R-DCA-567-2014
R-DCA-567-2014
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las once horas del diecinueve xx xxxxxx del dos mil catorce. -----------------------------------------------
Recurso de apelación interpuesto por la empresa SERVICIOS ADMINISTRADOS XXXXXX XXXXXX S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2014LN-114001-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros, para la contratación de servicios de vigilancia bajo la modalidad de Convenio Marco para el Instituto Nacional de Seguros y el Hospital del Trauma S.A., recaído a favor del CONSORCIO AVAHUER-MAVA (conformado por Agencia Xxxxxxxx Xxxxxxx
S.A. y Servicios MAVA S.A.) RESULTANDO
I. Que la empresa Servicios Administrados Xxxxxx Xxxxxx S.A. presentó en fecha 2 de julio del 2014, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2014LN-114001-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros para la contratación de los servicios de vigilancia bajo la modalidad de Convenio Marco para el Instituto Nacional de Seguros y el Hospital del Trauma S.A., recaído a favor del Consorcio Avahuer- Mava.
II. Que mediante auto del 3 de julio de 2014, esta División solicitó al Instituto Nacional de Seguros el expediente de la mencionada licitación, a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad del recurso, el cual fue remitido mediante oficio PROV-03781-2014 del 00 xx xxxxx xxx 0000.------------------------------
III. Que mediante auto del 11 de julio del 2014, esta División admitió para su estudio el recurso interpuesto, y otorgó audiencia inicial a la Administración, a la empresa adjudicataria y a la empresa GFOURS S.A. para que se refirieran a los alegatos expuestos en contra del acto de adjudicación, la cual fue atendida mediante escritos que corren agregados al expediente de apelación.---------------------------
IV. Que mediante auto del 22 de julio del año en curso, se brindó Audiencia Especial a la empresa Servicios Administrados Xxxxxx Xxxxxx S.A. para que se refiera únicamente a las argumentaciones que fueron expuestos en contra de su oferta con ocasión de la atención de la Audiencia Inicial, la cual fue atendida mediante escrito que corre agregado al expediente de apelación.------------------------------------
V. Que mediante oficio N° PROV-04384-2014 del 31 de julio del 2014, la Administración solicitó que se concediera la exclusión del trámite de refrendo correspondiente al presente concurso. ------------------------
VI. Que mediante auto del 11 xx xxxxxx del 2014 este Despacho brindó Audiencia Final a las partes para que manifestaran sus conclusiones, la cual fue atendida mediante escritos incorporados al expediente de apelación.
VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Consta Certificación N° DSSP-C-1037-2014 del 27 de febrero del 2014, mediante la cual el Director de los Servicios de Seguridad Privados del Ministerio de Seguridad Pública acredita que la empresa Servicios MAVA S.A., se encuentra debidamente inscrita para brindar los Servicios de Seguridad Privada en la modalidad de Seguridad Física, hasta el 01 xx xxxxx del 2014 (ver folio 2701 del expediente de contratación administrativa). 2) Consta oficio del 07 xx xxxxx del 2014, con fecha de recibido - ante el Ministerio de Seguridad- de 10 xx xxxxx del año en curso, a través del cual la empresa Servicios MAVA S.A. solicita la renovación de la licencia de operación para el módulo de Seguridad Física (ver folio 114 del expediente de apelación). 3) Consta que mediante Resolución N° 169-2014 DSSP del 02 xx xxxx del 2014, la Dirección de Servicios de Seguridad Privados del Ministerio de Seguridad Pública, resuelve renovar y otorgar la licencia para la prestación de servicios de Seguridad Privada en la clasificación de Seguridad Física a la empresa Seguridad Servicios MAVA S.A. a partir del 2 xx xxxx del 2014 y por un plazo de 5 años (ver folio 115 al 118 del expediente de apelación) 4) Consta Acta de apertura de oferta realizada el día 28 xx xxxxx del 2014 a las 9:00 am. (ver folio 3734 del expediente de contratación) 5) Consta oficio N° JD-00286-2014 del 18 xx xxxxx del 2014 emitido por el Secretario de Actas de la Junta Directiva del INS, mediante el cual acredita el Acuerdo N° 9206-V, artículo X xxx 00 xx xxxxx xxx 0000 xx xx Xxxxx Directiva del INS, en el que se adjudica la Licitación Pública N° 2014LN- 114001-UL “Servicios de vigilancia bajo la modalidad de convenio marco para el INS y el Hospital del Trauma”, a favor de la oferta N° 4 Consorcio Avahuer – Mava. (ver folios 4492 al 4474 del expediente administrativo) 6) Consta con la oferta presentada por el consorcio adjudicatario los siguientes aspectos respecto a los vehículos con los que cuenta para la presentación de su oferta: 6.a.- Un listado de 9 vehículos de cuatro ruedas y 6 motocicletas, todos identificados con las características requeridas en el cartel, 6.b.- Nota del 10 xx xxxxx del 2014 emitida por la empresa Adobe Rent a Car en la cual se indica que desde el año 2010 ofrece 5 vehículos de forma permanente a la empresa AVAHUER, los cuales intercambia mensualmente para revisión. 6.c- Se aporta nota de Adobe Rent a Car del 26 xx xxxxx del 2014 mediante la cual se indica que para esa fecha la empresa AVAHUER S.A. cuenta con 5 vehículos alquilados bajo los siguientes contratos: 225512, 285520, 285544, 285546, 286241, los cuales se cambian mensualmente para su mantenimiento por autos similares, y al respecto aportan los contratos antes
