Resolució núm.: 127/2024 (recurs N-2024-0071)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 3 d’abril de 2024

Resolució núm.: 127/2024 (recurs N-2024-0071)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat conjuntament per J.M.B.F i J.D.Z, en nom i representació mancomunada de l’empresa LINDE GAS ESPAÑA, SAU, contra l’adjudicació del lot 1 de l’acord marc amb un únic proveïdor per al servei d’administració d’òxid nítric per al seu ús en neonatologia, pediatria i adults, i la cessió i manteniment de l’equipament necessari per a la seva administració, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AH04/1101323237/23/AMUP), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 24 de novembre de 2022, l’anunci de la licitació de referència es va publicar en el perfil de contractant de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (des d’ara, l’ICS o l’òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.

L’objecte d’aquesta contractació es troba dividit en dos lots:

LOT 1: Administració a la Unitat Cures Intensives Neonatal, la Pediàtrica i Hemodinàmima LOT 2: Administració a l’àrea quirúrgica i àrea de crítics adults

SEGON. Van concórrer a la licitació dues empreses, S.E. DE CARBUROS METÁLICOS, SA (en endavant, CARBUROS METÁLICOS) i l’ara recurrent, LINDE GAS ESPAÑA, SAU (en endavant, LINDE) (document núm. 16 de l’expedient), les quals, arran la valoració de les ofertes, van obtenir la primera i segona posició en la classificació final de les proposicions amb 100 i 93,48 punts, respectivament.

TERCER. Desenvolupats els tràmits de la licitació, en data 7 de febrer de 2023, es va dictar resolució del director econòmic financer territorial de Girona de l’ICS per la qual s’acordava que la millor oferta per als lots 1 i 2 d’aquesta contractació requeia en la formulada per l’empresa CARBUROS METÁLICOS (document núm. 24).

En data 21 de febrer de 2023, el gerent territorial de Girona de l’ICS va resoldre l’adjudicació dels lots 1 i 2 de l’acord marc esmentat en favor de l’empresa CARBUROS METÁLICOS, d’acord amb les dades següents (document núm. 29):

QUART. En data 13 de març de 2023, LINDE va presentar, a través del registre electrònic del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d’adjudicació del lot 1 de l’esmentada contractació, per tal de discutir la valoració efectuada per l’ICS sobre l’oferta formulada per l’adjudicatària respecte del criteri automàtic relatiu a “per la seguretat en l’administració de l’òxid nítric en nounats, ha de disposar d’un sistema que permeti la ventilació manual amb connexió per ambú amb dosificador d’òxid nítric regulable amb independència del flux d’origen”, valorat en 18 punts, en tant que considerava que el model ofert per CARBUROS METÁLICOS no complia la independència del flux d’oxigen demandada en el criteri en qüestió –atès que la seva oferta no ho concretava- i, per tant, no era mereixedora d’aquesta puntuació.

CINQUÈ. En data 18 d’octubre de 2023, el Tribunal va resoldre estimar l’esmentat recurs especial interposat per LINDE als efectes d’anul·lar la resolució d’adjudicació, amb retroacció de les actuacions al moment immediatament anterior a la valoració del criteris automàtics, per tal que l’ICS comprovés l’adequació o no de les ofertes al criteri esmentat i, per tant, puntués en consonància amb allò acreditat.

En concret, l’esmentada Resolució concloïa:

“En conclusió, el que s’observa de l’oferta formulada per l’adjudicatària pel que fa el criteri controvertit en el recurs, és que no queda acreditat el seu compliment –pel que fa la independència del flux d’oxigen i els valors de l’òxid nítric- i, en conseqüència, no es pot afirmar que l’atribució de la puntuació assignada -18 punts- a l’esmentada empresa sigui o no correcta, tota vegada que no es pot entendre com a element acreditatiu el fet que el responsable legal de l’empresa adjudicatària es limiti a emetre una declaració genèrica d’ajust, sense cap més explicació ni aportació de proves que confirmin aquest extrem, o que dissipin el dubte que, efectivament, va suscitar-li a l’òrgan de contractació.

