LA SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES Y LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
LA SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES Y LA SUCESIÓN DE EMPRESA EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
XXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX Y XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
Abogados *
La subrogación de trabajadores y la sucesión de empresa en el ámbito de la contratación pública
Con motivo de la crisis económica, el redimensionamiento de los ser- vicios públicos o los que se prestan directamente a Administración ha sido algo habitual y casi obligado. Una de las mayores problemáticas surgidas ha sido, sin duda, la de la subrogación de trabajadores del contratista saliente en la plantilla del nuevo adjudicatario. Este estu- dio tiene por finalidad, partiendo del análisis del régimen jurídico de la subrogación de trabajadores en el ámbito de la contratación públi- ca, abordar el alcance del «deber de información» a los licitadores sobre el personal objeto de subrogación y la eventual responsabilidad de los órganos de contratación en el caso de incumplimiento o cum- plimiento negligente de esta obligación.
PALABRAS CLAVE
Subrogación, Convenio Colectivo, Sucesión de Empresa, Deber de información y Consecuencias de la obligación de información
Transfer of Undertakings within the Framework Of Public Contracting
With the economic crisis, the remodeling of public services rendered to the public sector has become normal and often necessary. One of the greatest difficulties is the new contractor’s subrogation of employ- ees. This article begins with an analysis of the transfer of undertak- ings’ and goes on to deal with the scope of the «information duty» to the bidders regarding the employees to be subrogated and the possible liability of contracting bodies in the event of the breach or negligent fulfillment of this obligation.
KEY WORDS
Subrogation, Collective Bargaining Agreement, Transfer of Under- taking; Information Obligations/Rights, Consequences of Breach of Information Obligations/Rights
Fecha de recepción: 26-5-2015 Fecha de aceptación: 30-5-2015
I · SUBROGACIÓN DEL PERSONAL. DISTINCIÓN ENTRE SUCESIÓN DE EMPRESA EX ARTÍCULO 44 DEL ET Y LA SUBROGACIÓN DE TRABAJADORES POR VÍA CONVENCIONAL
1. Introducción
1.1. Son cuatro los orígenes fundamentales de la obligación de subrogación: (a) sucesión de empre- sas clásica» del artículo 44 del Estatuto de los Tra- bajadores («ET»); (b) sucesión xx xxxxxxxxxx; (c) subrogación ex convenio colectivo; y (d) subroga- ción ex pliegos. Cuando se produce un cambio de empresa contratista, la obligación de la nueva adju- dicataria (empresa entrante) de subrogar a los empleados de la anterior adjudicataria (empresa saliente) adscritos a la ejecución del contrato puede tener, fundamentalmente, cuatro procedencias dis- tintas:
(i) Que se haya producido una sucesión de em- presas del artículo 44 del Estatuto de los Traba- jadores («ET») por haberse transmitido una
unidad productiva autónoma susceptible de ser explotada económicamente (44.2 ET) (sucesión de empresas «clásica»).
(ii) Que, en aquellos sectores en los que la activi- dad descanse esencialmente en la mano de obra, se haya transmitido una parte cualitativa y cuan- titativamente relevante de trabajadores (variante de la sucesión de empresas del 44 ET denomina- da doctrina de la «sucesión xx xxxxxxxxxx» y que acarrea exactamente las mismas consecuencias jurídicas que la sucesión de empresas clásica).
(iii) Que el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria prevea la obligación de subrogarse (sucesión ex convenio colectivo o convencional).
(iv) Que los pliegos que regulen la concesión ad- ministrativa impongan a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse1 (sucesión ex pliegos).
Abogados de las Áreas de Derecho Público, Procesal y Arbi- traje, y de Fiscal y Laboral, respectivamente, de Xxxx Xxxxxxxx (Madrid).
1 La jurisdicción social admite la posibilidad de que la subro- gación de los trabajadores venga impuesta por los pliegos de cláusulas administrativas particulares, aunque en sentido contra- rio se pronuncian, como se verá más adelante, la jurisdicción
Conviene anticipar que la obligación de subrogarse en los trabajadores se produce en los cuatro supuestos señalados. Sin embargo, el alcance de la obligación de subrogación es distinto en cada supuesto. Así, en el caso de la subrogación ex con- venio colectivo esta se producirá en los términos y condiciones que fija el convenio (por ejemplo, solo trabajadores que cuenten con cierta antigüedad en la empresa saliente, o solo un determinado porcen- taje de trabajadores) y se sujetará a ciertos requisi- tos (formalidades y entrega de documentación que el convenio colectivo prevea).
Por su parte, la obligación de subrogación ex pliegos, se producirá de conformidad con lo establecido en los propios pliegos. Pero, además, como el origen de la obligación no proviene de una norma con eficacia erga omnes, sino de un contrato entre la Administra- ción y la nueva adjudicataria, el traspaso de los tra- bajadores a la nueva adjudicataria deberá ser acepta- da por estos (en este sentido, artículo 1205 del Código Civil y la conocida jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la externali- zación del handling —por todas la Sentencia del Tri- bunal Supremo de 20 de febrero de 2000—).
A diferencia de la sucesión ex convenio colectivo y de la sucesión ex pliegos, la sucesión de empresas legal del artículo 44 ET, tanto en su modalidad clá- sica como en su variante jurisprudencial de la doc- xxxxx de la «sucesión xx xxxxxxxxxx», generan una obligación de subrogación ope legis.
Su alcance es más amplio, pues el 44.1 ET señala:
«quedando el nuevo empresario subrogado en los dere- chos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones». Por tanto, los trabajadores son subrogados de modo que la nueva adjudicataria debe respetar todas sus condiciones (antigüedad, salario, grupo profesio- nal, etc.). En cambio, la sucesión convencional y la sucesión ex pliegos pueden incluir limitaciones al modo en que se produce la subrogación (véase por ejemplo, el convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center en el que el reconocimiento de antigüedad se produce a «los únicos efectos de la promoción profesional» 2).
contencioso-administrativa y la doctrina de los órganos consul- tivos en materia de contratación pública y de los Tribunales independientes que conocen de los recursos especiales en materia de contratación.
2 Convenio Colectivo de ámbito del sector de contact center
(artículo 18.3).
Además, la sucesión de empresas conlleva respon- sabilidades adicionales a la obligación de subrogar- se en los empleados. En concreto, durante tres años a contar desde la transmisión, la anterior y la nueva adjudicataria serán responsables de manera solida- ria respecto de las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión —44.3 ET, refiriéndose no solo a salarios, sino a cualquier reclamación laboral anterior a la transmisión como indemnizaciones por despido pendientes de abono, etc.3—, así como obligaciones de Seguridad Social —127 y 104.1 de la Ley General de la Seguridad Social («LGSS»), entendiéndose incluidas las cotizaciones pendien- tes de abono con sus recargos correspondientes 4 o prestaciones causadas antes de la sucesión de empresa—, en relación con los empleados adscritos a la unidad productiva autónoma.
Los distintos alcances, dependiendo de la proce- dencia de la obligación de subrogación, se resumen en el cuadro 1.
2. Presupuestos legales y jurisprudenciales de la sucesión de empresa ex artículo 44 ET. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
2.1. Sucesión de empresas ex artículo 44 ET (clásica)
Para que se produzca una sucesión de empresas del artículo 44 ET se deberá transmitir una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autó- noma (44.1 ET). Este último concepto ha sido defi- nido en el 44.2 ET desde que fuera reformado en el año 2001 como consecuencia de la trasposición de la Directiva 2001/23/CE 5.
Su actual redacción, inalterada desde entonces, define el concepto de unidad productiva autónoma como «una entidad económica que mantenga su iden- tidad, entendida como un conjunto de medios organiza- dos a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (44.2 ET).
3 Téngase en cuenta, no obstante, que las obligaciones laborales tienen un plazo de prescripción de un año (59.1 ET)
4 Téngase en cuenta que el plazo de prescripción de las cotizaciones a la Seguridad Social es de cuatro años (artículo 42 del Real Decreto 1415/2004, de 11 xx xxxxx, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social).
5 Trasposición que se efectuó mediante la Ley 12/2001, de medidas urgentes de reforma xxx xxxxxxx de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Cuadro 1.
PROCEDENCIA DE LA OBLIGACIÓN | CONSECUENCIAS JURÍDICAS |
SUBROGACIÓN EX PLIEGOS | Obligación de subrogación. — Novación contractual que debe ser aceptada por los trabajadores (1.205 CC y SSTS 20 de febrero de 2000 handling). |
SUBROGACIÓN EX CONVENIO COLECTIVO | Obligación de subrogación. — En los términos y condiciones que fija el convenio. — Con límites (trabajadores con determinada antigüe- dad, porcentaje de trabajadores de la cedente, etc.). — Sujetas a formalidades y entrega de documentación. |
SUBROGACIÓN LEGAL (SUCESIÓN DE EMPRESAS 44 ET Y SUCESIÓN EN LA PLANTILLA) | Obligación de subrogación. Responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria laboral y de seguridad social. |
Aunque la existencia o inexistencia de una sucesión de empresas debe analizarse y determinarse caso por caso, la cuestión clave para discernir si estamos ante una unidad productiva autónoma reside en si aquello transmitido es susceptible, por sí mismo, de ser explotado económicamente sin necesidad de que el cesionario aporte elementos indispensables, no accesorios.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003 [RJ 6113] expone 6 que, para que exista una sucesión de empresas del artículo 44 ET, lo transmitido tiene que ser «una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada» y que «no puede apreciar- se la sucesión cuando lo que se transmite no es (…) un conjunto organizativo, sino unos «elementos patrimo- niales aislados»».
