MARÍA FABIANA COMPIANI **

La armonización de las legislaciones de consumidor y seguros*

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX **

SUMARIO

I. El texto anterior de la ley

II. La doctrina negatoria a la aplicación de la LDC al contrato de seguro

Fecha de recepción: 25 de Noviembre de 2010

Fecha de aceptación: 30 de Noviembre de 2010

III. El contrato de seguro como contrato de consumo cuando es contratado por un consumidor final

IV. El contrato de seguro es siempre contrato de consumo

V. La ampliación del concepto de consumidor

VI. La actualización de la doctrina y jurisprudencia negatorias

VII. Nuestra postura

VIII. La tesis que afirma la aplicación de la LDC al contrato de seguro también perdura en la jurisprudencia

IX. La figura del bystander

X. La crítica a su inclusión amplia

* El presente artículo, es producto de la investigación de la autora, sobre la estrecha relación entre las legislaciones de consumidor y de seguros, presentado en el XIII Congreso Nacional de Seguros celebrado en la ciudad de Santa Fe (Argentina) del 28 al 30 de octubre de 2010.

** Abogada, profesora por concurso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires de las cátedras de obligaciones civiles y comerciales. Autora de artículos e investigaciones en Derecho de Daños y de Seguro. Actualmente se desempeña como Jefe de los Equipos n° 9 y nº 10 en la Gerencia Legal de Siniestros de Caja de Seguros S.A.

Correo electrónico: xxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx

RIS, Bogotá (Colombia), 33 (19): 97-111, julio-diciembre de 2010

XI. Conclusiones Bibliografía

RESUMEN

El tema desarrollado en las próximas páginas, fue realizado a manera de ponencia en el marco de la Comisión 1 del XIII Congreso Nacional de Seguros celebrado en la ciudad de Santa Fe (Argentina).

Dado que el contrato de seguro es un contrato de consumo cuando es celebrado entre un consumidor final y un profesional que se obliga, es necesaria la armonización de las legislaciones de consumidor y de seguros para adecuarla a la tipicidad propia de este contrato, donde la correspondencia entre riesgo asegurado y prima percibida es indispensable para el resguardo de la masa de asegurados.

Palabras clave: Legislación, consumidor, asegurado, contrato de seguro, riesgo.

Palabras clave descriptor: Protección del consumidor - legislación,compañias de seguros, riesgo asegurado.

ABSTRACT

The topic developed below was presented during the “XIII Congreso nacional de seguros” held in Santa Fe (Argentina).

As the insurance policy is a consumption contract when subscribed betwen a final consumer and a professional with obligations, the harmonization of such consumer legislation and insurance legislation is necessary to adjust it to the typical features of this contract where the correspondence betwn insured risk and price is essential for the protection of insured persons.

Key words: Legislation, consumer, insured, insurance policy, risk.

Key words plus: Consumer protection - legislation, insurance companies, assured risk.

I. EL TEXTO ANTERIOR DE LA LEY

El texto del art. 1° de la Ley 24.240 restringía la aplicación de la ley tuitiva a toda la persona física o jurídica que contratara a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda.

II. LA DOCTRINA NEGATORIA A LA APLICACIÓN DE LA LDC AL CONTRATO DE SEGURO

Con fundamento en el carácter restrictivo del ámbito de la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, algunos autores negaron que estuviera comprendido el contrato de seguro.

En ese sentido, se sostuvo que un contrato de seguro es algo totalmente distinto a uno de locación de servicios ya que las obligaciones y derechos que asumen las partes en cada uno de ellos son totalmente diferentes. En el contrato de locación de servicios, el locador asume una “obligación de hacer”, mientras que en el seguro la obligación del asegurador es “indemnizatoria. Los contratos de seguros están regidos exclusivamente por las leyes 17.418 y 20.091 que no han sido derogadas, ni expresa ni tácitamente, por la Ley 24.2401 .

