o legislativas», las cuales «no pueden derogar una ley, ni siquiera una ley dispositiva, ya que solamente suplen el silencio de la ley»196.
En este sentido, «tiene que ser una práctica reiterada en tiempo suficiente y de conocimiento público, no contraria a la ley, tenida como norma re- guladora de una situación mercantil determinada, como si fuera una norma expresa de obligatorio cumplimiento, que suple la falta de regulación expresa de la ley»197.
La permanente evolución de las relaciones económicas, los avances tecno- lógicos, la expansión de la economía y la dinámica actual de la práctica comercial determinan la aparición y proliferación de relaciones contrac- tuales no previstas por los textos legales y que dan nacimiento a nuevas
195 Xxxxxxxx: op. cit., p. 29.
196 Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx: Curso de Derecho Mercantil. UCAB-Fundación Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Caracas. 2002, pp. 72 y 73.
197 Xxxxxxxx: op. cit., p. 29.
figuras contractuales; por tanto, los clásicos contratos típicos resultan in- suficientes para dar adecuada solución a todos estos problemas. La creati- vidad del comerciante es constante y es fuente de nacimiento de fórmulas que luego requieren del análisis de los profesionales del derecho para determinar su licitud y alcance198.
Como bien se ha dicho, cuanto mayor intensidad tiene el desarrollo y la com- plejidad de la vida económica, correlativamente, más se incrementa la va- riedad de nuevas figuras contractuales creadas por las exigencias del tráfico e impulsadas por la enriquecedora experiencia de los usos y las costumbres»199.
Debido a la práctica reiterada en el comercio del contrato de distribución, por el mismo no contrariar a la ley, por regular una situación mercantil determinada, y por suplir la falta de regulación expresa de la ley, es posible afirmar que la utilización del contrato de distribución en Venezuela se ha convertido en una costumbre mercantil normativa.
Tal es el criterio xx Xxxxxxx Xxxxxx, quien indica que el contrato de dis- tribución no se encuentra regulado en la ley civil o mercantil, pero que se practica en forma reiterada por el conglomerado social y que, por lo tanto, en esos usos tienen una función identificable e incluso una regulación200.
Es por ello que el contrato de distribución es uno de los contratos que mejor refleja la evolución del Derecho mercantil.
Por las razones anteriormente expuestas, se concluye que el contrato de distribución en Venezuela es un contrato típico, ya que su utilización en el comercio es considerada una costumbre mercantil normativa.
198 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 289.
199 Xxxxxxxx: op. cit., p. 140.
200 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx: Contratos mercantiles. Contratos atípicos. Tomo ii. 3.a, Biblioteca Jurídica Diké. Bogotá. 1998, p. 28.
En cuanto a si se trata de un contrato nominado o innominado, es nece- sario resaltar lo siguiente:
Tal y como se indicó con anterioridad, el parágrafo único del artículo 1 de la Resolución N.° SPPLC/036-95 del 28 xx xxxxxx de 1995, define al contrato de distribución en exclusiva. Se trata de la única mención expresa que hace el ordenamiento jurídico venezolano respecto a la institución del contrato de distribución, y de hecho hace mención es a un tipo de con- trato de distribución, como lo es el contrato de distribución en exclusiva.
Por consiguiente, no es posible indicar que el contrato de distribución cuente con una nominación expresa por parte de la legislación venezolana.
Al respecto, es importante volver a hacer mención al contenido del artículo 1140 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente: «Todos los contratos, tengan o no denominación especial están sometidos a las reglas generales es- tablecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos, en particular en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales».
La doctrina patria ha establecido que el referido artículo establece la posi- bilidad a las partes de celebrar contratos innominados201.
Puede decirse que el Código Civil ha efectuado una suerte de delegación en los sujetos privados, considerándolos como el mejor juez acerca de la oportunidad de adoptar sus propias formulaciones contractuales, en vez de recurrir a las figuras tradicionales, para conseguir más eficazmente sus propios fines: salvo los límites de la licitud y de las normas generales im- puestas en protección de la moral, de las buenas costumbres, de la buena fe y del orden público en general202.
201 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 51.
202 Xxxxxxxx: op. cit. (Doctrina general…), p. 694.
Por otro lado, el artículo 1159 eiusdem consagra el principio de la libre au- tonomía de la voluntad de los contratantes, al establecer lo siguiente: «Los contratos tienen fuerza xx xxx entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley».
El principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes es definido por Xxxxxxxx, como aquel «principio de derecho privado en virtud del cual el autor o los autores de un acto jurídico tienen la facultad de cele- brarlo libremente y determinar a su voluntad su contenido y efectos»203.
Tal y como indica Díez-Picazo204, la regla o principio general de la li- bertad contractual otorga a las partes:
–La posibilidad de que celebren contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley.
–Posibilidad de modificar la disciplina normativa correspondiente a los contratos nominados, para dar satisfacción a los concretos intereses que, en cada caso, tratan de hallar adecuada solución por medio de esa relación contractual que las partes crean.
–Convenir libremente dentro del marco general impuesto por el ordena- miento jurídico, conforme a sus necesidades y posibilidades.
La aparición constante de nuevos contratos innominados se debe no solo a un proceso técnico de diferenciación, sino también al nacimiento de nuevas necesidades económicas: cuanto más rico es el desarrollo de la vida econó- mica, tanto más crece el número de las nuevas figuras contractuales205.
203 Xxxxxxxx, Xxxxx: Vocabulario jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1961, p. 70.
204 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx: Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo i. Editorial Tecnos. Madrid. 1983, p. 248.
205 Xxxxxxxx: op. cit. (Doctrina general…), p. 381.
El jurista Xxxxxx, citando al italiano Xxxxxxxx, indica que «… el con- trato innominado es una consecuencia de la situación más general, pues el derecho legislado se halla siempre con cierto atraso con respecto a la rea- lidad, ya que los institutos jurídicos tienen su germen, por lo común, no en la fantasía de los juristas o del legislador, sino en la inventiva de los co- merciantes que, generalmente, se plasma como primera disciplina en los usos y luego en la costumbre antes que la legislación se ocupe de ellas»206.
Xxxxx y Xxxxxxxx definen al principio de la libertad de las convenciones como aquel que «consiste en que los particulares puedan ejecutar todos los actos jurídicos que quieran, y de hacerles producir las consecuencias jurí- dicas que les convengan, siempre que no se trate de un acto o de un efecto jurídico prohibido por una disposición expresa de la ley. Todo lo que no está prohibido, está permitido»207.
De tal manera que el poder de la libre autonomía de la voluntad de las partes no es absoluto e incondicionado, ya que su límite se encuentra perfecta- mente definido en el artículo 6 del Código Civil, el cual establece que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres208.
Por las razones anteriormente indicadas, se concluye que el contrato de distribución en Venezuela es un contrato innominado que nace gracias al poder de la libre autonomía de la voluntad de las partes.
1.8. Entre personas lejanas y entre presentes
Dentro de esta clasificación la doctrina distingue al contrato entre per- sonas ausentes o personas lejanas en sentido más técnico, y personas que
206 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 289.
207 Xxxxx, Xxxxxxxx y Xxxxxxxx, Xxxxx: Curso Elemental de Derecho Civil. 3.a, Insti- tuto Editorial Reus. Madrid. 1952, p. 70.
208 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 28-30.
están frente a frente.209 El contrato de distribución puede celebrarse entre personas ausentes y entre personas presentes. Debe resaltarse que el con- trato de distribución es un contrato entre vivos, en contraposición de los contratos de última voluntad o mortis causa.
El jurista Xxxxxxx Xxxxxx define a los contratos entre vivos como «aque- llos cuya eficacia no está condicionada a la muerte de los otorgantes del acto, se regulan para que se produzcan sus efectos en la vida de las personas inter- vinientes y sin que tenga que esperar a la muerte de alguna de ellas»210.
1.9. Paritario
A continuación, se determinará si el contrato de distribución debe clasi- ficarse como un contrato paritario, o si, por el contrario, debe entenderse como un contrato de adhesión211.
Según Xxxxxxxx, el contrato de distribución es un contrato de adhesión, ya que «las empresas productoras de bienes a distribuir establecen las cláu- sulas por las cuales se guiará la relación contractual, quedando el distri- buidor solo con la posibilidad de aceptarlas»212.
Sin embargo, la categorización del contrato de distribución como un con- trato de adhesión dependerá del concepto que se tenga de contrato de ad- hesión. Así, para Xxxx-Xxxxxx, la expresión contrato de adhesión fue propuesta por Xxxxxxxxx, a principios de siglo y aceptada posteriormente por la doctrina francesa y la de otros países213.
209 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 568.