Debe destacarse también la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 [JUR 68338], que declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cam- bio de adjudicataria de servicios de contact center como consecuencia de la aportación de elemen- tos materiales relevantes por parte de la nueva adjudicataria (FJ 4.º último párrafo). Destaca el Tribunal Supremo que «lo importante no es el cos-
6 Con referencia a doctrina anterior de la Sala Cuarta, por todas en su Sentencia de 27 de octubre de 1986.
te de las inversiones en medios materiales [aporta- dos por la entrante] sino la necesidad de los mis- mos».
Por tanto, cuando mediante lo transmitido no sea posible la continuación de la actividad y se demues- tre que la aportación de elementos por parte de la nueva adjudicataria no ha sido baladí, sino indis- pensable para la continuación de la actividad, no existirá sucesión de empresas.
Debe añadirse, a este respecto, que la jurispruden- cia comunitaria se ha venido pronunciando de manera constante sobre los aspectos que deben evaluarse conjuntamente para determinar si existe una sucesión de empresas del artículo 44 ET (por todas, se cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2002
—asunto C-51/00 Temco Services Industries— y de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001 Abler).
Estos aspectos han sido asumidos por la jurispru- dencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, se cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 xx xxxxx de 2013 [RJ 3649], que analiza un caso de sucesión de contratas de vigilancia y servicios auxiliares de información en grandes superficies comerciales. Se resumen allí esos aspectos conjuntos a evaluar del siguiente modo:
«(…) el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate; el que se hayan transmitido o no ele-
mentos materiales como edificios o bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el mo- mento de la transmisión; el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; el que se haya transmitido o no la clientela; el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de las activi- dades».
En la práctica, deberá advertirse que, cuantos más elementos de los descritos en el párrafo anterior concurran en nuestro supuesto de hecho, mayor será la probabilidad de que se declare la existencia de una sucesión de empresas del artículo 44 ET.
Por último, conviene citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 xx xxxxx de 2014 —asunto Amatori, C-458/12—, que ha requerido que, para que resulte aplicable la Direc- tiva 2001/CE/23 (por tanto para determinar si, des- de la perspectiva comunitaria existe sucesión de empresas), la unidad productiva autónoma debe
«preexistir a la transmisión» y debe tener «una auto- nomía funcional suficiente». Se trata de un razona- miento que puede ser de utilidad para mantener la inexistencia de sucesión de empresa en aquellas unidades productivas autónomas encapsuladas o artificialmente generadas ad hoc justo antes de la transmisión para ser transmitidas vía sucesión de empresa. Si bien es cierto que el Tribunal xx Xxxxx- cia de la Unión Europea expone que las legislacio- nes nacionales pueden otorgar protección adicional a esos casos en los que no exista una sucesión de empresas, la Sentencia Amatori podría ser emplea- da para apoyar demandas en las que los trabajado- res pretendan que se les reconozca el derecho a permanecer en la empresa cedente por considerar que realmente no ha existido una sucesión de empresas.
2.2. Sucesión de empresas como consecuencia de la doctrina de la «sucesión xx xxxxxxxxxx»
La doctrina de la sucesión xx xxxxxxxxxx fue forjada por la jurisprudencia comunitaria (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx X-00/00, Xxxxx; de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97 Xxxxxxx Xxxxxxx- Xxxxxxxxx Xxxxx; de 24 de enero de 2002, asunto C-51/00 Temco Services Industries; y de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001 Abler, entre otras) y fue asumida en España por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 [RJ 7162 y RJ 7202] y confirmada posteriormente por muchas otras (STS 28 xx xxxxx de 2009 [RJ 2997] y 7 de diciembre de 2011 [RJ 2012\106] —los casos del cambio de adjudicataria en la contrata de reactivos de cáncer en los hospitales del Servicio Andaluz de Salud—).
De acuerdo con esta doctrina, existe sucesión de empresas cuando, «en sectores cuya actividad descan- sa de manera esencial en la mano de obra» (limpieza, seguridad, atención a domicilio de personas mayo- res, servicios auxiliares de vigilancia e información, embalaje etc.), la cesionaria asume parte «cualitati- va y cuantitativamente relevante de empleados».
Precisamente, para los cambios de adjudicataria en contratas, resulta de interés la Sentencia del Tribu- nal Supremo de 5 xx xxxxx de 2013 [RJ 3649], que se refiere al «test de la sucesión xx xxxxxxxxxx».
Expone la Sala que «en el supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con sucesión xx xxxxxxxxxx se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: (a) una empresa contratista o adjudicataria de servicios sucede a la que desempeña- ba anteriormente tales servicios por cuenta o a favor de un tercero; (b) la sucesión de contratas o adjudica- ciones se ha debido a que la empresa o entidad comi- tente ha decidido dar por terminada su relación con la empresa saliente, encargando a la entrante servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarro- llaba la contratista anterior; (c) la empresa entrante ha incorporado al desempeño de la contrata una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente; y (d) el activo principal para el desempeño de los servicios es la mano de obra organizada u organización en el trabajo».
Pues bien, como consecuencia de dicho test de la sucesión xx xxxxxxxxxx, la Sala declara la existencia de sucesión de empresas al contratarse a 14 de los 19 empleados y haberse traspasado la actividad sin que la organización del trabajo experimentara una variación sustancial y sin que los servicios presta- dos fueran sustancialmente distintos.
Se trata de una buena muestra de cómo en deter- minadas actividades «intensivas en mano de obra», el cambio de adjudicataria en un servicio en el que se transmiten una parte relevante en términos de número y competencias, de trabajadores de la anterior adjudicataria, puede llevar aparejada la
declaración de sucesión de empresas del artículo 44 ET con todas las responsabilidades que conlleva (44.3 ET).
3. La subrogación convencional
La subrogación convencional o ex convenio (tam- bién denominada «sucesión de contratas») se pro- duce cuando el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria impone a la empresa entrante la obligación de subrogarse en los empleados adscritos a la contrata.
Se citan, como ejemplos de convenios en los que se incluye subrogación convencional, los citados por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 0000 [XXX 411/2012]: «Así, en nuestro Derecho Colec- tivo, los sectores que regulan la subrogación en los Con- venios Colectivos Nacionales son asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de minusváli- dos; asistencia en tierra en aeropuertos (handling); atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal; captación, eleva- ción, conducción, tratamiento, depuración y distribu- ción de aguas; Construcción; Contact Center; Contratas Ferroviarias; Empresas Concesionarias y privadas de aparcamientos de vehículos; entrega domiciliaria; hos- telería; instalaciones deportivas; juego del bingo; lim- pieza de edificios y locales; limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado; manteni- miento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público; puertos de Estado y autoridades portuarias; regulación de estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública; reparto sin direccional; seguridad; transportes de enfermos y accidentados en ambulancias. Además, existe una relación de sectores que regulan la subroga- ción en sus Convenios Sectoriales autonómicos y/o pro- vinciales».
Debe recordarse que la materia de la subrogación convencional no puede incluirse en un convenio colectivo de empresa. En este sentido, como nos recuerda XXXXXX-XXXXXXX 7, con cita de la Sen- tencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1996: «El convenio colectivo que ‘imponga’ la subrogación tiene que ser sectorial y no puede ser un convenio colectivo de empresa». Además,
por su propio ámbito de aplicación no podría imponerse a la nueva adjudicataria, fuera de su alcance.
Por otra parte, la subrogación en el personal no se encuentra entre las materias sobre las que el artícu- lo 84.2 del ET establece la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, por lo que los con- venios colectivos de empresa claramente no pueden contrariar lo que establecen los convenios colecti- vos de ámbitos superiores en esta materia. En este sentido, XXXXXXXX UGINA8 nos recuerda que «la eliminación de la regla de subrogación convencional de personal por un convenio de empresa concluido con posterioridad a otro de ámbito superior que la establece […], al tratarse de una materia no susceptible de ser subsumida en el listado legal [del 84.2 ET], quedaría sometida a la regla general de concurrencia y prohibi- da, por tanto, cualquier afectación invasiva de lo pac- tado que estaría incursa en la citada ineficacia».
La obligación de subrogación convencional suele tener límites (solo aplica a trabajadores con cierta antigüedad —como sucede en el convenio colecti- vo de hostelería— o conlleva solo la obligación de configurar el personal del servicio con el 90 % del personal de la anterior, tras un proceso de selección
—como ocurre en el convenio de contact center—).
Además, la obligación de subrogación para la nueva adjudicataria solo resulta aplicable cuando la empresa saliente ha cumplido con los requisitos previstos en el convenio (generalmente la entrega de abundante documentación a la entrante, cum- plimiento de las obligaciones laborales y de Seguri- dad Social por la saliente, acreditación de abono de salarios hasta la fecha de subrogación, etc.). Si la empresa saliente incumple estas obligaciones no se producirá la subrogación convencional y la empre- sa saliente será la responsable de las extinciones, de modo que la empresa entrante quedará exonerada.