1 XXXXX XXXXXXXX, XXXXXXX; XXXXXXXX, XXXXX X., “El contrato de seguro y la Ley de Defensa al Consumidor 24.240”, La Ley 2003-E, pág. 1320.

Los asegurados tienen amplia protección en la normativa vigente (17.418 y 20.091) y por la SSN que aprueba cada cláusula del contrato de seguro con anterioridad a la posibilidad de su celebración2 .

Sin embargo, se admitió “…aunque el contrato de seguro no se encuentra comprendido dentro del ámbito de la LDC, podría aplicársele, analógicamente, las disposiciones de dicha ley, dentro de los términos del art. 16 del Cód. Civil, y siempre que las normas que regulan el contrato no prevean la solución que deba darse al caso que se pretende resolver por la aplicación analógica de la ley”3 .

La jurisprudencia dio apoyo a esta tesis: “La Ley 17.418 constituye una norma especial con relación a la Ley 24.240 que regula los contratos de consumo, la cual – aunque posterior– no deroga el art. 58 de aquella norma, toda vez que no ha sido esa la intención del legislador ni existe incompatibilidad entre ellas que permita tener por derogada la disposición de la ley de seguros en materia de prescripción. La aplicación del art. 50 de la Ley 24.240 a un supuesto específico y particular como es el contrato de seguro podría tornar incierta la operación técnica que funda el seguro y conducir a que su utilización indiscriminada en todo contrato de consumo altere tácitamente las normas particulares que lo rigen”4 .

III. EL CONTRATO DE SEGURO COMO CONTRATO DE CONSUMO CUANDO ES CONTRATADO POR UN CONSUMIDOR FINAL

En otra posición, sostuvimos que el contrato de seguro es un contrato de consumo cuando es celebrado entre un consumidor final y un profesional que se obliga, mediante el cobro de una prima a prestar un servicio, consistente en la xxxxxxxx de riesgos mediante la cobertura asegurativa, que se traduce en el resarcimiento de un daño o en el cumplimiento de la prestación convenida si ocurre el evento previsto5 .

2 XXXXXXXXXXX, XXXXXX, “Los seguros y la defensa del consumidor”, La Ley, Suplemento Actualidad, 14/02/2006, pág. 1.

3 XXXX, XXXXXX X., Contrato. Celebración, forma y prueba (con especial referencia al contrato de seguro, Ed. La Ley, Bs. As., 2001, pág. 18.

4 CACC de Xxx xxx Xxxxx, sala II, 24.05.07, “Xxxxx, Xxxxxxx y ot. c/ Xxxxxxxxxx Xxxx. de Segs. Ltda.”, LLBA 2007 (noviembre), 1174.

5 XXXXXXXX, XXXXX X.; XXXXXXXX, XXXXX XXXXXXX, “La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 1231.

IV. EL CONTRATO DE SEGURO ES SIEMPRE CONTRATO DE CONSUMO

Para XXXXXX, el contrato de seguro es siempre un contrato de consumo y merece la tutela fuerte de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, dado su carácter de contrato por adhesión6 .

La aplicación se funda en que es principio del derecho del consumidor que la interpretación debe hacerse en favor de este último –art. 3, último párr., Ley 24.240–7 8 .

A ello se agrega que la Ley de Defensa del Consumidor es posterior a la Ley de contrato de seguro y por tanto, la deroga en todo aquello que se le oponga9 .

Todas y cada una de las disposiciones de la Ley 24.240 son de orden público, mientras que sólo algunas de ellas revisten ese carácter en la Ley 17.418 (Xxxxxxxx, LL 2005-F, 380).

La fuente constitucional confiere al derecho de los consumidores el carácter de ius fundamental, que lo hace prevalecer aún ante disposiciones xx xxxxx especiales o anteriores10 .