Certament, el criteri d’adjudicació controvertit té naturalesa automàtica, i en aquest sentit, la puntuació atribuïda és conseqüència directa de l’aplicació de la fórmula prevista en els plecs, de puntuació dicotòmica: sí o no. No obstant això, en criteris com els discutits es fa necessària una prèvia valoració per part de l’òrgan de contractació sobre l’ajust o no de l’oferta als elements que defineixen la millora o el criteri en qüestió (entre altres, Resolució 371/2023 d’aquest Tribunal). En aquest cas, l’informe tècnic no s’aprecia que efectuï cap valoració sobre la comprovació del seu compliment que no sigui la que ara, en seu de recurs, fonamenta en l’acceptació de la declaració aportada per l’adjudicatària, quelcom que porta a aquest Tribunal a controvertir que s’hagi verificat de manera efectiva el compliment del criteri. I aquesta circumstància no resulta fútil, atesa l’escassa diferència de punts que existeix entre les dues empreses, de 6 punts i escaig.

Així, tenint en compte l’anterior, a la vista de l’oferta de l’adjudicatària pel que fa el compliment d’aquell criteri –l’accés al qual, com s’ha vist, tampoc serviria per esvair el dubte que formula la recurrent en seu del recurs, en tant que no incorpora explicacions entorn a l’extrem d’independència de valors qüestionat-, porta al Tribunal a estimar el recurs interposat per LINDE, als efectes d’anul·lar la resolució d’adjudicació, amb retroacció de les actuacions al moment immediatament anterior a la valoració del criteris automàtics, per tal que l’ICS comprovi l’adequació o no de les ofertes al criteri esmentat i, per tant, puntuï en consonància amb allò acreditat.”

SISÈ. En data 3 de novembre de 2023, l’ICS va formular requeriment a CARBUROS METÁLICOS a fi i efecte que presentés documentació complementària sobre el criteri d’adjudicació controvertit (document núm. 37), qui va aportar el corresponent escrit justificatiu (document núm. 38).

L’esmentada documentació va ser objecte de comprovació pels serveis tècnics de l’òrgan de contractació (document núm. 39), sent que l’informe tècnic va ser acollit per la mesa de contractació en sessió celebrada en data 22 de gener de 2024 (document núm. 40) en el sentit que es transcriu seguidament:

SETÈ. En data 22 de gener de 2024, l’òrgan de contractació va determinar, a la vista de l’informe de valoració de les ofertes i de l’acta de proposta d’adjudicació de la mesa de contractació, que la millor oferta del lot 1 es corresponia amb la presentada per CARBUROS METÁLICOS (document núm. 41).

VUITÈ. Finalment, en data 30 de gener de 2024, l’òrgan de contractació va resoldre l’adjudicació del lot 1 de la referida contractació a CARBUROS METÁLICOS, un cop acomplerts els tràmits necessaris previs.

L’esmentada resolució va ser notificada a LINDE en data 31 de gener de 2024 (document núm. 50), havent estat posada a disposició de l’esmentada empresa el 30 de gener. Així mateix, en aquesta última data, també es va publicar al perfil de contractant de l’òrgan de contractació.

NOVÈ. En data 19 de febrer de 2024, LINDE va presentar, a través del registre electrònic del Tribunal, recurs especial en matèria de contractació contra la resolució d’adjudicació del lot 1 de l’esmentada contractació, per tal de discutir novament la valoració efectuada de l’oferta