Sobre esta cuestión, conviene traer x xxxxxxxx la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supre- mo de 12 de febrero de 2014 [RJ 950], en la que un Ayuntamiento rescata las competencias relativas a los servicios que integran el ciclo integral del agua (abastecimiento, alcantarillado y depuración) de la mancomunidad de municipios que las realizaba (empresa saliente) y, posteriormente, las adjudica a
7 XXXXXX-XXXXXXX, X.: Manual de Derecho del Trabajo, Valen- cia: Tirant lo Xxxxxx, 2014, pág. 602.
8 XXXXXXXX XXXXX, X. X.: La Regulación xxx Xxxxxxx Laboral. Un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto-ley 20/2012, Valladolid: Lexnova, 2012.
una nueva concesionaria (empresa entrante). En aquel supuesto, ante el incumplimiento de la entre- ga de toda la documentación establecida en el con- venio por la mancomunidad de municipios, esta fue condenada a las consecuencias de los despidos y el Ayuntamiento y la nueva concesionaria fueron absueltas, y ello con base en doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se cita por todas la Sentencia de 19 de septiembre de 2012 [RJ 9985], que enseña: «(…) hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera incumplido de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colecti- vo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obli- gación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en con- creto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persis- te, en estos supuestos la vigencia del contrato xx xxxxx- jo con la empresa saliente».
4. Criterios jurisprudenciales aplicables a los contratos públicos
4.1. Concepto de sucesión de empresas en los contratos públicos
¿Puede producirse una sucesión de empresas del artículo 44 ET en el caso de cambio de adjudicata- ria de un contrato público? La respuesta a esta pre- gunta dependerá de si solo se transmite la actividad o servicio objeto de la contrata o si, además, se transmiten los elementos materiales e inmateriales necesarios para realizar la actividad, o si la entrante ha aportado elementos indispensables para prose- guir con ella.
No en vano, la jurisprudencia comunitaria asumida en España (por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, asunto C-463/09, CLECE [TJCE 2011\4], nos recuerda, en un supuesto de reversión de la actividad de limpieza de una contratista por un Ayuntamiento, que «la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficien- te para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado (…)».
Y es que, una unidad productiva autónoma no pue- de reducirse a la actividad encomendada. Por tanto,
si no se han transmitido el conjunto de elementos necesarios para realizar la actividad no cabrá con- cluir la existencia de una sucesión de empresas. En tal caso, habrá que revisar si la obligación de subro- gación puede proceder de otras fuentes, por ejem- plo, la posibilidad de aplicar la sucesión ex conve- nio colectivo.
Conviene recordar que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya desde su Sen- tencia de 13 xx xxxxx de 1990 ha venido declaran- do que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas, a los efectos del reiterado artículo 44 del ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empre- sarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regula- da en dicho precepto, sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el esta- blecido en las correspondientes normas sectoriales». Esta doctrina continúa plenamente vigente (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tri- bunal Supremo de 12 de febrero de 2013 [RJ 2119] y de 19 de septiembre de 2012 [RJ 9985].
4.2. La reversión de unidades productivas autónomas en los contratos públicos
En ocasiones, el juego de cambios de adjudicataria en los contratos públicos no se produce y lo que se decide es la internalización y reversión del servicio a la entidad titular del servicio.
Pues bien, en tales casos puede que se revierta a la principal no solo la actividad, sino un conjunto de medios organizados susceptibles de ser explotados, y que se produzca una sucesión de empresas entre la última adjudicataria y la principal a quien xxxxxx- te la contrata.
Se señala, como ejemplo de lo anterior, la Sentencia n.º 1017/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de diciembre de 2012, en la que se declara la existencia de una sucesión de empresas entre la anterior concesiona- ria del servicio de restauración —restaurante, cafe- tería y catering— de un xxxxxxx de congresos y la empresa principal, una empresa municipal que lo explotaba. Esta segunda asumió la actividad, pero lo hizo «conservando buena parte de las instalaciones, medios materiales y dotaciones necesarios para la pres- tación del catering así como todos los elementos mate- riales que la última contratista vino utilizando para su
debida prestación, incluidos los de la primera adjudica- taria y los que eran propios xxx Xxxxxxx, y habiendo revertido a su favor todas las obras de mejora adapta- ción y condicionamiento para estar en condiciones de dispensar adecuadamente el servicio contratado el 22 de julio de 2003 [fecha en la que la principal asumió los elementos por reversión]». Por estos motivos se declaró la existencia de una sucesión de empresas legal del artículo 44 ET.
Debe citarse también la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 14 xx xxxxx de 2012 [AS 2012/113], que declara la existencia de una sucesión de empre- sas por reversión a un Ayuntamiento que asume la gestión de residuos sólidos urbanos y posteriormen- te la adjudica a una nueva adjudicataria.
4.3. La puesta a disposición de bienes
«indisponibles»
En otras ocasiones, ocurre que se transmite la acti- vidad entre la anterior y la nueva adjudicataria jun- to con determinados elementos materiales relevan- tes. No obstante, es posible que se declare que no existe sucesión de empresas cuando esos elementos son «indisponibles», propios de la Administración, y que no pueden ser enajenados, ni vendidos y que, sobre todo, no son susceptibles de ser explo- tados económicamente (por ejemplo, la gestión de las instalaciones públicas para la atención a los dro- godependientes).
Destacan, en relación con lo anterior, las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supe- rior de Justicia de Madrid en el caso del cambio de adjudicataria de los centros de atención al drogode- pendiente de la Comunidad de Madrid (Sentencia n.º 812, de 7 de diciembre de 2010 [n.º de recurso 3755/10], Sentencia n.º 486 ,de 2 xx xxxxx de 2011 [n.º de recurso 6181/10] y Sentencia n.º 224, de 24 xx xxxxx de 2011 [n.º de recurso 4756/10]).
En estos casos, desempeñaron un papel importante las diferencias en los objetos de los pliegos en cuan- to al modo en que se iban a prestar los servicios a los drogodependientes (enfoque asistencial en la saliente y enfoque de tratamiento de la drogadic- ción como enfermedad por la entrante) 9.
Pero, además, la Sala valoró que «el hecho de que el servicio (…) se siga desarrollando en las instalaciones y con el equipamiento necesario para el funcionamiento del CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE DRO- GODEPENDIENTES PERTENECIENTE A LA AGEN- CIA ANTIDROGA DE LA COMUNIDAD DE
MADRID, y el hecho de que se hayan entregado y devuelto por reversión a la AGENCIA ANTIDROGA DE LA COMUNIDAD DE MADRID todos los informes medico-clínicos de los pacientes que se gestionan, no es suficiente para estimar concurrente la pretendida transmisión, pues con aquella aportación no se produce transmisión alguna, sino simplemente la puesta a dis- posición a favor de la empresa adjudicataria del servi- cio de los medios materiales imprescindibles e indispen- sables para poder llevar a cabo la actividad (…) pero conservando la AGENCIA ANTIDROGA DE LA COMUNIDAD DE MADRID la infraestructura y organización empresarial básicas para desarrollar su actividad, con una u otra adjudicataria, que se limita a su gestión aportando los medios humanos para ello».
4.4. La aplicación del convenio colectivo de la empresa saliente a la Administración o entidad pública titular del servicio
En casos en los que la Administración o entidad pública titular del servicio decide la internalización de la contrata, mediante reversión, rescate o cual- quier otra fórmula legalmente establecida, puede existir debate acerca de si es posible aplicar el con- venio colectivo de la última empresa adjudicataria a la Administración o entidad pública que interna- xxxx la prestación del contrato (típicamente, por ejemplo, en la xxxxxxxx por los Ayuntamientos de la gestión directa de servicios públicos gestionados hasta ese momento de forma indirecta, en régimen concesional).
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuel- to el debate en el sentido de que el convenio colec- tivo del sector de la limpieza viaria no puede ser aplicable, en caso de internalización de la presta- ción del servicio, al Ayuntamiento (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 xx xxxxx de 2011 [RJ 5423], cuya doctrina es reiterada por la Sentencia de 26 de julio de 2012 [RJ 9976]).
9 La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede xx Xxxxxxx) de 28 de septiembre de 2012 [AS 2013\988] declara también la inexistencia de sucesión
de empresas legal, xx xxxxxxxxxx y convencional y toma en con- sideración la coincidencia, sólo parcial, en la contrata, en un cambio de adjudicataria de empresas del sector de la seguridad.
Esta conclusión se basa en la jurisprudencia de la propia doctrina de la Sala (por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008) según la cual «el convenio colec- tivo no puede establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran inclui- das en su ámbito de aplicación». Tomando este argu- mento, se concluye en las Sentencias de 17 xx xxxxx de 2011 y 26 de julio de 2012 antes citadas que
«tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública viaria». Por tanto, de acuerdo con esta doctrina no cabría aplicar el convenio colectivo de limpieza al Ayuntamiento que inter- naliza la actividad de limpieza tras extinguir la contrata.
Aunque la anterior doctrina del Tribunal Supremo está consolidada, quizá la clave de una eventual aplicación de un convenio colectivo a la empresa principal de titularidad pública o a la propia Admi- nistración (incluso en el caso de que se trate de un ente local) pueda estar en el hecho de que realice de facto la actividad externalizada.
No en vano, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 [RJ 3753] sigue aplicando la doctrina de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 y 21 de octubre de 2010 y advierte que aquellas entidades que se encuentren bajo el ámbito de aplicación de un determinado convenio colectivo (por ejemplo, los centros espe- ciales de empleo) se les aplicará el convenio colec- tivo de la actividad a la que efectivamente concu- rran (el de limpieza, si un centro especial de empleo concurre a una contrata de limpieza):
«Si la empresa adjudicataria (…) concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a que figura en el ámbito funcional de su específico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya acti- vidad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo, afectándole, en consecuencia, en el presente caso, las normas cuestionadas sobre su- brogación en el sector de la limpieza».