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado que “El plazo de prescripción trienal establecido en la Ley 24.240 debe prevalecer sobre el establecido en el art. 58 de la ley de seguros, pues el orden público que informa el art. 3° de la Ley de Defensa del Consumidor hace que todo contrato de consumo —en el caso, de un seguro de vida y capitalización— deba regirse por los preceptos que en el caso resulten más favorables a esa parte más débil de la relación negocial”11 .

6 XXXXXX, XXXXXX, Contrato de Seguro, Ed. Astrea, 2007, pág. 23.

7 XXXXXXX, XXXXXXX X., “Derecho procesal del consumidor”, Ed. La Ley Bs. As., 2003, pág. 364.

8 XXXXXXXXXX, XXXXXXX X. “Xxxxxxxxxxxx”, Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xx, 0000, pág. 499.

9 XXXXXX, XXXX X. Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, 1995, pág. 396; ídem en la obra Xxxxxxxxx (Dir.), Xxxxxxx (coord.), Código Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado, tomo 8, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág. 946.

10 XXxx.Xxx. Santa Fe, Sala 1, 20.05.99, RCyS 1999-826, voto del juez preopinante Area Xxxxxxx.

11 CCComercial de Santa Fe, sala I, 04/10/2006, “Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS 2006-XI, 97, LLLitoral 2006 , 1451.

V. LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

La nueva redacción dada por la Ley 26.361 ha ampliado considerablemente el ámbito de aplicación de la Ley tuitiva. El contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor final y quien actúe, ocasional o profesionalmente, como productora de bienes o prestadora de servicios y cuyo objeto resulte la adquisición o goce de ellos para el uso privado, familiar o social del primero. A ello, se agrega a quien sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza servicios como destinatario final, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (art. 1º Ley 26.361).

Por una parte, se ha expandido el emplazamiento en el carácter de consumidor y también se ha aligerado la nota de profesionalidad requerida al proveedor lo que conlleva también una ampliación de la relación de consumo.

Las personas jurídicas que consumen fuera de su competencia específica estarían alcanzados por la tutela de la Ley 24.240 y ello surge de la exclusión de la regla interpretativa del art. 2°: “…no tendrán el carácter de consumidores…quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros” (reformado por la Ley 26.361).

La persona jurídica o física en su caso actuará como profesional cuando tenga vocación de oferta a persona indeterminada; fin de lucro (directo o indirecto); organización de la actividad de producción, distribución y/o comercialización de bienes o servicios; y valor agregado destinado a satisfacer una necesidad de consumo. Todo ello lo caracteriza como bien de cambio (XXXXXXXXXX, XXXXXX, LL 2009-E, 1055).

En cambio, será consumidor final, quien le otorga al bien el carácter de bien de uso.

Todo ello obliga a deslindar las situaciones de los denominados consumos promiscuos: seguros, actividad financiera, inmobiliaria, medicina prepaga, etc., que pueden ser llevados a cabo por las mismas personas como profesional o no.

Así lo ha entendido la jurisprudencia: “Si bien esta Sala no ha entendido dudosa la aplicación de la LDC en aquellos supuestos en que debe presumirse a favor del consumidor o usuario una relación de consumo lo cierto es que, en orden a la vinculación contractual que unió a las partes (se reclama el pago de las primas de las pólizas de caución contratadas para garantizar las contrataciones realizadas por la empresa Cayco de Xxxxxxxxx Xxxxxxxx), el supuesto de marras no puede analogarse a aquellos casos, en tanto no medió aquí el destino final aludido por el art. 1° de la Ley 24.240”12 .

12 CNCom., sala F, 09.03.10, “Alba Cía. Arg. De Seguros S.A. c/ Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx s/ ord.”, elDial del 29.04.10.

“La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) resulta inaplicable respecto de quien adquirió un vehículo y lo integró a la prestación de los servicios de comercialización que realizaba en forma profesional para un tercero y no con la finalidad de utilizarlo para uso personal, total o parcialmente ajeno a la actividad económica, pues el art. 2, segundo párrafo de la mencionada normativa excluye del concepto de consumidores a las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el propósito final de disponer de ellos con carácter profesional”13 .