formulada per l’adjudicatària respecte del criteri automàtic relatiu a “per la seguretat en l’administració de l’òxid nítric en nounats, ha de disposar d’un sistema que permeti la ventilació manual amb connexió per ambú amb dosificador d’òxid nítric regulable amb independència del flux d’origen”, pel fet que entén que no compleix l’esmentat criteri que, segons afirma, té com a objecte valorar el fet que la dosificació de les parts per milió (ppm) d’òxid nítric prescrita es pugui seleccionar sense subordinació a un volum concret o cabal d’oxigen, això és, amb independència d’aquest volum o cabal. Així, en el cas de l’aparell ofert per l’adjudicatària, segons afirma, es pot administrar una determinada dosi d’òxid nítric entre diferents fluxos d’oxigen i viceversa, segons la taula que aporta el sistema en la qual es correlacionen els fluxos d’oxigen, els d’òxid nítric i la concentració final de la barreja, però aquest marge de llibertat depèn en tot cas d’uns fluxos concrets d’oxigen, sense que es pugui determinar directament i mitjançant un aparell mesurador aquesta dosificació d’òxid nítric, en tant que l’equip proposat per l’esmentada empresa no disposaria de dosificador, contràriament al seu producte que, segons manifesta, sí que l’incorpora.

Així, segons conclou, el criteri d’adjudicació referit no es disposa en el cas de l’equip de l’adjudicatària pel fet que (i) no incorpora un dosificador de l’òxid nítric (ii) que sigui independent del flux d’oxigen, sent que en mode manual el personal sanitari que utilitzi l’equip hauria d’ajustar, en primer lloc, el cabal del cabalímetre d’oxigen, seleccionant entre el rang de litres/minut (1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 15, 20, 25, 50) que es relaciona en la part horitzontal de la taula i, d’aquest flux d’oxigen, caldria que els sanitaris seleccionin el cabal d’òxid nítric en litres/min per finalment obtenir la dosi d’òxid nítric en unitats de ppm que resulta de la taula.

Segons manifesta, aquest sistema no permet obtenir concrets valors de dosificació i, per tant, en el cas que el facultatiu mèdic els prescrigui, es produiria una alteració de la dosi d’aquest gas-medicament amb possibles efectes adversos al nounat.

I per tot l’anterior, sol·licita la nul·litat de la resolució d’adjudicació del lot 1 impugnada i la retroacció de les actuacions al moment previ a l’acte de valoració de les ofertes, a fi i efecte que se li detragui la puntuació atorgada a CARBUROS METÁLICOS en aquest criteri i es continuïn les actuacions fins a l’adjudicació del lot 1 d’aquesta contractació. També, mitjançant altressí, sol·licita la suspensió de la tramitació del procediment.

DESÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l’ICS i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i l’informe corresponent, d’acord amb la normativa d’aplicació.

En data 23 de febrer de 2024, l’òrgan de contractació va trametre l’expedient de contractació i l’informe amb què s’oposa al recurs i en sol·licita la desestimació. En el seu informe, l’ICS exposa que LINDE no aporta cap prova del suposat incompliment de l’oferta de CARBUROS METÁLICOS quant a la independència del flux d’oxigen, sent que inclús reconeix que “podemos estar de acuerdo con que ese sistema que oferta SE de Carburos Metálicos, Sa en muchas ocasiones puede conceder un margen de libertad de opción al personal sanitario entre diferentes flujos de oxígeno para llegar a la dosificación final (...) pero ese margen de libertad es limitado (...) por lo que no es independiente, no es la independencia que se valora en el criterio”. Així, sosté que la recurrent està substituint el criteri tècnic assistencial, en tant que estaria determinant com s’ha de valorar aquest criteri. Ultra això, defensa que l’ús del criteri s’ha de posar en relació amb l’assenyalat al PPT, segons el qual el sistema d’administració haurà d’assegurar que la mescla oxigen i òxid nítric sigui sempre constant i contínua, independentment de la forma de ventilació utilitzada, amb garantia que mai s’interromprà la teràpia de forma brusca i tenint en compte la seguretat en l’administració.