De la anterior jurisprudencia pude extraerse la con- clusión de que, las empresas de titularidad pública o los entes públicos que realmente efectúen o se dediquen a la actividad que cae en el ámbito de aplicación de convenio, se les podría llegar a aplicar los convenios colectivos de esa actividad. En este sentido, resulta de interés la Sentencia
n.º 1017/2012 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2012 antes citada, en la que se declaró que la entidad municipal que explotaba un xxxxxxx de congresos se dedicaba, en realidad, a todo lo nece- sario para los eventos incluida la gestión y organi- zación de los caterings, de modo que dejó abierta la puerta a la posible aplicación del convenio colecti- vo de la hostelería, si bien finalmente condenó a esa entidad municipal por entender que se le había transmitido una unidad productiva autónoma por parte de la última concesionaria.
Por último, resulta de interés la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 xx xxxxx de 2014 [AS 2863], que resuelve un curioso supuesto de sucesión de con- tratas. La anterior adjudicataria, a quien resultaba aplicable el Convenio Colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comuni- dad de Madrid (que no prevé subrogación con- vencional), si bien pactó con los representantes de los trabajadores, mediante acuerdo, la aplica- ción del Convenio Colectivo de la construcción (que sí prevé subrogación convencional) para precisamente invocarla ante la empresa entrante. La sentencia cataloga la maniobra de fraude y declara que es la empresa saliente quien debe asumir a la plantilla. En términos similares, se cita también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 xx xxxxx de 2014 [PROV 107582].
5. Problemática en el caso de que el contratista saliente se encuentre en situación de concurso
El hecho de que la anterior adjudicataria se encuen- tre en situación concursal dibuja un escenario espe- cífico en cuanto a las consecuencias de la sucesión de empresas del artículo 44 ET. No existirá la obli- gación de subrogación respecto de los trabajadores de la anterior adjudicataria si esas relaciones labo- rales se encontraban «válidamente extinguidas» con anterioridad a la sucesión de empresas, todo ello salvo «supuestos de fraude acreditado».
De acuerdo con una consolidada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 xx xxxxx de 1999 [TJ 4408]; 25 xx xxxx de
2000, 00 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxx de 2002 y 16 de julio de 2003) «para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que
los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente».
En efecto, los casos de relaciones laborales extin- guidas tras un ERE concursal (artículo 64 de la Ley 22/2003, Concursal) son supuestos incluidos en esta excepción y se consideran relaciones laborales
«válidamente extinguidas». Por tanto, aunque exis- tiera una sucesión de empresas en estos casos, no habría obligación de subrogarse en los contratos
«válidamente extinguidos» antes de la sucesión. Tam- bién suelen considerarse incluidos en esta excep- ción los supuestos de despidos colectivos correcta- mente negociados y ejecutados y que han finalizado con extinciones y abono de las correspondientes indemnizaciones.
La anterior doctrina, por supuesto, resulta aplicable salvo casos de «fraude acreditado». Precisamente en este sentido, conviene señalar la actual corriente jurisprudencial que ha venido analizando y, en varias ocasiones, declarando nulos, los despidos colectivos efectuados en supuestos oscuros o frau- dulentos justo antes de una sucesión de empresas en ciernes.
En este sentido se citan, por todas, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 [Recurso n.º 108/2013] sobre des- pido colectivo efectuado para evitar la subrogación de empleados como consecuencia de la venta de una gasolinera; el grupo de sentencias sobre el des- pido colectivo para evitar que los empleados de un consorcio andaluz pudieran ser subrogados por el Servicio Xxxxxxx xx Xxxxxx en virtud de una nor- ma autonómica (por todas, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 [RJ 2071]) o el caso del despido colectivo efectuado en la Agencia de Protección de Datos de Madrid con base en un proyecto xx xxx que deter- minaba su desaparición (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 xx xxxxx de 2014 [Recurso n.º 219/2013]). En todos ellos se apreció la existencia de fraude xx xxx. Por tanto, deberá analizarse con precisión en qué situación se hayan podido producir las extinciones anteriores a la sucesión de empresas.
Sin embargo, parece complicado argumentar que la extinción de relaciones laborales previa a la suce- sión de empresas también permita a la nueva adju- dicataria exonerarse del resto de responsabilidades (responsabilidad solidaria laboral por deudas ante- riores a la transmisión —salarios, indemnizaciones por despido pendientes, etc.— y responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social).
Así, el profesor y magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, XXXXXXX XXXXXXX 10 ha afirmado con rotundidad: «[…] Debe finalizar ya un malentendido muy frecuente, conforme al cual respecto de quienes no son los trabajadores al momento de produ- cirse el cambio de empresa nada tiene que decir la Ley reguladora de las transmisiones. Lo que sucede, en reali- dad, es que para que opere la sucesión de empresa [...] la relación laboral ha de estar viva y no haberse extinguido previamente; pero para que actúe el mecanismo garan- tista de que se saldarán, efectivamente, las deudas pre- existentes sólo hace falta que las mismas existan y ello no presupone la continuidad del vínculo laboral».
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sen- tencias de 15 de julio de 2003 [RJ 6108] y 4 de octubre de 2003 [RJ 7378] también se pronuncian en ese mismo sentido y suelen ser invocadas por la doctrina de suplicación (por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de septiembre de 2005 [AS 2314] y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supe- rior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 0 xx xxxxx xx 0000 [XXX 223958].
En cuanto a la responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social por cotizaciones devengadas con anterioridad a la transmisión, los anteriores argumentos podrían resultar también aplicables. No obstante, debe advertirse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 19 de julio de 2002 [RJ 9775], que, en un supuesto de extinción de contratos de trabajo, cierre de la sociedad ceden- te y posterior constitución de una sociedad anóni- ma laboral, declara que no debe extenderse la res- ponsabilidad en materia de cuotas a la cesionaria. Ciertamente, se alcanza esta decisión sobre el argu- mento de que no existió una sucesión de empresas del artículo 44 ET y no tanto de que las relaciones laborales estuvieran «válidamente extinguidas», pero conviene tener presente la argumentación de su fundamento de derecho tercero en el que se refiere a la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre las rela- ciones laborales válidamente extinguidas (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 xx xxxxx de 1999 [RJ 4408] arriba citada).
Así las cosas, en los supuestos en los que la anterior adjudicataria se encuentre en situación concursal
10 XXXXXXX XXXXXXX, X.: «Transmisión empresarial e indem- nización por despido previo. Comentario a la STS de 00 xx xxxxx xx 0000 (XX 0000, 6108)». BIB 2003\1248. Repertorio de Juris- prudencia, n.º 19/2003. Editorial Aranzadi, S.A.
deberán actuarse con especial precaución ante la posible derivación de responsabilidad solidaria en las deudas laborales y de Seguridad Social.
Si, pese a esos riesgos, se decide constituirse como nueva adjudicataria del servicio, deberá hacerse bajo un supuesto de hecho que permita defender que no existe una sucesión de empresas del artículo 44 ET (o por la vía de la sucesión de la plantilla). Esto es, a partir de una base que permita defender que se está únicamente ante una obligación de subrogación ex pliegos o ex convenio colectivo, sin que resulte aplicable la responsabilidad solidaria que lleva aparejada la sucesión de empresas del artículo 44 ET y la sucesión de la plantilla.
6. Los criterios que aplica la jurisdicción contencioso-administrativa para declarar la derivación de responsabilidad de cuotas de Seguridad Social
Como se ha expuesto, corresponde a la jurisdicción social resolver las controversias sobre la proceden- cia o no de la subrogación de las relaciones labora- les individuales de la empresa saliente en la entran- te. Por tanto, es la única competente para determinar si existe subrogación de trabajadores o sucesión de empresa en el ámbito de los contratos públicos y, por tanto, tiene atribuida una función dirimente a esos efectos.
Sin embargo, la jurisdicción contencioso-adminis- trativa resulta competente para resolver la existen- cia o inexistencia de sucesión de empresas del artí- culo 44 ET a los efectos de declarar la derivación de responsabilidad de cuotas de Seguridad Social a las empresas entrantes.
Debe anticiparse aquí que la Sala de lo Contencio- so-Administrativo del Tribunal Supremo ha aclara- do en su Sentencia de 19 de julio de 2002 [RJ 9775] que para determinar si existe o no una suce- sión de empresas deberá estarse a los criterios de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: «cuando se trata de apreciar si existe una sucesión de empresas a efectos de la determinación de responsabilidad social para el pago de las deudas a la Seguridad Social, acude al examen de los requisitos que prefija el artículo 44 ET (…). Para interpretar, pues el artículo 44 ET deben tenerse en cuenta las declaraciones de la Sala Cuarta de este Tribunal».
Pese a lo anterior, ocurre que, en la práctica, la jurisdicción contencioso-administrativa maneja otro tipo de criterios ajenos a los de la jurisdicción
social para determinar si existe sucesión de empre- sas y, en concreto, aplica la denominada jurispru- dencia «de indicios» o «prueba de presunciones».