Algunos casos, sin duda, se presentarán como dudosos: “La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125). Es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial –en el caso, traslado de sus miembros y empleados–, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien”14 .

VI. LA ACTUALIZACIÓN DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NEGATORIAS

La reforma igualmente no ha variado la posición de la doctrina negatoria a su aplicación en el ámbito del seguro. En este sentido, XXXXX XXXXXXXX (LL 2009-C, 1282) sostiene que la Ley de Seguros y la Ley 20.091 no fueron expresamente derogadas ni modificadas por las Leyes 24.240 y 26.361.

Constituyen leyes generales posteriores que no derogan ni expresa ni tácitamente las leyes especiales anteriores.

Los fundamentos del decreto 565 del PEN que vetó el art. 32 de la Ley 26.361 por el que la normativa tuitiva resultaba aplicable al transporte aéreo, señalaron que:

a) las normas de Defensa del Consumidor sólo nacieron con la finalidad de actuar como correctores en los contratos de oferta masiva;

b) estas nuevas leyes no constituyen normas de fondo sino que resultan reglas protectivas y correctoras, siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y legislación vigente;

c) la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios tiene por objeto actuar como efectivo control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado no interviene mediante un control genérico en actividades;

13 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22/02/2008, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx c. Sva Sacifi y otro, LL Online; AR/JUR/1006/2008.

14 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 21/11/2000, Artemis Construcciones S.A. x. Xxxxx S.A. y otro, LL 2001-B, 839, DJ 2001-2, 345, AR/JUR/924/ 2000.

d) la aplicación de la Ley 24.240 al contrato de seguro es un tema delicado y puede acarrear graves e imprevisibles consecuencias, no sólo para aseguradores, sino también para los asegurados.

Esta tesis ha concitado adhesión en la jurisprudencia de alguna de las salas de la Cámara Comercial: por ej., la sala B de la CNCom.15 que sostuvo “El plazo de prescripción previsto en el art. 50 de la Ley 24.240, no resulta aplicable a los contratos de seguro, pues la citada ley tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y una solución contraria implicaría poner en tela de juicio las facultades de control de la Superintendencia de Seguros de la Nación contenidas en el art. 8 de la Ley 20.091”.

En el mismo sentido, precisó: “Resulta procedente aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 58 de la Ley 17.418, y no el del art. 50 de la Ley 24.240, a una acción por cobro de un seguro de retiro colectivo pues la Ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto actuar como control de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión, cuando el Estado Nacional no interviene, y en el caso del seguro, la Superintendencia de Seguros de la Nación aprueba las cláusulas de las pólizas y las primas”16 .

La Sala C, por su parte, consideró: “El plazo de prescripción de la acción para reclamar el cobro del seguro de vida colectivo, es el establecido en el art. 58 de la Ley 17.418 y no el del art. 50 de la Ley 24.240, ya que aquella norma es la ley especial que rige a las partes y las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor deben integrarse con las directivas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas sustanciales” 17 .

Se perfila similar discusión en la Cámara Civil capitalina: “Resulta aplicable el plazo de prescripción anual previsto en el art. 855 del Cód. Com., y no el trienal establecido en el art. 50 de la Ley 24.240, a la acción de daños y perjuicios motivada en un contrato de transporte de pasajeros, ya que la norma citada en último término carece de alcance abrogatorio de las normas especiales anteriores que fijan pautas legales a la relación derivada del contrato de transporte. La mera existencia de una relación de consumo no es de por sí suficiente a los fines de la

15 XXXXXXXXX, XXXXXXX XXXXX C. Siembra Seguros de Retiro S.A. Publicado en: La Ley 24/11/2009, 7, con nota de Xxxxx Xxxxxxxx.

16 CNCom, sala B, 23.10.09, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. Orígenes Seguros de Retiro S.A., Cita Online: UR/44034/2009.