210 Xxxxxxx Xxxxxx: op. cit., p. 108.
211 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 569.
212 Xxxxxxxx: op. cit., p. 142.
213 Díez-Xxxxxx: op. cit. (Fundamentos del Derecho…), p. 233.
El jurista español Xxxxxx Xxxx es del criterio de que esta locución no resulta muy acertada, ya que de adhesión puede hablarse en numerosos casos en que el principio de autonomía de la voluntad tiene vigencia ab- soluta, al indicar que «la palabra adhesión tiene un significado tan ge- neral en nuestro idioma que no sirve para designar una categoría tan especial de contratos»214.
La derogada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios definía al contrato de adhesión de la siguiente manera: «Se en- tenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad com- petente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar. En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la au- toridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores».
Según Xxxxxxxx, los contratos de adhesión son «convenciones en que uno de los contratantes se suma en forma incondicional al contenido pre- elaborado por el otro». Así mismo, para el precitado autor, los contratos de adhesión surgen en contra posición a los contratos cuyo «contenido y sus efectos mismos resultan de una previa discusión entre los sujetos»215.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que «una de las partes se limita a ofrecer sus condiciones a la otra, a la cual solamente le
214 Xxxxxx Xxxx, Xxxxx: Derecho económico y Derecho Civil. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1963, pp. 113 y 114.
215 Xxxxxxxx, Xxxx: Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el Derecho Privado. Caracas. 1981, p. 12.
queda la elección entre someterse a las mismas o simplemente dejar de contratar. A esta clase de contratos, la doctrina los ha calificado como contratos de adhesión»216.
En dicha sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia enumeró las carac- terísticas esenciales de los contratos de adhesión: 1. la oferta tiene un ca- rácter general y permanente, dirigida a persona indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado; 2. la oferta generalmente emana de un contratante dotado de cierto poder económico, bien sea originado por sus propias fuerzas o como consecuencia de la unión con otras empresas análogas; 3. el objeto del contrato es la prestación de un servicio privado, pretendido por un sector privilegiado de la comunidad y que solamente la persona jurídica puede proporcionar; 4. la oferta puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas condiciones generales se pre- sentan en bloque a los futuros adherentes particulares; y 5. el contrato comprende una serie de cláusulas establecidas generalmente en interés del oferente y en pequeña monta a favor del futuro adherente particular217.
Asimismo, Xxxxxx-Xxxxxx indica que los contratos de adhesión son «un producto de la técnica organizativa, que tiende a hacer constantes ciertas cláusulas como resultado de experiencias anteriores o de exigencias del buen funcionamiento de una organización. El contrato de adhesión bá- sicamente busca eliminar las dificultades que presentan las negociaciones con los clientes y contribuye, desde el punto de vista económico, a acelerar la conclusión de los contratos y a facilitar y garantizar el intercambio de bienes y servicios que necesita una sociedad desarrollada»218.
Por otro lado, Xxxxx es del criterio de que los contratos de adhesión res- ponden a los «… adelantos tecnológicos, la estandarización de la economía
216 TSJ/SCC, sent. N.º 660, del 07-11-03.
217 Ídem.
218 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 71.
y el factor dinámico y acelerado de nuestra sociedad (…) técnica indispen- sable para las relaciones entre las empresas modernas y los consumidores»219.
La doctrina española ha establecido que «la utilización de contratos tipo y la ausencia de negociación son, sin duda, las consecuencias inevitables de la centralización de poderes de decisión en la producción y la distribución de las relaciones contractuales de masa. El número y la repetición de los contratos, la rapidez necesaria de su conclusión y la intervención de depen- dientes que no tienen ningún poder de decisión impiden, en la distribución moderna de bienes y servicios, cualquier negociación capaz de modificar los modelos previamente redactados por servicios de especialistas»220.
Si bien dependerá de cada caso en concreto, creemos que en la mayoría de las veces, el contrato de distribución será paritario, y muy excepcional- mente, será de adhesión, por las razones siguientes:
–El contrato de distribución suele ser el resultado de un proceso de nego- ciación largo y de detalle, en donde las partes discuten minuciosamente los términos y condiciones que regirán al negocio jurídico.
–Ambas partes tienen intereses, y procurarán que el contrato refleje el marco jurídico necesario para satisfacer sus pretensiones, por lo que no es cierto que el contrato de distribución comprenda una serie de cláusulas establecidas general- mente en interés del productor y en pequeña medida a favor del distribuidor.