De acuerdo con esta doctrina, se declara la sucesión de empresa y la derivación de responsabilidad por cuotas de la Seguridad Social tomando como ele- mentos clave la identidad de objeto social entre cedente y cesionaria, la identidad en la actividad desarrollada, la coincidencia en sus órganos de administración, su accionariado o de las familias que los dirigen, el mantenimiento o continuación de la actividad con parte de la plantilla, domicilio social coincidente, etc. (por todas, se citan las Sen- tencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares de 17 de octubre de 2003, 25 de enero de 2005 y 9 de enero de 2007, o de Cas- tilla y León, de 28 de julio de 2006). Por tanto, no se comprueba si ha existido la transmisión de una unidad productiva autónoma susceptible de ser explotada como es descrita en el 44.2 ET y como viene exigiendo la jurisprudencia social. En la prác- tica, al manejar la jurisdicción contencioso-admi- nistrativa un criterio tan amplio de sucesión de empresas, la defensa en los procedimientos de deri- vación de cuotas de Seguridad Social resulta de especial complejidad.
Por otra parte, la doctrina de las Salas de lo Con- tencioso-Administrativo de algunos Tribunales Superiores de Justicia ha confirmado en varias oca- siones que el uso de indicios y presunciones (la doctrina de la «prueba indiciaria») puede desvir- tuarse. Deben citarse aquí las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comuni- dad Valenciana de 00 xx xxxx xx 0000 [XX 1133]; Castilla La Mancha de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 [XXX 2005\1562] y 00 xx xxxx xx 0000 [XXX 128145].
Por tanto, cabe practicar prueba en contrario res- pecto de los indicios que se invoquen para derivar la responsabilidad de cuotas de Seguridad Social en el acta de liquidación.
II · LAS PREVISIONES EN MATERIA DE SUBROGACIÓN DEL PERSONAL EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. Introducción
Hasta el momento se ha realizado un análisis sobre la normativa laboral y la jurisprudencia social res- pecto de los criterios que se aplican a los supuestos
de subrogación por la causa legal o convencional y las consecuencias anudadas a cada caso. Sin embar- go, para completar el análisis objeto de este estu- dio, es necesario determinar cuáles son las normas que, en el marco de la legislación de contratación pública, se establecen en relación con la figura de la subrogación del personal, su alcance y la eventual responsabilidad que pueden derivarse del incum- plimiento o cumplimiento defectuoso de la obliga- ción de información.
Hasta la introducción del artículo 104 en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público («LCSP»), el alcance que las previsiones en materia de subrogación del personal en los contratos públi- cos estuvo definido, básicamente, por informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 11 («JCCAE»), dictámenes de la Abogacía del Estado 12 y por la doctrina jurisprudencial acu- ñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El único precedente normativo sobre esta cuestión se contenía en la disposición final cuarta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (y antes en la Ley 13/1995), que establecía que los órganos de contratación podrían señalar en los pliegos de cláu- sulas administrativas particulares la autoridad o autoridades de las que los licitadores podrían obte- ner información sobre las obligaciones relativas a las disposiciones sobre protección y condiciones de trabajo vigente en el territorio en el que se ejecutará el objeto del contrato, y, en ese caso, el citado plie- go debería establecer que los licitadores manifiesten si han tenido en cuenta en sus ofertas tales obliga- ciones. En los términos redactados, los licitadores recibirían información, a lo sumo, de la existencia de un convenio colectivo en el que se estableciera la obligación de subrogación del personal, pero en ningún caso se preveía que los licitadores dispusie- ran de la información necesaria de las personas en cuya relación laboral habría de subrogarse en caso de resultar adjudicatario.
Es en su Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002, donde la JCCAE reconoce el derecho de los licita- dores a conocer «suficientemente» cuáles serán las
11 En su Informe 31/99, de 30 xx xxxxx de 1999, estableció que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión que afecta al derecho laboral, ajena por tanto a la contratación administrativa, que debe ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente.
12 Dictámenes 2/97, 2/99 y 45/05
obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que no son solo las relativas a la presta- ción contractual en sí, sino también otras obligacio- nes que proceden de normas sectoriales distintas a la legislación de contratos, siendo tales el «conoci- miento de las personas que vienen prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan a su situación laboral cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obligaciones y el precio de la oferta (…)». Fueron estas consideraciones las que a la postre ilustraron la introducción de la obligación de infor- mación contenida en el antiguo artículo 104 de la LCSP (hoy artículo 120 del TRLCSP).
La Abogacía del Estado, a diferencia de la JCCAE, mantuvo inicialmente el mismo criterio que la doc- xxxxx reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en su Dictamen 2/97, establecía como resumen que la subrogación podía producir- se por sucesión de empresa cuando se transmita la unidad productiva o los elementos patrimoniales para la explotación del servicio o cuando así lo exi- ja la normativa sectorial o el convenio colectivo, añadiendo, una tercera posibilidad «cuando expre- samente se establezca tal obligación en el pliego de con- diciones del contrato de servicios en cuestión».
Posteriormente, la Abogacía del Estado, a partir de su Dictamen 43/05, de 29 xx xxxxx de 2005, cambia de criterio y, siguiendo la antes citada doctrina de la JCCAE, considera que excede del ámbito propio de los pliegos de cláusulas administrativas particulares la introducción de una cláusula de subrogación de personal, sin que pueda imponerle al contratista por esa vía obligaciones de carácter laboral.
Este mismo criterio es el que siguen aplicando hoy el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales («TACRC») 13, los Tribunales autonó- micos, los órganos consultivos en materia de con- tratación y algún pronunciamiento de los Tribuna- les de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 14.
13 Hay que citar, por todas, la Resolución del TACRC n.º 872/2014, de 20 de noviembre.
14 La Sentencia 1793/2011, de 23 de febrero de 2011 (recurso n.º 741/2009), de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dice que «(...) sin que nada al respecto tengan que establecer los plie- gos de cláusulas administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición que otor- ga puntos para la adjudicación, sin perjuicio de que esa subroga- ción se produzca en los casos establecidos en la Ley o acordado en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse aplicación al artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público».
Bien es cierto que esta apreciación, como se ha señalado, choca con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que reconoce que los pliegos de cláusulas administrativas puedan impo- ner la subrogación del personal del adjudicatario saliente, aun cuando no estemos en un supuesto de sucesión de empresas ex artículo 44 del ET ni exis- ta una obligación de subrogación por vía conven- cional, esto es, como una fórmula independiente de la normativa laboral, pero igualmente válida.
Por tanto, conforme a la doctrina administrativa y jurisprudencial expuesta los pliegos de cláusulas administrativas particulares no pueden establecer la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente y la nueva adjudicataria, y la impugnación de los pliegos que la impongan en sede de recurso especial en materia de contratación determinará su anulación y la del procedimiento de licitación.
Según esta doctrina, en los pliegos solo puede indi- carse la existencia del deber de subrogación en el personal del adjudicatario saliente a título informa- tivo. Sin perjuicio del «deber de información» al que ahora nos referiremos.
2. La doctrina administrativa sobre el alcance del «deber de información»
Pero ¿cómo se articula la subrogación de los traba- jadores del contratista saliente en el entrante? y ¿a quién corresponde proporcionar la información necesaria para que los licitadores conozcan el alcance de las obligaciones económicas que habrá de asumir si resultan adjudicatarios?
requisitos, interesa examinar algunos supuestos en los que se pormenoriza el alcance de esas obliga- ciones.
a) Aunque en el pliego de cláusulas administra- tivas particulares no haya obligación de con- templar la subrogación, la obligación de in- formación del artículo 120 del TRLCSP exige necesariamente la de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de tra- bajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio de colectivo sectorial de aplicación. Pero la obligación de informa- ción debe predicarse también en todos los supuestos en los que existe, al menos, la apa- riencia de que puede haber obligación de su- brogación, sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de esa obligación de su- brogación 15. En estos casos, el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato la información sobre las condiciones de los contratos de los trabaja- dores a los que afecte la posible subroga- ción 16.
b) La subrogación del personal del adjudicatario saliente en el entrante es obligatoria aun en el caso de que el pliego de cláusulas administra- tivas particulares no la mencione 17. Su no inclusión se considera jurídicamente irrele- vante en la medida que la obligatoriedad de- riva del convenio colectivo y no xxx xxxxxx 18 y cuyo cumplimiento o incumplimiento no
La normativa de contratación pública reflejada en el
actual artículo 120 del TRLCSP se limita a estable- cer la obligación del órgano de contratación de pro- porcionar información a los potenciales licitadores sobre la subrogación del personal, previa petición de los datos de los trabajadores afectados y de sus condiciones laborales al contratista saliente.
Los elementos esenciales que definen el contenido de este precepto pueden resumirse en los siguien- tes: (i) existe una obligación de información sobre las relaciones laborales cuando exista una obliga- ción de subrogación del personal del contratista saliente en el entrante; (ii) esa obligación de infor- mación compete en exclusiva al órgano de contra- tación; y (iii) la información que debe proporcio- narse a los licitadores debe ser la necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales de cara a preparar su oferta. Teniendo en cuenta esos
15 Entre otras, las Resoluciones del TACRC n.º 542/2014, n.º 608/2013, de 4 de diciembre y n.º 6/2015, de 9 de enero y la Resolución n.º 5/2014, de 24 de noviembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía. 16 Resolución del TACRC n.º 26/2015, de 14 de enero.
17 La subrogación del personal es obligatoria incluso en los supuestos de redimensionamiento del servicio por parte de la Administración, de tal suerte que el nuevo adjudicatario tendrá que subrogarse en la totalidad de los trabajadores adscritos a la prestación del servicio del contratista saliente. Así lo establecen, entre otras, la Resolución n.º 99/2013, del TACRC de 17 de septiembre, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2000 [recurso n.º 554/2007, JUR 174749] y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) de 14 xx xxxxx de 2012 [Recurso de suplicación 697/2012, AS 2013\2244]. En sentido contrario, se pronuncia el Informe 6/2012, de 7 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx.