17 CNCom, sala C, 05.03.10, “Xxxxxx Xxxxx c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, RCyS, 0000- XXX, 000.

aplicación del plazo trienal de prescripción establecido en el art. 50 de la Ley

24.240 si la acción promovida no es de las previsas en el art. 52 de la citada ley” 18 .

VII. NUESTRA POSTURA

Por nuestra parte, pensamos que lo distintivo para caracterizar un contrato de consumo era y sigue siendo la calidad del consumidor final de bienes o servicios. Puede serlo, indistintamente, la persona individual o jurídica “ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, la vida económica del bien o servicio”.

Y como el art. 3 de la Ley 26.361 establece que la “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor” cabe, en el sentido indicado afirmar, que el asegurado es consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar. O sea, para satisfacer, en el sentido señalado precedentemente, sus necesidades de cobertura de riesgos.

En este sentido, no cabe variar la interpretación aludida a propósito de la derogación del segundo párrafo del sustituido art. 2 de la Ley 24.240, reformada, por cuanto la omisión de la exclusión de los proveedores que adquieran bienes o servicios para incorporarlos a procesos productivos, no podrían ser considerados consumidores en razón que el art. 1º sigue limitando la figura del consumidor al “destinatario final”.

Siguiendo esa línea de reflexión, las empresas aseguradas que contratan seguros (incendio, robo, etc.) sobre bienes de su pertenencia integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, no son consumidoras finales.

Acontece que, en el caso referido, al tiempo de la celebración del contrato de seguro, los bienes objeto del contrato de seguro celebrado por la persona jurídica (asegurada) no se hallan ubicados al final del circuito económico.

En ese supuesto, quien celebra un contrato de seguro no es consumidor final que requiera la protección de la Ley de Defensa del Consumidor ya que, vale la repetición, los bienes objeto del seguro continúan su vida económica.

O, dicho de otro modo, el consumidor individual o persona jurídica que requiere protección, es aquél que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. Gráficamente se halla situado en el último tramo del eje constituido por la producción, la distribución y el consumo y, sintéticamente, se lo enuncia como consumidor final.

18 CNCiv., xxxx H, 12.05.10, “V.,W.R. c/ Ugofe S.A.”, con disidencia del Xx. Xxxxx, LL 19.07.10, pág. 9.

En cambio, es consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra contratos de seguro (a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa o (b) que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con los que agotará el proceso económico (“La prescripción en el contrato de seguro y la Ley de Defensa del Consumidor”, Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx-Xxxxxxxx, Xxxxx X., publicado en: La Ley 2009-B, 830).

La jurisprudencia ha recibido este distingo: “Si bien esta Sala no ha entendido dudosa la aplicación de la LDC en aquellos supuestos en que debe presumirse a favor del consumidor o usuario una relación de consumo lo cierto es que, en orden a la vinculación contractual que unió a las partes (se reclama el pago de las primas de las pólizas de caución contratadas para garantizar las contrataciones realizadas por la empresa Cayco de Xxxxxxxxx Xxxxxxxx), el supuesto de marras no puede analogarse a aquellos casos, en tanto no medió aquí el destino final aludido por el art. 1° de la Ley 24.240”19 .

En el mismo sentido, en otro pronunciamiento se considera que “La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) resulta inaplicable respecto de quien adquirió un vehículo y lo integró a la prestación de los servicios de comercialización que realizaba en forma profesional para un tercero y no con la finalidad de utilizarlo para uso personal, total o parcialmente ajeno a la actividad económica, pues el art. 2, segundo párrafo de la mencionada normativa excluye del concepto de consumidores a las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el propósito final de disponer de ellos con carácter profesional”20 .

Por el contrario, en el caso –aunque parece controversial– se consideró que había destinto final: “La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125). Es aplicable respecto de la persona jurídica que adquirió a título oneroso un automotor para satisfacer las necesidades de su empresa comercial – en el caso, traslado de sus miembros y empleados–, pues reviste el carácter de consumidor o destinatario final del bien”21 .