–El productor tiene especial interés en elegir quien distribuirá sus pro- ductos, por lo que no es cierto que lo usual es que este efectúe una oferta con carácter general y permanente, dirigida a persona indeterminada.
219 Xxxxx, Xxxx: «Contribución al estudio de las cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad contractual». Separata de la Revista de Derecho N.° 7. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, p. 26.
220 Xx Xxxx, Xxxx; et al.: Elementos de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Vol. i. Barcelona (España). 1994, p. 358.
–La fase precontractual al contrato de distribución tiene especial relevancia, ya que le permitirá a las partes iniciar las conversaciones preliminares necesa- rias para suscribir un contrato que recoja las intenciones de los contratantes.
–No es cierto decir que el productor siempre será la parte poderosa de la relación jurídica, supuestamente dotada con cierto poder económico, ya que es absolutamente posible conseguir a un distribuidor que goce de una situa- ción económica y de poder, mucho más preponderante que la del productor.
1.10. Individual
Ahora corresponde determinar si el contrato de distribución es un con- trato individual o colectivo221.
El autor patrio Xxxxxx-Xxxxxx define al contrato individual como aquel que sirve a los intereses de los individuos considerados como tales222. Para Xxxxxxx Ortiz223, los contratos individuales son aquellos en los que solo existe una parte acreedora y una parte deudora.
En esta línea, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx definen al contrato individual como «aquellos que regulan intereses de las propias partes con- tratantes y que no afectan de modo alguno los derechos y obligaciones de terceros, salvo las excepciones establecidas en la ley»224.
Se puede afirmar que el contrato de distribución es un contrato individual, ya que solo existen dos sujetos o contratantes (distribuido y distribuidor), y cada uno de ellos es responsable por sus obligaciones y sus actos no afectan los derechos y obligaciones de terceras personas.
221 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 569.
222 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 57.
223 Xxxxxxx Xxxxx: op. cit., p. 50.
224 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 575.
1.11. Intuito personae
Según Xxxxxxxxx, el contrato de distribución es intuito personae en con- traposición a los contratos ordinarios, porque «para realizar el contrato se toma en cuenta las cualidades o aptitudes de ambas partes»225.
Similar definición propone la doctrina guatemalteca del contrato intuito personae, el cual lo define como aquel: «que se realiza en función de las cualidades de uno o de ambos contratantes. Normalmente la muerte de la persona elegida por sus cualidades extingue el negocio»226.
Para Xxxxxxx Xxxxx este tipo de contratos «se celebra teniendo en cuenta la calidad, profesión, oficio o arte del otro contratante»227.
De tal manera que el contrato de distribución es un contrato intuito per- sonae, ya que el productor que desee comercializar sus productos por in- termedio de distribuidores, los selecciona entre comerciantes que ya tienen experiencia en el ramo de que se trate, preferiblemente, con un estableci- miento instalado en la zona que se le atribuirá, con una clientela propia, con prestigio comercial, solvencia material y moral.
Por otro lado, quien accede a ser distribuidor, lo hace atraído por el prestigio comercial del productor y por la fama y bondades del producto a distribuir.
El contrato de distribución se celebra atendiendo a las condiciones per- sonales de los contratantes; cada una de las partes contrata con la otra en razón de consideraciones que le merecen sus cualidades personales y su competencia en el campo de sus respectivas actividades mercantiles.
225 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 65.
226 Xxxxxxx Xxxxxx: op. cit., p. 110.
227 Xxxxxxx Xxxxx: op. cit., p. 51.
1.12. Causado
Los contratos de distribución son verdaderos contratos causados, en con- traposición a los contratos abstractos, ya que siguiendo el concepto xx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre, este contiene no solo la manifes- tación de voluntad de las partes de cumplir con las prestaciones, sino la causa de la promesa, o sea, la intención o fin jurídico perseguido con las prestaciones prometidas228.
1.13. Interno o internacional
Según la legislación aplicable, los contratos pueden ser clasificados de internos o internacionales229.
Para Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucr230, un contrato será interno cuando es celebrado entre personas que en el momento de la contratación están dentro de la jurisdicción venezolana y serán ejecutados dentro del te- rritorio nacional, para el cual se aplicaría la ley venezolana salvo pacto en contrario; y un contrato será internacional cuando es celebrado entre per- sonas que en el momento del perfeccionamiento del contrato se encuentran en países distintos o sometidos a leyes distintas.