18 Entre otras, las Resoluciones del TACRC n.º 181/2011, nº 75/2013, de 00 xx xxxxxxx x x.x 000/0000, xx 00 xx xxxxxxxxxx.
corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso- administrativa, sino a los órganos de la juris- dicción social. No obstante, y como conse- cuencia de ello, la falta de subrogación del personal por el adjudicatario entrante no es una causa de resolución del contrato admi- nistrativo, salvo que así se haya establecido expresamente en los pliegos 19. Todo ello, sin perjuicio de lo que los tribunales de la juris- dicción social resuelvan en relación a los tra- bajadores que deban ser, en todo caso, objeto de subrogación.
c) La información que debe ofrecerse es la pre- cisa para «permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida» y debe ha- cer constar la relación de trabajadores afecta- dos por la subrogación, con especificación, como mínimo, de la categoría profesional, tipo de contrato, antigüedad y salario percibi- do por cada uno de ellos. En algunos supues- tos, el TACRC ha considerado que la indica- ción de alguno de estos datos puede ser omitida si se proporciona a los licitadores los medios necesarios para obtenerlos 20.
d) La información relativa a las relaciones labo- rales objeto de subrogación en el nuevo adju- dicatario debe exigirse por el órgano de con- tratación al empresario que hasta entonces ha venido ejecutando el contrato de que se trate. Para tratar de garantizar que este empresario entrega al órgano de contratación toda la in- formación necesaria en relación con las rela- ciones laborales, algunas Comunidades Autó- nomas, como es el caso de la Comunidad de Madrid 21, han considerado preciso modificar los modelos de los pliegos de cláusulas admi- nistrativas particulares para contratos de ser- vicios, con la finalidad de introducir determi- nadas consecuencias para el adjudicatario saliente para el caso de que no proporcione esa información completa y evitar así que la información contemplada en los pliegos no se ajuste a la realidad, lo que podría llegar a impedirle ejecutar el contrato en los términos ofertados. Estas medidas pasan por prever en
19 Entre otros, el Informe de la XXXXX 00/0000, xx 00 xx xxxxx xx 0000.
20 Resolución n.º 25/2015, de 14 de enero.
21 Acuerdo 6/2012, de 15 xx xxxxx, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid.
los pliegos la imposición de penalidades, considerar la obligación de entregar la infor- mación de las relaciones laborales afectadas como una condición especial de ejecución del contrato o, incluso, una obligación esen- cial, cuyo incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato.
Estas, no obstante, no son las únicas medidas que se pueden adoptar, y los órganos de contratación pueden establecer otras que tengan por finalidad garantizar la indemnidad para el nuevo adjudicata- rio de los incumplimientos que el contratista saliente tenga en esas relaciones laborales u otras obligaciones, como el impago de cuotas a la Segu- ridad Social.
Otra opción es la limitación del alcance de la subro- gación por vía legal. Así, en normas sectoriales, como la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordena- ción de Transportes Terrestres, se establece que los pliegos de condiciones deberán imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la rela- ción laboral con el personal empleado por el ante- rior contratista en dicha prestación. Esa obligación, se concreta en el artículo 73.2, no respecto de todo el personal del anterior contratista, sino únicamen- te respecto de la «dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servi- cio», de tal forma que es el órgano de contratación quien debe dimensionar los medios personales que serán imprescindibles para prestar el servicio de forma adecuada. Repárese en que, como se ha indi- cado, en el ámbito del TRLCSP, el hecho del redi- mensionamiento del servicio no excluye la obliga- ción del nuevo contratista de subrogarse en la totalidad de la plantilla del anterior adjudicatario.
3. Efectos del incumplimiento por el órgano de contratación del «deber de información»
3.1. Planteamiento
Pero ¿qué ocurre si el órgano de contratación no incluye la totalidad o parte de la información a la que le obliga el artículo 120 del TRLCSP? ¿Existe responsabilidad del órgano de contratación en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de ese deber de información? ¿Es el nuevo contratista quien debe asumir en exclusiva las consecuencias del desequilibrio de la economía del contrato por tal causa? Trataremos de dar una respuesta a estas cuestiones, aunque anticipamos que ni la doctrina administrativa ni los escasos pronunciamientos
jurisprudenciales sobre la materia se han pronun- ciado de forma decidida y xxxxx sobre esta cuestión.
Lo primero que debe destacarse es que la obliga- ción de información que el artículo 120 del TRLCSP impone al órgano de contratación no tiene una finalidad vaga o imprecisa. Esa obligación tiene la relevante finalidad de que los licitadores cuenten con los datos necesarios para realizar una adecuada y completa evaluación de los costes de las presta- ciones objeto del contrato, de tal forma que dispon- gan de todos los factores a tener en cuenta para presentar sus proposiciones económicas, ajustadas a la realidad de las características y circunstancias específicas del contrato cuya licitación se convoca. Esta finalidad no es baladí en ningún caso, pero es especialmente sensible y determinante en aquellos contratos en los que el concepto de mayor coste de prestación del servicio lo representan los costes de personal.
Mientras que por la vía de impugnación de los plie- gos puede reaccionarse contra la falta de informa- ción de las relaciones laborales o la inclusión de una información incompleta, la cuestión más pro- blemática de resolver es qué ocurre cuando, adju- dicado y formalizado un contrato, el nuevo adjudi- catario tiene conocimiento de que la relación de trabajadores o de los datos incluidos en los pliegos no corresponden con la realidad.
Son varias las Resoluciones del TACRC que han anulado los pliegos y, por ende, la licitación cuando se advierte la omisión de los datos previstos en el artículo 120 del TRLCSP o cuando se aprecia que la información es incompleta, insuficiente para la finalidad pretendida de que los licitadores dispon- gan de los referidos datos para elaborar su oferta 22. Hay que citar, en este sentido, las Resoluciones n.º 879/2014, de 28 de noviembre de 2014, y n.º 96/2015, de 20 de enero de 2015. Esta última Resolución afirma que «los pliegos que rigen la licita- ción o la documentación complementaria deben especi- ficar con la suficiente precisión y exactitud, todos los elementos que resulten necesarios para permitir a los licitadores una adecuada evaluación de los costes labo- rales efectivos en que van a incurrir, de resultar adjudi- catarios del contrato», añadiendo que «es doctrina de
este Tribunal que la obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación quien deberá, a su vez, recabarla de los actuales adju- dicatarios». Y, en relación con lo anterior, señala que «[E]s, por tanto, el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario, para que la información suministrada sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto cumplimiento de dicha obligación».
3.2. La relevancia del conocimiento previo de todos los costes que deberá asumir el adjudicatario. El deber de diligencia cualificado del órgano de contratación
Sin perjuicio de la trascendencia que el incumpli- miento puede suponer para el licitador que final- mente resulte adjudicatario (lo que explica que pueda llegar a anularse el pliego si no se contienen esos datos o estos parecen incompletos), el artículo 120 del TRLCSP no establece ninguna consecuen- cia jurídica en caso de incumplimiento o cumpli- miento defectuoso del deber de información. No obstante, no es infrecuente que el nuevo adjudica- tario tenga conocimiento después de haberse adju- dicado y formalizado el contrato de que los trabaja- dores a subrogar en su plantilla son más de los identificados inicialmente en la documentación contractual o sus costes laborales son superiores a los informados, lo que puede suponer un incre- mento notable de costes, que no ha podido tener en consideración para elaborar la oferta.
En esta situación, cabe plantearse algunas cuestio- nes: ¿quién debe asumir el incremento de los costes de personal?, ¿en función de qué criterios? y ¿cuál es el deber de diligencia que es exigible al órgano de contratación?
En nuestra opinión, carecería de sentido negar que la función del órgano de contratación sea decisiva de cara a la correcta elaboración de las ofertas por los licitadores. La relativización del alcance de la obligación de información supondría de facto abo- car a los licitadores en el mejor de los escenarios a prescindir de la obtención de beneficios, a cuyo cargo irán esos sobrecostes, o, incluso, generarles pérdidas continuadas durante la vigencia del con-
trato, poniendo en serio riesgo no solo la viabilidad
22 En definitiva, el TACRC considera que la falta de información completa de estos extremos constituye una infracción de los principios de transparencia y libre concurrencia, pudiendo llegar a otorgar una ventaja competitiva al adjudicatario saliente fren- te a los demás licitadores.
de la propia empresa, sino también la prestación del servicio.
La finalidad de ofrecer esta información, para que los licitadores puedan tener en cuenta todos los
costes asociados a la prestación del servicio y hacer así una oferta conociendo de antemano todas las obligaciones económicas que deberá asu- mir de resultar adjudicatario, exige del órgano de contratación un deber de diligencia cualificado. Parece evidente que este deber exige realizar cuan- tas actuaciones sean precisas para verificar que la información que el contratista saliente le transmi- ta es completa y veraz. Para esta tarea el órgano de contratación debe dotarse en los pliegos de los instrumentos precisos para compeler al contratista para que entregue una información ajustada a la realidad. No debe olvidarse tampoco que el órga- no de contratación dispone de las facultades de inspección, vigilancia y control sobre el contrato, por lo que dispone de mecanismos adecuados para poder cerciorarse si el contratista actual le está proporcionando una información completa y veraz.