19 CNCom., sala F, 09.03.10, “Alba Cía. Arg. De Seguros S.A. c/ Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx s/ ord.”, elDial del 29.04.10.

20 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22/02/2008, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx c. Sva Sacifi y otro, LL Online; AR/JUR/1006/2008.

21 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 21/11/2000, Artemis Construcciones S.A. x. Xxxxx S.A. y otro, LL 2001-B, 839, DJ 2001-2, 345, AR/JUR/924/ 2000.

VIII. LA TESIS QUE AFIRMA LA APLICACIÓN DE LA LDC AL CONTRATO DE SEGURO TAMBIÉN PERDURA EN LA JURISPRUDENCIA

También la aplicación de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro ha merecido la adhesión de la jurisprudencia: “Si el dies a quo del plazo de prescripción de la acción por incumplimiento de un seguro de automotor, tuvo lugar antes de la promulgación de la Ley 26.361, resulta aplicable al caso el plazo anual previsto en el art. 58 de la Ley 17.418, y no el de tres años establecido en el art. 50 de la Ley 24.240 ya que, con anterioridad a la sanción de la Ley 26.361, el aludido plazo trienal sólo se refería a las acciones y sanciones administrativas por infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor”22 .

“El plazo de prescripción aplicable a la acción tendiente al cobro de una indemnización por incapacidad establecida en un seguro de vida colectivo, es el dispuesto en el art. 58 de la Ley 17.418, pues el plazo extintivo previsto en el art. 50 de la Ley 24.240 –texto anterior a la sanción de la Ley 26.361– está referido a las sanciones administrativas”23 .

IX. LA FIGURA DEL BYSTANDER

La otra ampliación que ha propiciado la reforma de la Ley 26.361 en materia de ámbito de aplicación, ha sido la introducción de la figura del bystander.

Se ha elogiado su incorporación para: controlar la oferta a través de campañas publicitarias o prácticas comerciales desleales, reclamar por la seguridad de los productos o servicios incorporados al mercado e identificar las cláusulas abusivas.

Algunos autores, han comprendido que a partir de la incorporación de esta figura, el tercero damnificado podría reclamar directamente con el asegurador del responsable.

En ese sentido, la expansión al damnificado en el seguro contra la responsabilidad civil de la tutela de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido propiciada con estos fundamentos: “También se vería incorporado, ahora sin discusión alguna, el denominado por Xxxxxxxxxx ‘tercero beneficiado’ que el Ministro ejemplifica con el contrato de seguro celebrado entre dos partes y del cual resulta beneficiado un tercero. Ahora, el colisionado en un accidente vial podrá cuestionar la validez de las cláusulas del contrato de seguro pactado por el agente activo del accidente, invo cando

22 CNCom. Sala D, 26.10.09, Xxxxxx, Xxx Xxxxx c. Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A., Cita Online: AR/JUR/46954/2009.

23 CNCom. Sala D, 2.09.09 “Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx c. Caja de Seguros S.A. Cita Online: AR/JUR/45508/2009.

sin más el texto de las cláusulas abusivas contempladas en el artículo 37 de la Ley

24.240 y normas reglamentarias”24 .

“Si bystander puede ser cualquiera que “de cualquier manera” esté expuesto a una relación de consumo…por qué no considerar que el tercero damnificado, expuesto a la relación de consumo habida entre el asegurado y aseguradora, tiene derecho como consumidor y podrá ejercerlo contra la aseguradora del causante del daño”25 .

“La Ley 26.361 acentuó las modificaciones introducidas por la Ley 24.240 (y –de manera fundamental– por el art. 42 de la Constitución Nacional) al convertir a la víctima de un accidente de tránsito (consumidor de seguros) en el centro del sistema resarcitorio, vinculado con una relación de consumo”26 .