mencionados, así como Revisión Técnica Vehícular y Derecho de Circulación que indican como propietarios de los vehículos a las siguientes empresas: Fitoftora S.A., Mal de Machete S.A., Theobroma Cacao S.A., El Xxxxxxx Xxxxx nuevo de Ersthsa S.A., USC S.A. , Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. 6.d.- Con ocasión de la audiencia inicial, el consorcio adjudicatario presenta contratos de línea de crédito de Adobe Rent a Car – e indica que es nombre comercial o de fantasía conformado por las empresas: Rente un Auto Esmeralda S.A., Corteza Real Amarilla S.A., Arrendadora Esmeralda K y A S.A., Arrendamientos Arroba Punto Com S.A. Theobroma Cacao S.A., y se acredita el arriendo permanente de 5 vehículos que mensualmente serán sustituidos para efectos de mantenimiento y control de calidad con la empresa Agencia Xxxxxxxx Huertas S.A. (AVAHUER S.A.). 6.e.- Se aportan documentos denominados “Addendum a Contrato de Línea de Crédito de Adobe Rent a Car” mediante los cuales se incorpora en el contrato de línea de crédito de Adobe Rent a Car a las empresas Mazorca Negra S.A., Monilia S.A., Mal de Machete, Fitoftora S.A. 6.f.- Se cuenta con nota del 14 de julio del 2014 mediante la cual la empresa Adobe Rent a Car procede a aclarar que las sociedades respecto a las cuales aparecen inscritos los carros para el alquiler de vehículos, que conforman Adobe Rent a Car son: Rente un Auto Esmeralda S.A., Corteza Real Amarilla S.A., Arrendadora Esmeralda K y A, Arrendamientos Arroba Punto Com S.A., Theobroma Cacao S.A., Mazorca Negra S.A., Xxxxxxx S.A., Fitóftora S.A. y Mal de Machete S.A. (ver folios N° 2609 al 2670 y 2672 del expediente de contratación administrativa y folios N° 102 al 113 del expediente de apelación. 7) Se tiene manifestación expresa por parte de la empresa AVAHUER mediante la cual, con ocasión de la audiencia inicial y bajo fe de juramento señala que conoce los alcances, efectos y consecuencias de su manifestación respecto a las prohibiciones para contratar con la Administración Pública contenidas en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, las cuales no aplican o afectan a las firmas que componen el consorcio AVAHUER- MAVA ni a los representantes ni a los socios ni accionistas o propietarios del capital social de ambas empresas. (ver folio 100 del expediente de apelación)
II) SOBRE EL FONDO DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR SERVICIOS ADMINISTRATIVOS XXXXXX XXXXXX S.A. i).-En cuanto a la mejora de precios. Señala la apelante que el efecto producido con la mejora de precio en la estructura y razonabilidad de la oferta del consorcio adjudicatario no son aceptables e incumplen la legislación, considerando que el consorcio adjudicatario en su nota del 1 xx xxxxx del 2014, basó la mejora en la reducción del monto de la utilidad que significó pasar del 6,98% a 4,50% con respecto a cada precio mejorado. Considera que la rebaja
ocasiona respecto a los montos originales, que los precios mutaran en una nueva estructura para cada ítem, que es acorde con la mejora producida para adoptar los nuevos valores porcentuales. No obstante lo anterior, la apelante considera que ante la reducción de la utilidad de su oferta no se tiene claridad si el Consorcio AVAHUER-MAVA incluye todos los costos por insumos requeridos por el INS en el precio, en tanto que estos no están claros y para tales efectos presenta unas tablas comparativas entre la oferta original y la mejora de precios. Adicionalmente indica que aunque la mejora de precios de la firma AVANHUER –MAVA no tiene debilidades de orden técnico, sí parece que los bajos costos de los insumos incluidos en cada uno de sus precios podrían convertirlos en ruinosos, siendo más grave incluso que se dé la baja calidad de los insumos de los servicios requeridos, tomando en consideración que no hace mención expresa de que con la mejora de precios no bajará la calidad del servicio requerido, razón por la cual considera que la mejora en los precios de la adjudicataria es inaceptable. Señala que la mejora de precios del consorcio adjudicatario no debió ser tomado en consideración para efectos de evaluación y mucho menos para adjudicación, en tanto que la mejora de precios no está justificada y crea inseguridad jurídica en el resto de los precios, especialmente en los insumos. Al respecto, la adjudicataria considera que la recurrente no indica la norma del ordenamiento jurídico que se violenta, ni las razones por las que incumple, en el tanto no se aportan argumentos ni pruebas de descargo. Señala que el artículo 28 bis del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) dispone que la mejora de precios no debe implicar una disminución ni desmejora en el objeto ofrecido y tampoco puede brindar ventajas indebidas, lo cual cumplieron en el tanto que para no afectar sus insumos, los costos, ni la integridad de su oferta, aplicaron una mejora del precio original basada en la disminución en su margen de utilidad, en tanto mantienen siempre un debido porcentaje de utilidad de 4,50%. Indica que se cumple con la normativa y en nada se afectó los insumos de su oferta ni la calidad de su propuesta, por lo que no hay ningún incumplimiento. Adicionalmente, en cuanto a la manifestación del apelante respecto a que los insumos son muy bajos y podrían convertir sus precios en ruinosos, indica que el INS realizó una valoración de su precio que no ha sido refutada por la apelante y en relación a lo cual no se aporta ninguna prueba técnica para desvirtuarla. Señala que la apelante alega que incumple con los insumos, pero que al efecto no presenta prueba alguna, siendo que el análisis de la empresa apelante se basa en sus propios costos de insumos y en sus precios, los cuales resultan de una realidad empresarial distinta a la adjudicataria, por lo que la comparación no resulta procedente pues sus esquemas empresariales y sus alianzas estratégicas comerciales para la obtención de insumos son muy distintas y más eficientes. Aunado a lo anterior, se remite por parte de la Adjudicataria un estudio de Contador Público Autorizado que –según criterio de la