En este sentido, el Informe 7/2000, de 7 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa de Cataluña, reiterado en su Informe 2/2011, de 14 xx xxxxx, afirma que en los casos en los que el coste del contrato se corresponde, bási- camente, con el de la retribución del personal,
«este coste se convierte en el referente económico bási- co del contrato», razón por la cual el órgano de contratación «tiene que conocer los costes retributi- vos del personal que presta el servicio para determi- nar el presupuesto máximo de licitación (…)». Desde esta perspectiva es evidente que el órgano de con- tratación para elaborar la memoria económica
—que debe obrar en el expediente de contrata- ción— es preciso que conozca los costes del per- sonal del adjudicatario saliente para determinar que el presupuesto de licitación se corresponde con un precio xx xxxxxxx.
El conocimiento de los costes de personal por el órgano de contratación de forma previa a la convo- catoria de la licitación es consustancial a la correcta configuración de los contratos, en la medida que estos deben ajustarse a las prestaciones objeto del mismo y al precio xx xxxxxxx de estas. La exigen- cia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equili- brio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. Así, para evi- tar que pueda producirse la inviabilidad xxx xxxxxx desde el punto de vista económico, el TACRC con-
sidera que los convenios colectivos «sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especial- mente en aquellos servicios en los que el elemento per- sonal es fundamental en la prestación objeto del contra- to», añadiendo que «en este caso el coste del personal debe ser, desde luego, un elemento a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, habida cuenta de que el convenio colectivo prevé la obligación de contra- tar a los trabajadores de la empresa saliente» 23. En este caso, el TACRC anuló los pliegos por conside- rar que el presupuesto de licitación estaba indebi- damente calculado.
Sobre el alcance de la obligación de la Administra- ción de establecer el presupuesto de licitación con arreglo a precios xx xxxxxxx se pronuncia el Infor- me de la JCCAE n.º 49/10, de 28 de octubre de 2011, en el que se le consulta sobre la normativa aplicable para la valoración de una concesión admi- nistrativa. En él se establece que el órgano de con- tratación debe conocer por medio del estudio eco- nómico-administrativo del servicio 24 «los distintos datos precisos para valorar el importe, habida cuenta que ha de estar unido al expediente, antes de su apro- bación, lo que implica que ha de ser realizado por el órgano de contratación y no propuesto singularmente por cada licitador», concluyendo que «el órgano de contratación dispone de información suficiente para poder valorar el importe del contrato que expresará como presupuesto base de licitación».
A la vista de lo expuesto, existe una obligación previa a la aprobación del expediente de contrata- ción de conocer y recoger en el estudio o memoria económica los datos relativos al coste del perso- nal, esencial para la determinación del presupues- to de licitación y que este se ajuste al precio xx xxxxxxx. Por tanto, el cumplimiento de la obliga- ción de información contenida en el artículo 120 del TRLCSP solo puede entenderse desde el cono- cimiento previo por el órgano de contratación de los costes del personal actuales y no desde la pers- pectiva de que el precepto únicamente le impone la traslación a los licitadores de la información que le proporcione el actual contratista o conce- sionario.
23 Resolución del TACRC n.º 728/2014, de 3 de octubre.
24 Conforme a lo establecido en los artículos 67.4 y 183 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administra- ciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
Por ello, no parece discutible que el órgano de con- tratación está obligado a desplegar con diligencia las facultades de que dispone legal y contractual- mente para obtener la información sobre las rela- ciones laborales actuales. Si se advierte que lo ha incumplido o ha hecho dejación de las mismas estaremos en la antesala de preguntarse cuál será el alcance de su responsabilidad frente al nuevo adju- dicatario.
3.3. La eventual responsabilidad del órgano de contratación
En la medida que una información incompleta inci- de decisivamente en que el adjudicatario pueda ejecutar el contrato en los términos y condiciones a los que se comprometió al aceptar los pliegos y pre- sentar su oferta, y para evitar una problemática cierta en la vida del contrato, la JCCAE en el Infor- me 33/02 25 destacó que «[L]a ausencia de tal dato llevaría [al adjudicatario] a una situación de ignoran- cia de aquellas obligaciones que debe asumir viciando su posición en el contrato».
Sorprende, sin embargo, que, ante posicionamien- tos claros e inequívocos sobre la relevancia de que los licitadores conozcan los datos de las relaciones laborales en las que deberá subrogarse, la JCCAE no se ha pronunciado sobre la existencia y el alcan- ce de la responsabilidad del órgano de contratación en caso de incumplimiento de la obligación de información prevista en el artículo 120 del TRLCSP. Tampoco existen precedentes jurisprudenciales que interpreten este precepto y que, en caso de incum- plimiento por el órgano de contratación, se prevean las consecuencias para este.
En la práctica existen distintos supuestos que habría que analizar de forma individualizada. Pero
desde la perspectiva de lo que este estudio preten- de abordar hemos de limitarnos a valorar qué ocu- rre cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber se información se detecta o conoce tras la adjudicación y formalización del contrato. No es inhabitual que el nuevo adjudica- tario se encuentre que, una vez perfeccionado el contrato, tenga conocimiento de que debe subro- gar a un número de trabajadores superior al que se contenía en la información inicial proporcionada por el órgano de contratación y, en consecuencia, advierta en ese momento que los costes que tuvo en consideración para preparar su oferta son sus- tancialmente inferiores a los reales, alterando así el marco económico del contrato. Este supuesto ha sido analizado por la Abogacía General del Estado en su Dictamen de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxx.:
A.G Entes Públicos 134/11) y en él se concluye que existe responsabilidad del órgano de contrata- ción cuando este no ha proporcionado la informa- ción completa de las relaciones laborales objeto de subrogación.
El Dictamen afirma la relevancia de proporcionar a los licitadores la información necesaria sobre todas las personas objeto de transmisión o subrogación y sus costes salariales, pues tiene «una entidad sufi- ciente para como para determinar el contenido de las ofertas e incluso la voluntad o no de concurrir a la lici- tación». Y añade que, ante la falta de información suficiente, «cabría plantear una eventual responsabi- lidad del órgano de contratación (…) cuando pueda acreditarse razonablemente que, de haber conocido las condiciones de la subrogación que la adjudicación con- lleva, el adjudicatario no habría concurrido a la licita- ción o, de haberlo hecho, el contenido de su oferta habría sido sustancialmente distinto».
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri- bunal Supremo en su Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000 (XX 0000), al analizar si procedía considerar como riesgo imprevisible el hecho de la aprobación
de un convenio colectivo, afirma como relevante, a
25 En los fundamentos jurídicos de este Informe se afirma que
«[L]a necesidad de que el futuro contratista conozca suficiente- mente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adju- dicatario del contrato, que son no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de con- tratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obli- gaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley. Desde tal pers- pectiva, el conocimiento de las personas que vienen prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan su situación laboral cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obliga- ciones y el precio de la oferta, en la precisión de que el candidato, y consecuentemente el contratista, aceptan en los términos esta- blecidos en el artículo 79.1 de la Ley, el contenido de todas las cláusulas sin excepción alguna al presentar su proposición».
efectos de reconocer la existencia de un hecho extraordinario generador de un desequilibrio eco- nómico del contrato, el momento en el que se pro- duce. De tal forma que, cuando el convenio colec- tivo se firma antes de la adjudicación del contrato, debe considerarse que era un hecho conocido y, por tanto, no generador del derecho al reequilibrio económico del contrato. Pero el fundamento jurídi- co segundo enseña: «[S]in embargo nuevamente esta- mos ante el tema de que la adjudicación y firma se pro- dujeron después del convenio y tras el mismo la empresas tenía unos sobrecostes habiendo sido distinta
la situación si el convenio se hubiera suscrito después». Este criterio se infiere también de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2001 [RJ 1835].
Mutatis mutandis, el criterio sostenido por el Tribu- nal Supremo, que parece de todo punto razonable si de aplicar la doctrina del riesgo imprevisible se trata, debe aplicarse en los supuestos de incumpli- miento o cumplimiento defectuoso grave de la obli- gación de información que impone a los órganos de contratación el artículo 120 del TRLCSP, cuando el conocimiento de que los datos comunicados no son completos ni veraces se produce tras la adjudica- ción y formalización del contrato con el nuevo con- tratista.
La posibilidad de no formalización del contrato sin consecuencias para el adjudicatario se reconoce en el Informe 3/2013, de 5 xx xxxxx de la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa de Canarias, cuando tras la adjudicación del contrato se conoce que los datos reales de los trabajadores en los que habría de subrogarse es diferente de los incluidos por el órgano de contratación en la documentación de la licitación. Parece que ese criterio trata de evi- tar que tras la formalización del contrato con la que se perfecciona el contrato se produzcan daños y perjuicios para el adjudicatario de los debiera res- ponder la Administración y, en definitiva, evitar que se ponga en riesgo la prestación del servicio.
Como corolario de lo expuesto, en nuestra opinión, existiría responsabilidad del órgano de contratación cuando este incumple, total o parcialmente, el deber de información que le impone el artículo 120 del TRLCSP. Pero también cuando se verifica des- pués de formalizado el contrato que la información proporcionada no es completa y veraz, siempre que se aprecie que el órgano de contratación no ha actuado con la diligencia debida. Esto es, no se ha dotado de mecanismos adecuados en los pliegos o no ha desplegado sus facultades de vigilancia, supervisión y control del contrato aún vigente.