Addicionalment, exposa que la recurrent és l’actual contractista i que la interposició de dos recursos en un mateix procediment posa de manifest la seva voluntat de dilatar l’inici del nou contracte, quelcom que li suposa facturar anualment 33.852 euros, IVA inclòs, perjudicant els interessos legítims de la seva competidora i també els interessos públics, motiu pel qual peticiona la imposició d’una multa per mala fe, tenint en compte que el contingut del recurs i la seva petició resulten coincidents amb el presentat anteriorment.

I finalment sol·licita la desestimació del segon recurs especial presentat per LINDE i, per tant, la prossecució de l’expedient contractual.

ONZÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, en va fer ús l’adjudicatària, CARBUROS METÁLICOS per tal d’oposar-se al recurs presentat sobre la base que la seva oferta compleix tots els requisits exigits en els plecs, no existint cap tipus d’irregularitat en l’actuació seguida per l’ICS, sent que l’única intenció de LINDE seria la de demorar la formalització del contracte i l’inici de l’execució contractual. Addicionalment, afirma que en tots els equips d’administració d’òxid nítric autoritzats i comercialitzats a Espanya, el sistema principal d’administració del medicament calcula de manera automàtica, mitjançant un sensor de flux, microprocessadors i electrovàlvules, el flux d’òxid nítric necessari que s’ha d’afegir a l’oxigen per tal d’administrar al pacient la quantitat o dosi final desitjada, amb uns resultats molt precisos. Així mateix, el sistema d’administració manual ha de garantir la continuïtat de la teràpia en cas de fallida del

sensor de flux, tot i que es tracta d’una opció que només s’utilitzaria en casos d’emergència o situacions concretes excepcionals. A més, segons exposa, el sistema d’administració manual funciona de manera mecànica i neumàtica, raó per la qual ni el flux d’oxigen seleccionat ni la concentració final d’òxid nítric en la mescla seran mai tant precisos ni exactes com en el cas del sistema d’administració automàtica, de la mateixa manera que tampoc ho serà la pressió a exercir sobre la via aèria i el volum de gas que rebrà el pacient.

I, tenint en compte aquestes precisions, analitza els diversos equips d’òxid nítric existents en el mercat, sent que en el cas del seu equip, el dosificador consistiria en un selector manual de flux en forma de roda que es troba en el lateral dret de l’equip. Així, la referida roda, al seu parer, és un regulador, graduador, dosificador manual de flux que disposa d’onze posicions que es corresponen amb un flux d’òxid nítric determinat que pot regular-se independentment del flux d’oxigen amb el que s’ha de ventilar al pacient. Per tant, segons conclou, l’única diferència entre el seu equip i el de la recurrent seria que el dosificador regulable de l’equip de CARBUROS METÁLICOS és una roda amb diferents posicions i cadascuna equival a una quantitat d’òxid nítric en flux L/min i, en el cas del model ofert per LINDE, aquest dosificador és una roda amb diferents posicions equivalents a una quantitat d’òxid nítric en ppm.

Per altra banda, i segons la configuració del criteri automàtic qüestionat, afirma que ni els plecs ni el tenor literal del criteri exigeix o detalla que el dosificador hagi de poder regular les ppm d’òxid nítric –en contra del que sostindria la recurrent-, sent que l’únic que requereix és que l’equip disposi d’un dosificador d’òxid nítric regulable amb independència del flux d’oxigen.

Ultra això, segons retreu, tampoc el sistema manual ofert per la recurrent és precís ni exacte i també es trobaria limitat.

Finalment, sol·licita la desestimació del recurs interposat per LINDE i que es confirmi l’adequació a dret de la resolució d’adjudicació impugnada.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per resoldre el recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 46 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (LCSP), la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres

de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013).

SEGON. La licitació es tramita per un poder adjudicador, l’acord marc ve qualificat en els plecs com de serveis i el seu valor estimat és de 717.080,00 euros, dels quals 417.560,00 euros es corresponen amb el lot 1, segons ha informat l’ICS.

D’acord amb aquestes dades, el contracte impugnat és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 b) de la LCSP.