Resulta imposible encasillar a los contratos de distribución en una u otra de esta categoría, ya que se puede celebrar en cualquiera de los dos supuestos.
1.4. Privado
Según Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx, según el derecho apli- cable los contratos se dividen en contratos privados y contratos
228 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 575.
229 Ídem.
230 Ibíd., pp. 575 y 576.
públicos231. La división de las normas jurídicas en dos grandes ramas o grupos (derecho público y derecho privado) es de origen romano, para quienes el derecho público era el que se refería al Estado y el derecho privado el que regulaba las relaciones entre particulares; concepción conocida como la teoría del interés en juego232.
Para Xxxxxx Xxxxxxxxx, ninguna de las teorías resuelve satisfactoria- mente el punto. Uno de los criterios más generalmente aceptados es que la diferencia debe buscarse en la naturaleza de las relaciones que las normas establecen: relaciones de coordinación o relaciones de subordinación. La primera se presenta cuando los sujetos en ella envueltos se encuentran en un plano de igualdad, y sería de subordinación cuando los sujetos están en un nivel desigual, es decir, cuando en la relación interviene el Estado como entidad soberana233.
Según Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx, los contratos privados son en general los contratos celebrados entre particulares, siendo necesario distin- guir entre los contratos civiles y los contratos celebrados entre comerciantes; y los contratos públicos son aquellos contratos que son celebrados por el Estado, mediante cualquiera de sus órganos234.
Si bien el estudio de las reglas particulares que permiten en un caso deter- minado calificar al concreto contrato como público o como privado perte- nece al Derecho Administrativo235, es necesario indicar que el contrato de distribución puede ser un contrato privado o un contrato público, según sea el caso.
231 Ibíd., p. 577.
232 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, p. 78.
233 Ibíd., pp. 78 y 79.
234 Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Sucre: op. cit., p. 577.
235 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 50-60.
Cuando el contrato de distribución es celebrado como un contrato pri- vado, siguiendo el estudio del acto de comercio objetivo, se puede concluir que se trata de un contrato entre comerciantes, por las razones siguientes:
i. El artículo 2.1 del Código de Comercio establece que la compra de cosas muebles hechas con ánimos de revenderlas en la misma forma o en otra distinta es un acto de comercio.
La doctrina ha denominado dicho acto como un acto objetivo de comercio en razón del intento especulativo del sujeto236, en este caso del distribuidor.
Según Xxxxx, citado en Xxxxxx Xxxxxxxxx, se trata de un acto de co- mercio por su naturaleza intrínseca, ya que se trata de la figura típica de la actividad mercantil, de modo que dicho acto es mercantil aun en sentido rigurosamente económico237.
La principal actividad del distribuidor será la adquisición del producto que posteriormente distribuirá. Se trata de una adquisición, definida por Xxxxxx Xxxxxxxxx como «cualquier medio por el cual la propiedad o el uso de una cosa mueble se incorpore al patrimonio del comprador»238.
La adquisición debe tratarse de una cosa mueble, entre las cuales podría en- contrarse bienes corporales, bienes materiales o inmateriales, con excepción de inmuebles.
El ánimo de revender debe ser simultáneo con la adquisición y la transfe- rencia debe tener por objeto las mismas cosas adquiridas239, lo cual resulta evidente en el contrato de distribución, ya que el objeto principal del con- trato es la reventa del producto a ser distribuido.
236 Xxxxxxxxxxx: op. cit., pp. 94 y 95.
237 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, pp. 554 y 555.
238 Ibíd., p. 555.
239 Ídem.
Así, Xxxxxx Xxxxxxxxx, al analizar el artículo 2.1 del Código de Co- mercio, afirma que no es necesario que la transferencia ocurra exclusivamente a través de los contratos allí indicados (reventa, permuta o arrendamiento), ya que cualquier otro debe considerarse incluido, si se cumple el propósito ini- cial de transferencia la propiedad o el uso, tal y como ocurre con el contrato de distribución240.
De tal manera que el contrato de distribución será considerado un con- trato privado-mercantil, en función de las principales obligaciones del distribuidor.
ii. El artículo 2.6 del Código de Comercio establece que las empresas de manufacturas son consideradas como acto de comercio.
La doctrina ha catalogado a tales empresas como mercantiles en razón de la forma particular del ejercicio241, bajo este supuesto se encuadra el distribuido.