apelante- muestra el costo de los insumos requeridos en el cartel y por ende del precio de su oferta. En cuanto a este punto la Administración indica que no es posible deducir del escrito del apelante que la oferta del consorcio adjudicatario resulte ruinosa e inconveniente a los intereses de la Administración, aunado al hecho que llama la atención que hace énfasis sobre la corrección de la propuesta de la mejora presentada, ante lo cual ese Xxxxxxxx ha realizado un análisis minucioso de su escrito sin ubicar algún argumento que haga presumir o demuestre de manera concluyente que la oferta mejorada del Consorcio Avahuer- Mava pueda resultar ruinosa y perjudicial, siendo que utiliza –únicamente- criterios subjetivos o juicios de valor. Señala que en la nota presentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxx – Mava el 01 xx xxxxx del 2014 referente a la mejora de precios, el señor Xxxxxx Xxxxxxx indica que el descuento únicamente aplica al porcentaje de utilidad, por lo que los rubros de mano de obra, insumos y gastos administrativos permanecen igual, lo cual garantiza que el servicio ofrecido, en ambas ofertas, se brinde con los mismos estándares de calidad, con lo cual la empresa adjudicada garantiza la calidad del servicio como lo exige la licitación. Concluye señalando que no existe ninguna demostración de lo afirmado por el apelante y que únicamente se trata de opiniones, criterios y juicios sin valor que no constituyen ningún sustento probatorio, respecto a lo cual considera que de aceptarse su argumentación se lesionaría el principio de buena fe. Criterio de la División: En este caso –contra la oferta del Consorcio Avahuer –Mava- la empresa Servicios Administrativos Xxxxxx Xxxxxx S.A. reconoce que la mejora de precios basada en la utilidad, es acorde con la nueva estructura (para cada ítem) al no alterar los costos para la prestación del servicio, no obstante, considera que con la mejora de precio no están claros los montos correspondientes a los insumos incluidos y requeridos por el INS, comparando –de tal modo- su oferta con la del consorcio adjudicatario y manifestando su preocupación respecto a la calidad del servicio. De conformidad con lo expuesto, resulta oportuno traer a estudio lo consignado en el artículo 177 del RLCA en tanto que se establece como requisito para recurrir el acto de adjudicación, aportar la prueba y desarrollar el razonamiento pertinente a efectos de demostrar la veracidad de su argumentación, circunstancia que en forma reiterada ha sostenido este Xxxxxxxx al señalar: “… ha sido criterio reiterado de este Xxxxxxxx que quien alega un hecho, debe probarlo. Al efecto en resolución RSL 113-99 de las 15:00 horas del 26 xx xxxxx de 1999 se dispuso “[...] es indispensable recordar para quienes afirman un hecho, que no basta con alegar los supuestos incumplimientos, sino también, se debe aportar toda aquella información y prueba fehaciente para fundamentar sus argumentaciones, así como determinar la trascendencia de lo alegado. No debe pretenderse entonces que, por el simple hecho de alegar un incumplimiento, este Órgano Contralor deba tenerlo por acreditado. Es imperioso aportar razones y los medios probatorios pertinentes, que demuestren la existencia real de la situación planteada. (…)” (ver resolución N° R-DCA-091-2011 del 18 de febrero del 2011). Así las cosas, al analizar
este punto del recurso se tiene que la empresa apelante cuestiona –sin elemento probatorio alguno-, que el consorcio adjudicatario cuente con los insumos suficientes para llevar a cabo la debida prestación del servicio contratado, sea que se trata de una mera inquietud. Es decir, lo que hace es establecer una duda en cuanto a la posible afectación en algunos rubros de la estructura del precio, lo que la hace concluir también una eventual desmejora en la calidad del servicio. Sin embargo, estos argumentos se encuentran desprovistos de prueba idónea que permita establecer una duda razonable en cuanto a su argumento, consistiendo más bien este en un aspecto meramente especulativo. En igual sentido, pese a que señala que con ocasión de la mejora de precios podría caerse en una oferta ruinosa, no realiza el mencionado ejercicio de fundamentación, por lo que se trata meramente de su decir y con ello desatiende la carga de la prueba que sobre sí pesa a efectos de demostrar que efectivamente los insumos del consorcio adjudicatario resultan insuficientes para el cumplimiento del objeto contractual, siendo que incluso la apelante reconoce que la mejora de precios se da sin alterar los costos requeridos para la prestación del servicio, evidenciado el adecuado proceder del adjudicatario. Adicionalmente, resulta importante mencionar que la referencia hecha por la apelante – en cuanto a la necesidad de que el oferente manifieste el cabal cumplimiento de las condiciones requeridas en el cartel- resulta innecesario de frente a la ausencia de las pruebas que permitan visualizar que la mejora de precios alterará la condición del bien o servicio a ofrecer, en tanto no se logra constatar incumplimiento alguno; además se tiene que el artículo 66 del RLCA establece el principio de integralidad de la oferta, en el tanto que la sola presentación de la oferta se entenderá como una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a las condiciones del cartel. Así las cosas, no queda más que declarar sin lugar este punto en tanto que carece de la debida fundamentación. ii).- En cuanto al incumplimiento de las leyes en materia de seguridad privada y suministro xx xxxxx. Señala la apelante que el acuerdo consorcial de los adjudicatarios, establece que la empresa MAVA será la que suministre las armas, entendiendo en ese sentido que están inscritas a su nombre ante el Departamento xx Xxxxx y Explosivos del Ministerio de Seguridad, inscripción que es exclusiva para cada empresa de seguridad, motivo por el que no pueden prestarlas – entre ellas- para brindar el servicio requerido; ante lo cual, al no tener la empresa AVAHUER las armas necesarias para la prestación del servicio y al ser intransferibles los permisos e inscripción de la portación xx xxxxx entre empresas, se está en presencia de una violación de la normativa legal pertinente y se da un incumplimiento del cartel y con ello se da una nulidad del acto de adjudicación. Al respecto, la adjudicataria indica que el artículo 28 de la Constitución Política en relación con el artículo 18 de la Ley General de la Administración Pública, establecen la autorización para hacer todo aquello que no les esté