TERCER. El recurs s’interposa contra l’adjudicació del contracte, que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació segons l’article 44.2 c) de la LCSP.

En aquest sentit, la interposició del recurs produeix ope legis l’efecte suspensiu de l’acte d’adjudicació que s’impugna, sense que calgui cap pronunciament exprés per part d’aquest Tribunal, de conformitat amb els articles 53 de la LCSP i 21.3 del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual.

QUART. El recurs s’ha d’entendre presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article 50.1 de la LCSP, en tant que no s’incorpora en l’expedient l’evidència de la notificació de l’acte impugnat.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

CINQUÈ. El Tribunal aprecia que la part recurrent, segona empresa classificada en la licitació i atenent el contingut de les al·legacions i la petició del recurs, té drets i interessos afectats per l’acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, el fons rau a comprovar si la valoració efectuada per la mesa de contractació de la documentació aportada per les empreses licitadores respecte del criteri d’adjudicació avaluable mitjançant fórmula “per la seguretat en l’administració de l’òxid nítric en nounats, ha de disposar d’un sistema que permeti la ventilació manual amb connexió per ambú amb dosificador d’òxid nítric regulable amb independència del flux d’origen”, s’ha realitzat d’acord amb l’establert als plecs i amb respecte als principis rectors de la contractació pública, així com en atenció al que va resoldre aquest Tribunal en la Resolució núm. 550/2023.

Abans de procedir a l’anàlisi d’aquesta qüestió, però, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació. La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 100/2024, 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020, 191/2020, 364/2019, 355/2019, 342/2019,

Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir els esmentats vicis o incompliments en els actes impugnats, d'acord amb l'article

57.2 de la LCSP aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al que el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents per dictar els actes corresponents en el decurs del procediment de contractació i gestionar els serveis de què són titulars. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la LPAC.

D’altra banda, cal estar a allò que preveuen els plecs en la mesura que constitueixen la lex contractus del procediment, doncs no van ser impugnats en temps i forma, de manera que les seves previsions van esdevenir vinculants per a totes les parts, tant les empreses licitadores

que les van acceptar incondicionadament en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com a l’òrgan de contractació, qui ha de vetllar per adjudicar el contracte a qui compleixi les condicions establertes, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis d’igualtat de tracte, no discriminació i transparència que proclamen els articles 1 i 132 de la LCSP (entre moltes altres, resolucions 195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021, 415/2020, 332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020, 266/2019 d’aquest Tribunal seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes, sentències de 9 d’octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre de 2007- i la doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals i la doctrina dels tribunals de recursos contractuals, com ara, també per totes, les resolucions 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 i 1175/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, que recullen i citen alhora el bagatge doctrinal fins aleshores).

Exposades les posicions de les parts i per analitzar la qüestió debatuda, cal partir de les previsions contingudes en els plecs en relació amb el criteri controvertit.

Així, l’apartat 4 del PPT preveu el següent:

Cal posar en relleu, també, que aquest criteri d’adjudicació entronca directament amb les prescripcions tècniques de l’equipament següents (apartat 3 del PPT):

Quant a l’acreditació dels aspectes de l’oferta, el PPT estableix que els licitadors hauran d’acreditar els aspectes omplint obligatòriament el model d’oferta tècnica i aportant la fitxa tècnica del producte. Així, per al cas dels criteris automàtics, era necessari presentar l’oferta segons el model de l’Annex 3.

Per la seva banda, l’empresa adjudicatària va formular la seva oferta tècnica –automàtica-, en els termes següents:

Així mateix, i arran de la Resolució adoptada per aquest Tribunal, es comprova que l’ICS va efectuar el conseqüent requeriment a CARBUROS METÁLICOS (document núm. 37) amb el qual se l’instava a presentar documentació complementària, havent-se acomplert el tràmit per aquella (document núm. 38) mitjançant escrit del contingut del qual es desprèn que:

(1) L’equip ofert compta amb tres sistemes d’administració: i) el principal, de dosificació automàtica, controlat per microprocessadors, electrovàlvules i sensors, i ii) dos sistemes complementaris de seguretat: un sistema de dosificació semiautomàtic en cas de fallida del sensor de flux i un altre de dosificació manual independent del subministrament elèctric que funciona de manera independent, podent ser utilitzat inclús amb l’equip totalment apagat.