En base a la reforma de la LDC, un peatón, por ejemplo, puede ahora demandar a la cía. Aseguradora emisora del seguro de responsabilidad civil del embistente…se encuentra expuesto a la relación de consumo asegurador-asegurado, razón por la cual es posible propiciar que el “tercero consumidor” involucrado en el accidente pueda ejercer sus derechos frente a la cía. de seguros”27 .

X. LA CRÍTICA A SU INCLUSIÓN AMPLIA

Sin embargo, pensamos que ello merece críticas en nuestro sistema porque en el seguro contra la responsabilidad civil, el damnificado no es el beneficiario del contrato, el que se celebra para mantener la indemnidad del patrimonio del asegurado (art. 109 LS).

El damnificado es un tercero a quien le resultan oponibles las defensas nacidas con anterioridad al siniestro y si bien puede ejecutar la condena contra el asegurador que se extiende desde la dictada contra el asegurado, lo puede hacer así sólo en la medida del seguro (art. 118 LS).

Por otra parte, el antecedente de la locución “estar expuesto” en materia de consumo lo encontramos en el art. 29 de la Ley de Protección del Consumidor del Brasil (Ley 8078/90), limitado expresamente “para los fines de este capítulo y del siguiente”, referidos a prácticas y cláusulas abusivas –capítulos V y VI, respectivamente. Ese debió ser el marco de la inclusión del bystander junto al de la responsabilidad por daños (art.

24 XXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXX, “El impacto procesal y de fondo de la nueva Ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, La Ley, Sup. Reforma a la Ley de Defensa al Consumidor.

25 XXXXXXX, XXXXX, “La noción de “consumidor” en la nueva ley de defensa del consumidor”, JA número especial, 2008-II, pág. 24.

26 XXXXXXX, XXXXX A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, LL 2008-D, 1078.

27 XXXXXXXX, XXXXXXXX X., “Relación de consumo y contrato de seguro: protección jurídica del Consumidor de Seguros”, en: Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, pág. 483.

40 Ley 26.361) y no la incorporación amplia que le permitiría reclamar el daño directo o el punitivo contra el asegurador, amén de objetar las cláusulas contractuales.

Coincidimos con la advertencia de la doctrina acerca que las derivaciones de tal inclusión resultan insospechadas28 .

XI. CONCLUSIONES

El contrato de seguro es un contrato de consumo cuando es celebrado entre un consumidor final y un profesional que se obliga, mediante el cobro de una prima a prestar un servicio, consistente en la xxxxxxxx de riesgos mediante la cobertura asegurativa, que se traduce en el resarcimiento de un daño o en el cumplimiento de la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

El consumidor individual o persona jurídica que requiere protección es aquel que carece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. Gráficamente se halla situado en el último tramo del eje constituido por la producción, la distribución y el consumo y, sintéticamente, se lo enuncia como consumidor final.

En este sentido, son consumidores la persona física o jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra contratos de seguro (a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa o (b) que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con los que agotará el proceso económico.

La ampliación de la protección de la Ley de Defensa del Consumidor al bystander debe limitarse a la regulación de la responsabilidad por daños, las prácticas y las cláusulas abusivas.

Es necesaria la armonización de las legislaciones de consumidor y de seguros para adecuarla a la tipicidad propia de este contrato, donde la correspondencia entre riesgo asegurado y prima percibida es indispensable para el resguardo de la masa de asegurados.

BIBLIOGRAFÍA

Textos

XXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXX, “El impacto procesal y de fondo de la nueva Ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, La Ley, Sup. Reforma a la Ley de Defensa al Consumidor.

XXXXXXX, XXXXXXX X. (2003), “Derecho procesal del consumidor”, Ed. La Ley Bs. As., 364.

28 XXXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXXX, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL 2009-A, 1130.

XXXXXX, XXXX X. (1999), Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, 1995, pág. 396; ídem en la obra Xxxxxxxxx (Dir.), Xxxxxxx (Coord.), Código Civil y Leyes Complementarias Comentado, anotado y concordado, tomo 8, Ed. Astrea, Bs. As., 946.