Xxxxxx Xxxxxxxxx define a la manufactura como aquel «producto ela- borado a mano o con el auxilio de máquinas», y también lo define como
«cualquier establecimiento industrial que transforma materias primas en productos elaborados o perfecciona mercaderías para adecuarles al gusto de los consumidores»242.
En por ello que el productor o distribuido se considera comerciante aun antes del contrato de distribución, siempre y cuando el distribuido sea el encargado de la manufactura de sus productos, lo cual ocurre en la gran mayoría de las veces.
240 Ibíd., p. 556.
241 Xxxxxxxxxxx: op. cit., p. 96.
242 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, p. 560.
Por otro lado, al analizar tal situación una vez celebrado el contrato de distribución, se concluye que este será considerado un contrato privado- mercantil, en función de las actividades propias del distribuido, entendida como la manufactura de los productos que posteriormente suministrará al distribuidor para su distribución.
iii. El artículo 2.10 del Código de Comercio establece que son actos de comercio el depósito, por causa de comercio, las empresas de provisiones o suministro, son consideradas como acto de comercio.
Al igual que en el supuesto anterior, la doctrina ha catalogado a estas em- presas como mercantiles en razón de la forma particular del ejercicio243, bajo este supuesto se encuadra el distribuidor.
Para Xxxxxx Xxxxxxxxx, las empresas de provisiones o suministros cumplen una labor de entrega de cosas o servicios, en forma periódica o continua, contra la percepción de una compensación244.
En este sentido, el contrato de distribución será considerado un contrato privado-mercantil, en función de las actividades propias tanto del distri- buido como del distribuidor, ya que ambos en ejercicio de sus funciones entregarán cosas o servicios periódicamente a cambio de una compensa- ción económica; para el caso del distribuido las cosas serán suministradas al distribuidor, quien a su vez le pagará un precio por tales cosas, y en el caso del distribuidor, este suministrará las cosas obtenidas del distribuido, a sus clientes, quienes a cambio le pagarán un precio determinado.
Si bien para Xxxxxxxx el contrato de distribución es «de carácter comercial o mercantil porque puede ser ubicado dentro de la categoría de contratos de empresa»245, anteriormente se dijo que este podría ser un contrato público.
243 Xxxxxxxxxxx: op. cit., p. 96.
244 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, p. 563.
245 Xxxxxxxx: op. cit., p. 142.
De tal manera que, cuando el contrato de distribución es celebrado como un contrato público, este estará sometido al cumplimiento de una serie de requi- sitos y de autorizaciones previas, que pueden influir en la validez del contrato.
Por las razones antes señaladas, resulta verdaderamente importante verificar si el representante del órgano del Estado que suscriba el contrato tiene la fa- cultad para hacerlo, de lo contrario la validez del contrato podría verse afec- tada. Igual situación ocurre con la posibilidad de someter a la jurisdicción arbitral los posibles conflictos y controversias que surjan durante la ejecu- ción del contrato, es necesario cumplir con ciertas exigencias legales.
2. El contrato de distribución como contrato de colaboración
Concluido el análisis del contrato de distribución según la clasificación ge- neral de los contratos, resulta necesario analizar el contrato de distribución como un contrato de colaboración.
A lo largo del presente trabajo, se ha hecho referencia a que el contrato de distribución surge como un mecanismo para regular la comercialización de bienes y servicios, permitiendo ampliar el alcance de los negocios del pro- ductor, excluyendo los costos de comercialización de su estructura empre- sarial y permitiendo concentrar las inversiones de capital en su actividad principal: la productiva, obteniendo mayores beneficios con menos riesgos.
La realidad empresarial, en la búsqueda de la mayor utilidad al menor costo, encontró un sistema de trabajo más flexible y de operaciones transitorias, mediante un sistema de vinculaciones temporarias con otras empresas.
Tal y como lo señala Caumont246, las nuevas figuras contractuales con- vocaron la atención de los operadores académicos y pragmáticos con la misma rapidez que se produjo su irrupción. Sin embargo, la categoría de los contratos de colaboración no es uniformemente acogida por la doc- xxxxx, presentando distintas agrupaciones contractuales, e incluso, sub- categorías, así como distintos contenidos247.