prohibido (principios de libertad y autonomía de la voluntad), y en ese sentido señala que no existe prohibición, regulación, restricción o sanción normativa para que los agentes de Avahuer S.A. no puedan operar o trabajar usando los equipos o pistolas que son propiedad de Xxxx S.A. Señala que la razón de ser del acuerdo consorcial es precisamente sumar esfuerzos, capacidades y compartir insumos, entre otros, por lo que ambas empresas acordaron que Avahuer prestaría el capital humano (capacitación, personal especializado con permiso de portación xx xxxxx) en tanto que Mava brindaría los insumos necesarios como son las armas reglamentarias autorizadas por ley. Señala que de la revisión de la Ley de Policía (N° 7410), la Xxx xx Xxxxx (N° 7530), el Reglamento a la Xxx xx Xxxxx (DE-37995-SP) y la Ley de Servicios Privados de Seguridad y Vigilancia (N° 8395) no se aprecia norma o disposición restrictiva que limite la relación de cooperación consorciada en cuanto a la propiedad y uso o disposición de las armas necesarias para el servicio, de lo contrario no tendría sentido el uso de la figura de consorcio, siendo que solamente los artículos 86 y 87 de la Xxx xx xxxxx se refieren en forma genérica al señalar que quienes se encarguen del servicio de seguridad únicamente podrán utilizar las armas permitidas y que estas personas deberán inscribir el número xx xxxxx que requieren para ejercer su función, y adicionalmente se indica que las empresas encargadas del servicio de seguridad debe presentar el informe semestral del número y estado de las armas en posesión de agentes. Señala que el argumento de la apelante resulta erróneo, en el sentido que las empresas de seguridad tienen inscritas a su nombre las armas y bajo la tesis de la apelante debería estar inscrita a nombre de cada usuario, en tanto que la normativa nunca indica que un arma registrada no pueda ser usada por otra y otras personas que cuenten con las condiciones y permisos respectivos. De conformidad con lo expuesto. considera que la empresa apelante no cuenta con fundamento normativo y además su análisis carece de lógica. Adicionalmente, señala que no es lo mismo el permiso de portación xx xxxxx (que es personal y que cada oficial debe tener) y el registro del arma (que consigna su propiedad), siendo que el primero efectivamente es intransferible y es personal, pero esto no impide que una arma registrada a nombre de determinada persona –física o jurídica- no pueda ser usada por otra que cuente con permiso de uso y portación xx xxxxx, lo cual no es regulado ni prohibido por ley. En cuanto a este aspecto señala la Administración que según el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, capítulo IV, La oferta, Sección Primera, Generalidades, artículos 72 y 74, se tiene que la forma en que se debe presentar las ofertas en consorcios y la responsabilidad consorcial, ante lo cual se tiene que en el caso en estudio resulta que la empresa adjudicada es un consorcio denominado Avahuer- Mava facultado de acuerdo a la ley para hacer frente a los requisitos, obligaciones y demás aspectos de la licitación. Criterio de la División: Tal como fue señalado en el punto anterior, el ejercicio de
fundamentación del recurso de apelación es un deber del recurrente, sea a efectos de aportar las pruebas y razonamientos que permitan demostrar su decir, y de tal modo se constante que trata de un hecho cierto y por ende cuenta una base técnica, financiera o legalmente suficiente que permita resolver de conformidad. En ese sentido, al analizar la manifestación de la empresa apelante, se aprecia que omite amparar su análisis en una norma particular del ordenamiento jurídico que expresamente impida –según su decir- el traslado o xxxxxxxx xx xxxxx entre empresas de seguridad con ocasión de un acuerdo consorcial establecido al amparo de la Ley de Contratación Administrativa. Es menester señalar que dicho ejercicio de fundamentación no debe ser delegado en las demás partes del procedimiento, siendo que el artículo 177 del RLCA impone la obligación de la carga de la prueba sobre quien alega un hecho. Así las cosas, en el caso particular, se echa de menos el ejercicio de demostración respecto a la normativa específica que impide el préstamo de las armas entre empresas como en este caso, constituyentes de un acuerdo consorcial, motivo por el cual no existe acreditado por parte del apelante, la violación que al ordenamiento jurídico provoca ese préstamo en la forma definida por las consorciadas. Aunado a lo anterior, se tiene que el ejercicio de la apelante también omite el deber de acreditar el perjuicio que se le provocaría a la Administración con ocasión de ese presunto incumplimiento –no demostrado-, al no acreditar más allá de su respaldo en una norma jurídica, la trascendencia de este. De conformidad con lo expuesto, no queda más que declarar sin lugar este punto por falta de fundamentación. iii).- En cuanto al vencimiento del permiso de vigilancia. Indica la apelante que el punto V- Requisitos Técnicos de oferente- en el apartado E, del cartel, establece que el oferente debe cumplir con las leyes especiales que rigen la materia (entre ellas la Ley General de Policía, Ley General xx Xxxxx y Explosivos, Ley de Servicios Privados de Seguridad), situación que incumple la empresa MAVA, con vista al folio 2701 de la oferta, en tanto que su permiso para prestar servicios de vigilancia privada venció desde el 01 xx xxxxx del 2014, ante lo cual, siendo que el cartel dispone que “… quién incumpla aspectos esenciales de lo anteriormente establecido, resultará declarado inadmisibles del concurso…” y en tanto que según la oferta consorcial la empresa MAVA es la encargada de suplir las armas, al no contar con dicho permiso vigente no podrá cumplir su parte del objeto de la contratación y la oferta se torna parcial en tanto que todos sus permisos e inscripciones se encuentran suspendidas, por lo que los vigilantes de AVAHUER no podrán realizar su labor, ya que la empresa encargada de suplir las armas no está autorizada y la legislación no permite ese préstamo, con lo cual se da un incumplimiento contractual respecto al cual se debe dar la descalificación. Aunado a lo anterior, considera que no debe interpretarse, como lo hace ver la Administración, que se trate de un requisito para el adjudicatario, en tanto que contar con la inscripción como empresa prestadora