XXXXXX, XXXXXX (2007), Contrato de seguro, Ed. Astrea, 23.

XXXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXXX, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL 2009-A, 1130.

XXXXX XXXXXXXX, XXXXXXX-XXXXXXXX, XXXXX X., “El contrato de seguro y la Ley de Defensa al Consumidor 24.240”, La Ley 2003-E, 1320.

XXXXXXXXXX, XXXXXXX X. (0000), “Xxxxxxxxxxxx”, Xx. Xxxxxxxx Xulzoni, Santa Fe, 499.

XXXXXXXX, XXXXXXXX X. (2009), “Relación de consumo y contrato de seguro: protección jurídica del consumidor de seguros”, en: Ley de Defensa del Consumidor Comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 483.

XXXXXXX, XXXXX “La noción de “consumidor” en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, JA número especial, 2008-II, 24.

XXXXXXXXXXX, XXXXXX, “Los seguros y la defensa del consumidor”, La Ley, Suplemento Actualidad, 14/02/2006, 1.

XXXXXXX, XXXXX A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, LL 2008-D, 1078.

XXXX, XXXXXX X. (2001), Contrato. Celebración, forma y prueba (con especial referencia al contrato de seguro), Ed. La Ley, Bs. As., 18.

XXXXXXXX, XXXXX X-XXXXXXXX, XXXXX XXXXXXX “La prescripción del contrato de seguro y la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 2004-B, 1231.

Jurisprudencia

CACC de Xxx xxx Xxxxx, sala II, 24.05.07, “Xxxxx, Xxxxxxx y ot. c/ Xxxxxxxxxx Xxxx. de Segs.

Ltda.”, LLBA 2007 (noviembre), 1174.

XXxx.Xxx. Santa Fe, Sala 1, 20.05.99, RCyS 1999-826, voto del juez preopinante Area Xxxxxxx.

CCComercial de Santa Fe, sala I, 04/10/2006, “Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx y otra c. Aetna Vida S.A.”, RCyS 2006-XI, 97, LLLitoral 2006, 1451.

CNCom., xxxx F, 09.03.10, “Alba Cía. Arg. de Seguros S.A. c/ Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx s/ ord.”, elDial del 29.04.10.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22/02/2008, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx

c. Sva Sacifi y otro, LL Online; AR/JUR/1006/2008.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 21/11/2000, Artemis Construcciones S.A. x. Xxxxx S.A. y otro, LL 2001-B, 839, DJ 2001-2, 345, AR/JUR/924/2000.

Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx c. Siembra Seguros de Retiro S.A. Publicado en: La Ley 24/11/2009, 7, con nota de Xxxxx Xxxxxxxx.

CNCom, sala B, 23.10.09, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X. Orígenes Seguros de Retiro S.A., Cita Online: UR/44034/2009.

CNCom, sala C, 05.03.10, “Xxxxxx Xxxxx c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, RCyS, 2010-VII, 194

CNCiv., xxxx H, 12.05.10, “V.,W.R. c/ Ugofe S.A.”, con disidencia del Xx. Xxxxx, LL 19.07.10, pág. 9.

CNCom., xxxx F, 09.03.10, “Alba Cía. Arg. de Seguros S.A. c/ Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx s/ ord.”, elDial del 29.04.10.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22/02/2008, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx

c. Sva Sacifi y otro, LL Online; AR/JUR/1006/2008.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 21/11/2000, Artemis Construcciones S.A. x. Xxxxx S.A. y otro, LL 2001-B, 839, DJ 2001-2, 345, AR/JUR/924/2000.

CNCom. Sala D, 26.10.09, Xxxxxx, Xxx Xxxxx c. Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A., Cita Online: AR/JUR/46954/2009.

CNCom. Sala D, 2.09.09 “Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx c. Caja de Seguros S.A. Cita Online: AR/JUR/ 45508/2009.