Esa responsabilidad debería plasmarme en el dere- cho del nuevo contratista o concesionario a que se reequilibre la economía del contrato, lo que, en definitiva, redundará en garantizar la viabilidad del contrato. Considerar que quien debe asumir las consecuencias económicas de esa situación es úni- camente el nuevo contratista o concesionario en virtud del principio de riesgo y xxxxxxx de los con- tratos administrativos ni responde a un criterio de justicia material ni está justificado si atendemos a los principios más elementales de equidad.
3.4. ¿Hacia dónde se dirige la reforma legislativa en curso?
Aunque la redacción del artículo 130 del borrador de anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público (versión 17 xx xxxxx de 2015), publicado en el trámite de información pública, avanza tímida- mente en la adopción de medidas por los órganos de contratación en los pliegos, estas siguen siendo insuficientes y no garantizan que se eviten los daños y perjuicios que puedan derivarse para el nuevo contratista o concesionario como consecuen- cia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del órgano de contratación de esa obligación de información que el precepto le impone.
En la nueva redacción del precepto se establece la obligatoriedad de que los órganos de contratación establezcan en el pliego de cláusulas administrati- vas particulares: (i) penalidades para el empresario saliente que incumpla la obligación de entregar la información completa y veraz de los trabajadores en cuyas relaciones de trabajo deberá subrogarse el nuevo contratista; y (ii) la obligación del contratista saliente de abonar los salarios impagados de los tra- bajadores afectados por la subrogación, aun en el supuesto que se resuelva el contrato y los trabaja- dores xxxx subrogados por el nuevo contratista.
Así, a modo de ejemplo, olvida el legislador que el nuevo contratista o concesionario en el supuesto de sucesión de empresas no solo responde de los sala- xxxx impagados. Como se ha expuesto, el artículo 44, apartados 1 y 3 del ET y artículos 127 y 104.1 de la LGSS amplían las responsabilidades, con carácter solidario, por ejemplo, a cualquier respon- sabilidad laboral anterior a la transmisión, como indemnizaciones por despido pendientes de abono, cotizaciones pendientes de abono con sus recargos correspondientes o prestaciones causadas antes de la sucesión de empresa. Por tanto, el precepto debería establecer que el contratista saliente deberá asumir los costes derivados de todas aquellas res- ponsabilidades que se deriven para el nuevo empresario de la normativa laboral y de Seguridad Social.
En definitiva, debe aprovecharse la reforma en mar- cha para establecer un marco que otorgue seguri- dad jurídica a los empresarios en el marco de las subrogaciones legales o convencionales y que resuelva por la vía de la relación contractual admi- nistrativa previa las incidencias que puedan gene- rarse y que dejen indemne al nuevo contratista. De lo contrario, la primera consecuencia será que el
precio se verá incrementado ante la incertidumbre de las responsabilidades económicas que se adqui- rirán por vía de la subrogación de trabajadores. La segunda vendría determinada por la inviabilidad en la prestación del servicio en los términos ofertados, lo que sin duda redundará en controversias conti- nuas entre las partes contratantes y muy posible- mente en una peor calidad del servicio que deba prestarse a la Administración o a los ciudadanos.
3.5. Recomendaciones
En nuestra opinión, la responsabilidad del órgano de contratación en los supuestos antes expuestos debería conllevar el derecho del nuevo contratista al reequilibrio del contrato. No obstante, el grado de incertidumbre en el posicionamiento de la Administración contratante al respecto y en último término de la jurisdicción contencioso-administra- tiva hace aconsejable desde un punto de vista prác- tico la adopción de medidas destinadas a evitar la producción del riesgo de tener que asumir los daños y perjuicios que tal motivo se le irroguen.
(i) En fase de licitación será primordial analizar y, en su caso, obtener información sobre las si- guientes cuestiones:
— Si se desconoce, obtener información sobre si existe convenio colectivo que establezca la subrogación convencional para la concreta actividad objeto del contrato. En caso afir- mativo, verificar si los pliegos o la documen- tación complementaria contienen la infor- mación detallada que se contiene en el artículo 120 del TRLCSP (trabajador, catego- ría profesional, salario, antigüedad, etc.).
— Si los pliegos no informan de la subrogación o, aun haciéndolo, no contienen esa infor- mación detallada o esta se aprecia que es in- completa o es factible que no sea veraz, la primera opción sería requerir al órgano de contratación para que se complete o se corri- xxx los datos. Sería recomendable solicitar al órgano de contratación para que el contratis- ta saliente acredite estar al corriente de pago de sus obligaciones laborales y con la Segu- ridad Social.
— En el caso de que no se responda adecuada- mente a ese requerimiento o se aprecie reti- cencia del órgano de contratación a propor- cionarla, procedería interponer recurso especial en materia de contratación contra
los pliegos, solicitando como medida caute- lar la suspensión del procedimiento de adju- dicación.
— Si no existe convenio colectivo, sería preciso descartar que (i) el pliego de cláusulas admi- nistrativas particulares imponga esa subroga- ción y que (ii) estemos ante un supuesto de sucesión de empresa ex artículo 44 ET.
— Si los pliegos imponen la subrogación del personal, la única vía de actuación sería la interposición de recurso especial en materia de contratación en los términos expuestos. De no hacerlo así, la subrogación sería im- puesta por la jurisdicción social, cuyo crite- rio es aceptar como válida la subrogación ex pliegos.
— Si del análisis previo se pudiera concluir que podría estarse en un supuesto de sucesión de empresa, habrían que valorarse económi- camente las responsabilidades que el nuevo contratista asumiría en este caso y tratar de obtener información por cualquier vía sobre la situación de los trabajadores y el cumpli- miento o no de las obligaciones laborales y con la Seguridad Social. En caso de que el resultado permita concluir que pueden exis- tir incumplimientos o irregularidades graves, deberá valorarse la oportunidad de concurrir a la licitación.
(ii) Realizada a su favor la adjudicación del con- trato, y antes de la formalización, es recomen- dable en ese momento solicitar al órgano de contratación, en los términos que establezca el convenio colectivo aplicable, toda la informa- ción de los trabajadores objeto de subrogación y sus costes laborales, así como la acreditación de que el contratista saliente está al corriente de pago de las cuotas de Seguridad Social de estos trabajadores. En el caso en que la nueva infor- mación ponga de relieve un número superior de trabajadores o costes laborales sustancialmente superiores a los datos tenidos en cuenta para elaborar la oferta, sería posible negarse a la for- malización del contrato, sin consecuencias para el adjudicatario.
Si, no obstante, el adjudicatario opta por forma- lizar el contrato una vez conozca esa informa- ción, estaría cerrándose la posibilidad de recla- mar un reequilibrio con base en esta circunstancia.
(iii) Si la toma de conocimiento de esas diferen- cias al alza se produce tras la adjudicación y formalización del contrato, la posibilidad de sa- lir del contrato o de lograr que se restablezca el equilibrio económico del contrato escapa del control del nuevo contratista y su obtención puede llevar un proceso más complejo y dificul- toso. No obstante, los argumentos anteriores gozan de solidez suficiente para que, concu- rriendo responsabilidad del órgano de contrata- ción, la Administración contratante y, en su caso, la jurisdicción contencioso-administrativa reconozcan el derecho al reequilibrio de la eco- nomía del contrato.
III · CONCLUSIONES
El régimen jurídico de la subrogación de trabaja- dores en el ámbito de los contratos públicos viene determinado por la normativa laboral y doctrina acuñada por la jurisprudencia social, y, con algu- nos matices, por los pronunciamientos de la juris- dicción contencioso-administrativa en la determi- nación de la derivación de cuotas de Seguridad Social.
Las negativas consecuencias que de la obligación de subrogación de trabajadores puedan derivarse a los contratistas entrantes exigen tener en cuenta que en fase de licitación el contrato el órgano de contrata- ción está obligado a proporcionar a los licitadores la información que se establece en el artículo 120 del TRLCSP, respecto de los trabajadores que que- darán afectados por la subrogación en la plantilla
del contratista entrante. Pero no es infrecuente que, a la postre, los datos inicialmente proporcionados no se correspondan con la realidad y obliguen a la subrogación de un mayor número de trabajadores o a asumir costes laborales superiores a los infor- mados, que no pudieron tenerse en cuenta al elabo- rar su oferta.
Existen sólidos argumentos que permitirían con- cluir la existencia de responsabilidad del órgano de contratación cuando este no se ha dotado en los pliegos de condiciones de los medios necesarios a tal fin, o ha actuado con negligencia en la obten- ción de datos completos y veraces, o no ha ejercita- do sus facultades de supervisión, vigilancia y con- trol de la ejecución del contrato para evitar el daño. La consecuencia debiera ser el derecho del contra- tista entrante al restablecimiento del equilibrio eco- nómico del contrato, para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración.
La relativización del alcance de la obligación de información supondría de facto abocar a los licita- dores en el mejor de los escenarios a prescindir de la obtención de beneficios, a cuyo cargo irán esos sobrecostes, o, incluso, generarle pérdidas conti- nuadas durante la vigencia del contrato, poniendo en serio riesgo no solo la viabilidad de la propia empresa, sino también la prestación del servicio.
No obstante, y hasta que no existan pronuncia- mientos que aboguen por esta solución, será de mucha utilidad tener en cuenta las recomendacio- nes prácticas expuestas, pues evitarán en buena medida el riesgo de asumir sobrecostes laborales no previstos.