de servicios de vigilancia y seguridad es un requisito de admisibilidad, por lo que si una parte del consorcio no cumple con el requisito cartelario toda la oferta se vuelve inelegible y el acto de adjudicación se vuelve nulo. En lo que toca a este aspecto, se tiene que la adjudicataria señala que dicha manifestación es falsa, en tanto que al momento de la contratación el permiso de operación de Mava estaba por vencerse en fecha del 1 xx xxxxx del 2014, pero desde el 07 xx xxxxx de este año se había solicitado la renovación del mismo, y fue el día 2 xx xxxx del año en curso que el Ministerio de Seguridad renovó el permiso aludido, procedimiento que es normal, puesto que dicho Ministerio no permite que la renovación de este tipo de permisos se solicite con mucha antelación, además de que la instancia administrativa requiere de un tiempo para resolver, pero entiende que durante ese momento la compañía solicitante está autorizada para prestar servicios. Aunado a lo anterior señala que la apelante nunca prueba que el permiso estuviera verdaderamente vencido, y adicionalmente indica que el cartel no pide que ambas empresas cumplan con el registro de seguridad para prestar servicios de vigilancia, con lo cual según la naturaleza del consorcio, basta con que una empresa cumpla, aunque en este caso señala que ambas cumplen. Al respecto aporta nota con la fecha en que se presentó la solicitud ante el Ministerio de Seguridad y la correspondiente resolución administrativa de autorización. En cuanto a este punto señala la Administración que con respecto al permiso de vigilancia vencido y de acuerdo con conversación telefónica con la señora Xxxx Xxxxxxx y el señor Xxx Xxxxxxxxx, de la Dirección de Seguridad Privada del Ministerio de Seguridad Pública, además del envío y recepción de un correo electrónico, la empresa Servicios Mava se encuentra al día en sus permisos ante ese ente de fiscalización hasta el año 2019, además al momento de ofertar, dicha empresa se encontraba al día. Se trascribe aparente correo electrónico. Criterio de la División: A efectos de resolver este punto del recurso, resulta necesario acudir a la documentación aportada, sea tanto la que consta en el expediente administrativo como en el de apelación, a efectos de comprobar que la empresa MAVA se encuentra al día en cuanto al permiso de prestación de servicio de seguridad privada que brinda el Ministerio de Seguridad Pública. En ese sentido consta en el expediente de contratación, certificación de la Dirección de Servicios de Seguridad Privados del MSP en la cual se indica que Servicios Mava S.A. se encontraba debidamente inscrita para brindar los servicios de Seguridad Privada en la modalidad de seguridad física hasta el día 01 xx xxxxx del 2014 (ver hecho probado N° 1), siendo que con vista en información aportada por el consorcio adjudicatario con ocasión de la audiencia inicial concedida, se tiene que Servicios MAVA S.A. solicitó al Ministerio de Seguridad Pública renovación de la licencia de operación el día 10 xx xxxxx del 2014 (ver hecho probado N° 2), el cual que mediante resolución N°169-2014 DSSP del 2 xx xxxx del 2014 la Dirección de
Servicios de Seguridad Privados resolvió renovar y otorgar la licencia para la prestación de los servicios de seguridad privada en la clasificación de seguridad física a la empresa Seguridad Servicios Mava S.A. a partir del 2 xx xxxx del 2014 (ver hecho probado N° 3). De conformidad con la situación de hecho expuesta, y aunado a que el acto de apertura se realizó el día 28 xx xxxxx del 2014 (ver hecho probado N° 4), se desprende que al momento de presentación de su oferta, la adjudicataria contaba con el permiso al día y fue durante el análisis de ofertas que efectivamente dicho permiso feneció (ver hechos probados N° 1, 2, 3 y 4); sin embargo, antes de la adjudicación del procedimiento el día 17 xx xxxxx del 2014 (ver hecho probado N°5) contaba con la renovación del permiso, aunado al hecho que desde antes de la misma apertura de ofertas, en particular el día 10 xx xxxxx del 2014, la empresa ya había requerido a las autoridades correspondientes su renovación. Así las cosas, tanto al momento de la presentación de la oferta como al momento de la adjudicación, la empresa MAVA cuenta con los permisos respectivos, situación que debe verse al amparo de los principios que rigen la materia de contratación administrativa (conservación de las ofertas, eficiencia y eficacia) en tanto que lo que debe imperar en este tipo de procedimiento es la satisfacción del interés público. Entiende este Despacho que tanto previo a la apertura como a la adjudicación –momentos procesales trascendentes- dicha empresa contaba con el permiso requerido, con lo cual, de frente al presente procedimiento de contratación no se denota violación alguna en contra del procedimiento de contratación administrativa así como de sus principios. En adición a lo expuesto, debemos señalar que no se atiende lesión alguna al principio de igualdad en tanto que al momento de apertura de ofertas contaba con el requerimiento, y en igual sentido antes de la adjudicación ya contaba con la renovación del permiso, lo cual es conforme con el ordenamiento jurídico. De conformidad con lo expuesto no queda más que declarar sin lugar este punto del recurso. iv).- En cuanto al incumplimiento de requisitos de admisibilidad. Señala la apelante que seis de los vehículos ofrecidos por el adjudicatario no pertenecen a la sociedad arrendante, en tanto que aporta seis contratos de alquiler con la empresa Adobe Rent a Car, sin embargo al analizar los títulos de propiedad de los vehículos a arrendar y que se aportan con la oferta, se desprende que los vehículos ofrecidos no son propiedad de la empresa Rent a Car sino que pertenecen a otras empresas distintas a la arrendante, siendo que en los contratos de arrendamiento aportados el arrendatario no corresponde en ninguno de los contratos a la oferente, por lo tanto estos vehículos no pueden ser tomados en consideración para efectos de evaluación y por el contrario aplica lo dispuesto en el punto V del cartel al señalar: “… En caso de no contar con dichos automotores, la oferta quedará excluida del concurso…”. Así las cosas el adjudicatario quedaría con siete vehículos de los trece aportados con la oferta, que es la cantidad mínima exigida en el
cartel, por lo que debe ser excluida. En cuanto a este punto en particular se tiene que la adjudicada señala que la apelante ha utilizado contratos de alquiler de vehículos y bien sabe que la generalidad de los nombres de dichas empresas rentadoras son nombres comerciales de fantasía tal como lo es Adobe Rent a Car, cuyo nombre es utilizado para la comercialización del alquiler de vehículos, pero detrás de ese nombre hay un grupo empresarial de sociedades y personas que han sumado inversiones monetarias y bienes muebles e inmuebles para consolidar un negocio comercial denominado Adobe Rent a Car, relación que es conforme con la libertad de comercio y motivo por el cual los contratos de arrendamiento de los vehículos usan dicho nombre comercial, pese a que los vehículos están a nombre de otras firmas. Al respecto señala que se aporta el contrato madre firmado desde el 2010, dos adendas del contrato y una carta del representante legal de las empresas donde se hace referencia a las personas jurídicas que componen el Grupo Adobe Rent a Car. Señala que lo realmente importante es que existen contratos válidos con Adobe Rent a Car para disponer (poseer) efectivamente de los vehículos necesarios para presta el servicio y así el INS lo valoró y entendió, conforme a lo cual no hay incumplimiento del cartel. Al respecto, se tiene que la Administración indica que el oferente Avahuer-Mava cumple con lo requerido en el pliego de condiciones. Sobre los vehículos ofrecidos por el Consorcio Avahuer-Mava, el cartel solicitó que en caso que los vehículos sean alquilados, deben presentar copia del contrato de arrendamiento, siendo que el oferente cumple con lo requerido debido a que aporta los documentos probatorios del contrato entre dicha empresa y la arrendadora de vehículos Adobe Rent a Car (folios 2645 al 2671 del expediente administrativo). Criterio de la División: A efectos de resolver este punto del recurso, corresponde hacer ver que el cartel en su cláusula V punto d) Requisitos Técnicos para el Oferente, requiere que el oferente cuente con un mínimo de 13 vehículos inscritos a su nombre o arrendados para la operación y supervisión de los servicios que preste al INS, dentro de los cuales al menos 8 deben ser de 4 ruedas y 5 motocicletas, siendo necesario que se indiquen las características (marca, año, modelo, color, tracción, número de placa), además se indica que se debe aportar copia de la certificación del Registro de la Propiedad si son de la empresa, o bien de arrendamiento si son alquilados, además señala que debe presentarse copia de la tarjeta de circulación y Revisión vehicular como prueba que cuenta con los permisos al día, y en caso que se traten de vehículos arrendados se debe presentar copia del contrato de arrendamiento (ver folio 1548 del expediente administrativo). Ahora bien, el argumento expuesto por la empresa apelante se circunscribe en señalar, que al revisar los títulos de propiedad de los vehículos ofrecidos por la adjudicataria con ocasión del contrato de arrendamiento, existen vehículos que no son propiedad de la empresa Adobe Rent a Car, sino que pertenecen a otras empresas distintas, por lo
que dichos vehículos no pueden ser tomados en cuenta. Ahora bien, a efectos de atender el planteamiento de la empresa apelante debemos acudir –necesariamente- a la información aportada por el consorcio adjudicatario con relación a los vehículos ofrecidos, siendo que de ésta misma es que se emite el criterio de la apelante, de la cual se desprende que aporta: 1) Un listado de 9 vehículos de cuatro ruedas y 6 motocicletas, todos claramente identificados con las características requeridas en el cartel –aspecto que no es cuestionado por el recurrente-, 2) Nota del 10 xx xxxxx del 2014 emitida por la empresa Adobe Rent a Car en la cual se indica que desde el año 2010 ofrece 5 vehículos de forma permanente a la empresa AVAHUER, los cuales intercambia mensualmente para revisión. 3) Se aporta nota de Adobe Rent a Car del 26 xx xxxxx del 2014 mediante la cual se indica que para esa fecha la empresa AVAHUER S.A. cuenta con 5 vehículos alquilados bajo los siguientes contratos: 225512, 285520, 285544, 285546, 286241, vehículos que se cambian mensualmente para su mantenimiento por autos similares, y se aportan los contratos antes mencionados, así como Revisión Técnica Vehícular y Derecho de Circulación que indican como propietarios de los vehículos a las siguientes empresas: Fitoftora S.A., Mal de Machete S.A., Theobroma Cacao S.A., El Xxxxxxx Xxxxx nuevo de Ersthsa S.A., USC S.A., Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Mykon Xxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.
4) Aunado a lo anterior, con ocasión de la audiencia inicial, el consorcio adjudicatario presenta contratos de línea de crédito de Adobe Rent a Car –indicando que este último es nombre comercial o de fantasía (conformado según se indica por las siguientes empresas Rente un Auto Esmeralda S.A., Corteza Real Amarilla S.A., Arrendadora Esmeralda K y A S.A., Arrendamientos Arroba Punto Com S.A. Theobroma Cacao S.A.) con la empresa Agencia Xxxxxxxx Xxxxxxx S.A. (AVAHUER S.A.) dónde se acredita el arriendo permanente de 5 vehículos que mensualmente serán sustituidos para efectos de mantenimiento y control de calidad. 5) Se aportan documentos denominados “Addendum a Contrato de Línea de Crédito de Adobe Rent a Car” mediante los cuales se incorpora en el contrato de línea de crédito de Adobe Rent a Car a las empresas Mazorca Negra S.A., Monilia S.A., Mal de Machete, Fitoftora S.A. 6) Se cuenta con nota del 14 de julio del 2014 mediante la cual la empresa Adobe Rent a Car procede a aclarar que las sociedades respecto a las cuales aparecen inscritos los carros para el alquiler de vehículos, que conforman Adobe Rent a Car son: Rente un Auto Esmeralda S.A., Corteza Real Amarilla S.A., Arrendadora Esmeralda K y A, Arrendamientos Arroba Punto Com S.A., Theobroma Cacao S.A., Mazorca Negra S.A., Xxxxxxx S.A., Fitóftora S.A. y Mal de Machete S.A. (ver hecho probado N° 6). De lo anteriormente expuesto, queda claro que el cuestionamiento de la apelante en este extremo carece de fundamentación de respaldo conforme la información aportada desde la propia oferta y en el trámite de apelación, toda vez
que ha quedado acreditado que si bien, algunos de los vehículos inicialmente ofertados no aparecen en propiedad de Adobe Rent a Car como empresa, ello obedece a que esta corresponde a un nombre comercial que como negocio aparece respaldada por una serie de sociedades, acreditándose por el adjudicatario, que estas sociedades, sí mantienen un contrato de arrendamiento con una de las consorciadas para efectos de la presente licitación. Así las cosas, se logra demostrar que el consorcio adjudicatario cuenta con la cantidad mínima de vehículos requeridos por el cartel, además que cumple con cada uno de los requisitos establecidos, sea que el cartel permite contar con vehículos arrendados, al menos 9 son carros, además se cuenta con la información pertinente como marca, año, modelo, color, tracción y número de placa –considerando eso sí que conforme a la información aportada existe la posibilidad de sustituirlos para su mantenimiento mensual- aunado a lo anterior, se aporta –como lo establece el cartel- copia de los contratos de arrendamiento, de la tarjeta de circulación y de la revisión técnica, con lo cual se garantiza la prestación del servicio, bajo una debida justificación del consorcio adjudicatario en cuanto a que al fin de cuentas los vehículos arrendados a la empresa Adobe Rent a Car son propiedad de otras empresas que a su vez mantienen contratos para el arriendo de vehículos (ver hecho probado N° 6). De conformidad con lo expuesto, al no existir incumplimiento del cartel de la licitación y al ser aclarada la situación de arriendo con la empresa Adobe Rent A Car, misma que no se denota en ilegal, no queda más que declarar sin lugar este punto del recurso. v).-En cuanto al incumplimiento del artículo 22 y 22 bis de la LCA. Señala la apelante que la declaración jurada visible al folio 2730 señala, que a la empresa adjudicataria no le alcanzan las prohibiciones de los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa; no obstante no menciona a los representantes y socios de la empresa, situación que evidencia el incumplimiento de un requisito sustancial, en tanto que no puede ser que a este oferente se le acepte su propuesta pese a dicha omisión. Cuestiona el hecho que pese a que resulta un aspecto subsanable no fue subsanado pese a ser advertido. En cuanto a este punto señala la adjudicataria que este aspecto se refiere a un aspecto intrascendente y subsanable conforme a los artículo 80 y 81 de la Ley de Contratación Administrativa, aunado a que considera que la Declaración Jurada aludida es correcta y por ende no hay incumplimiento; no obstante procede a declarar bajo fe de juramento que los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa no aplican ni alcanzan o afectan a sus representante, socios, accionistas y propietarios del capital social de ambas empresas. En cuanto a este punto señala la Administración que el capítulo de aspectos formales del cartel establece que el oferente nacional, debe aportar declaración jurada que no le alcanza ninguna de las prohibiciones de los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, siendo que al folio 2730 y 3890 del expediente
administrativo, se encuentran las declaraciones juradas aportadas por el oferente en las que se constata la información requerida. Aunado a lo anterior, señala que al aportar la declaración jurada indicando que a sus representadas no les alcanza ninguna de las prohibiciones que prevén los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, se contempla la totalidad de sus socios y representantes. En cuanto al inciso e), del aparte de requisitos técnicos que deben cumplir los oferentes, se aclara que el cartel solicitó a los oferentes el presentar una declaración jurada donde indique que cumple con lo requerido, misma que debió se presentada al momento de la apertura, siendo que el oferente Consorcio Avahuer- Mava en folio 2731 aportó lo solicitado. Considera esa Administración que no debía subsanar el oferente pues no encontró irregularidad en la declaración. Criterio de la División: Respecto a este punto en particular, debemos señalar que el incumplimiento alegado por parte de la empresa apelante, es subsanado por parte de la empresa Agencia Xxxxxxxx Xxxxxxx S.A. (AVAHUER) con ocasión de la audiencia inicial concedida, en tanto que aunque se cuestiona el hecho que su declaración no resulte conforme con el ordenamiento jurídico, nuevamente, bajo fe de juramento señala que las prohibiciones para contratar con la Administración establecidas en los artículos 22 y 22 bis de la LCA no aplican ni alcanzan o afectan a las firmas que integran el consorcio AVAHUER – MAVA ni a sus representante, socios, accionistas o propietarios del capital social de ambas (ver hecho probado N° 7). Aunado a lo anterior es menester indicar que los artículos 80 y 81 del RLCA permiten la subsanación de todos los errores u omisiones que no constituyan ventaja indebida, siendo que expresamente se permite la subsanación de declaraciones juradas, con lo cual, la subsanación realizada por parte del consorcio adjudicatario resulta de conformidad con el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior el artículo 65 del RLCA indica dentro de los documentos a aportar por parte de todo oferente “Declaración Jurada de que el oferente no está afectado por ninguna causal de prohibición”, por lo cual se debe entender que la presentación de las declaraciones juradas que refieren a las empresas, necesariamente abarcan tanto a sus directores como propietarios. De ahí que el solo indicar que determinada persona jurídica no se encuentra cubierta por el régimen de prohibiciones, ha de entenderse que abarca a la integridad de sus miembros y accionistas, sin que sea necesario, declaración posterior en ese sentido, que en todo caso el adjudicatario aportó con ocasión del presente recurso. Así las cosas, no queda más que declarar sin lugar este punto del recurso, y con ello la totalidad del recurso de apelación interpuesto por Servicios Administrativos Xxxxxx Xxxxxx S.A. En vista de la declaratoria sin lugar que del recurso presentado por la apelante, será establecido en la parte dispositiva de la presente resolución, considera este órgano contralor carente de interés referirse a los aspectos que la empresa apelante estableció en contra de la empresa que ocupó el segundo lugar en la
evaluación, visto la ausencia de mejor derecho que con respecto a la adjudicataria, adolece la apelante. Motivo por el cual, con fundamento en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite especial pronunciamiento sobre dichos aspectos. vi).-Sobre la exclusión del refrendo en el presente caso: En cuanto a la pretensión expuesta por parte del Instituto Nacional de Seguros respecto a que se le conceda la exclusión del trámite de refrendo del respectivo contrato, tomando en consideración el conocimiento y análisis de lo actuado en el proceso de contratación por parte de la Contraloría General de la República con ocasión del recurso de apelación interpuesto, debemos indicar que conforme lo establece el citado artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública (ver reforma introducida mediante resolución N° R-DC-31-2012 del 7 xx xxxxx del 2012, la cual fue publicada en el Alcance N° 32, a La Gaceta N° 55 del 16 xx xxxxx del 2012) se entiende que todo contrato administrativo derivado de licitación pública que resulte de cuantía inestimable únicamente será sujeto de refrendo contralor cuando se trata de fideicomisos, concesiones de obra pública con o sin servicio público, concesión de gestión de servicios públicos, así como aquellos que incorporen la modalidad de convenio marco y consignación. De conformidad con lo expuesto, y siendo que nos encontramos ante una contratación que aunque de cuantía inestimable se origina de un convenio marco (Artículo 115 del RLCA), y atendiendo el interés público involucrado en el presente procedimiento de apelación, se considera imperioso implementar a la brevedad posible la contratación administrativa para el resguardo de los edificios, bienes, personal y público que requiere los servicios del INS, así como del Hospital del Trauma S.A., motivo por el que considerando el conocimiento que este órgano contralor ha tenido del expediente administrativo de la contratación, se considera justificado excluir del trámite de refrendo el contrato que se origine de la presente licitación; no obstante lo anterior, se delega en el órgano competente dentro de las distribución interna de esa entidad, la aprobación interna de dicho contrato, a efecto que se le brinde de la eficacia respectiva. POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 85 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa; 174, 176, 177 y 180 incisos a) b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, artículos 3 y 17 de Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la empresa SERVICIOS ADMINISTRADOS XXXXXX XXXXXX S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2014LN-114001-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros, para la contratación de servicios de vigilancia bajo la modalidad de
Xxxxxxxx Xxxxx para el Instituto Nacional de Seguros y el Hospital del Trauma S.A., recaído a favor de CONSORCIO AVAHUER-MAVA (conformado por Agencia Xxxxxxxx Xxxxxxx S.A. y Servicios MAVA S.A.), acto que se confirma. 2) Se excluye del trámite de refrendo el contrato que se origine de la presente contratación, quedando sujeto al trámite de aprobación interna por parte de las instancias administrativas correspondientes del INS y del Hospital del Trauma S.A. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---------
NOTIFÍQUESE.
Lic. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Gerente Asociado | Lic. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Gerente Asociado a.i. |
Estudio y redacción: Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx XXX/yhg
NN: 08519 (DCA-2160-2014)
NI: 15021, 15280, 15558, 15633, 16257, 16252, 16709, 17283, 17643, 19028, 19086
Ci: Archivo central