(2) En el cas del sistema de dosificació manual, la quantitat de cada component (flux d’O2 i de NO) ve seleccionada per l’usuari de manera independent i la composició final de la mescla dependrà de la proporció de cadascú d’ells.

(3) El flux d’òxid nítric se selecciona mitjançant un selector manual de flux en forma de roda que resulta el controlador manual i que disposa d’onze posicions, a cadascuna de les quals li correspon un flux d’òxid nítric determinat.

(4) Mitjançant una taula que correlaciona els fluxos d’O2, els fluxos d’òxid nítric i la concentració final de la mescla, l’usuari pot triar el cabal d’òxid nítric que necessita per assolir la dosi final desitjada. Donat que la selecció de fluxos és independent, es poden administrar diferents dosi de NO amb un mateix flux d’O2, en tant que ambdós cabals es poden variar de forma independent.

I, per demostrar-ho, aporta l’exemple gràfic següent:

Ultra això, l’escrit presentat per l’adjudicatària va ser avaluat mitjançant informe tècnic de data

19 de gener de 2024 que va concloure el compliment de la seva oferta quant al criteri automàtic controvertit. En concret, l’esmentat informe es pronuncia en els termes extractats en l’antecedent de fet sisè (document núm. 39).

SETÈ. Exposades les posicions de les parts i examinades les previsions dels plecs rectors així com les actuacions efectivament realitzades per l’ICS arran de la Resolució núm. 550/2023 adoptada per aquest Tribunal, es pot comprovar que les al·legacions formulades per la recurrent resulten objeccions que planteja a l’adjudicació en base a arguments de caràcter eminentment tècnic, que han estat examinats pels tècnics especialistes de l’ICS en el decurs del procediment de contractació.

En efecte, la valoració efectuada respecte del criteri d’adjudicació en qüestió, això és, la disposició d’un sistema que permeti la ventilació manual amb connexió per ambú amb dosificador d’òxid nítric regulable, amb independència del flux d’oxigen, no s’aprecia discriminatòria o arbitrària, d’acord amb la motivació que consta en l’informe tècnic emès en data 19 de gener de 2024, tenint en compte la justificació aportada per l’empresa adjudicatària.

Així, la independència que justifica l’empresa recurrent i que al seu parer seria predicable de l’esmentat criteri, es fonamentaria en un sistema de mesura d’òxid nítric en ppm i, a partir d’aquesta premissa, construeix la seva argumentació, sent que l’aparell ofert per CARBUROS METÁLICOS planteja un model diferent centrat en unitats de mesura L/min.

Dit això, del contingut de l’explicació presentada per l’empresa adjudicatària s’infereix que la independència invocada es manifesta en tant que l’àcid nítric no ve predeterminat exactament pel volum d’oxigen triat sinó que existeixen diversos rangs de dosificació, quelcom que no permet concloure la dependència vindicada per LINDE.

Addicionalment, l’esmentat criteri tampoc afina més, en el sentit de concretar quin ha de ser el grau d’independència exigible ni quins valors exactament s’han de tenir en compte al respecte (ppm o L/min) i, davant d’això, cal estar a allò efectivament valorat per l’òrgan de contractació, que és qui coneix l’abast i contingut de les prescripcions tècniques que han de complir els aparells i, addicionalment, allò que efectivament es pretenia valorar amb aquells concrets criteris d’adjudicació, sent que ha considerat que la independència justificada per l’adjudicatària resulta adequada i ajustada a les necessitats i finalitats preteses.