Afirma Farina que en la práctica y en la doctrina jurídica se emplean expresiones tales como contratos de colaboración, contratos plurilaterales, contratos de organización, contratos asociativos, expresiones que se refieren a diversas categorías de contratos no incompatibles entre sí248, que comen- zaron a ser usados más frecuentemente desde que la doctrina jurídica pro- fundizó el análisis crítico de la naturaleza jurídica del acto constitutivo de las sociedades comerciales, llegando a la conclusión de que dicho acto cons- titutivo es un contrato plurilateral de colaboración y organización249.
Sin embargo, en el derecho moderno la noción de colaboración es amplia, y nace de la necesidad de descentralización y complementación que tiene una empresa productora de bienes o servicios, para colocar sus productos en uno o más mercados, función esta última, que asume la empresa colaboradora250.
Xxxxxxxx define a los contratos de colaboración de su época, como aque- llos en los que una parte despliega su actividad en concurrencia con la ac- tividad ajena, si bien de manera independiente. A criterio de este autor,
246 Xxxxxxx, Xxxxxx: La denominada contratación moderna. Instituciones de Derecho Privado Moderno. Xxxxxxx Xxxxxx. Buenos Aires. 2001, p. 643.
247 Xxxxxxx, Xxxx: Pactos de garantía en contratos de colaboración. Editorial CDC. 1995, pp. 176 y 177.
248 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 769.
249 Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx: Contratos de colaboración, contratos de organización, con- tratos plurilaterales y contratos asociativos. Editorial La Ley. España. 1992, pp. 1037 y 1040.
250 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 770.
algunos ejemplos de contratos de colaboración son: mandato, comisión, expedición, agencia, edición, representación, ejecución y cesión de patente de invención251.
Por su parte, Xxxxx define a los contratos de colaboración como «aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia otra o, recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir y repartir»252.
Por su parte, Xxxxxx concuerda con las definiciones xx Xxxxxxxx y Spota253.
Xxxxxxxx indica que el fenómeno de la colaboración fue expresado clási- camente mediante las sociedades comerciales, tendientes a la producción o intercambio de bienes o servicios y, por consiguiente, existe una categoría de contratos denominados de colaboración empresarial, y los define como aquellos que tienen por finalidad la consecución de un propósito común, como los de agencia, de concesión, de distribución y de franquicia254.
Así mismo, señala Xxxxxxxx que actualmente existen formas de colabora- ción que se llevan a cabo sin formar una sociedad, y las enumera de la si- guiente manera: 1. agrupaciones de colaboración, tendientes a establecer una organización común para facilitar o desarrollar determinados aspectos de la actividad empresarial; 2. contratos asociativos como el de joint ven- ture, por el cual varias partes sin asociarse, afrontan en común un único negocio. En el desenvolvimiento de estas formas de colaboración son sus- critos contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre marcas
251 Xxxxxxxx: op. cit. (Doctrina general…), p. 36.
252 Xxxxx: op. cit., p. 124.
253 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 770.
254 Xxxxxxxx, Xxxxxx: Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general. Editorial Xxxxxxx Xxxxxx. Buenos Aires. Primera reimpresión. 1999, pp. 195 y 196.
o patentes, de transferencia de tecnología, entre otros, que están encade- nados entre sí por la identidad del xxxxxx000.
Lo cierto es que el universo actual del fenómeno de la colaboración es muy amplio y se manifiesta también en otras situaciones en la que también se advierte un efecto grupal256.
Para Xxxxxx, entre los contratos asociativos y los de colaboración existe una relación de género a especie por cuanto todo contrato asociativo será de colaboración pero no a la inversa, es decir: el contrato de colaboración será el género mientras que el contrato asociativo será la especie257.
Autores como Xxxxxxxxx son del criterio de que el contrato de distribu- ción es de «colaboración o cooperación porque media una función de coo- peración para alcanzar el fin que ha determinado el contrato, sea la venta a terceros del producto»258.
Podría pensarse que el contrato de distribución se trata de un contrato de colaboración por el hecho de que el distribuidor coopera o colabora con el productor porque, al distribuir sus productos o servicios, actúa no solo su propio interés, sino también el de este en la comercialización de sus pro- ductos o servicios. Sin embargo, a criterio de la Xxxx esta perspectiva ob- viaría que la cooperación que caracteriza a los contratos de colaboración ha de ser jurídicamente relevante, al consistir en un actuar por cuenta de otro con eficacia en la esfera jurídica del interesado y ajenidad del colaborador en cuanto al resultado259.
255 Ídem.
256 Ídem.
257 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 760.
258 Xxxxxxxxx: op. cit. (Sistemas de distribución…), p. 67.
259 La Xxxx et al.: op. cit., p. 317.
El tema ha sido tratado por la jurisprudencia arbitral colombiana, en donde se ha indicado el carácter colaborativo de los contratos de distri- bución, al definirlos como la evolución de las formas primitivas de in- termediación que pretenden la circulación de los bienes y servicios del empresario, relacionados con la producción y el consumo, con una parti- cularidad adicional: buscan un objetivo común, lo cual implica un deber recíproco de colaboración que de ninguna manera menoscaba la indepen- dencia y autonomía de los empresarios involucrados en la cooperación260.
Así mismo, la jurisprudencia arbitral colombiana ha indicado que la con- fianza recíproca entre el productor y el distribuidor es un elemento indis- pensable dentro de la relación de colaboración empresarial261.
3. La actividad precontractual en el contrato de distribución
Si bien el contrato de distribución per se es un contrato principal, es de advertirse que las partes podrán celebrar contratos preparatorios, precon- tratos e inclusive contratos accesorios.
La distribución es un mecanismo para hacer negocios, y como tal, resulta indispensable que los interesados realicen un estudio profundizado de las ventajas y desventajas que conlleva la celebración del contrato, para lo cual las partes suelen celebrar algunos precontratos antes de suscribir el contrato principal, es decir, el contrato de distribución.
Así, el productor, antes de celebrar el contrato de distribución querrá, por ejemplo, revisar la información financiera del potencial distribuidor para conocer su capacidad de pago y nivel de endeudamiento; verificar
260 Laudo arbitral entre Comcelulares F. M. LTDA. y Comunicación Celular S. A., Comcel S. A. 14 de diciembre de 2006. Bogotá, p. 75.
261 Ibíd., p. 77.
el cumplimiento por parte de este de obligaciones legales y parafiscales; conocer si tiene algún juicio pendiente que podría comprometer su patri- monio y, por consiguiente, el correcto funcionamiento de la distribución; conocer las instalaciones físicas en donde se pretende almacenar los pro- ductos para constatar si se cumplen con las exigencias mínimas; verificar si el potencial distribuidor ha celebrado otros contratos de distribución y conocer cuál ha sido su experiencia.
Por su parte, el potencial distribuidor necesitará, por ejemplo, tener acceso a detalles necesarios para verificar si le conviene el negocio, tales como el volumen previsto, costos, márgenes de lucro, marcas registradas e involu- cradas en la distribución.
En fin, el potencial distribuidor querrá verificar la solidez y reputación del distribuido, así como verificar que se trate de un negocio que le genere los beneficios esperados.
La celebración de un contrato de distribución implica un intercambio mutuo de documentación e información detallada y en la mayoría de las veces confidencial, razón por la cual las partes suelen colocar mucho cui- dado con el suministro de este tipo de información y documentación, ya que su incorrecto manejo podría causarles daños, inclusive irreparables. Además, ambas partes suelen hacer una inversión económica y de tiempo, que lógicamente quisieran garantizar mediante un compromiso previo.
Si bien la celebración de precontratos es poco usual en otro tipo de negocios, es característico en la distribución, especialmente cuando se trata de distri- bución a gran escala y de productos que cuentan con el respaldo de marcas conocidas. No obstante, vale la pena resaltar que la celebración de precon- tratos dependerá definitivamente del caso en concreto.
Surge así, una fase normalmente denominada «precontractual» en donde tanto el potencial distribuidor como el productor, requieren cierto tiempo para obtener más información antes de formalizar la contratación de la distribución, razón por la cual las partes suelen celebrar precontratos, tales como: acuerdo de confidencialidad, acuerdo de Due Diligence, carta de intención, entre otros.
Durante la fase precontractual las partes no quedan obligadas sino hasta los límites del precontrato que decidan suscribir, ya que se encuentran animadas por una voluntad de discusión y análisis. Así, luego de superar dicha fase, en donde debieron comportarse de buena fe, las partes estarán en libertad de decidir si van a celebrar o no el contrato de distribución.
Recordemos que el contrato de distribución es un contrato consensual, por lo que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, surgiendo desde ese momento la obligación de ejecutar las prestaciones prometidas.
Si bien la recomendación es que el contrato de distribución sea por escrito por la complejidad del negocio jurídico, en la práctica es usual que el con- trato suela perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, y que los contratantes inicien la ejecución sin firmar un contrato escrito, basándose en acuerdos verbales.