Per tant, la interpretació efectuada per l’òrgan de contractació es reputa encertada a la vista de la vertebració dels plecs en els termes en què s’ha efectuat.

Ultra això, escau recordar que correspon a l’òrgan de contractació la potestat d’interpretació dels plecs, la qual resta sotmesa al control dels tribunals en la mesura que s’hi adverteixi error, obscuritat o contradicció amb l’objecte i finalitat del contracte (per totes, resolucions 73/2024, 540/2023, 106/2022, 21/2021, 383/2020, 206/2020, 24/2020).

Així doncs, cal tenir en compte, d’una banda, que en la interpretació dels plecs és possible l’aplicació supletòria de les normes del Codi civil i, en aquest sentit, l’article 1.281 estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (entre moltes altres, les resolucions 145/2023, 359/2022, 1/2021, 386/2020, 310/2020, 102/2020, 278/2018, 78/2016, 29/2016, 78/2015, 53/2015 i 179/2014

d’aquest Tribunal, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001). Tanmateix, la interpretació literal dels plecs no és l’única jurídicament possible. Així, el mateix article 1.281 del CC puntualitza que “si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”, i l’article 1.285 afegeix que “las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”, primant així el principi d’interpretació sistemàtica i integradora dels plecs, ja que la intenció, que és l’esperit del contracte, és indivisible, és a dir, no es pot trobar en una clàusula aïllada de les altres, sinó en el tot orgànic que constitueix el contracte (per totes, les resolucions 22/2024, 224/2023, 202/2023, 139/2023, 249/2022, 326/2021, 402/2020, 241/2020, 184/2020

i 170/2020 d’aquest Tribunal).

Per tot l’exposat, es reputa ajustada a dret l’actuació de l’òrgan de contractació en no advertir- s’hi error, obscuritat o contradicció en la interpretació efectuada per aquest quant al compliment del criteri automàtic controvertit, tenint en compte la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l’estat de la ciència i de la tecnologia que li han portat a establir les concretes característiques tècniques i, vinculades a aquestes, el criteri d’adjudicació objecte de debat, a fi de garantir la satisfacció de les necessitats preteses amb el contracte i, per tant, s’ha de desestimar el recurs especial interposat per LINDE.

VUITÈ. Finalment, resta per examinar la petició de multa per mala fe en la interposició del recurs ex article 58.2 de la LCSP sol·licitada per l’òrgan de contractació.

Al respecte, la doctrina i jurisprudència venen considerant temerària la interposició de recursos mancats manifestament de fonament o de viabilitat jurídica, mentre que la mala fe en aquest àmbit s’ha vingut entenent com aquella voluntat d’enganyar en el recurs a l’òrgan que l’ha de resoldre.

Tanmateix, aquestes circumstàncies no s’aprecien clarament en el cas examinat. Certament, el recurs realitza una interpretació subjectiva i interessada del criteri controvertit que va més

enllà del previst en la documentació contractual, sense que aporti proves que desvirtuïn l’actuació de l’òrgan de contractació i, per aquesta raó, s’ha conclòs la seva desestimació, però això no pot dur automàticament el Tribunal a concloure que la part actora ha actuat amb temeritat o mala fe (en aquest sentit, les resolucions 105/2024, 238/2023, 333/2022, 76/2022, 19/2021, 86/2019, 85/2019, 52/2019, 90/2018 i 160/2017 d’aquest Tribunal, 574/2016 del TACRC i 222/2014 del TACPCM).

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat conjuntament per

J.M.B.F i per J.D.Z, en nom i representació mancomunada de l’empresa LINDE GAS ESPAÑA, SAU, contra l’adjudicació del lot 1 de l’acord marc amb un únic proveïdor per al servei d’administració d’òxid nítric per al seu ús en neonatologia, pediatria i adults, i la cessió i manteniment de l’equipament necessari per a la seva administració, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CSE/AH04/1101323237/23/AMUP).

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de temeritat o mala fe en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 3 d’abril de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta