MANUAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL

MANUAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL

2009

TABLA DE CONTENIDO MANUAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL

CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C.

PRESENTACIÓN 6

X. XXXXX XXXXX Y RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL 7

II. ETAPA PRECONTRACTUAL 8

2.1 PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN 8

2.1.1 Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios 9

2.1.2 Estudios y documentos previos 11

2.1.2.1 Generalidades y contenido de los estudios y documentos previos 11

2.1.2.1.1 Requisitos mínimos de los estudios previos 12

2.1.2.1.2 Eventos especiales en los que se exigen requisitos adicionales

a los mínimos en los estudios y documentos previos 26

2.1.2.1.3 Carácter definitivo de los estudios y documentos previos 27

2.1.2.1.4 Publicación de estudios y documentos previos 27

2.1.3 Análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar 28

2.1.4 Apropiaciones presupuestales y sobreprecios 30

2.1.5 Licencias y permisos 32

2.1.6 Elaboración del proyecto xx xxxxxx de condiciones 32

2.2 ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN 32

2.2.1 Las normas y los principios generales aplicables a la contratación

estatal 32

2.2.2 Contratación electrónica y publicidad en el SECOP 35

2.2.3 Consecuencias perjudiciales relacionadas con el incumplimiento, con los riesgos previsibles y con las alteraciones del equilibrio

económico del contrato 37

2.2.4 Delegación y desconcentración 42

2.2.5 Garantías 42

2.2.5.1 Función de las garantías y riesgos que cubren 42

2.2.5.2 Efectividad de las garantías 43

2.2.5.3 Suficiencia de la garantía 44

2.2.5.4 Clases de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos 47

2.2.5.4.1 La garantía de seriedad de los ofrecimientos 47

2.2.5.4.2 La garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales 48

2.2.5.4.3 Los mecanismos de cobertura de riesgos 51

2.2.5.5 Indivisibilidad de la garantía y garantía por proponente plural 70

2.2.5.6 Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo 72

2.2.5.7 Restablecimiento o ampliación de la garantía 73

2.3 FORMAS DE SELECCIÓN DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE A LA ENTIDAD 73

2.3.1 Licitación pública 73

2.3.2 Selección abreviada 98

2.3.2.1 La adquisición o suministro de bienes y servicios de características

técnicas uniformes y de común utilización 100

2.3.2.1.1 Subasta inversa 101

2.3.2.1.2 Las bolsas de productos 108

2.3.2.2 Contratación de menor cuantía 109

2.3.3 Concurso de méritos 117

2.3.4 Contratación directa 128

2.3.5 Procedimiento para la celebración de contratos en condiciones xx

xxxxxxx 130

III. ETAPA CONTRACTUAL 135

3.1 SUSCRIPCIÓN, PERFECCIONAMIENTO Y REQUISITOS DE EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL 135

3.2 INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN 138

3.3 PRINCIPALES CONTRATOS CELEBRADOS POR LA CONTRALORÍA DE

BOGOTÁ, D.C. 141

3.3.1 Compraventa 141

3.3.2 Suministro 142

3.3.3 Prestación de servicios 143

3.3.4 Obra 146

3.3.5 Consultoría 148

3.3.6 Convenios y contratos interadministrativos 148

3.4 MODIFICACIONES 150

3.4.1 Adiciones 152

3.4.2 Otras modificaciones al contrato 154

3.4.3 Suspensión de los contratos 154

3.4.4 Prórroga de los contratos 156

3.4.5 Cesión de los contratos 156

3.4.6 Terminación anticipada de los contratos estatales 157

3.5 SANCIONES ECONÓMICAS AL CONTRATISTA 162

3.5.1 Multas 164

3.5.2 Cláusula penal 166

3.6 CLÁUSULA DE INDEMNIDAD 167

3.7 DECLARATORIA DE CADUCIDAD 167

IV. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 172

4.1 LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO 172

4.2 LIQUIDACIÓN UNILATERAL POR LA ENTIDAD 174

4.3 LIQUIDACIÓN POR VÍA JURISDICCIONAL 175

ANEXOS (I a XVI) 176

BIBLIOGRAFÍA 209

PRESENTACIÓN

La contratación estatal, vinculada estrechamente a las formas de actuación del Estado, tiene la finalidad de permitir a las entidades públicas adquirir y manejar bienes o servicios, en cuanto útiles a los fines de la administración y necesarios para atender las funciones a su cargo. Así las cosas, los contratos estatales son medios instrumentales con vocación para propugnar por el buen funcionamiento de la administración pública; y por ende, constituyen una forma de realización de los fines esenciales de servicio comunitario, de promoción de la prosperidad general y de cumplimiento de los deberes sociales que les corresponden a las autoridades.

El presente Manual de Contratación Estatal tiene como propósito fijar directrices y estándares para simplificar y homogenizar las actividades que se desarrollan en las diferentes etapas del proceso contractual y en la celebración de los contratos que necesita la Contraloría de Bogotá, D.C. para el cumplimiento de las funciones, metas y objetivos institucionales.

Se destacan, entre las instrucciones aquí contenidas, la planificación de la actividad contractual de la entidad, el proceso de selección eficiente y transparente de los contratistas, la utilización e implementación de los medios electrónicos de información sobre la contratación estatal, los requisitos para la eficacia jurídica del contrato estatal, el seguimiento que debe hacer la entidad a la ejecución de las obligaciones a cargo de los contratistas; el manejo de los riegos previsibles de la contratación estatal, de las eventualidades que surgen con ocasión del incumplimiento de la seriedad de la oferta y de las obligaciones emanadas del negocio celebrado, así como el de los imprevistos en las circunstancias económicas y financieras que rodearon la contratación; y por último, la liquidación y terminación cumplida del contrato estatal.

De la misma manera, como medida de prevención del posible daño antijurídico que pueda llegar a ocasionarse en materia contractual, se hace en este Manual especial énfasis en la planeación de los procesos contractuales de la entidad, a fin de eliminar, mitigar y controlar, en la medida de lo posible, los riesgos que de la contratación administrativa puedan terminar comprometiendo la responsabilidad de la Contraloría de Bogotá, D.C.

I. XXXXX XXXXX Y RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL

De acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política, la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos públicos de los distritos corresponde a las Contralorías Distritales; quienes mediante el desarrollo de sus objetivos institucionales promoverán la generación de una cultura de control y autocontrol fundamentada en valores xxxxxxx, éticos, cívicos y culturales, que contribuya al desarrollo económico, social y ambiental, y aporte al mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.

Entonces, según el artículo 1º del Acuerdo No. 361 de 06 de enero de 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C., la Contraloría de Bogotá, D.C. es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa, contractual y presupuestal, que goza de una garantía institucional de independencia, al cual le corresponde –en términos generales‐ la vigilancia de la gestión fiscal del Distrito Capital de Bogotá y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, en los términos y condiciones previstos en la Constitución Política, las leyes y las normas reglamentarias.

El Contralor Distrital, de conformidad con el artículo 7º de la norma en comento, goza de la facultad de suscribir en nombre y representación de la entidad los contratos que debe celebrar en cumplimiento de sus funciones, sin perjuicio de la delegación que al efecto realice conforme a lo dispuesto a la normatividad vigente.

Los procesos contractuales que adelante la Contraloría de Bogotá, D.C. habrán de regirse por las reglas y principios generales y normas de la función y contratación administrativa, el Estatuto General de la Contratación, sus decretos reglamentarios en concordancia con los preceptos de la Ley 1150 de 2.007, y sus Decretos reglamentarios tales como 2474, 4828 y 4881, de 2.008 y 931, 490, 2493, 2247 de 2009 y los que los modifiquen adicionen o complementen.

II. ETAPA PRECONTRACTUAL

En todos los procedimientos de contratación estatal que se adelanten por la Contraloría de Bogotá, D.C., los funcionarios responsables deben tener en cuenta, básicamente, tres etapas anteriores a la suscripción del contrato estatal: (1) La planeación de la contratación estatal, (2) Los aspectos generales relacionados con la contratación estatal y (3) Las formas de selección de la oferta más favorable a la entidad.

2.1 PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN

La iniciación y trámite de todo procedimiento de contratación administrativa en la Contraloría de Bogotá, D.C. ha de pasar por un riguroso momento de planeación del negocio a celebrarse. Esta es una exigencia natural derivada de la necesidad de que las entidades del Estado adelanten todos sus procedimientos en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, impulsando activamente su trámite y suprimiendo las diligencias innecesarias; teniendo en mente que la contratación estatal debe orientarse hacia el desarrollo de una función administrativa institucional más acompasada con el cumplimiento eficiente y transparente de los cometidos estatales.

Así se planteó en el Plan de Actividades y Sistema de Medición de la Gestión de la Contraloría de Bogotá, D.C., para la vigencia fiscal de 2.008 (en adelante “Plan de Actividades 2.008). En dicho Plan, con el objetivo de optimizar la ejecución de los recursos, a fin de mejorar la gestión y la calidad de los productos, bajo los principios de transparencia y objetividad, se propuso que la entidad adoptaría como estrategia la promoción del cumplimiento de los principios de la contratación estatal –entre ellos, los de economía, eficacia, transparencia, eficiencia y responsabilidad‐, en los procesos contractuales de la entidad.

Por tanto, teniendo claro cómo se debe llevar a cabo la contratación estatal en la Contraloría de Bogotá, D.C., se exige de los funcionarios encargados de ella la verificación de los requisitos señalados en el Estatuto General de Contratación Administrativa, en un momento anterior a la selección de quien reúne las calidades precisas para prestar el servicio o suministrar el bien de que se requiere. Tales requisitos precedentes a la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad se refieren a (i) La identificación de las necesidades de la entidad a satisfacerse con las prestaciones a pactar, a (ii) La apropiación de los recursos presupuestales suficientes, a (iii) Su ajuste con el Plan Estratégico y con el Plan de Compras e Inversiones; (iv) Al estudio de las posibles contingencias en su preparación, ejecución y liquidación, así como con (v) El diseño, elaboración e implementación de los estudios técnicos y económicos valorativos de las particularidades de dichas carencias; entre otros.

Partiendo de una apreciación en conjunto de los elementos necesarios para la planeación de la contratación estatal –necesidades, recursos, ajuste a planes, riesgos y contingencias,

estudios valorativos‐, es fácil comprender que la adecuada preparación de los procesos de contratación estatal está dirigida a prevenir los daños que se presentan con ocasión del negocio celebrado, sea por las falencias en la prevención de eventos perjudiciales o por la deficiente estructuración de las condiciones del negocio a suscribirse, y que, tras un previsible litigio, podrían terminar en una condena patrimonial en contra del Estado.

Por lo general, tales contingencias están relacionadas con la deficiente identificación del objeto a contratar, con los problemas para escoger el proceso de selección idóneo acorde con la ley, con la extensión y prórroga de los términos planteados en los pliegos de condiciones por descuidos imputables a la entidad, y con la causación de prestaciones imprevistas adicionales a las pactadas a cargo de los contratistas; todo lo cual genera sobrecostos y reclamaciones legales en contra de la entidad contratante1.

Así las cosas, la Contraloría de Bogotá, D.C. está obligada a realizar determinadas actividades dentro de la planeación de la contratación estatal, para que una vez seleccionada la oferta más favorable y celebrado el contrato, éste se ejecute inmediatamente, evitando demoras por la ausencia de requisitos o condiciones necesarias para el cumplimiento de su objeto.

Tales actividades deberán comprender: (i) La confección del Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios, (ii) La elaboración de los estudios y documentos previos, (iii) El análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, (iv) La realización de la respectiva apropiación presupuestal y los sobreprecios, (v) La obtención de las licencias y permisos, (vi) La elaboración del proyecto xx xxxxxx de condiciones2.

2.1.1 Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios

Si la planificación de la contratación en la Contraloría de Bogotá, D.C. debe ajustarse al Plan de Actividades y a los fines misionales de la entidad, dicha programación debe contemplar las necesidades que se suplirán por medio de ella y los respectivos recursos para satisfacerlas, buscando con ello acercarse más a la consecución de los resultados que se quieren alcanzar con los contratos celebrados.

Así, teniendo en cuenta lo anterior, la Contraloría de Bogotá, D.C. está en la obligación de concebir, confeccionar y ejecutar un Plan Anual de Contratación para cada vigencia fiscal, persiguiendo que con dicha actividad previsiva se sustenten todos los procesos contractuales imprescindibles para cumplir con los fines misionales de la entidad.

El Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios, entonces, es el documento que describe la programación de adquisiciones de bienes y servicios requeridos para el logro

1 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxxxxx estatales. Editorial Temis, Bogotá: 2.007, p. 550.

2 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Régimen jurídico de la contratación estatal. Editorial Legis, Bogotá: 2.003, p. 195.

de objetivos y metas y para el buen funcionamiento de la entidad durante una vigencia fiscal.

Por tanto, el objetivo de la elaboración del Plan Anual de Contratación busca que éste se constituya, en lo posible, como el instrumento contentivo de todos los procesos contractuales previsibles y rutinarios de la entidad.

En la organización funcional de los procesos institucionales de la Contraloría de Bogotá, D.C., el Plan de Compras está contemplado como el documento mediante el cual se estiman anticipadamente las adquisiciones que la Contraloría de Bogotá, D.C. requiere para su normal funcionamiento en cada vigencia fiscal. Éste es elaborado por la Dirección Administrativa y Financiera (Subdirección de Recursos Materiales) en coordinación con la Dirección de Planeación, y su aprobación o rechazo es competencia de la Junta de Compras y Adquisiciones3.

Recuérdese que esos contratos que ejecutan el respectivo presupuesto destinado para el funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C. sirven para negociar los bienes y servicios que ha de adquirir la entidad para desarrollar todas las funciones en cumplimiento de su misión y objetivos; como, por ejemplo, la papelería, los elementos de oficina, los servicios de vigilancia, aseo y cafetería, etc. Asimismo, también hacen parte de aquellos los negocios jurídicos sobre los servicios profesionales y de apoyo a la gestión de tipo intelectual, diferentes a los de consultoría, que deriven del cumplimiento de las funciones de la entidad, y sobre aquellos trabajos artísticos que deben encargarse a ciertas personas naturales.

Por último, el Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios, por supuesto, se deberá enmarcar dentro del respectivo Plan de Actividades de la Contraloría de Bogotá, D.C. para cada vigencia. Este Plan deberá incluir –en líneas generales‐ (1) Los proyectos a ejecutar por la Contraloría de Bogotá, D.C., (2) Sus objetivos, (3) Los indicadores de medición de logros y avances, (4) Las fechas para su iniciación y finalización, (5) Las metas operativas institucionales e individuales de la entidad, y (6) El presupuesto asignado para culminarlas.

Ahora bien, una vez se tienen claras las necesidades a suplir con la contratación y los recursos disponibles para ello, es necesario que para cada contrato estatal que celebre la entidad se determinen, en forma detallada, el alcance y la naturaleza de tales necesidades, se estime de forma aproximada lo que se requiere para satisfacerlas y los riesgos que surjan de los procesos de contratación, teniendo en cuenta aquellos que deban asumir ordinariamente las partes en el contrato y aquellos puedan llegar a generarse tras afectaciones del equilibrio contractual.

3 Artículos 1º numeral 1 de la Resolución Reglamentaria No. 006 de 00 xx xxxxx xx 0.000 xx xx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx, X.X.; artículos 40 numeral 3º y 42 numeral 7º del Acuerdo 361 de 5 de enero de 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Para tal fin, es necesario que la Contraloría de Bogotá, D.C. realice estudios y análisis valorativos, fijados en documentos físicos, que le permitan a la entidad adquirir elementos de juicio confiables y suficientes sobre las particularidades del procedimiento de contratación estatal que habrá de llevar a cabo. Tales estudios y análisis valorativos se denominan los estudios y documentos previos.

2.1.2 Estudios y documentos previos

Todo procedimiento de contratación administrativa a realizarse por la Contraloría de Bogotá, D.C. requiere que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato estatal ‐según el caso‐, la entidad elabore los estudios, diseños y proyectos requeridos para determinar la necesidad, el beneficio, la factibilidad, las condiciones xx xxxxxxx, los trámites, los costos y los riesgos de aquello que se busca suplir con la negociación4. El objetivo de estos estudios es que la entidad obtenga resultados confiables acerca de la viabilidad de un proyecto como objeto contractual o por lo menos el conocimiento de las condiciones de ejecución del mismo5.

La Contraloría de Bogotá, D.C., por regla general, es quien debe asumir la carga de elaborar de los estudios y documentos previos, por conducto de sus distintas dependencias6; salvo situaciones excepcionales en que se deban trasladar al contratista no sólo la confección de los diseños sino también cierto tipo de estudios necesarios para que los diseños se realicen.7 Por ejemplo, para la contratación de sistemas de comunicación, de programas de computador o software; o, en general, para aquellas situaciones en las que la Contraloría de Bogotá, D.C. tan sólo conoce y se manifiesta acerca de una serie de necesidades que deben ser satisfechas por los oferentes, quienes dados sus conocimientos especializados, serán los encargados de conceptualizar y diseñar la solución a los requerimientos institucionales8.

2.1.2.1 Generalidades y contenido de los estudios y documentos previos

Los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto xx xxxxxx de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

4 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxx, p. 450.

5 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 196.

6 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

7 Para identificar el servidor público responsable de esta función, ver Manual de Procesos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

8 Ibídem, p. 197

Los estudios y documentos previos pueden tener un alcance específico o general. Los estudios de alcance general son aquellos que corresponden a la prefactibilidad (diseño conceptual de un proyecto como objeto contractual); los de alcance específico corresponden a la factibilidad (diseño de detalle) del objeto a contratar.

Cada dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. que haya de requerir de la iniciación y desarrollo de un procedimiento de contratación estatal para conseguir un bien, un servicio o una prestación asociada con sus objetivos institucionales tendrá la obligación de elaborar, de conformidad con la ley y el reglamento, los estudios y documentos previos a la selección de la oferta más favorable de acuerdo a las necesidades y recursos disponibles9.

Los estudios previos deben ser reales, precisos y actualizados10, y deberán contener el nombre y cargo del funcionario de la Contraloría de Bogotá, D.C. que los elaboró, cuál era el alcance de tales estudios y qué funcionario de la entidad debe responder por el incumplimiento de no haber sido diligente o cuidadoso al elaborarlos.

2.1.2.1.1 Requisitos mínimos de los estudios y documentos previos

Los estudios y documentos previos al inicio de un proceso de selección de contratistas exigen, según el Estatuto General de Contratación Administrativa, un mínimum de requisitos.

Los elementos mínimos que deben contener los estudios previos a la selección del ofrecimiento comprenden los que se describen a continuación11:

1. La descripción de la necesidad que la Contraloría de Bogotá, D.C. pretende satisfacer con la contratación:

Se trata aquí de sustentar las razones que justifican la celebración del negocio. El funcionario responsable deberá consignar todas las causas materiales que han de determinar a la Contraloría de Bogotá, D.C. a la celebración del respectivo contrato estatal. Así, una vez se hayan establecido aquellos requerimientos indispensables para cumplir adecuadamente con la gestión, a suplirse con la contratación, la entidad podrá proceder a determinar las distintas alternativas de satisfacción de la necesidad, para seleccionar la más conveniente.

A pesar de que la Contraloría de Bogotá, D.C. tiene contemplado un Plan de Compras o programas de adquisiciones para las respectivas vigencias fiscales, en todo proceso de

9 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

10 XXXX XXXXX, Xxxxx. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2.005, p. 180.

11 Son los contenidos en el artículo 3º del Decreto 2474 de 2.008.

contratación, con anterioridad al inicio del proceso de selección, la Subdirección de Recursos Materiales de la Dirección Administrativa y Financiera de la Contraloría de Bogotá, D.C. está obligada a actualizar la identificación de la necesidad que se debe satisfacer con el contrato; ya que éstas identificaciones son establecidas, por regla general, con una anterioridad importante al inicio del trámite precontractual12.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar:

La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones, implica una representación clara, detallada y precisa de los bienes o servicios que requiere la Contraloría de Bogotá,

D.C. Se debe definir un objeto con características técnicas y de calidad que permita individualizar el bien o servicio con el cual se satisfacen las necesidades de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, las especificaciones del objeto a contratar implican un esfuerzo de la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. responsable de los estudios y documentos previos, por identificar, de la forma más comprensiva y útil posible13:

‐ El tipo de bien o servicio a adquirir, de conformidad con el Estatuto General de Contratación Administrativa.

‐ Sus características generales y particulares, intrínsecas y extrínsecas, físicas o inmateriales (dimensiones, peso, color, especificaciones, elementos que lo componen, funciones que ha de desempeñar, utilidad y destinación, etc.).

‐ La calidad esperada de los bienes o servicios a adquirir, dependiendo de la utilidad y destinación que les confiera la entidad.

‐ Los costos relacionados con la adquisición del bien o servicio (precio xx xxxxxxx, costo xx xxxxx, transporte o puesta en operación, costo de mantenimiento)

‐ El tiempo oportuno para recibir el bien o servicio contratado.

El objeto del contrato, por supuesto, deberá ser lícito, física y jurídicamente xxxxxxx00; y además, deberá tener una relación, así sea indirecta y mediata, con el interés público15.

12 XXXX XXXXX, Xxxxx. Ibídem, p. 163. Artículo 42 numeral 7º del Acuerdo 361 de 5 de enero de 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

13 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

14 Esto implica, de acuerdo con el derecho privado colombiano, que el objeto de un contrato esté de acuerdo con las leyes de la naturaleza, y le sea imposible contrariarlas; que las prestaciones sean lo suficientemente claras para que cada uno de los contratantes sepa exactamente qué exigir y qué sacrificios tiene que hacer en virtud de él; y finalmente, que sus prestaciones en conjunto y de forma aislada se acomoden a la ley imperativa, al orden público y a las buenas costumbres. XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis, Bogotá: 2.000, p. 239‐24.

15 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 199.

La descripción del objeto a contratar, junto con sus especificaciones, requiere que se detallen con claridad y precisión las obligaciones correlativas que se desprenden de dicho objeto contractual para cada una de las partes contratantes, junto con sus respectivas condiciones de tiempo, modo y lugar, tomando en consideración no sólo las particularidades de la contratación, sino también las exigencias del interés general, de la función económica de los contratos y de las potestades exorbitantes de la administración.

Se recomienda, por lo general, que para redactar las prestaciones a cargo del contratista, frente a las características y calidades de los productos o servicios que se deben entregar a la Contraloría de Bogotá, D.C., así como para delimitar aquellas que le corresponden a ésta, se utilicen verbos rectores que definan con claridad y concisión la actividad esencial que comprende la prestación. Por ejemplo: ejecutar, suministrar, entregar, realizar; entre otros.

La entidad, en ese orden de ideas, deberá tener en cuenta también cuál es el plazo para cumplir esas obligaciones –tanto las que están a cargo del contratista como las que están a cargo de la entidad‐, así como el lugar de ejecución de las mismas.

Es conveniente que la Contraloría de Bogotá, D.C., para aquellos contratos estatales con objetos sofisticados o complejos, incluya dentro del objeto del contrato, como obligación del contratista, además de la ejecución o entrega de la obra, bien o servicio, la elaboración de los estudios de factibilidad que sean necesarios; advirtiendo además que una vez presentados esos estudios y diseños al interventor se entenderá que los diseños son propios del contratista y que la responsabilidad será asumida por aquel, sin perjuicio de que sean los mismos estudios que la entidad haya puesto a disposición de los proponentes, o que sean modificados o adaptados por el propio contratista o que resulten de una combinación de cualquiera de estas situaciones16.

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección:

La modalidad de selección a emplearse para cada contrato, en atención a la naturaleza jurídica del negocio que se pretende celebrar, debe ser propuesta por escrito y de forma motivada por la dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. encargada de hacer los respectivos estudios y documentos previos; y será objeto de revisión por la Dirección Administrativa y Financiera de la Contraloría de Bogotá, D.C.17

16 Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual. Departamento Nacional de Planeación, Proyecto de Contratación BIRF‐DNP, Bogotá: 2.004, p. 11‐12.

17 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato:

El valor estimado del contrato constituye la sumatoria de todos los costos en que incurrirá el contratista para el desarrollo y ejecución de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato. Dicho rubro habrá de indicar las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo.

Existen variables temporales y modales que afectan el valor del contrato, como son:

a. El lugar de cumplimiento de la prestación a cargo del contratista.

b. La época prevista para la ejecución del contrato.

c. Las exigencias y condiciones particulares de la Contraloría de Bogotá, D.C. frente a la calidad y cantidad de los bienes o servicios, garantías, forma de pago, sitio de entrega, el valor razonable de la intermediación, costo directo de lo requerido para el cumplimiento de la prestación, etc.

Así las cosas, los estudios, diseños, planos y demás que realice la Contraloría de Bogotá,

D.C. dentro de la etapa de planeación deben contener los elementos necesarios para estimar con realismo y confiabilidad el valor del contrato. Dicho valor, por supuesto, deberá reflejar las condiciones y precios xx xxxxxxx, considerando las mencionadas variables determinantes de modo, tiempo y lugar18; todo lo cual deberá soportarse mediante la presentación de pre‐cotizaciones19.

Tratándose de contratos de suministro, compraventa y prestación de servicios, o para la contratación de los bienes y servicios requeridos para la construcción de obras, la Contraloría de Bogotá, D.C. efectuará la consulta de precios o condiciones xxx xxxxxxx, empleando el Registro Único de Precios de la Referencia (RUPR‐SICE)20, de entre los bienes registrados por los proveedores de las entidades estatales y de particulares que manejen recursos públicos.

En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá determinar el valor aproximado del negocio y soportar sus cálculos de presupuesto basándose en la estimación de tales precios unitarios.

5. La justificación de factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable:

00 XXXX XXXXX, Xxxxx. Ibídem, p. 164.

19 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

20 Parágrafo del artículo 1º de la Ley 598 de 2.000.

La justificación de los factores de selección que permiten identificar la oferta más favorable a la entidad depende del tipo de modalidad de selección que haya de utilizar la Contraloría de Bogotá, D.C. para contratar el bien o servicio que suplirá la necesidad identificada. La modalidad escogida por la entidad, mediando motivación jurídica, también deberá tratarse dentro de los estudios y documentos previos (ver numeral 3 supra).

Así las cosas, si se trata de:

a. Selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas21: Los factores de selección deben propugnar por favorecer la propuesta con el menor precio.

b. Concurso de méritos: Se utilizará un factor de selección que permita elegir la propuesta que ha presentado la mejor calidad según los criterios del Decreto 2474 de 2.008 y del respectivo pliego de condiciones.

c. Licitación, selección abreviada para contratación por menor cuantía y para los demás procedimientos de contratación que deban adelantarse por este último proceso de selección: Se deberá razonar sobre por qué la propuesta escogida es la que resulta más ventajosa tras aplicar alguna de las siguientes alternativas: (i) La ponderación de elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas;

(ii) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo‐beneficio para la entidad.

La ponderación de calidad y precio por puntaje o fórmula debe utilizarse preferentemente para objetos contractuales complejos o sofisticados. En los estudios y documentos previos, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá concebir y determinar aquellos factores económicos y técnicos que se tendrán en cuenta para la respectiva ponderación de la oferta presentada.

La ponderación de calidad y precio mediante relación de costo‐beneficio implica para la Contraloría de Bogotá, D.C., en este estadio de la etapa de planeación, realizar las siguientes labores:

(i) Que se identifiquen las condiciones técnicas y económicas mínimas del bien, servicio u obra a contratar que deben verificarse al evaluar la oferta más favorable a la entidad.

(ii) Que se determine cuál es el peso o valor en abstracto que, dentro de la ponderación a realizarse en la respectiva selección, se concederá a las

21 Este proceso de selección debe emplearse para la compra de los insumos para la operación de la Contraloría de Bogotá, D.C. (bienes uniformes) o para la adquisición de servicios no intelectuales (vigilancia, aseo y cafetería), de acuerdo con el presupuesto de la entidad.

ventajas adicionales técnicas y económicas de las ofertas presentadas, de acuerdo con un criterio de “mayor calidad a menor costo”.

Por último, la Contraloría de Bogotá, D.C. podrá tener en cuenta, una vez ha tipificado y estimado los riesgos previsibles inherentes al contrato (según los parámetros del numeral 6 infra), cuáles riesgos le corresponden a ésta y al contratista, para así determinar en los estudios y documentos previos cuáles riesgos podría trasladar o dejar que sean asumidos por el contratista a fin de emplear la mayor xxxxxxxx de riesgos previsibles identificados para seleccionar la oferta más favorable a la entidad y a los fines de la contratación estatal22.

Para ello, establecerá una proyección de la relación entre el precio del contrato y el monto de los riesgos que un contratista, voluntariamente, ofrecería asumir, para determinar así, objetivamente, dicha favorabilidad; teniendo en cuenta la necesidad de establecer un criterio de ponderación favorable frente a quienes estén dispuestos a asumir más riesgos que sus competidores.

Inmediatamente, a partir de dicha proyección, se deberá proceder a determinar los parámetros que debe establecer la Contraloría de Bogotá, D.C. para realizar el posterior ajuste en los montos de patrimonio, liquidez y capital de trabajo que se requieran por parte del contratista para ejecutar el contrato en esas condiciones, vigilando que éstos sean suficientes para soportar los riesgos que ofrece asumir.

En el caso de la licitación, de la selección abreviada y del concurso de méritos, en los estudios y documentos previos, de acuerdo con el objeto a contratar, el funcionario responsable de ellos deberá determinar las calidades y aptitudes de los servidores públicos o particulares contratados para el apoyo de la gestión que conformarán el Comité Asesor, que debe integrarse para evaluar las ofertas presentadas y recomendar cuál es la más favorable a la Contraloría de Bogotá, D.C.23

6. El soporte que permita la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato:

Un riesgo, en términos generales, es la posibilidad de que un evento pueda afectar a una persona, en forma adversa o favorable, en el logro de determinados objetivos, en el ejercicio o goce pacífico de un derecho o en la satisfacción plena de necesidades.

De conformidad con el artículo 88 del Decreto 2474 de 2.008, un riesgo involucrado en la contratación estatal es toda aquella circunstancia prevista durante la distribución de riesgos que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tiene la

22 Liberal b) numeral 3º artículo 12 del Decreto 2474 de 2.008.

23 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

virtualidad de alterar el equilibrio financiero del mismo. Debe aclararse que estos riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal son únicamente aquellas alteraciones normales de la actividad que se habrán de distribuir entre las futuras partes en el contrato estatal, sean internos o externos a ellas24.

Por tanto, cuando un riesgo derivado de la contratación estatal se materializa, la parte que lo asumió deberá cubrirlo a sus expensas, sin que tenga derecho a reclamar de la otra indemnización alguna.

Entonces, los riesgos involucrados en la contratación estatal son aquellos riesgos, diferentes a los eventos que desencadenan incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de seriedad de la oferta25, que llegan a afectar la ejecución del contrato o que generan dificultades y sobrecostos de las prestaciones originales, por eventos que pueden ser determinados y medidos por la Contraloría de Bogotá, D.C. y el contratista26.

De igual manera, los riesgos derivados de la contratación con el Estado se distinguen de los riesgos relacionados con la ruptura significativa del equilibrio económico del contrato, puesto que éstos últimos se producen cuando ocurre una situación imprevista por las partes contratantes en la distribución de riesgos o cuando las consecuencias del riesgo desbordan el límite que las partes habían fijado en la demarcación del riesgo tipificado. Tales aleas las constituyen la imprevisión y el hecho del príncipe27.

La Contraloría de Bogotá, D.C., con el fin de cumplir con el referido mandato legal, debe proyectar, en los estudios y documentos previos, la distribución de los riesgos derivados del contrato que vaya a celebrar.

Este estudio previo de distribución de riesgos, que se realizará por cada dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., mediando el apoyo de la Subdirección Financiera de la Dirección Administrativa y Financiera, según lo requieran las circunstancias, se empleará

24 “Al definir los riesgos que cada una de las partes habrá de asumir en la ejecución del contrato, éstos forman parte del conjunto de cargas de las obligaciones respectivas, sumándose así a la definición del equilibrio contractual inicial del contrato. De manera similar, lo había entendido el Consejo de Estado antes de la L‐1150/07 al estudiar los “imprevistos” contemplados en la estructuración de los precios unitarios, base de la remuneración de los contratistas. Igualmente la jurisprudencia arbitral encuentra que los riesgos asumidos por las partes se integran al conjunto de ventajas y desventajas de cada una de ellas, por lo que definen el específico equilibrio inicial. Por ello, resulta antitécnica y confusa la expresión del dto. 2474/08 cuando define los riesgos contractuales como las “circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo” (art. 88)”. XXXXXXXXX, Xxxx Xxxx. Riesgos contractuales. (S.p.): 2.009, p. 23.

25 Recordemos que estos riesgos que originan el incumplimiento del contrato son amparados por las garantías para la seriedad de la oferta y única de cumplimiento.

26 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxx. Riesgos contractuales. (S.p.): 2.009, p. 7.

27 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxx. Riesgos contractuales. (S.p.): 2.009, p. 24. Ver apartado § 3.3.

por la entidad como fundamento de su gestión en la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles28.

Para tal efecto, la mencionada dependencia deberá elaborar un documento en el que:

A‐ Se tipifiquen los riesgos:

La Contraloría de Bogotá, D.C, en primer lugar, deberá identificar los tipos de riesgos derivados de la contratación estatal, caracterizando los eventos que los configuran y determinando su grado de anormalidad y probabilidad de ocurrencia29.

En segundo lugar, deberá determinar cuáles de los riesgos identificados son previsibles y cuáles son imprevisibles. Los previsibles, por lo general, deben ser asignados al contratista; los imprevisibles, están a cargo de la Contraloría de Bogotá, D.C. Una vez diferenciadas tales eventualidades, los riesgos que deben quedar identificados en esta parte de los estudios previos por parte del funcionario responsable son, únicamente, los riesgos previsibles30.

Existen factores de características comunes que generan riesgos previsibles inherentes a la contratación estatal31:

1. Tecnológicos y de infraestructura pública: Falla en telecomunicaciones, servicios públicos, nuevos desarrollos, operación de equipos y herramientas, vías de acceso y transporte.

2. Operativos: Incumplimiento de los parámetros de desempeño especificados, costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados, problemas de disponibilidad y mayor costos de los insumos, interrupción de la operación por acto u omisión del operador.

3. De construcción: Inversión que requiere cantidades de obra distintas a las previstas, precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión

28 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

29 XXXXXX, Xxxx‐Xxxx y CHATELUS, Xxxxxxx. Financiamiento de infraestructuras y servicios colectivos. Ministerio de Obras Públicas Transportes y Vivienda xx Xxxxxxx, Presses de l’École National de Ponts et Chaussés, París: 2.009, p. 56‐57. Ver apartado § 3.3.

30 II Guía de Contratación Estatal. Tomo 4. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., Bogotá: 2.008, p. 17.

31 La II Guía de Contratación Estatal de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., publicada en 2.008, ofrece una lista de factores de características comunes que tienen la virtualidad de desencadenar posibles riesgos inherentes a la contratación estatal. La lista se complementa con los riesgos de proyectos de infraestructura y obras públicas ofrecidos por los Documentos CONPES 3107 y 3133 de 2.001.

distintos a los previstos, realización de la obra en tiempo distinto al inicialmente previsto.

4. Licencias y permisos: Defectuosa tramitación de permisos y licencias medioambientales, de funcionamiento, de construcción, de ocupación de inmuebles.

5. Sociopolíticos: Terrorismo, delincuencia, actividad proselitista o huelgas, costumbres y usos culturales, religión y creencias.

6. Actos de la naturaleza: Fenómenos o hechos geológicos, hidrológicos o climáticos, incendios forestales, acción de agentes biológicos o patológicos.

7. Relaciones laborales: Ocurrencia de accidentes laborales, enfermedad profesional, muerte de personal clave, actos de empleados en general.

8. Hecho de las cosas: Incendios, roturas, filtraciones, derramas, explosiones, falla mecánica, daño de equipos o sus componentes por razones técnicas.

9. Vicios: Características y propiedades físicas o químicas de materiales, componentes o productos, condiciones de suelo y medioambientales, vicios ocultos y redhibitorios.

B‐ Se estimen los riesgos:

La Contraloría de Bogotá, D.C. deberá realizar una valoración en dinero del costo de recobrar el equilibrio contractual de acaecer alguno de los riesgos previsibles, es decir, el costo de mitigar sus efectos perjudiciales frente a las cargas previsibles y ordinarias de la ejecución del negocio asumidas por la entidad y el contratista.

La valoración de los riesgos previsibles debe partir de un factor precursor de los eventos que funja como causa concreta de la materialización del evento considerado como contingencia. En otras palabras, debe identificarse el factor que desata el evento cuyas consecuencias afectan el valor estimado del contrato.

El valor de un riesgo se calcula multiplicando el nivel de probabilidad de ocurrencia frente a la pérdida o beneficio económico que genera la consecuencia adversa o favorable32, así:

RIESGO = Probabilidad X Consecuencia

32 II Guía de Contratación Estatal. Tomo 1. Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., Bogotá: 2.008, p.54‐55.

La probabilidad es un número mayor que cero (0) y menor que uno (1), donde cero es un evento de imposible ocurrencia, y uno, un hecho cierto, del cual no cabe duda alguna.

Por ejemplo, la labor del ingeniero calculista en un contrato de obra tiene un valor estimado de $2’000.000 dentro del precio del contrato. La probabilidad de que ocurra el despido de ese ingeniero durante el desarrollo de la obra es de 1 en 1000. De acuerdo con lo anterior:

Riesgo	=	Probabilidad	X	Consecuencia
		1 ÷ 1000	X	$2’000.000
	=	0,001	X	$2’000.000

Riesgo de pérdida por el despido del ingeniero calculista de la obra = $2000

C‐ Se asignen los riesgos:

Para la asignación de los riegos previsibles, la Contraloría de Bogotá, D.C., en los estudios y documentos previos, deberá identificar los elementos integrantes de la capacidad xx xxxxxxxx de contingencias tanto de la Contraloría de Bogotá, D.C. como del contratista33.

Acto seguido, procederá a proyectar una distribución justa de los riesgos entre ésta y el contratista, definiendo de manera clara e inequívoca que cada uno soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse; en el sentido de que cada contingencia la asuma el contratante que más esté en capacidad de superarlos, y de que se llegue –en lo posible‐ a un equilibrio entre los riesgos asumidos y el beneficio obtenido con el contrato34.

Por eso, hay que tener en cuenta al asignar los riesgos que una xxxxxxxx de riesgos más amplia por parte del contratista implica en ciertos eventos un mayor valor de su oferta, al tener que erogar las respectivas sumas y recursos para afrontarlo; mientras que una xxxxxxxx del riesgo por parte de la entidad significa un menor valor de las respectivas ofertas, y por ende, un ahorro para la entidad cuando dicha

33 Por ejemplo, el contratista aporta sus aptitudes, su capacidad de innovación, sus cualidades de gestión, su eficiencia y sus posibilidades financieras directas e indirectas (fondos propios o créditos); mientras que la Contraloría de Bogotá, D.C., al mismo tiempo que ejerce sus responsabilidades de servicio público, reduce sus cargas financieras y puede así canalizar sus recursos.

34 XXXXXX, Xxxx‐Xxxx y CHATELUS, Xxxxxxx. Ibídem, p. 56‐57. XXXXXXXXX, Xxxx Xxxx. Riesgos contractuales. (S.p.): 2.009, p. 7. Ver apartado § 3.3.

eventualidad no llega a producirse, o una erogación para el restablecimiento del equilibrio del contrato cuando el riesgo se materialice35.

Tal asignación de riesgos se incluirá dentro del proyecto xx xxxxxx de condiciones36.

Recordemos que los estudios y documentos previos deben prever la posibilidad de que los interesados en la presentación de ofertas se pronuncien sobre la tipificación, estimación y asignación de riesgos en las observaciones al pliego de condiciones, o en la audiencia de revisión de asignación de riesgos previsibles dentro de la licitación pública.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas:

Las garantías son aquellos bienes o derechos constituidos a favor de la administración por el contratista que aseguran y protegen contra los riesgos y necesidades del contrato que pueden ir en detrimento de la ventaja legítima que la entidad contratante espera como resultado de la ejecución de las prestaciones pactadas.

En la contratación estatal, por un lado, existe el deber para el proponente (y para la entidad de exigir su cumplimiento) de constituir una garantía de seriedad de la oferta; y de otro, existe el deber para el contratista de constituir una garantía para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato37.

Las garantías, hoy en día, pueden revestir toda clase de formas, ya que el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 1150 de 2.007 autorizó la constitución de cualquier tipo de garantía o seguridad de las autorizadas por la ley por medio de los reglamentos relativos a la contratación estatal, ampliando con ello la gama a otras modalidades que legalmente se determinen; buscando –por supuesto‐ que se escoja la garantía que en cada caso se acomode mejor a las necesidades del negocio a realizar38.

Así las cosas, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe exponer, en los estudios y documentos previos, cuáles son los criterios con base en los cuales el contratista puede ofrecer determinados mecanismos de cobertura, atendiendo al régimen de garantías establecido en el Decreto 4828 de 2.008 y las exigencias propias del Estatuto General de la Contratación Estatal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Contraloría de Bogotá, D.C. deber considerar:

35 II Guía de Contratación Estatal. Tomo 4. Ibídem, p. 17‐18.

36 Artículo 88, Decreto 2474 de 2.008.

37 Artículo 7º, Ley 1150 de 2.007.

38 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Comentarios a la Ley 1150 de 2.007. Editorial Legis, Bogotá: 2.007, p. 71‐72.

1. Que la Contraloría de Bogotá, D.C. puede admitir la constitución de la póliza de seguros, la fiducia mercantil, la garantía bancaria a primer requerimiento, los endosos en garantía de títulos valores o el depósito de dinero en garantía para que el contratista respalde la seriedad de su oferta y el cumplimiento de sus obligaciones si resulta adjudicatario. En ese orden de ideas, la entidad formulará la conveniencia de inclinarse por tal o cual garantía, de forma motivada, en los estudios y documentos previos.

2. Que la Contraloría de Bogotá, D.C. debe proyectar, desde los estudios y documentos previos, el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías, teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos tipificados y estimados que se deban cubrir según la respetiva asignación, y las reglas propias del Decreto 4828 de 2.008.

3. Que existen ciertas reglas tanto para el cubrimiento de ciertas contingencias como para la utilización de ciertos mecanismos de cubrimiento de los riesgos contemplados en la ley:

a) Para el cubrimiento de la responsabilidad civil extracontractual del contratista y de los subcontratistas, en los contratos de obra y en todos aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, la Contraloría de Bogotá, D.C., a fin de quedar indemne, debe exigir que para el efecto se constituyan únicamente pólizas de responsabilidad civil.

b) Aunque no es obligatorio que la Contraloría de Bogotá, D.C. exija garantías en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad; de todos modos, el funcionario responsable, en todo caso, preferirá la constitución de una garantía, proyectando en los estudios y documentos previos los respectivos montos, vigencias y amparos, atendiendo –por supuesto‐ a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago al contratista; salvo que se establezca de forma justificada que la exigencia resulta innecesaria.

c) En el mismo sentido, a pesar de que la ley permite a la Contraloría de Bogotá,

D.C. abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como en los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada; es necesario que el funcionario responsable prefiera en todos estos eventos de selección la constitución de la respectiva garantía, proyectándose los correspondientes montos, vigencias y amparos en los estudios y documentos

previos; salvo que se establezca de forma justificada que la exigencia resulta innecesaria.

d) En los contratos de obra, operación o concesión, y en general, en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años; en consideración a las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía debe ser dividida por la Contraloría de Bogotá, D.C. teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativas a la ejecución del respectivo contrato.

Así las cosas, la Contraloría de Bogotá, D.C., en los estudios y documentos previos, deberá diseñar e implementar una proyección de los montos, amparos y vigencias por cada una de las garantías individuales que respaldarán la ejecución de cada una de las etapas del contrato, de la siguiente forma:

‐ Vigencias: La Contraloría de Bogotá, D.C. debe determinar, para el efecto, cuál es el tiempo de ejecución de la etapa del contrato de que se trate, teniendo en cuenta que si este término se prorroga, la vigencia de la garantía deberá ser extendida también por el contratista.

‐ Amparos: La Contraloría de Bogotá, D.C. debe determinar cuáles son las obligaciones a cargo del contratista que nacen y se hacen exigibles en cada etapa de desarrollo del respectivo contrato, y cuáles son aquellas cuyo cumplimiento se extiende incluso a la etapa siguiente, con el fin de que la garantía individual constituida para ese momento del iter contractus sea suficiente.

‐ Montos: La Contraloría de Bogotá, D.C. debe calcular cuál es el valor de los amparos en cada etapa del contrato, empleando el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en el estadio de desarrollo respectivo, buscando con ello conocer cuál es el monto de los amparos. Particularmente, en el caso del valor de los amparos en las etapas de operación y mantenimiento del contrato, la Contraloría de Bogotá, D.C. calculará dicho precio utilizando el valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa.

Por último, como en todos los contratos que admitan la divisibilidad de la garantía de acuerdo con las etapas de ejecución del mismo se requiere una previsión para mitigar los efectos del incumplimiento del contratista en prorrogar la garantía de cumplimiento o en obtener una nueva garantía para la etapa subsiguiente, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe proyectar los montos, amparos y vigencias del mecanismo de cobertura de riesgos que procederá para restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la

etapa correspondiente, en lo que tiene que ver con dicha obligación. Recuérdese que esta garantía subsidiaria habrá de insertarse mediante la cláusula de indemnidad en la minuta del contrato.

8. La supervisión del contrato:

Las labores de supervisión e interventoría de la suscripción, ejecución y liquidación del contrato estatal, iniciadas desde el momento mismo del diseño del negocio a contratar, implican la obligación, a cargo toda entidad estatal contratante, de someter el procedimiento en conjunto a revisión por parte de un interventor o supervisor. Una vez surtido el examen, éste deberá emitir aval o concepto técnico ante la entidad; y con ello, asumir la responsabilidad que le corresponda por tal actuación.

Para esto, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá designar un representante suyo ad hoc, que funja como interventor o supervisor, con el fin de que reúna la información confiable y completa que requiere la entidad para determinar si hay incumplimiento o retraso en la ejecución de acuerdo con el programa de trabajo; y así poder conformar base probatoria suficiente para el ejercicio de medidas administrativas o exorbitantes que morigeren los efectos de una posible ejecución defectuosa sobre la calidad y oportunidad del objeto del contrato39.

En los casos de los contratos de obra celebrados con ocasión de un proceso de licitación, será necesario que la Contraloría de Bogotá, D.C. cuente con los servicios de un interventor externo, lo cual se efectuará mediante la contratación con una persona independiente de la entidad y del propio contratista. Dicho interventor externo, por lo demás, ha de responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio a la entidad, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales haya ejercido o ejerza las funciones de interventoría40.

La importancia de que, desde los estudios y documentos previos, se proyecte y se ponga en marcha el control sobre el contratista y la forma como adelanta la ejecución del contrato, radica en que el estricto seguimiento de las actuaciones en cada etapa de la contratación provee un sustrato fáctico legalmente válido para tomar medidas que permitan a la administración promover el cumplimiento de lo pactado y de preservar el equilibrio económico del contrato, que respeten el interés general, la función administrativa y el beneficio del contratista.

39 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

40 Artículos 32 numeral 1º y 53 de la Ley 80 de 1.993.

2.1.2.1.2 Eventos especiales en los que se exigen requisitos adicionales a los mínimos en los estudios y documentos previos

También, existen casos particulares de modalidades de selección en los que las normas jurídicas ordenan, además de cumplir con los requisitos mínimos arriba mencionados, que la entidad estatal incluya también estudios y documentos previos adicionales, en razón a la naturaleza y al objeto del negocio celebrado.

Así las cosas, cada dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá satisfacerlos según la modalidad de selección que se aborde de acuerdo con el objeto a contratar:

1. En el caso de aquellos contratos estatales en los que el valor del contrato es superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV), los estudios y documentos previos deberán contener los resultados de la consulta descrita en el apartado § 2.3 de este Manual.

2. En el caso de la selección abreviada para adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización mediante subasta inversa, los estudios y documentos previos deben cumplir los requisitos descritos en el numeral 1 del apartado § 2.3.2.1.1 de este Manual.

3. En el caso de la selección abreviada para adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización mediante bolsas de productos, los estudios y documentos previos deberán cumplir, además, los requisitos descritos en el apartado § 2.3.2.1.2 de este Manual.

4. En el caso de la selección abreviada mediante contratación de menor cuantía cuyo valor supere los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SLMLV), los estudios y documentos previos deberán contener los resultados de la consulta descrita en el numeral 1 del apartado § 2.3.2.2 de este Manual.

5. En el caso del concurso de méritos, los estudios y documentos previos deberán satisfacer las exigencias descritas en el numeral 1 del apartado § 2.3.3 de este Manual.

6. En el caso de contratación directa por urgencia manifiesta, aunque la ley establezca que no se requieren estudios previos, el funcionario responsable estará obligado a justificar de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales, en ese caso en concreto, no procedió a efectuar los respectivos estudios y documentos previos.

2.1.2.1.3 Carácter definitivo de los estudios y documentos previos

Según lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 3º del Decreto 2474 de 2.008, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto xx xxxxxx de condiciones. Tal documentación de soporte debe permanecer a disposición del público, en todo caso, durante el desarrollo del proceso de selección.

No obstante lo anterior, se permite que se efectúen los ajustes que en curso del proceso de selección puedan darse, siempre y cuando ello no signifique un cambio fundamental del mínimum de requisitos estudiado en el apartado § 2.1.2.1.1.

De todos modos, como ya se mencionó, si los cambios introducidos a los estudios y documentos previos exigen una modificación sustancial de los requisitos mínimos señalados en el artículo mencionado, la Contraloría de Bogotá, D.C. podrá revocar el acto administrativo de apertura cuando haya lugar a afirmar que éste no está conforme con el interés público social, o que atenta contra éste; y que además, dicha revocatoria potencializa su protección41.

En estos casos, es evidente que el funcionario encargado del proceso de contratación no cumplió a cabalidad con las obligaciones derivadas de la planificación del contrato; situación que implicará confeccionar de nuevo un procedimiento contractual, lo que puede generar perjuicios a la entidad y a los propios participantes en la respectiva selección42.

2.1.2.1.4 Publicación de estudios y documentos previos

Los estudios y documentos previos, el proyecto xx xxxxxx de condiciones y la constancia de envío a la Cámara de Comercio sobre la información general del respectivo proceso de selección de contratistas43, cuando a ésta última haya lugar, deben publicarse por la Contraloría de Bogotá, D.C. en el Portal Único de Contratación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP‐; en los casos de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada44.

La publicación deberá hacerse, por lo menos, con diez (10) días hábiles de antelación al acto de apertura del proceso de selección, en el caso de la licitación y concurso de méritos

41 Parágrafos 2º y 3º del artículo 3º del Decreto 2474 de 2.008; artículo 69 numeral 2, Código Contencioso Administrativo. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

42 II Guía de la Contratación Estatal. Cuaderno 2. Licitación Pública. Ibídem, p. 15.

43 Ver apartado § 2.2.4.

44 Artículos 8 (numeral 7, parágrafo 4º) y 9 de la Decreto 2474 de 2.008.

con propuesta técnica detallada, y con antelación no inferior a cinco (5) días hábiles en el caso de la selección abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada45.

La publicación del proyecto xx xxxxxx de condiciones no genera obligación para la Contraloría de Bogotá, D.C. de dar apertura al proceso de selección.

2.1.3 Análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar

Adjunto a los estudios y documentos previos, abordados en detalle en el acápite anterior, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe confeccionar un documento escrito en el que se haga un análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar46. La necesidad de que la entidad determine la conveniencia y la oportunidad del contrato antes de la apertura del proceso de selección obedece no sólo a un deber de lealtad y seriedad para con los proponentes y para con la contratación misma, que no permite que razones de inconveniencia e inoportunidad justifiquen la declaratoria de desierta frente a los gastos efectuados por los oferentes y por la misma entidad47; sino también a la responsabilidad efectiva de la administración pública de demostrar, en forma debida, la procedencia y la necesidad del futuro negocio a celebrarse.

Este estudio sobre la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación de que se trate comprende dos grandes etapas: (1) El registro del respectivo proyecto, y (2) La evaluación de los estudios y documentos previos y de los aspectos presupuestales relacionados con la necesidad a satisfacerse mediante el procedimiento de contratación estatal.

En primer lugar, el registro del respectivo proyecto u objeto de contratación exige del funcionario que se inscriba el respectivo proyecto en el Banco Distrital de Programas y Proyectos, a cargo de la Subdirección de Planeación de la Inversión de la Secretaria de Planeación de Bogotá, D.C.48 El documento contentivo del proyecto y destinado a su registro, a iniciativa del Contralor de Bogotá, D.C., deberá ser elaborado por la Dirección

45 Artículo 9 de la Decreto 2474 de 2.008

46 Numeral 7º del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993.

47 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 201‐202.

48 El Banco Distrital de Programas y Proyectos (BDPP) es una herramienta para la planeación, que consiste en un sistema de información donde se registra un conjunto de iniciativas de inversión que han sido consideradas viables por la entidad responsable de su ejecución. El registro de proyectos en el BDPP se rige principalmente por el Decreto 449 de 9 de julio de 1.999 de la Alcaldía de Bogotá, D.C. y demás que lo modifiquen o adicionen. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

de Planeación de la Contraloría de Bogotá, D.C.49, en coordinación con la Dirección Administrativa y Financiera, de conformidad con la normatividad vigente en la xxxxxxx00.

El documento contentivo del proyecto que habrá de registrarse deberá contener la definición de la necesidad que se pretende satisfacer y la justificación de la oportunidad de su ejecución, teniendo en cuenta:

1. La identificación de la necesidad.

2. El problema a resolver.

3. La justificación de la oportunidad de ejecutar el proyecto.

4. La descripción del proyecto.

5. Los objetivos generales del proyecto.

6. Las metas generales del proyecto.

7. Los estudios, planos, diseños y modelos que respaldan el proyecto.

Sin embargo, no todos los procedimientos de contratación estatal que adelante la Contraloría de Bogotá, D.C. exigen que se realice el registro del proyecto en el Banco de Programas y Proyectos del Distrito Capital. Es conveniente que solamente se exija el registro del proyecto en los contratos de obra o de concesión que vaya a ejecutar la Contraloría de Bogotá, D.C.

En los demás casos, como aquel de la contratación de los bienes o servicios requeridos para el funcionamiento de la Contraloría de Bogotá, D.C. en desarrollo de sus fines misionales, con el objeto de analizar la conveniencia y oportunidad de la contratación, no se exigirá que se efectúe el registro del proyecto sino únicamente que se evalúen los estudios y documentos previos.

En segundo lugar, la evaluación de los estudios y documentos previos y de los aspectos presupuestales exige que la Contraloría de Bogotá, D.C., una vez adelantados los estudios y documentos previos de la forma y con los requisitos señalados en el acápite § 2.1.2 de este Manual, deberá tener en cuenta los siguientes aspectos para concluir que la contratación es conveniente y oportuna para la entidad:

1. Se ha identificado una necesidad relacionada con los fines misionales de la Contraloría de Bogotá, D.C., respecto de la cual se ha determinado una tipología de contratación estatal idónea para satisfacerla.

2. Se han estudiado de forma pormenorizada y estricta el objeto del contrato y las condiciones del mismo, teniendo en cuenta sus modalidades y particularidades,

49 Artículo 37 numeral 1º del Acuerdo 361 de 5 de enero de 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

50 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

con el fin de adquirir conocimiento sobre las condiciones mínimas técnicas y económicas de la obra, bien o servicio a contratar; y bajo la consideración que la ventaja que ha de obtener la entidad con la contratación debe ser mayor a los costos relacionados con su trámite y culminación.

3. Vistos los acontecimientos futuros que podrían atentar contra el desarrollo normal del contrato o generar reclamaciones por parte del futuro contratista, la Contraloría de Bogotá, D.C. ha analizado las consecuencias derivadas de los mismos, y observa que los medios proyectados para soportar las contingencias previsibles o derivadas del incumplimiento de la seriedad de la oferta o de las obligaciones del contrato son suficientes y válidos para contrarrestar los efectos desfavorables que estos eventos generan para la entidad.

4. Se han identificado los requerimientos mínimos de capacidad y desempeño que deben tener quienes aspiren, como proponentes, a que su oferta sea seleccionada por la Contraloría de Bogotá, D.C. en curso del procedimiento de contratación estatal en particular.

5. Se ha determinado que, según las condiciones de precio y xx xxxxxxx y la información disponible, la Contraloría de Bogotá, D.C. incrementa su beneficio empleando la tipología de contratación escogida para acceder a la satisfacción de la necesidad a contratar relacionada con el objeto negocial.

2.1.4 Apropiaciones presupuestales y sobreprecios

La Contraloría de Bogotá, D.C., cuando vaya a abrir procesos de selección, está obligada a contar con la disponibilidad presupuestal suficiente que permita acreditar la existencia de recursos dentro del presupuesto anual de la entidad, entre las respectivas apropiaciones destinadas a socorrer los gastos de funcionamiento e inversión programados para la correspondiente vigencia fiscal51.

En primer lugar, la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. encargada del procedimiento de contratación deberá determinar el valor que ha de contener el contrato futuro52. Este valor debe provenir de los estudios y documentos previos conducidos para estimar de forma seria y confiable el costo del bien, servicio u obra que se requiere. Un precio estimado, así no constituya el valor exacto y definitivo del contrato, se recuerda, debe ser real; es decir, debe corresponder exactamente a las obras, bienes y servicios contratados en un momento, lugar y condiciones xxxxxxx00.

51 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 203.

52 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

53 Ibídem, p. 204.

La Contraloría de Bogotá, D.C. puede iniciar procesos de selección de contratistas con una disponibilidad determinada y complementarla al momento de la adjudicación. Ello puede suscitarse por deficiencias en los estudios y documentos previos no imputables a la entidad o por el acaecimiento de circunstancias que afecten las condiciones económicas y financieras al momento de haber hecho los estudios y documentos previos durante el desarrollo del proceso.

Como el valor final del contrato puede que no coincida con el valor inicialmente estimado y provisto por disponibilidad presupuestal, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá, si existe presupuesto sin comprometer, proceder a realizar una verificación sobre el presupuesto para adicionar las respectivas apropiaciones presupuestales.

Sin embargo, en los pliegos de condiciones han de establecerse cuáles sobreprecios o sobrecostos del valor del contrato, superiores a lo que normalmente se debió haber previsto, dadas las condiciones de tiempo, modo y lugar en que originó el negocio, son irregulares o injustificados; y en consecuencia, no deben ser incluidos dentro de la respectiva apropiación presupuestaria, porque corresponden a lo que ordinariamente ha de asumir el contratista por ejecutar el contrato.

En segundo lugar, el Director Administrativo y Financiero de la Contraloría de Bogotá, D.C., como ordenador del gasto de la entidad, deberá solicitar la correspondiente disponibilidad presupuestal del contrato a celebrarse, y el Subdirector Financiero de la Dirección Administrativa y Financiera, por delegación del Contralor de Bogotá, D.C., deberá expedir el respectivo certificado de disponibilidad presupuestaria, luego de que se verifique si dentro del presupuesto existe un partida destinada para el pago de contraprestaciones por la ejecución de los contratos estatales que se celebren54.

Así, el certificado de disponibilidad presupuestaria es el acto mediante el cual la Contraloría de Bogotá, D.C., manifiesta, mediante un documento, que en el presupuesto aprobado para la correspondiente vigencia existe un rubro para atender el gasto que se causará con ocasión del respectivo contrato55.

Por último, en aquellos casos en que el trámite de un proceso de selección abarque más de una vigencia fiscal, se tendrá en cuenta que si se inicia el respectivo trámite en una vigencia, y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce en la vigencia siguiente, se deberá atender el gasto con el presupuesto de la última56.

54 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

55 XXXX XXXXX, Xxxxx. Ibídem, p. 172.

56 Artículo 8º de la Ley 819 de 2.003.

2.1.5 Licencias y permisos

En caso de requerirse para la ejecución del contrato el otorgamiento de licencias o permisos ambientales, permisos para la adquisición u ocupación temporal de inmuebles, autorización para la imposición de servidumbres, entre otros, la Contraloría de Bogotá,

D.C. estará en la obligación de obtenerlos en forma previa al inicio del trámite que conducirá a la selección de la oferta más favorable; salvo que la entidad condicione la ejecución del contrato a la obtención de estas licencias, permisos, autorizaciones, enajenaciones o expropiaciones57, o que los diseños también sean parte del objeto del contrato, al igual que la respectiva construcción58.

La importancia de que dichos permisos y licencias sean otorgados antes de iniciar la selección de la oferta más favorable a la entidad radica en la efectividad de los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, que buscan que se ejecute el objeto contractual sin dilaciones y que los proponentes conozcan las obligaciones que se derivan de las licencias y permisos requeridos para ejecutar las actividades derivadas del negocio59.

2.1.6 Elaboración del proyecto xx xxxxxx de condiciones

Además del Plan Anual de Contratación de Bienes y Servicios, de los estudios y documentos previos, del análisis sobre la oportunidad y conveniencia de contratar, de la consecución de las licencias y permisos requeridos, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe elaborar un proyecto xx xxxxxx de condiciones, para los casos en que se requiera pliego de condiciones, que contenga las reglas básicas del proceso de selección del contratista y del posterior contrato estatal que se suscribirá.

Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concursos de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, el proyecto xx xxxxxx de condiciones deberá contener el mínimo de requisitos establecidos en el artículo 6º del Decreto 2474 de 2.00860.

2.2 ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

2.2.1 Las normas y los principios generales aplicables a la contratación estatal

El Estatuto General de la Contratación Administrativa tiene como objetivo regular esencialmente las etapas de planeación y precontractual de la contratación estatal,

00 XXXX XXXXX, Xxxxx. Ibídem, p. 179.

58 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 209.

59 Ibídem, p. 208.

60 Todo lo relacionado con los pliegos de condiciones y el proyecto xx xxxxxx se aborda en el numeral 7 del apartado § 2.3.1 de este Manual.

remitiendo por xxxxx expresa al ordenamiento jurídico privado, en lo que tiene que ver con la etapa contractual o de ejecución de las obligaciones del negocio celebrado; exceptuadas algunas normas especiales en materia de cláusulas exorbitantes, liquidación, publicidad de actos y documentos, entre otros.

Así, de conformidad con lo anterior, los contratos que celebre la Contraloría de Bogotá,

D.C. se han de regir por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en el Estatuto General de la Contratación Administrativa61.

Dicho Estatuto consagra, además, unos principios generales que deben guiar todas las actuaciones de los funcionarios públicos encargados de los procesos contractuales al interior de cada entidad y de los particulares proponentes y contratistas; como sigue:

1. Principio de eficiencia: La contratación estatal debe propender porque sean mínimos los costos de transacción asociados con ella, tanto para la administración misma como para los particulares que negocian con ella 62.

2. Principio de transparencia: Como corolario de lo anterior, si se es más transparente se es más eficiente. La contratación estatal debe desarrollarse, en todas sus etapas, de forma imparcial, con sujeción a las normas legales y de manera ampliamente publicitada63.

3. Principio de economía: El trámite del contrato estatal ha de tener por fin de mejorar la eficiencia y procurar mayor transparencia en los procedimientos de selección de la oferta más favorable a la entidad.

Para ello, se han de seguir las siguientes reglas:

61 Artículos 1º, 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1.993; artículo 1º de la Ley 1150 de 2.007. De acuerdo con el profesor Xxxxxx Xxxxxxx, miembro de la Comisión Redactora de la Ley 80 de 1.993: “Esto tiene significativa importancia habida cuenta que la pirámide jurídica que enmarca cada actuación variará según sea precontractual o contractual. Para la primera la Ley 80 de 1.993 y en subsidio el Código Contencioso Administrativo, para la segunda, salvo las materias especiales que la ley regula, en primera instancia la legislación mercantil, si ante un acto de comercio se está y a falta de ésta y en segunda lugar la legislación civil”. XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 33. Según la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO: “(…) [E]s jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1.993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: 1. Contratos estatales regidos por Ley 80 de 1.993. 2. Contratos estatales especiales”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. No. 14202, Auto de 20 xx xxxxxx de 1.998, C.P. Xxxx xx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

62 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Ibídem, p. 1‐2.

63 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. xxxxxx, p. 40.

a. Cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarias para la selección objetiva del contratista.

b. Las normas del Estatuto General de Contratación Administrativa se deben interpretar de manera que no generen trámites o requisitos adicionales, y que los defectos de forma o la inobservancia de requisitos no constituyan excusa para no decidir o proferir decisiones inhibitorias.

c. Las reglas y procedimientos, como mecanismos de la actividad contractual, han de propugnar al cumplimiento de los fines estatales, a la adecuada prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos de los administrados.

d. Los trámites deben adelantarse con celeridad, austeridad y sin dilaciones innecesarias; tratando de que se resuelvan prontamente las controversias que se presentan mientras el procedimiento de contratación se desarrolla.

e. Desde el inicio, los procedimientos de contratación estatal deben contar con la respectiva apropiación presupuestal.

f. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar debe analizarse de forma previa a la selección de la oferta o a la suscripción del contrato, según el caso.

g. Antes de iniciar los procedimientos de contratación estatal, la entidad debe realizar los respectivos estudios, diseños y proyectos requeridos, según el caso, y los pliegos de condiciones.

h. Las autoridades deberán constituir las reservas y compromisos presupuestales necesarios para la contratación, según el valor de las prestaciones al momento del contrato y el estimativo de los ajustes por medio de la cláusula de actualización de precios.

i. Las entidades deben incluir en sus presupuestos una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por retardo en pagos, revisión de precios o alteración en las condiciones inicialmente pactadas.

j. Las entidades no podrán imponer formalidades o exigencias rituales que no estén clara y expresamente consagradas en la ley.

k. La inobservancia de los requisitos impuestos por la entidad contratante la obligan a dar curso a las solicitudes, a corregirlas y a subsanar oficiosamente los defectos detectados.

l. El silencio administrativo, cuando se produzca, será positivo a los intereses del contratista, y el funcionario respectivo será responsable.

m. La declaratoria de desierta de la licitación sólo ha de declararse, mediante acto administrativo motivado, cuando haya sido imposible escoger objetivamente al contratista.

4. Principio de responsabilidad: Los servidores públicos y los particulares que hagan parte de procesos de contratación estatal serán responsables por aquellas actuaciones u omisiones relacionadas con éstos que causen perjuicios y que

contravengan los fines de la contratación estatal, las leyes y las normas reglamentarias.

5. Ecuación contractual: En los contratos estatales, debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según sea el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompen por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas para su restablecimiento64.

6. Principios de la función administrativa: Economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción; moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, neutralidad y eficiencia65.

7. Reglas de interpretación de los contratos estatales: Para interpretar los contratos estatales y las normas de contratación estatal, se deberán tener en consideración los fines y los principios de la contratación estatal, la buena fe precontractual y contractual y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos66.

8. Principios generales del derecho privado: Entre ellos podemos destacar la autonomía de la voluntad privada, la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la contraprestación o la colaboración en los contratos bilaterales o multilaterales; entre otros.

9. Principios generales del derecho administrativo67.

2.2.2 Contratación electrónica y publicidad en el SECOP

Uno de los objetivos del Estatuto General de la Contratación Administrativa es promover los procesos contractuales del Estado mediante el empleo de los medios electrónicos para la contratación.

El artículo 3º de la Ley 1150 de 2.007 estatuye que la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Igualmente, para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

64 Artículo 27, Ley 80 de 1.993.

65 Son los principios señalados en el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 22 de la Ley 734 de 2.002: economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción; moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, neutralidad y eficiencia.

66 Artículo 28, Ley 80 de 1.993.

67 Artículo 23, Ley 80 de 1.993.

Con tal fin, se ha desarrollado el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, empleando las herramientas propuestas en la Ley 527 de 1.999 (“Ley de Comercio Electrónico”), el cual (a) Dispone de las funcionalidades electrónicas para realizar procesos de contratación electrónicos, (b) Sirve de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía, (c) Cuenta con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, bajo parámetros establecidos y contando con canales suficientes de difusión; (d) Integra el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas de gestión contractual pública, y (e) Articula el SICE sin que éste pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal sobre la contratación pública68.

La Dirección Administrativa y Financiera de la Contraloría de Bogotá, D.C. es responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva69. Para ello, debe publicar, entre otros, toda la información y los documentos relacionados en el artículo 8º del Decreto 2474 de 2.008, según corresponda a cada modalidad de selección, a través del Portal Único de Contratación.

La publicación electrónica de tales actos y documentos debe hacerse en la fecha de su expedición, o a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del respectivo contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta, según corresponda.

Si la Contraloría de Bogotá, D.C. no cuenta con los recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para el uso del SECOP, deberá reportar dicha situación al Ministerio de Comunicaciones; señalando tanto la dificultad o la imposibilidad de acceder al sistema, como la estrategia y el plan de acción que desarrollará a efecto de cumplir con la obligación del uso del sistema electrónico. Este reporte debe ser actualizado por la entidad cada seis (6) meses.

De no presentarse dicho reporte o el plan de acción, ello se considerará como infracción del deber funcional de los funcionarios responsables, sujetándolos a investigación disciplinaria.

En el caso de que la Contraloría de Bogotá, D.C. no cuente con los medios tecnológicos adecuados, o de no encontrarse disponible el SECOP en el día en que deba realizarse la publicación del aviso de convocatoria pública para la contratación con la entidad, ésta

68 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Ibídem, p. 52‐53.

69 Parágrafo artículo 1º, Resolución Reglamentaria No. 005 de 17 de febrero de 2.009 de la Contraloría de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

publicará para cada proceso de selección (licitación, concurso de méritos y selección abreviada), un aviso en un diario de amplia circulación distrital, informando el lugar donde puedan ser consultados en forma gratuita tanto el proyecto xx xxxxxx de condiciones como la versión definitiva xxx xxxxxx, señalando también la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso.

En materia de publicación de contratos, sin perjuicio de aquella que deba surtirse en el SECOP, deberán tenerse en cuenta las normas que regulan la publicación de los contratos en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial del Distrito Capital o por el mecanismo que determine en forma general la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Haciendo uso de la posibilidad dispuesta en el primer inciso del parágrafo 5º del artículo 8º del Decreto 2474 de 2.008, con el fin de mejorar la eficiencia y promover la transparencia en los procesos contractuales de la entidad, la Dirección Administrativa y Financiera de la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá realizar las respectivas gestiones para publicar, en oportuna y debida forma, los documentos y actos respecto de los procesos de selección cuando su valor sea mayor al diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad; sin perjuicio de que se publique en el Portal de Contratación ala Vista del Distrito Capital y/o en la página web de la entidad70.

2.2.3 Consecuencias perjudiciales relacionadas con el incumplimiento, con los riesgos previsibles y con las alteraciones del equilibrio económico del contrato

La unión de dos voluntades de distinta especie en el contrato estatal –la del contratista y la de la entidad pública‐ crea la necesidad de distribuir los riesgos inherentes a la contratación estatal.

Por eso, se impone desde el inicio una distinción primaria entre (1) Los riesgos derivados del incumplimiento de la seriedad de la oferta o de las obligaciones del contrato, (2) Los riesgos previsibles inherentes a la contratación estatal, y (3) Las alteraciones del equilibrio económico del contrato estatal propiamente dichas71.

En primer lugar, los riesgos derivados del incumplimiento de la seriedad del ofrecimiento y de las obligaciones derivadas del contrato consisten en aquellas eventualidades en las que las partes del contrato estatal ejecutan deficientemente las obligaciones contractuales y deberes concretos a su cargo, tanto en la etapa pre‐contractual o de selección del contratista como en la etapa de ejecución y liquidación del contrato estatal.

70 xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxx. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

71 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxx, p. 455. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. No. 14855, Sentencia de 29 xx xxxxx de 1.999, C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

En el caso de las entidades estatales, para tener presente, el Manual de Buenas Prácticas describe cuáles son los riesgos de mayor ocurrencia, durante las etapas precontractual y contractual, que son imputables a las entidades contratantes, de la siguiente forma72:

RIESGOS IMPUTABLES A LAS ENTIDADES ESTATALES POR INCUMPLIMIENTO DE LA SERIEDAD DE LA OFERTA O DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO

Riesgo en la etapa de planeación	Falta de planeación del contrato
Riesgo pre‐contractual	Ilegalidad del acto de adjudicación, declaración de adjudicación desierta
	Prestación sin soporte contractual
	Contrato sin soporte presupuestal
Riesgo contractual (I)	Falta de previsión en la ejecución del contrato
	Xxxx o falta de pago en el anticipo
	Incumplimiento de la administración para la idónea ejecución del contrato
	Xxxx de la administración en el pago
	Falta de reconocimiento de ajustes, obras adicionales o mayor permanencia
Riesgo contractual (II)	Uso arbitrario de poderes discrecionales
	Extemporaneidad en el ejercicio de poderes exorbitantes
	Ejercicio arbitrario de poderes exorbitantes
Riesgo en la etapa de liquidación	Incumplimiento de la obligación de liquidar correctamente el contrato (incluidos los errores contables o aritméticos)
	Incumplimiento de la obligación de liquidar oportunamente el contrato

Téngase en cuenta que las entidades contratantes han de responder por los perjuicios que causen con sus actuaciones u omisiones antijurídicas a los contratistas73. La Contraloría de Bogotá, D.C. puede ampararse de tales riesgos optimizando los procedimientos en la planeación del contrato estatal, observando rigurosamente la ley en el proceso de

72 Ver Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Pública Contractual. Proyecto de Contratación BIRF‐DNP. Departamento Nacional de Planeación, Bogotá: 2.004.

73 Artículo 50, Ley 80 de 1.993.

selección de la oferta más favorable a la entidad, estableciendo interventorías y supervisiones estrictas, buscando arreglos de común acuerdo con el contratista, promoviendo el equilibrio económico del contrato, etc.; como se ha estudiado a lo largo de este documento.

Por contera, en el caso de los contratistas, los riesgos que pueden llegar a ocasionarse en las etapas de ofrecimiento o de la ejecución del negocio celebrado, así como los demás riesgos que puedan llegar a materializarse por cuenta de situaciones especiales con origen en tales circunstancias, deben ser cubiertos en su totalidad empleando un mecanismo de cubrimiento de riesgos autorizado por el Estatuto General de Contratación Administrativa74. Tales contingencias son las siguientes:

RIESGOS IMPUTABLES AL CONTRATISTA

POR INCUMPLIMIENTO DE LA SERIEDAD DE LA OFERTA O DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO

Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento	La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado
	La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta, cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de 3 meses
	La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato
	El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas
	La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación, previstos como requisitos de legalización del contrato
Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales	Buen manejo y correcta inversión del anticipo
	Devolución del pago anticipado
	Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal

74 Los consignados en el Decreto 4828 de 2.008.

	incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado
	Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales
	Estabilidad y calidad de la obra
	Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados
	Calidad del servicio
	Los demás que la entidad contratante considere que deban ser amparados
Cubrimiento de otros riesgos	Para los contratos de obra y para aquellos que por su objeto o naturaleza la entidad lo considere necesario
	Para los contratos de obra y para aquellos que por su objeto o naturaleza la entidad lo considere necesario en que haya subcontratación
	En todos los demás eventos de riesgos en que la entidad considere necesario garantizar la indemnidad (p. ej.: no pago del impuesto de timbre, cuando a ello haya lugar75)

En segundo lugar, como se tuvo la oportunidad de adelantar, los riesgos inherentes a la contratación son únicamente aquellas alteraciones normales y previsibles de la actividad que se habrán de distribuir entre las futuras partes en el contrato estatal, sean internos o externos a ellas. Para su tipificación resultan útiles los criterios definidos por los Documentos CONPES 3107 y 3133 de 2.001 y por la II Guía de Contratación Estatal de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. de 2.008. Los riesgos inherentes a la contratación estatal se abordan de manera extensa en el numeral 6 del apartado § 2.1.2.1.1 del acápite “Planeación de la Contratación”76.

Por último, en tercer lugar, nos referimos a los riesgos derivados de la ruptura significativa del equilibro económico del contrato, que consisten básicamente en la imprevisión y en el hecho del príncipe.

75 La celebración de algunos contratos estatales genera el pago del impuesto de timbre. Para lo relacionado con su causación y pago, remítase al Libro Cuarto del Estatuto Tributario.

76 Los riesgos previsibles inherentes a la contratación, contenidos en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2.008, no se encuentran regulados por el Decreto 4828 de 2.008 (parágrafo, artículo 1º, Decreto 4828 de 2.008).

En la imprevisión, de un lado, el origen del hecho generador del desequilibrio es por completo ajeno a la Contraloría de Bogotá, D.C. y al contratista. La ayuda que ésta ha de aportar a su colaborador sólo será procedente cuando, por cuenta de circunstancias sobrevinientes no imputables a las partes que alteran las condiciones iniciales del negocio jurídico a lo largo de su ejecución, éste sufre pérdidas efectivas; en razón a que el fundamento esencial de la imprevisión es preservar a toda xxxxx el servicio o interés público vinculado con el contrato.

Así, para determinar el umbral del grave desequilibrio que permite aplicar la imprevisión, es necesario que la Contraloría de Bogotá, D.C. descuente las utilidades del contratista. Si el desequilibrio sólo afecta sus utilidades, no hay imprevisión. Además, teniendo en cuenta que los precios del contrato incluyen habitualmente un porcentaje de imprevistos, el cálculo del umbral de imprevisión también debe descontar este valor. Por consiguiente, sólo será reconocida la imprevisión cuando el contratista sufra una pérdida efectiva en la economía global del contrato, debiendo pagársele el derecho a tener el reequilibrio hasta el punto de no pérdida77.

De otro lado, existen casos en que el riesgo no proviene ya de un hecho externo a las partes, sino de un acto lícito de la Contraloría de Bogotá, D.C. En estos casos existe una imputación directa del perjuicio a la entidad y, aunque el acto sea lícito, el desequilibrio económico ocasionado al contratista debe ser indemnizado de forma integral, pues constituye un sacrificio particular en aras de un interés público, un desequilibrio ante las cargas públicas.

Se distinguen entonces dos hipótesis:

a. Si el desequilibrio proviene de un acto particular relacionado con el contrato, esto es, el ejercicio de una cláusula exorbitante (terminación unilateral, modificación o interpretación unilaterales por interés general) la Contraloría de Bogotá, D.C. ordenará el reequilibrio integral del contratista78.

b. Si proviene de un acto de la Contraloría de Bogotá, D.C. cuyo destinatario no es el contrato pero lo afecta, creando un desequilibrio en contra del contratista, habrá lugar a la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, si con ello se presenta un sacrificio particular frente a las cargas soportadas por los demás destinatarios de la medida o un daño particularmente grave, frente al objeto del contrato.

77 Artículo 5 numeral 1º de la Ley 80 de 1.993.

78 Artículos 14 y ss., Ley 80 de 1.993.

2.2.4 Delegación

La competencia para ordenar el inicio de un procedimiento de selección, para dirigir el mismo, seleccionar el contratista y celebrar el contrato, corresponde, en principio, al jefe de la entidad estatal, es decir, al Contralor de Bogotá D.C.79

El Contralor de Bogotá D.C., de todos modos, puede delegar, total o parcialmente, la competencia para la realización de los procesos de selección, para la celebración de contratos y para su supervisión, en aquellos casos que por ley no corresponda a interventoría externa, en los funcionarios de la entidad que ocupan cargos en el nivel directivo o asesor. La existencia de un acto de delegación para estos efectos no exonera al jefe de la entidad de continuar ejerciendo las funciones de control y vigilancia en las diferentes etapas del proceso contractual80.

Así, la facultad de celebrar, adjudicar y suscribir contratos estatales para el ejercicio del control fiscal como para el funcionamiento de la entidad, como se vio, recae por delegación en el Contralor Auxiliar de Bogotá, D.C.; y todo lo relacionado con la preparación, el diseño y la ejecución de todos los actos, trámites preparatorios y precontractuales, necesarios para la selección de los contratistas, bajo cualquier modalidad definida en la ley, es responsabilidad del Director Administrativo y Financiero de la Contraloría de Bogotá, D.C.81

La interventoría o supervisión del contrato estatal, así como aquellos aspectos relativos a su liquidación recaerá sobre el funcionario del nivel directivo o asesor de la Contraloría de Bogotá, D.C. que hayan sido designados como interventores o supervisores82.

2.2.5 Garantías

2.2.5.1 Función de las garantías y riesgos que cubren

Las garantías sirven para que el proponente o el contratista ampare los perjuicios que le pueden generar a la entidad los incumplimientos de las obligaciones que emanan del contrato. Las garantías pretenden, entonces, reparar los daños provocados a la

79 Artículo 7º, Acuerdo 361 de 6 de enero 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

80 Artículos 21 y 23, Acuerdo 361 de 6 de enero 2.009 del Concejo de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

81 Artículo 1º, Resolución Reglamentaria No. 005 de 17 de febrero de 2.009 de la Contraloría de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

82 Artículo 4º, Resolución Reglamentaria No. 005 de 17 de febrero de 2.009 de la Contraloría de Bogotá, D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la

Contraloría de Bogotá, D.C. por conductas atribuibles al proponente o al contratista en todos los momentos de la contratación administrativa.

En materia de garantías para la contratación estatal, se aplicarán las normas del Decreto 4828 de 2.008, y en los aspectos no regulados en él se aplicarán las normas que rigen la materia para cada caso (artículo 27 ejusdem).

Las garantías deben cubrir las contingencias que ocurran, respecto del cumplimiento de las obligaciones surgidas a favor de las entidades contratantes, con ocasión de las siguientes etapas y situaciones del iter contractus83:

1. La presentación de los ofrecimientos.

2. La ejecución de los contratos y en su liquidación.

3. Los riesgos derivados de la responsabilidad extracontractual que para las entidades públicas contratantes puedan surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas.

4. Los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.

2.2.5.2 La efectividad de las garantías

El Director Administrativo y Financiero de la Contraloría de Bogotá, D.C., bajo solicitud motivada del interventor o liquidador del contrato, proferirá el acto administrativo debidamente motivado que declare el incumplimiento de las obligaciones del contratista frente a la seriedad de su ofrecimiento o frente a las prestaciones derivadas del contrato mismo, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante84.

En todos los casos, cuando la garantía otorgada consista en una póliza de seguros, el acto administrativo que declare el incumplimiento del contratista constituye el siniestro.

Dependiendo del hecho que origine la declaración de incumplimiento por parte del contratista, el acto administrativo tendrá un contenido distinto; según la siguiente apreciación:

1. Si la causa del incumplimiento es la caducidad: En el acto administrativo correspondiente, además de la declaratoria de caducidad, se ordenará hacer

83 Artículo 7º, Ley 1150 de 2.007; artículos 1º y 2º, Decreto 4828 de 2.008.

84 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la

efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio irrogado a la Contraloría de Bogotá, D.C., además de exhortar al contratista y al garante a su pago.

2. En caso de que el incumplimiento acarree, además, la aplicación de multas: Además de declara el incumplimiento de la obligación sancionado con multa, el acto administrativo correspondiente impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.

3. En los demás casos de incumplimiento: El acto administrativo correspondiente declarará el incumplimiento, cuantificará el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal ‐si está pactada‐ y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.

2.2.5.3 Suficiencia de la garantía

La garantía presentada por el contratista, sea de cumplimiento o sea para el ofrecimiento, debe ser suficiente.

a. Reglas para determinar la suficiencia de las garantías de seriedad del ofrecimiento

El valor de una garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones.

La vigencia de una garantía de estas se extiende desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual.

Existen reglas especiales para determinar el valor que lleva a la suficiencia de la garantía ofrecida por el contratista según el monto del presupuesto oficial estimado por la Contraloría de Bogotá, D.C.:

1. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre uno (1.000.000 SMLMV) y cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000 SMLMV), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado.

2. Cuando el presupuesto oficial estimado se encuentre entre cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 SMLMV), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del

ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado.

3. Cuando el presupuesto exceda xx xxxx millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 SMLMV), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto oficial estimado.

La suficiencia de esta garantía será verificada por la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. al momento de la evaluación de las propuestas85.

La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última.

En el caso de licitaciones para la concesión de espacios de televisión, el monto mínimo de la garantía de seriedad del ofrecimiento ascenderá al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimado del espacio licitado.

b. Reglas para determinar la suficiencia de las garantías para el cumplimiento de las obligaciones contractuales

Estas son las reglas especiales según el tipo de riesgo amparado por el respectivo mecanismo de cobertura:

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo: El valor de esta garantía deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y, su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

2. Pago anticipado: El valor de esta garantía deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.

3. Cumplimiento: El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.

85 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: El valor de esta garantía no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato, y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres (3) años más.

5. Estabilidad y calidad de la obra: El valor de esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. La vigencia no será inferior a cinco (5) años, salvo que la Contraloría de Bogotá, D.C., en los estudios y documentos previos, justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.

6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: El valor de estas garantías se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que, de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta86 y por vicios ocultos87.

7. Calidad del servicio: El valor y la vigencia de estas garantías se determinarán en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.

8. Responsabilidad extracontractual: El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de está garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

En el evento en que se deban amparar otros riesgos, la suficiencia de la garantía deberá fijarse por la Contraloría de Bogotá, D.C., teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos88.

Por último, para lograr que las garantías ofrecidas, sea en virtud del ofrecimiento hecho o por causa del cumplimiento de las obligaciones, alcancen la suficiencia requerida por las normas reglamentarias, los contratistas podrán combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles contempladas89.

86 La consagrada en el artículo 11, Decreto 3466 de 1.982.

87 Artículos 934 y ss., y 980 del Código de Comercio.

88 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

89 Artículo 10 Decreto 4828 de 2.008, modificado por el artículo 1º del Decreto 2493 de 2009.

c. Incumplimiento de la obligación de mantener la suficiencia de la garantía

Si una vez iniciada la ejecución del contrato se presenta incumplimiento por el contratista de la obligación de obtener la ampliación o la renovación de la garantía –según el caso‐, de la obligación de restablecer su valor, o de la obligación de otorgar una nueva garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y liquidación del contrato, la Contraloría de Bogotá, D.C. podrá declarar la caducidad del mismo.

2.2.5.4 Clases de garantías y mecanismos de cobertura de riesgos

Como se tuvo la oportunidad de adelantar, los contratistas prestarán ante la Contraloría de Bogotá, D.C. la llamada garantía única para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal; mientras que los proponentes suscribirán una garantía de seriedad para respaldar los ofrecimientos hechos.

2.2.5.4.1 La garantía de seriedad de los ofrecimientos

Antes de celebrar el contrato, la ley ha dispuesto protección previa contra los hechos o actos del proponente que apenas concurre al procedimiento con la aspiración de convertirse en el adjudicatario del contrato estatal. Se trata de la llamada garantía de seriedad del ofrecimiento, que busca amparar a la Contraloría de Bogotá, D.C contra las eventualidades que afectan la firmeza de la oferta escogida y de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas propuestas, de la misma garantía de la oferta y de la necesidad de su extensión, de la ausencia de requisitos de legalización del contrato, así como de otras contingencias, que deberán permanecer inmodificables mientras aquella se encuentre vigente.

El garantizado es el proponente seleccionado, y lleva implícita la condición de que si éste es favorecido con la adjudicación del contrato, la sociedad comercial del sector financiero que otorgó la respectiva garantía habrá de responder también por su capacidad para cumplirla. Por tanto, las garantías de seriedad deben merecer el más cuidadoso análisis del solicitante, pues ellas constituyen una precalificación que las compañías dan sobre sus garantizados90.

¿Qué riesgos están amparados por la garantía de seriedad del ofrecimiento otorgada por el proponente seleccionado?

1. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

90 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxx, p. 407.

2. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no excedan un término de tres (3) meses.

3. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del contrato.

4. El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.

5. La falta de pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación previstos como requisitos de legalización del contrato.

6. El pago del impuesto de timbre, si a ello hubiere lugar91.

2.2.5.4.2 La garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales

La garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales sirve para proteger a la Contraloría de Bogotá, D.C. como entidad que confiere a un particular no vinculado regularmente al servicio del Estado la entrega o suministro de un bien, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio; teniendo en cuenta que se trata de actividades que implican la asignación de apreciables de costos bienes y recursos que son propiedad de la entidad. Para salvar tales factores de preocupación, tradicionalmente se ha obligado al contratista a trasladar la responsabilidad a un tercero, que habrá de respaldarle en caso de grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales92.

¿Qué riesgos están amparados por la garantía única de cumplimiento respecto del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista –además de aquellos que la entidad considere necesario cubrir‐93?

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo: El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo que haya de figurar en la garantía otorgada por el contratista cubre a la Contraloría de Bogotá, D.C. de los perjuicios sufridos con ocasión de (i) La no inversión, (ii) El uso indebido y (iii) La apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.

91 Para lo relacionado con el impuesto de timbre, diríjase al Libro Cuarto del Estatuto Tributario.

92 XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx X. Xxxxxx, p. 397.

93 Artículo 4º, Decreto 4828 de 2.008.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, es obvio, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.

2. Devolución del pago anticipado: El amparo de devolución de pago anticipado cubre a la Contraloría de Bogotá, D.C. de los perjuicios que se le causen por la no devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron entregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

3. Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y pago de multas y cláusula penal pecuniaria (cuando se hayan pactado): El amparo de cumplimiento del contrato cubre a la Contraloría de Bogotá, D.C. de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando éstos son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo comprende siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se hayan pactado en el contrato respectivo.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales cubre a la Contraloría de Bogotá, D.C. de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del personal utilizado para la ejecución del contrato amparado.

5. Estabilidad y calidad de la obra: En los contratos de obra, la garantía contendrá un amparo que cobije a la entidad de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro sufridos por la obra entregada que sean imputables al contratista, con independencia de cuál haya sido su causa.

6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: Este amparo ha de cubrir a la Contraloría de Bogotá, D.C. de los perjuicios imputables al contratista, derivados de:

(i) La mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato.

(ii) El incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.

7. Calidad del servicio: Este amparo persigue dejar indemne a la Contraloría de Bogotá, D.C. frente a los perjuicios atribuibles al contratista que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de:

(i) La mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría.

(ii) La mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato, en los contratos de prestación de servicios.

8. Responsabilidad fiscal derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales: La garantía debe cubrir también aquellos perjuicios causados a la entidad como consecuencia de la conducta dolosa o culposa, o de la responsabilidad imputable a los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal, siempre y cuando esos perjuicios deriven del incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato amparado por la garantía94.

9. Cubrimiento de otros riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual del contratista: La Contraloría de Bogotá, D.C. debe exigir, en los contratos de obra y en todos aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de garantías, que únicamente pueden consistir en pólizas de seguros, que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.

10. Cubrimiento de los riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual de los subcontratistas o de terceros: Cuando en algún contrato de obra o en alguno de aquellos en que por su objeto o naturaleza así se disponga la Contraloría de Bogotá, D.C. autorice previamente la subcontratación, se exigirá al contratista que constituya una garantía en la que se cubran los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, la cual únicamente podrá consistir en una póliza de responsabilidad civil extracontractual; o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.

Con esto es claro que por cuenta de los riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual del contratista y de los subcontratistas, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá, observando lo requerido para su procedencia, exigir del contratista la presentación de una póliza dedicada exclusivamente al amparo de tales riesgos; o en el evento de la subcontratación, exigir al contratista que presente copia auténtica de la póliza suscrita por el subcontratista para cubrir la responsabilidad civil extracontractual asumida dentro de lo que le corresponda ejecutar.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Contraloría de Bogotá, D.C. deba evaluar los demás riesgos a que puede estar expuesta. Entonces, estará en la obligación de exigir al contratista las demás garantías que la mantengan indemne frente a esos eventuales daños.

94 Numeral 4.2.9 del artículo 4º, Decreto 4828 de 2.008; artículo 44, Ley 610 de 2.000.

Téngase en cuenta que antes del inicio de la ejecución del contrato, la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. encargada del proceso de contratación, con el apoyo de la Dirección Administrativa y Financiera, aprobará la garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales suscrita por el contratista, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso; las cuales deberán ser verificadas por el interventor o supervisor del contrato95.

2.2.5.4.3 Los mecanismos de cobertura de riesgos

Las garantías ofrecidas por proponentes y contratistas deben materializarse en mecanismos de cobertura de riesgos. Por mecanismos de cobertura de riesgos se entienden aquellos instrumentos otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de ésta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar todos los riesgos y contingencias que puedan afectar negativamente a la entidad por cuenta del proceso de contratación administrativa96.

De acuerdo con el Estatuto General de la Contratación Administrativa, una garantía puede integrarse por varios mecanismos de cobertura de riesgos97.

El artículo 3º del Decreto 4828 de 2.008 reglamentó tales mecanismos de cobertura de riesgo, de la siguiente manera:

a. En los eventos de garantías de seriedad de los ofrecimientos y en la garantía única de cumplimiento: El contratista puede constituir, como mecanismos de cobertura de riesgos, (1) La póliza de seguros, (2) La fiducia mercantil en garantía, (3) La garantía bancaria a primer requerimiento, (4) El endoso en garantía de títulos valores y (5) El depósito de dinero en garantía.

b. En los eventos de garantías de responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas: Sólo pueden constituirse por el contratista las pólizas de seguros, como mecanismos de cobertura de riesgos.

c. En los eventos en que participen en la contratación estatal personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia: Podrán constituirse como mecanismos de cubrimiento, además de las señaladas arriba, en el literal a.,

95 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

96 Artículo 3º, Decreto 4828 de 2.008.

97 Por ejemplo, en el caso en que, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el contratista debe suscribir una póliza única de cumplimiento acompañada de una póliza de responsabilidad civil extracontractual, por adelantar una obra de alto impacto ambiental.

las cartas de crédito stand‐by expedidas en el exterior, como especies de la garantía bancaria a primer requerimiento98.

Por supuesto, el monto, la vigencia y los amparos o coberturas de las garantías se deben determinar por la Contraloría de Bogotá, D.C. teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del Decreto 4828 de 2.008.

Recuérdese que el monto de las garantías se refiere al valor estimado que cuesta mitigar los resultados perjudiciales –así como evitar su extensión‐ de la contingencia cubierta por la garantía, que la vigencia se refiere al periodo de tiempo durante el cual la garantía contratada tendrá validez; y que, por último, el amparo o la cobertura de las garantías se refiere a la descripción expresa de la contingencia o eventualidad a la que está expuesto el riesgo o alguno de sus componentes y que están contratadas en la garantía, respecto de las cuales el garante asume la responsabilidad de responder en caso de pérdida que afecte los riesgos descritos.

Los mecanismos de cobertura de riesgo contemplados en el régimen de garantías en la contratación administrativa son:

1. La póliza de seguros:

La póliza de seguros, recordemos, sirve para asegurar la seriedad del ofrecimiento, el cumplimiento de obligaciones y para garantizar la responsabilidad extracontractual del contratista. En el mismo sentido, es el único mecanismo de cobertura de riesgos admisible por el reglamento en los casos de garantías de responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas.

La correspondiente póliza de seguros es el documento contentivo de los derechos y obligaciones de la Contraloría de Bogotá, D.C., del contratista y de la compañía aseguradora por cuenta del contrato de seguros celebrado para trasladar a un tercero solvente las eventualidades derivadas del incumplimiento de la seriedad del ofrecimiento o de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

El contrato de seguros es un negocio jurídico en virtud del cual una de las partes, la compañía aseguradora, se compromete, a cambio de una prima o canon, a pagar a la Contraloría de Bogotá, D.C., como beneficiaria y tercera en el negocio, por orden de la otra parte, el contratista asegurado, en caso de que ocurra un siniestro, una

98 En términos generales, la carta de crédito stand‐by es una "garantía bancaria" en forma de crédito documentario. Se utilizaría, en el contexto de la contratación administrativa, para garantizar cualquier fallo a la hora de cumplir el contrato por parte del, e incluso, para amparar cualquier falta de pago por parte de la entidad contratante.

indemnización que puede ser dinero o mediante la reposición, reparación o reconstrucción del objeto asegurado, cuando se trate de daños99.

En materia de pólizas de seguros para garantías de seriedad, de cumplimiento y de responsabilidad extracontractual para la contratación estatal, todas las pólizas constituidas por los contratistas para tales efectos son irrevocables y no expiran a pesar de que el contratista haya dejado de pagar la prima.

Es deber del interventor o supervisor del contrato verificar que las pólizas de seguros que los contratistas suscriban con compañías de seguros autorizadas para funcionar en Colombia incorporen las condiciones generales de contratación establecidas por las normas reglamentarias100.

En el caso de la póliza única de cumplimiento y de la póliza de responsabilidad extracontractual, las condiciones generales que uniformizan su contenido son las siguientes101:

(i) En las pólizas únicas de cumplimiento:

1. Amparos

El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder a los riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones, estudiados en el apartado § 2.2.5.4.2102.

Los amparos de la póliza deben ser independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados. Es decir, éstos no son acumulables y son excluyentes entre sí.

Finalmente, a la Contraloría de Bogotá, D.C. le está prohibido reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros diferentes.

2. Exclusiones

En las pólizas únicas de cumplimiento expedidas en favor de la Contraloría de Bogotá,

D.C. solamente se admiten la exclusión de los siguientes eventos asegurables a favor del contratista:

99 Artículos 1036, 1037 y 1045 del Código de Comercio.

100 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

101 Artículos 15 y 16 del Decreto 4828 de 2.008, modificado por el Decreto 2493 de 2009.

102 Artículo 4° del Decreto 4828 de 2.008.

(a) La causa extraña ‐fuerza mayor o caso fortuito‐, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

(b) Los daños causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecución de este.

(c) El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad.

(d) El demérito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo.

Cualquier otra estipulación contractual que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a las anteriores será ineficaz de pleno derecho; es decir, no producirá efecto alguno.

3. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad

La Contraloría de Bogotá, D.C. será cuidadosa en exigir que en las pólizas constituidas para efectos de la garantía única de cumplimiento no se incluya la “cláusula de proporcionalidad” o cualquier otra de similar naturaleza. Conforme a esta cláusula, el monto asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado, y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnización de perjuicios a cargo del asegurador no puede exceder de la proporción del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligación garantizada.

En razón a que esta estipulación lesiona la indemnidad a que tiene derecho la Contraloría de Bogotá, D.C. frente a las actuaciones u omisiones imputables al contratista que causen perjuicio en ejecución de un contrato estatal, así como el interés general en la contratación pública, la inclusión de una cláusula de ese tenor, de acuerdo con la norma reglamentaria, es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial103.

4. Cesión del contrato de seguros de cumplimiento en contratación estatal

Las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento, además de las demás prescripciones estudiadas, deben señalar que en el evento en que por incumplimiento del contratista garantizado el asegurador resolviera continuar, como cesionario, con la ejecución del contrato, si la Contraloría de Bogotá, D.C. se encuentra de acuerdo con ello, el contratista garantizado aceptará desde el momento de la contratación de la póliza la cesión del contrato a favor del asegurador.

103 Numeral 15.3 del artículo 15, Decreto 4828 de 2.008.

De llegar a suceder, el asegurador cesionario está obligado a constituir una nueva garantía para amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por virtud de la cesión.

5. Improcedencia de terminación automática del seguro de cumplimiento expedido a favor de la entidad por falta de pago de la prima e improcedencia de la facultad de revocación de ese seguro

En las condiciones generales de la póliza de cumplimiento se consignará expresamente que dicha garantía expedida a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C. no expirará por falta de pago de la prima ni podrá ser revocada unilateralmente.

6. Inoponibilidad de excepciones a la entidad asegurada

Se deberá pactar una cláusula que contenga la siguiente obligación: en caso de existir litigio entre el contratista y la aseguradora por cuenta de las obligaciones del contrato de seguros, a la Contraloría de Bogotá, D.C. no le serán oponibles, por parte del asegurador, las excepciones o defensas perentorias provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro; ni en general, cualquier otra excepción que posea el asegurador en contra del contratista.

(ii) En las pólizas de responsabilidad civil extracontractual:

1. Modalidad e intervinientes

La Contraloría de Bogotá, D.C. velará porque la delimitación temporal de la cobertura se haga, en la respectiva póliza, bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible que se establezcan, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado que sean inferiores a dos (2) años –en el caso de la prescripción ordinaria‐ o a cinco (5) años –si se trata de la extraordinaria‐, según el caso; es decir, por debajo de los términos de prescripción previstos en la ley para la acción de responsabilidad correspondiente104.

En estas pólizas, tendrán la calidad de asegurados la Contraloría de Bogotá, D.C. y el contratista, y los amparos se limitarán únicamente a los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado; y serán beneficiarios tanto la entidad como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.

2. Amparos

La póliza de responsabilidad extracontractual debe contener, como mínimo, en adición a la cobertura básica de predios, labores y operaciones105, los siguientes amparos:

(a) Xxxxxxxxx expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de daño emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

(b) Cobertura expresa de perjuicios extrapatrimoniales.

(c) Xxxxxxxxx expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aquí requeridos.

(d) Cobertura expresa xx xxxxxx patronal.

(e) Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

En las pólizas de responsabilidad extracontractual constituidas a su favor, la Contraloría de Bogotá, D.C. vigilará que los contratistas solamente pacten deducibles106 con un tope xxxxxx xxx xxxx por ciento (10%) del valor de la cobertura del riesgo amparado, que en ningún caso podrá ser superior a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 SMLMV).

De otro lado, las franquicias, coaseguros obligatorios, deducibles y demás formas de estipulación contractual en materia aseguradora que conlleven xxxxxxxx de parte de la pérdida por la Contraloría de Bogotá, D.C son ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

En razón de su obligación de obtener la indemnización de los daños que sufra en desarrollo u ocasión de cualquier contrato estatal107, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe evaluar si con ocasión de la ejecución del contrato existe riesgo de daño para sus bienes. De resultar razonable tal expectativa de perjuicio, deberá exigir al contratista, en la póliza de responsabilidad extracontractual, la contratación de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los daños a esos bienes que se puedan generar con ocasión del contrato. El valor asegurado se ha de establecer, según el reglamento, a criterio de la misma entidad.

Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere póliza de responsabilidad extracontractual, de todos modos debe solicitarse la póliza específica que ampare ese riesgo.

105 Las del apartado § 3.5.4.2 de este acápite.

106 Los deducibles son, en líneas generales, aquellos porcentajes de la indemnización o restitución que asume el asegurado en caso de ocurrir el siniestro.

107 Numeral 8 artículo 4°, Ley 80 de 1.993.

(iii) En las pólizas para respaldar la seriedad de la oferta:

La norma reglamentaria de las garantías de la contratación estatal omitió incluir las condiciones generales de contratación que habrán de integrar las pólizas de seguros que se suscriban para garantizar la seriedad de la oferta del proponente cuya oferta fue seleccionada como la más favorable a la entidad contratante.

Es recomendable, de todos modos, que la Contraloría de Bogotá, D.C. tenga en cuenta, frente a la obligación de indemnidad a cargo del contratista y del interés general en la contratación estatal –sobretodo en la etapa precontractual‐, lo que sigue:

1. La póliza de seguros deberá amparar las contingencias contenidas en el apartado §

2.2.5.4.1 del presente acápite.

2. En adición a las coberturas de los eventos mencionados en el apartado referido, la entidad deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista y de sus subcontratistas, durante la etapa precontractual.

3. La póliza de seguros suscrita debe someterse al control anterior y posterior del interventor o supervisor del contrato, en su legalidad y en los elementos esenciales de la garantía108.

2. Fiducia mercantil en garantía:

Se puede utilizar la fiducia mercantil con la finalidad de servir de garantía como mecanismo de cobertura aceptable por la entidad contratante, para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su liquidación109.

Así, la fiducia mercantil en garantía es un negocio jurídico en virtud del cual el contratista, en este caso actuando como fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra –por lo general, dinero‐, la sociedad fiduciaria o el establecimiento de crédito especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera; quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para garantizar la seriedad del ofrecimiento o el cumplimiento de las obligaciones contractuales, en provecho de la Contraloría de Bogotá, D.C., como beneficiario o fideicomisario110.

108 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

109 Artículo 17 del Decreto 4828 de 2.008.

110 Artículo 1226 del Código de Comercio

En primer lugar, es preciso tener claridad sobre lo que puede ser ofrecido por el contratista. ¿Qué puede ser ofrecido por el contratista para constituir una fiducia mercantil en garantía a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C.?

Son aptos para la constitución de fiducias en garantía los bienes o derechos que tengan virtualidad suficiente para ofrecer a la entidad un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.

¿Cuáles bienes o derechos se consideran admisibles como objeto de la fiducia mercantil en garantía?

Sólo se consideran admisibles como activos dentro del patrimonio autónomo anejo a la fiducia en garantía los siguientes bienes y derechos:

1. Valores de aquellos que las normas del sector financiero autorizan para conformar carteras colectivas xxx xxxxxxx financiero, o la participación individual del contratista en estas mismas carteras111.

Estos valores, como activos o derechos de contenido económico, podrán consistir en112:

a. Valores, inscritos o no en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

b. Títulos valores113.

c. Valores emitidos por entidades bancarias del exterior.

d. Valores emitidos por empresas extranjeras del sector real cuyas acciones aparezcan inscritas en una o varias bolsas de valores internacionalmente reconocidas.

e. Bonos emitidos por organismos multilaterales de crédito, gobiernos extranjeros o entidades públicas.

f. Participaciones en fondos de inversión extranjeros o fondos que emulen índices nacionales o extranjeros.

g. Documentos representativos de participaciones en otras carteras colectivas nacionales.

111 Un valor, de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 964 de 2.005, es “(…) todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo los siguientes: a) Las acciones; b) Los bonos; c) Los papeles comerciales; d) Los certificados de depósito de mercancías; e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización; f) Cualquier título representativo de capital de riesgo; g) Los certificados de depósito a término; h) Las aceptaciones bancarias; i) Las cédulas hipotecarias; j) Cualquier título de deuda pública”.

112 Artículo 24, Decreto 2175 de 2.007.

113 Téngase en cuenta que a pesar de que todos los valores tienen las prerrogativas de los títulos valores – excepto la acción cambiaria de regreso‐, no todos los títulos valores son valores, porque no cumplen con estricto rigor las características del artículo 2º de la Ley 964 de 2.005. Así las cosas, por ejemplo, un cheque – al ser un medio de pago‐ no podría ser considerado como un valor, y por tanto, no podría incluirse como activo perteneciente a una fiducia mercantil como garantía en la contratación estatal.

h. Derivados financieros114.

Estos valores se reconocen como garantías hasta por el noventa por ciento (90%) de su valor efectivo anual, mes vencido.

2. Inmuebles sobre los cuales no pese gravamen alguno, con las siguientes características:

a. Que tengan un valor comercial determinado bajo el criterio de avalúo para realización o venta.

Este avalúo del bien inmueble, que determina su valor comercial, debe actualizarse mínimo una (1) vez cada año calendario. En caso de que ese avalúo sea inferior al último en más xxx xxxx por ciento (10%), o que el bien pierda más del treinta por ciento (30%) de su valor en el término de doce (12) meses, el contratista garantizado deberá aportar nuevos bienes hasta cubrir el valor de la garantía exigida, teniendo para ello un término no inferior a treinta (30) días calendario, contados desde la fecha en que la sociedad fiduciaria haga su requerimiento, mediante escrito.

Si el contratista incumple con la obligación de aportar nuevos bienes para satisfacer los requerimientos legales del patrimonio autónomo manejado con la fiducia en garantía, la Contraloría de Bogotá, D.C. podrá declarar la caducidad del contrato estatal.

b. Que no tengan un valor inferior a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 SMLMV) al momento de constituir la garantía.

c. Que generen rentas predeterminadas con pagos en periodos no superiores a un (1) año, equivalentes mensualmente a por lo menos el cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) del valor establecido en dicho avalúo. Estas rentas no podrán estar a cargo del contratista garantizado y harán parte del patrimonio autónomo correspondiente.

Estos inmuebles se reconocen como garantías hasta por el setenta por ciento (70%) del valor que arroje el avalúo.

¿Cómo se avalúan estos inmuebles?

El avalúo que fija el valor de los activos inmuebles que conforman la fiducia mercantil en garantía deberá ser emitido bajo el criterio de valor de realización a corto plazo por una

114 Se pueden incluir dentro de las carteras colectivas –y dentro de las fiducias mercantiles como garantías en la contratación estatal‐ bajo los presupuestos del artículo 27 del Decreto 2175 de 2.007.

entidad colegiada autorizada para realizar avalúos en el país, escogida de manera exclusiva por la respectiva sociedad fiduciaria.

Los avaluadores encargados por la fiduciaria deben ser independientes y estar registrados en el Registro Nacional de Avaluadores115. La totalidad de la remuneración de los avaluadores, así como los costos del avalúo, deben ser pagados exclusivamente por la sociedad fiduciaria, pero con cargo a los recursos de la fiducia mercantil en garantía.

Por ello, la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. exigirá del contratista apropiar activos o recursos suficientes en el fideicomiso, de manera que se incluyan los costos de avalúo de inmuebles cuando éstos se constituyeren como activos de la fiducia mercantil en garantía; y el interventor o supervisor del contrato deberá verificar que en efecto se hayan tomado las medidas que aseguren la existencia de dichos recursos líquidos116.

Teniendo en cuenta que tanto los valores como los inmuebles entregados deben producir rentabilidades a favor del encargo fiduciario en garantía, ¿cómo se reparten y se gestionan tales rentabilidades por la sociedad fiduciaria frente a la Contraloría de Bogotá, D.C. como beneficiaria, y frente al contratista, como fideicomitente o constituyente?

De las rentas periódicas que produzcan los bienes o derechos que conforman el patrimonio autónomo, la sociedad fiduciaria debe retener el uno por ciento (1%) mensual hasta completar el valor equivalente al tres por ciento (3%) del avalúo del bien o valor; sumas que esa sociedad invertirá en una cartera colectiva xxx xxxxxxx financiero y que destinará para el ejercicio de conservación, defensa y recuperación de los bienes fideicomitidos y para los gastos necesarios para hacer efectiva la garantía.

El saldo mensual de las rentas periódicas de los bienes o valores será reintegrado a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Este procedimiento se mantendrá hasta el momento en que deba hacerse efectiva la garantía, pues cuando ello ocurra todas las rentas deberán mantenerse en el fideicomiso para destinarlas al objeto principal del contrato xx xxxxxxx en garantía.

En segundo lugar, para la aprobación de la garantía por parte de la respectiva entidad, los oferentes o contratistas deberán acreditar la constitución de la garantía entregando al interventor o supervisor del contrato la copia del respectivo contrato y el certificado de garantía expedido por la sociedad fiduciaria117.

115 Todo lo referente al Registro Nacional de Avaluadores está regulado por el Título IX de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

116 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

117 Artículo 20, Decreto 4828 de 2.008. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

En tercer lugar, ¿cuáles son los elementos esenciales del contrato xx xxxxxxx mercantil en garantía celebrado como mecanismo de cobertura de riesgos para garantizar la seriedad del ofrecimiento o el cumplimiento de las obligaciones del contrato estatal?

El contrato xx xxxxxxx mercantil debe contener al menos los siguientes requisitos, sin los cuales no podrá ser aceptado como garantía por la Contraloría de Bogotá, D.C.:

1. Las partes del contrato fiduciario

En el contrato xx xxxxxxx se debe estipular que actúan como partes (i) El constituyente –que puede ser el oferente o contratista o una persona jurídica autorizada por sus estatutos para garantizar obligaciones de terceros– y (ii) La sociedad fiduciaria.

2. Beneficiario

En el contrato se debe estipular que el beneficiario es la Contraloría de Bogotá, D.C., sea que se someta ofrecimiento a su consideración o sea que es parte en un contrato. Cuando la fiducia esté constituida exclusivamente por valores, ésta podrá otorgarse a favor de varias entidades públicas para garantizar obligaciones derivadas de otras propuestas o contratos.

3. Conservación de los bienes

En el contrato se debe estipular que es obligación del contratista realizar todos los actos necesarios para la conservación de los bienes fideicomitidos o adoptar las medidas necesarias para que quien los tenga garantice dicha conservación.

4. Idoneidad de la garantía

El contrato debe contener la obligación de la sociedad fiduciaria de efectuar periódicamente valoraciones y avalúos sobre los bienes que constituyen el patrimonio autónomo a precios xx xxxxxxx, o de forma técnica y suficiente atendiendo el valor de realización de los mismos, con el objeto de velar por la idoneidad de la garantía.

Adicionalmente, deberá incluirse la obligación, para el contratista, de avisar a la Contraloría de Bogotá, D.C. la falta de aptitud o idoneidad de los valores o bienes fideicomitidos para integrar el respectivo patrimonio autónomo, dentro de los tres

(3) días siguientes a la fecha en que conoció que los bienes no resultan suficientes para el pago de las obligaciones garantizadas por disminución de su precio en términos de valor xx xxxxxxx, con el fin de que se proceda a su reposición o ampliación; según el caso.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar al incumplimiento del contrato estatal.

5. Reposición y ampliación de la garantía

En el contrato xx xxxxxxx debe quedar pactada la obligación a cargo del oferente o contratista de reemplazar o aumentar, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al respectivo requerimiento escrito del fiduciario, los bienes cuyo valor se disminuya por aplicación de las normas de valoración a precios xx xxxxxxx, o de entregar otros adicionales de las especies y características indicadas.

El incumplimiento de esta obligación dará lugar al incumplimiento del contrato estatal

6. Procedimiento en caso de incumplimiento

Sin perjuicio de que se puedan hacer efectivas las garantías establecidas a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C., y sin que pueda hacerse más gravosa la actuación de ésta como entidad contratante, en el contrato xx xxxxxxx se debe señalar con claridad el procedimiento a surtirse en caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente o contratista en dicho negocio.

Se recomienda el empleo del procedimiento contemplado en el numeral 3º del artículo 14 del Decreto 4828 de 2.008 para los demás incumplimientos imputables al contratista, para que el Director Administrativo y Financiero, bajo solicitud del interventor o supervisor del contrato, pueda declarar el incumplimiento del deber u obligación y hacer efectiva tanto la garantía como la multa o la cláusula penal que se hayan pactado118.

En todo caso, cuando exista incumplimiento, se pondrá en conocimiento de la sociedad fiduciaria el acto administrativo de la Contraloría de Bogotá, D.C. en firme que lo declare, y ésta procederá a adelantar los trámites del caso para hacer efectiva la garantía. A la sociedad fiduciaria, es claro, no le es admisible discutir la responsabilidad del oferente o contratista frente a la entidad.

7. Obligaciones del fiduciario

En el contrato xx xxxxxxx se deben estipular claramente las obligaciones de la sociedad fiduciaria, que incluyan el procedimiento para la realización de los bienes transferidos en garantía, el aviso para su renovación o reemplazo por pérdida o

deterioro de su valor xx xxxxxxx cuando sea del caso, así como, la rendición de cuentas e informes periódicos sobre su gestión.

Recordemos que, además, se entienden como obligaciones de la naturaleza del contrato xx xxxxxxx mercantil en garantía, a cargo de la sociedad fiduciaria, las contenidas en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, y demás normas que resulten aplicables.

8. Rendición de cuentas

En el contrato xx xxxxxxx se debe estipular la rendición de cuentas a cargo del fiduciario, de acuerdo con las reglas legales y reglamentarias relacionadas con la obligación de rendición de cuentas radicada en cabeza del fiduciario, a favor no sólo del fideicomitente sino de la Contraloría de Bogotá, D.C.

9. Liquidación del negocio fiduciario

En el contrato fiduciario en garantía se debe estipular que en la fecha de liquidación del contrato que se garantiza mediante la fiducia también se pueda solicitar la liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil.

10. Admisibilidad de la dación en pago

En el contrato xx xxxxxxx en garantía se pactará entre la Contraloría de Bogotá, D.C. y el contratista que la dación en pago de los bienes fideicomitidos sólo proceda cuando la entidad así lo autorice, siempre y cuando hubiese trascurrido más de un

(1) año sin que se pueda realizar el bien. En ese evento, se entenderá que la Contraloría de Bogotá, D.C. lo recibe por el valor del cincuenta por ciento (50%) del avalúo actualizado efectuado para ese fin, siempre y cuando ese monto cubra – como mínimo– el valor del perjuicio reclamado.

Recordemos que, como obligación especial adicional a las que le establecen los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, y el artículo 1º del Decreto 1049 de 2.006, las sociedades fiduciarias, deberán expedir un certificado de garantía o algún documento que haga sus veces, a favor de la entidad contratante.

Por ello, cuando haya de aceptar fiducias en garantía como mecanismos de cobertura de riesgos en garantías de ofrecimientos o de cumplimiento, el interventor o supervisor del contrato se cerciorará que este documento le sea expedido, además, con el lleno de los siguientes requisitos119:

1. La mención expresa de la Contraloría de Bogotá, D.C. como entidad pública beneficiaria de la garantía.

2. La duración del contrato xx xxxxxxx.

3. El valor de la garantía.

4. La vigencia de la garantía, la cual deberá adecuarse a los parámetros de suficiencia de las garantías, para cada una de las coberturas.

5. El valor de los bienes y derechos fideicomitidos que conste en el último de los estados financieros actualizados del fideicomiso, junto con una descripción detallada de los mismos.

6. El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas a las contenidas en el Decreto 4828 de 2.008.

7. Los riesgos garantizados.

8. La prelación que tiene la entidad para el pago.

9. Los mecanismos por los cuales la fiduciaria contará con los recursos para hacer efectiva la garantía, los cuales no podrán afectar la suficiencia de esta.

Finalmente, se recomienda que toda constitución de fiducias mercantiles en garantía como mecanismos de cobertura de riesgos inherentes a la contratación estatal pase por el estudio, consideración y visto bueno de la Dirección Administrativa y Financiera de la Contraloría de Bogotá, D.C.120

3. Garantías bancarias a primer requerimiento

Las garantías bancarias a primer requerimiento pueden ser utilizadas como mecanismo de cobertura aceptable por la Contraloría de Bogotá, D.C. para cubrir los riesgos derivados de la seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y de su liquidación. En las garantías bancarias a primer requerimiento, mediante documento escrito, el contratista o proponente ofrece como garantía que una entidad bancaria o establecimiento de crédito, que actúa como garante, pagará el monto de los amparos garantizados a la Contraloría de Bogotá, D.C. en virtud del respectivo procedimiento de contratación.

Por tanto, a través de dichas garantías, una institución financiera nacional o extranjera, asume el compromiso firme, irrevocable, autónomo, independiente e incondicional de pagar directamente a la entidad, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo declara121.

Téngase en cuenta, según lo anterior, que las garantías a primer requerimiento constituidas a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C. sólo pueden hacerse efectivas una vez se produzca la firmeza del acto de declaratoria de incumplimiento contractual122.

La Contraloría de Bogotá, D.C. puede aceptar el otorgamiento de garantías bancarias a primer requerimiento, siempre y cuando éstas reúnan las siguientes condiciones:

1. La garantía debe constar en documento privado, en el cual el establecimiento de crédito asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable, a favor de la entidad, el compromiso de honrar las obligaciones a cargo del contratista, cuando haya incumplimiento por parte de éste.

2. La garantía deberá ser efectiva a primer requerimiento cuando el acto administrativo en firme que declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales o cualquiera de los eventos constitutivos de incumplimiento de la seriedad de los ofrecimientos hechos, se ponga en conocimiento del establecimiento de crédito.

Se recomienda a la Contraloría de Bogotá, D.C., además de cumplir con las exigencias señaladas en el numeral 1, plasmando expresamente la obligación en el instrumento, que imponga al contratista incorporar como cláusula la obligación de poner en conocimiento del establecimiento de crédito el acto en firme que declara el acaecimiento del incumplimiento imputable al contratista.

El contratista u oferente es quien debe acreditar la constitución de la garantía, mediante la entrega del documento contentivo de la misma, suscrito por el representante legal del establecimiento de crédito o por su apoderado, al interventor o supervisor del contrato123.

121 Artículo 21, Decreto 4828 de 2.008.

122 En estricto sentido, entonces, no es una garantía bancaria a primer requerimiento, pues la expresión “a primer requerimiento” supone que la garantía bancaria se haga exigible con el solo hecho de la solicitud y de la presentación de los documentos necesarios, sin que se deba acreditar el incumplimiento de la obligación principal o que el deudor, en principio, se ha allanado a cumplirla. xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx0.xxx.

¿Qué debe constar en el documento privado contentivo de una garantía bancaria a primer requerimiento constituida a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C., en virtud de un contrato estatal?

(i) La mención expresa de la Contraloría de Bogotá, D.C. como entidad pública beneficiaria de la garantía.

(ii) Los riesgos garantizados.

(iii) La forma de hacer exigible la garantía, en la cual no se podrá imponer a la entidad contratante condiciones más gravosas a las contenidas en el Decreto 4828 de 2.008.

(iv) El valor de la garantía.

(v) La vigencia de la garantía, teniendo en cuenta la exigencia de suficiencia para cada una de las coberturas.

Son admisibles como garantías bancarias a primer requerimiento las siguientes124:

a. El contrato de garantía bancaria:

Con la suscripción de un contrato de garantía bancaria una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la Contraloría de Bogotá, D.C., en calidad de beneficiaria, a pagarle hasta el monto garantizado los perjuicios directos derivados del incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la propuesta, del contrato o de su liquidación surjan para el proponente o el contratista.

El pago lo efectúa la entidad emisora dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que le sea entregado el respectivo acto administrativo que declara el incumplimiento debidamente ejecutoriado. En esa misma decisión, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá incorporar la existencia del incumplimiento del proponente o contratista y disponer el cobro de la garantía.

Se reitera que en los contratos de garantía bancaria que se celebren para garantizar la seriedad de los ofrecimientos, así como de las obligaciones surgidas de contratos estatales, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe exigir que se incluya una estipulación según la cual el pago se hará a primera demanda o a primer requerimiento125.

124 Artículo 23, Decreto 4828 de 2.008, modificado por el Decreto 2493 de 2009.

125 Esta cláusula, a pesar de ser un requisito legal que debe cumplir la Contraloría de Bogotá, D.C. con el más estricto rigor, resulta siendo inocua, porque la garantía bancaria a primer requerimiento en los contratos estatales no puede hacerse efectiva sino hasta que se produzca la firmeza del acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación o del deber concreto del contratista.

El interventor o supervisor del contrato designado por la Contraloría de Bogotá, D.C. debe exigir que el contratista u oferente acredite el otorgamiento de la garantía, mediante la entrega del documento original contentivo del contrato, suscrito por el representante legal del establecimiento bancario o por su apoderado. En tal documento deberá constar el nombre de la entidad como beneficiaria y la forma de hacer exigible la garantía126.

b. La carta de crédito stand‐by:

Las cartas de crédito stand‐by, al regirse por normas internacionales, son una forma de garantizar obligaciones con origen en un contrato o en su celebración de común aceptación en muchos países. En ellas, si el solicitante no cumple con la prestación a que se ha comprometido, el banco garantiza el pago.

Expidiendo una carta de crédito stand‐by, la entidad financiera emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero a la Contraloría de Bogotá, D.C. de las obligaciones que con ocasión de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el contratista.

Ese pago lo efectúa el banco emisor contra la entrega de la carta de crédito, acompañada del acto administrativo debidamente ejecutoriado, en el que conste el incumplimiento del proponente o contratista.

En las cartas de crédito stand‐by que se expidan para garantizar las obligaciones derivadas de la seriedad de los ofrecimientos hechos por los proponentes, así como de las surgidas de contratos estatales, la Contraloría de Bogotá, D.C. exigirá al contratista que se incluya una estipulación según la cual, sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Código de Comercio para el crédito documentario, y en el Decreto 4828 de 2.008, las condiciones generales de contratación de esta clase de garantías serán las establecidas en las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional; según lo previsto en el artículo 1º de las mismas, llamadas también “UPC 600”127.

El contratista u oferente debe acreditar el otorgamiento de la carta de crédito stand‐by, mediante la entrega del documento original contentivo de la misma, suscrito por el representante legal de la entidad emisora, o por su apoderado. En ella debe constar el nombre de la Contraloría de Bogotá, D.C. como beneficiaria de la carta de crédito stand‐

126 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

127 Las reglas “UCP 000” (Xxxxxxx Custom Practices) o “Brochure 600” entraron en vigencia el 1º de julio de 2.007.

by, los requisitos mínimos de suficiencia exigidos en el Decreto 4828 de 2.008 y la forma de hacerla exigible.

4. Endoso en garantía de títulos valores

También, las normas reglamentarias permiten a la Contraloría de Bogotá, D.C. admitir, pero únicamente como garantía de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garantía de títulos valores por parte del oferente.

Recuérdese que un titulo valor es un documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. El título puede incorporar derechos de contenido crediticio (los que contienen órdenes o promesas incondicionales de pagar sumas de dinero), de participación (además del derecho a percibir una suma de dinero incorporan también facultades o atribuciones adicionales) y representativos de mercaderías (incorporan el derecho exclusivo de disponer de las mercancías especificadas en el título)128.

¿Cuáles son los requisitos de estos mecanismos de cobertura de riesgos?

Los títulos valores a endosar deben ser de contenido crediticio, y podrán ser uno o varios de los siguientes:

(i) Certificados de depósito a término (CDTs) emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

(ii) Pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera.

(iii) Títulos de tesorería (TES).

En todos los casos, el interventor o supervisor del contrato designado por la Contraloría de Bogotá, D.C. debe cerciorarse que el oferente sea el endosatario exclusivo del título valor. Además, deberá verificar que los títulos endosados cumplan con los requisitos generales y especiales de existencia y validez frente a cada clase de título valor que exige el Código de Comercio129.

La Contraloría de Bogotá, D.C. recibirá los títulos valores endosados únicamente por el setenta por ciento (70%) de su valor, y este porcentaje deberá cubrir –como mínimo– los montos exigidos por la entidad contratante para la garantía de seriedad de la oferta.

128 Artículo 619, Código de Comercio.

129 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Asimismo, la entidad deberá establecer que la fecha de vencimiento del título valor endosado no sea inferior en ningún caso al tiempo de presentación de la oferta ni al momento de aprobación de la respectiva garantía de seriedad del ofrecimiento; ni que tampoco exceda en más de seis (6) meses esos términos130.

En fin, para aprobar esta garantía, el Director Administrativo y Financiero de la Contraloría de Bogotá, D.C. revisará que el título cumpla con los requisitos de suficiencia generales establecidos en el artículo 7º del Decreto 4828 de 2.008 y con los arriba mencionados131.

La propia Contraloría de Bogotá, D.C., o un depósito de valores autorizado para funcionar en Colombia, son los encargados de cumplir la obligación de custodia de los títulos valores entregados en garantía de la seriedad de un ofrecimiento.

¿Cómo se hacen efectivos los títulos valores endosados a la Contraloría de Bogotá, D.C. en garantía de la seriedad de un ofrecimiento?

En caso de incumplimiento de las obligaciones del oferente, la entidad debe expedir el correspondiente acto administrativo declarativo del incumplimiento de las obligaciones derivadas del ofrecimiento, y al vencimiento del título lo presentará para el pago a la entidad emisora, la cual procederá a descargarlo. Si el monto del perjuicio es inferior al valor del título, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá devolver el excedente al oferente, o a quien este determine, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que recibió el pago.

¿Y qué pasa cuando la fecha de vencimiento de los títulos no coincida con la de exigibilidad de las obligaciones a cargo del oferente?

En esos casos, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá atender las siguientes reglas:

1. En caso de que el incumplimiento de las obligaciones del oferente se produzca con anterioridad al vencimiento del título valor o títulos valores, la entidad deberá esperar hasta la fecha de redención del título o títulos.

2. En caso de que el vencimiento del documento cambiario se produzca en fecha anterior a la exigibilidad de la obligación surgida de la seriedad del ofrecimiento, la Contraloría de Bogotá, D.C. procederá a redimir el título y a depositar a su nombre el importe en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera.

130 Artículo 24, Decreto 4828 de 2.008.

131 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Ese depósito se regirá por las normas establecidas en el artículo 1173 del Código de Comercio para el depósito en garantía, y subsistirá hasta que cesen los riesgos a que se encuentra expuesta la Contraloría de Bogotá, D.C. en relación con el oferente como otorgante de la garantía.

3. Si no se presenta incumplimiento, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe proceder a devolver al oferente el título valor o el dinero, según el caso.

En aplicación de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio para el endoso en garantía de títulos valores, los títulos entregados en garantía de las obligaciones contraídas por oferentes y contratistas son de circulación restringida y no podrán ser negociados por la Contraloría de Bogotá, D.C.

5. Depósito de dinero en garantía

Por último, también serán admisibles como garantía, tanto del ofrecimiento como de las obligaciones contractuales, los depósitos de dinero en garantía por un plazo determinado132.

El depósito de dinero debe otorgarse a favor de la Contraloría de Bogotá, D.C., ante una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera, por el monto exigido por la entidad, respetando como mínimo los límites establecidos en el Decreto 4828 de 2.008.

Para hacer efectiva esta garantía, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe surtir el procedimiento para la expedición del acto de declaratoria de incumplimiento133, pues sólo podrá acceder a los recursos depositados para respaldar la seriedad o el cumplimiento una vez se encuentre en firme el correspondiente acto administrativo que ordene su efectividad.

2.2.5.5 Indivisibilidad de la garantía y garantía por proponente plural

La garantía, por regla general, es indivisible; y sólo en los eventos previstos en normas especiales, la garantía otorgada podrá ser dividida por etapas contractuales134. La idea es que en consideración de las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato135.

Así, en los contratos de obra, de operación, de concesión, y en general, en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas

132 Estos se rigen por el artículo 1173 del Código de Comercio y ss.

133 El del numeral 3º del artículo 14 del Decreto 4828 de 2.008.

134 Artículo 2º, Decreto 4828 de 2.008.

135 Artículo 7º inciso 3º, Ley 1150 de 2.007.

subsiguientes y diferenciadas o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas, la entidad podrá dividir la garantía, siempre y cuando el plazo del contrato sea o exceda de cinco (5) años136. En este caso, la Contraloría de Bogotá, D.C. exigirá que el contratista constituya garantías individuales por cada una de las etapas a ejecutar.

La garantía así constituida, se resalta, debe tener por lo menos la misma vigencia del plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda, el contratista deberá prorrogar la garantía por el mismo término.

Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato, incluso si su cumplimiento se extiende a la etapa subsiguiente; de tal manera que sea suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa respectiva.

Los valores garantizados deben calcularse por la respectiva dependencia de la Contraloría de Bogotá, D.C. y el contratista con base en el costo estimado de las obligaciones a ejecutar en la etapa respectiva.137

El valor base de los amparos durante la etapa de operación y mantenimiento debe corresponder al valor anual estimado de las prestaciones del contratista durante dicha etapa. Estos amparos pueden otorgarse por períodos sucesivos de uno (1) a cinco (5) años, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga o una nueva garantía, teniendo en cuenta la debida anticipación al vencimiento del plazo de la misma.

Antes del vencimiento de cada una de las etapas contractuales, el contratista tiene la obligación de contar con la prórroga de la garantía de cumplimiento o a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la etapa subsiguiente.

En todo caso, subsiste la obligación del contratista de mantener vigente durante la ejecución y liquidación del contrato la garantía que ampare el cumplimiento.

En el evento en que el garante de una de las etapas decida no continuar garantizando la etapa siguiente, el contratista deberá informarlo por escrito al interventor o supervisor del contrato con seis (6) meses de anticipación a la fecha de vencimiento de la garantía correspondiente. En caso contrario, el garante que no cumpla con tal deber quedará obligado a garantizar la siguiente etapa138.

136 Artículo 9º, Decreto 4828 de 2.008

137 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

138 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Por otro lado, en caso de que el contratista incumpla la obligación de prorrogar u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato, la Contraloría de Bogotá, D.C. deberá prever en el respectivo contrato, mediante cláusula, el mecanismo de cobertura de riesgos que proceda para restablecer la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa correspondiente, en lo que tiene que ver con dicha obligación.

Cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural, bajo la figura de la unión temporal, el consorcio o el contrato de asociación futura, la garantía deberá ser otorgada por todos los integrantes de dicho proponente plural.

2.2.5.6 Excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo

No será obligatorio para la Contraloría de Bogotá, D.C. exigir garantías de cumplimiento de las obligaciones contractuales en los siguientes contratos:

1. En los contratos de empréstito.

2. En los contratos interadministrativos.

3. En los contratos de seguro.

4. En los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad.

En este caso, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

La entidad podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad de la oferta en los siguientes eventos:

1. Para participar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes, en procesos de subasta inversa para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.

2. En los concursos de mérito en los que se exige la presentación de una propuesta técnica simplificada (PTS).

Sin embargo, la abstención de exigir garantía de cumplimiento de obligaciones contractuales y de seriedad de los ofrecimientos, en los casos mencionados en el artículo 8º del Decreto 4828 de 2.008 –excluidos los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista‐, le impone a la Contraloría de Bogotá, D.C. justificar técnica y económicamente, en los estudios y documentos previos, por qué dichas garantías no han de exigirse al contratista en el caso en concreto.

2.2.5.7 Restablecimiento o ampliación de la garantía

El oferente o contratista debe restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por razón de las reclamaciones efectuadas por la Contraloría de Bogotá, D.C.

De igual manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato, o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.

2.3 FORMAS DE SELECCIÓN DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE A LA ENTIDAD

La etapa previa a la suscripción del contrato estatal responde a la consagración de la transparencia como principio rector de la actividad contractual de las entidades estatales. La importancia de esta etapa deriva de la necesidad de la administración pública de seleccionar en forma objetiva, no sujeta a consideraciones subjetivas, de afecto o interés, diferente al público, al contratista más idóneo para celebrar y ejecutar el contrato estatal, con el cual se pretende, a su vez, cumplir con los fines estatales.

En esta etapa del proceso de contratación estatal, al igual que en la celebración, ejecución y liquidación del contrato, se encuentra presente el objetivo de satisfacer el interés general, y tienen plena aplicación los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa; así como aquellos propios de la contratación de la administración pública, como lo son los de responsabilidad y economía, además del de transparencia.

Ahora, la Ley 1150 de 2.007 previó cuatro modalidades de selección: i) Licitación pública,

ii) Selección abreviada, iii) Concurso de méritos y iv) Contratación directa. Además, el Decreto 2474 de 2.008 señaló que el Manual de Contratación de cada entidad, debería señalar el procedimiento para la celebración, en condiciones xx xxxxxxx, de contratos de mínima cuantía. A estas modalidades se hará referencia a continuación.

2.3.1 Licitación Pública

Esta modalidad de selección será la aplicable, salvo que el contrato a celebrar o las circunstancias de escogencia encajen en alguna de las excepciones regidas por los procesos de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa, y que se encuentran señaladas en los numerales 2,3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2.007.

En el proceso constitutivo de la licitación pública se seguirán las siguientes etapas:

1. Elaboración de los estudios y obtención de los documentos previos:

Los estudios y documentos previos constituyen el soporte de los proyectos de pliegos de condiciones, y deben elaborarse y obtenerse según lo señalado en los numerales § 2.1.2 a

§ 2.1.5 del apartado relativo a la planeación de la contratación de este Manual. Los estudios y documentos previos deben ser publicados de forma simultánea con los proyectos de pliegos de condiciones.

Dado que el valor de los contratos a celebrar con contratistas seleccionados mediante licitación pública, será superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigente (50 SMLMV)139, se deben consultar los precios indicativos de los bienes y servicios del Catálogo Único de Bienes y Servicios – CUBS.

2. Remisión electrónica de la información general sobre la licitación a la Cámara de Comercio:

De acuerdo con el Decreto 2474, artículo 8º, parágrafo 4º, la información sobre los procesos licitatorios a realizar, debe remitirse a la Cámara de Comercio con anterioridad a la publicación del proyecto xx xxxxxx de condiciones, para que ésta los incluya en el boletín mensual. La constancia de información remitida a la Cámara de Comercio debe ser publicada en el SECOP de forma simultánea con el proyecto de pliego140.

3. Aviso de convocatoria pública:

Teniendo en cuenta el principio de publicidad de las actuaciones administrativas, en todas las modalidades de selección del contratista, salvo en los eventos de contratación directa, la entidad debe emitir un aviso de convocatoria pública a contratar141.

La convocatoria pública para selección de contratista requiere que la Contraloría de Bogotá, D.C. haya elaborado con la debida antelación los estudios previos a los que se refieren los numerales § 2.1.2 a § 2.1.5 del apartado relativo a la planeación de la contratación de este Manual.

El aviso de convocatoria pública debe contener:

✓ El objeto del contrato a celebrar.

✓ La modalidad de selección; para el caso, que se trata de una licitación pública.

✓ El presupuesto oficial del contrato.

139 Decreto 3512 de 2.003, artículo 13, literal d).

140 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

141 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

✓ El lugar, sea éste físico o electrónico, en que puede consultarse el proyecto xx xxxxxx de condiciones. Aun cuando se establezca un lugar físico de consulta, es obligación de la entidad publicar el proyecto xx xxxxxx en el SECOP.

El aviso de convocatoria debe publicarse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP. Si no se cuenta con la infraestructura tecnológica idónea para realizar la publicación en tal sistema o cuando éste no se encuentre disponible, el aviso debe publicarse en un diario de amplia circulación, en la circunscripción territorial distrital para el caso de la Contraloría de Bogotá D.C., o a falta de este medio, en otro de igual difusión. En caso de imposibilidad de publicación en el SECOP, debe señalarse en el aviso la forma como serán publicados los demás actos a emitirse dentro del proceso de selección.

4. Avisos previos al acto de apertura del proceso de selección:

Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores al acto de apertura del proceso se deben publicar en diarios de amplia circulación en la circunscripción territorial de la Contraloría de Bogotá, D.C. ‐para este caso, distrital‐, hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, que dependerán de la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. En los avisos debe informarse sobre el objeto y las características esenciales de la licitación, así como sobre las reglas de adjudicación del contrato142.

5. Publicación del proyecto xx xxxxxx de condiciones y de los documentos y estudios previos:

El proyecto xx xxxxxx de condiciones debe publicarse en el SECOP con un mínimo xx xxxx

(10) días hábiles de antelación al acto de apertura del proceso de selección. Simultáneamente deben publicarse los estudios y documentos previos y la constancia de remisión a la Cámara de Comercio de la información general del proceso de licitación. La publicación de estos documentos no genera la obligación para la Contraloría de Bogotá,

D.C. de dar apertura al proceso de selección143.

A los proyectos de pliegos de condiciones, pueden presentarse observaciones por el público en general. El término para presentar dichas observaciones corresponde al lapso comprendido entre la fecha de publicación del proyecto de pliegos y la expedición del acto de apertura.

Las observaciones presentadas a los proyectos deben ser respondidas, por parte de la entidad, de forma agrupada atendiendo a su objeto y en forma motivada para acogerlas o

142 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

143 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

rechazarlas. En el caso en que se consideren relevantes para el proceso, éstas pueden ser integradas al pliego de condiciones definitivo. Igualmente, en virtud del principio de publicidad, tanto las observaciones presentadas, como las respuestas a ellas, deben ser publicadas en el SECOP.

6. Acto administrativo de apertura del proceso de selección:

El inicio formal del proceso de selección se produce con la expedición del acto que ordena su apertura. El acto debe estar motivado, publicarse en el SECOP, y es obligatorio para todas las modalidades de selección, salvo en los casos de contratación directa.

El acto de apertura del proceso debe contener:

✓ La identificación del objeto de la contratación, conforme con los estudios previos realizados y en concordancia con el aviso de convocatoria pública.

✓ El señalamiento de la forma de selección: licitación pública, para este caso.

✓ El cronograma para el procedimiento de selección.

En el cronograma deben contemplarse las fechas y lugar de las audiencias a realizar: v. gr. la de asignación de riesgos en la licitación pública, la de aclaración de pliegos de condiciones, la de subasta inversa, en los casos en que se va a utilizar, y la de adjudicación en el caso de la licitación.

Igualmente, el cronograma debe ser elaborado tomando en cuenta las contingencias que se puedan presentar durante el proceso de selección y previendo las prórrogas a que hubiere lugar144.

✓ La determinación del lugar, sea éste físico o electrónico, para consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos.

✓ La identificación del certificado de disponibilidad presupuestal.

✓ La convocatoria a las veedurías ciudadanas para que ejerzan la vigilancia y control ciudadano sobre el proceso de selección a desplegarse.

144 Ver Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual, Op. Cit., p. 11

La Ley 1150 de 2.007 previó que el acto administrativo de apertura puede ser revocado en dos circunstancias145. La primera, cuando del ajuste de los estudios y documentos previos resulten modificaciones esenciales, como puede ser el cambio del objeto del contrato por haber variado una o varias obligaciones principales, o por la modificación del tipo contractual requerido. En este primer caso, la revocatoria del acto de apertura tiene fundamento en la causal 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir, por entrar en contradicción o no estar conforme con el interés público.

El segundo evento en que procede la revocatoria del acto de apertura del proceso es la presencia de alguna circunstancia que pueda ser catalogada como manifiestamente contraria a la Constitución Política o a la ley, contradictoria o no concordante con el interés público, o causante de un agravio injustificado a una persona; es decir, que encaje en alguna de las causales de revocatoria de los actos administrativos contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

En caso de procederse a la revocatoria del acto de apertura del proceso de selección, el acto por medio del cual se efectúe la misma debe publicarse en el SECOP.

El proceso licitatorio puede ser suspendido hasta por quince (15) días hábiles, mediante acto motivado, cuando se presenten situaciones de afectación al interés general que puedan influir en su normal culminación, o por un término mayor, siempre que la entidad lo requiera, lo señale y justifique en el acto de suspensión.

7. Pliego de condiciones146:

La elaboración de los pliegos de condiciones constituye un procedimiento de gran relevancia dentro de la etapa precontractual. Esto, en razón a que, de una parte, establece las reglas de selección de los contratistas, aspecto en el cual debe ser expresión de los principios de igualdad, transparencia, eficacia, economía y buena fe, así como marco en el que se hará ejercicio de la libre competencia por parte de los proponentes.

De otra parte, su importancia también deriva del establecimiento de las reglas relativas al objeto contractual, a las obligaciones y derechos de las partes y a su ejecución, de forma que, por este aspecto, el pliego de condiciones es la base sobre la que se celebra el negocio jurídico, y por ello ha sido denominado “la ley del contrato”147, vinculante tanto para la entidad como para el contratista.

145 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

146 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

147 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx. La Licitación Pública. Citado por la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 27 de noviembre de 1986. En Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. No.: 76001‐23‐31‐000‐1996‐02716‐01(15005), Sentencia de 8 xx xxxxx de 2.006, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la importancia capital de los pliegos de condiciones, en cuanto contienen las reglas de selección y las reglas de celebración y ejecución del contrato148. De esta forma, en la elaboración de los pliegos de condiciones la entidad asume la carga de claridad, precisión y completitud de las reglas, tanto de selección de la oferta más favorable a la entidad, como del contrato, así como la obligación de establecer esas reglas de forma objetiva y en condiciones de igualdad para todos los proponentes. Para ello, y cumpliendo con el deber de planeación, la entidad debe realizar todos los estudios previos relevantes para el proceso contractual y obtener todos los documentos que en relación con éste le correspondan, de forma que con base en ellos se logre elaborar un pliego de condiciones que no sólo cumpla con los requisitos legales, sino que asegure la selección de la oferta más favorable.

Dado que el pliego de condiciones se ocupa de las reglas de selección del contratista, así como de las que habrán de regir el contrato, la elaboración de un pliego óptimo disminuirá los contratiempos a lo largo del proceso, al evitar múltiples controversias y adendas. Así mismo, los pliegos de condiciones señalaran gran parte del marco dentro del cual se desatarán las controversias jurisdiccionales, y en la medida en que los mismos hayan sido elaborados de forma idónea y la entidad se haya plegado a ellos, la posibilidad de asumir una condena patrimonial será menor.

Con el objetivo de hacer más eficiente la elaboración de pliegos y como medida para evitar los contratiempos que surgen cuando éstos no se han realizado en debida forma, es recomendable establecer pliegos de condiciones tipo, teniendo en cuenta las modalidades de selección así como el tipo contractual a celebrar. En estos pliegos tipo, deberían establecerse factores relevantes de selección de propuestas, que sirvan como parámetro, sin que ello implique que sean inmodificables y por ello, sin perjuicio de que se adapten a las necesidades específicas del contrato a celebrar. Así mismo, es importante exigir al

148 “ (…) el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que le sea éste adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

Con este propósito los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, lo cual excluye, de suyo, que factores formales o superfluos deban tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 xx xxxxx de 2006, Expediente: 66001‐23‐31‐000‐1997‐03637‐01(16041), C.P: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

proponente únicamente lo relevante e indispensable para el proceso de selección, ello en forma proporcional y adecuada a la actividad contractual a ejecutar.149

El pliego de condiciones puede ser modificado mediante adendas, en el término señalado en él, las cuales no pueden expedirse ni publicarse en la fecha prevista para el cierre, ni siquiera para postergarlo. En las adendas debe indicarse el lapso en que se extenderá el cierre de la licitación, y en el caso en que resulten alteradas las fechas o términos previstos para el proceso de selección, deben incluir el nuevo cronograma.

No debe pasarse por alto el deber de publicación de las adendas en el SECOP, ni la necesidad de realizar los ajustes al cronograma que se requieran, de forma que se dé a todos los participantes la misma oportunidad de elaborar la oferta tomando en cuenta las modificaciones.

Los pliegos de condiciones son gratuitos, deben ser publicados en el SECOP, y en consideración a su naturaleza e importancia, deberán contener por lo menos los siguientes requisitos:

a. Los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso:

Se trata de los requisitos que habilitan a quienes quieran participar en la selección, para hacerlo. Estos requisitos deben ser proporcionales y adecuados al contrato que se pretende celebrar, y al establecerlos, la entidad debe privilegiar lo sustancial sobre lo formal.

Además, so pretexto de fijar requisitos de participación, no puede desconocerse el régimen de capacidad jurídica de las personas, señalado por las normas civiles, comerciales o específicas al régimen contractual (p. ej. Requisito adicional para la existencia de una sociedad no contemplado en las normas), ni tampoco puede pasarse por alto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (p. ej. condición de participación que crea una nueva inhabilidad).

Debido a que los contratos en que la selección de la oferta más favorable a la entidad se realiza mediante licitación pública, tendrán cuantía superior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMLMVV), la entidad debe solicitar a los proponentes la indicación del número de certificado de registro generado por el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal ‐ SICE, del bien o servicio de uso común o del bien o servicio de uso en contratos de obra. La entidad deberá verificar esta información150.

149 Ver Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual, Op. Cit., p. 14.

150 Decreto 3512 de 2003, artículo 13, literal c

b. Las reglas objetivas, claras y completas de evaluación y ponderación de las propuestas, y de adjudicación del contrato:

La determinación de reglas de evaluación y adjudicación objetivas, claras y completas, permitirá la selección objetiva del ofrecimiento más favorable a la entidad, la presentación de ofertas completas y claras, y contribuirá a evitar la declaratoria de desierto del proceso.

En algunos casos, por la complejidad del objeto contractual y en la medida en que se requiera, será útil la inclusión de un glosario151 o acápite de definiciones, de forma que sea la entidad la que establezca qué entiende por determinado factor de evaluación y en esa medida se evite la confección de ofertas por fuera o por debajo de los requerimientos de la entidad.

En este punto, vale la pena recordar que la entidad debe establecer la forma de selección del ofrecimiento más favorable a la entidad.

De forma genérica, la oferta más favorable a la entidad es aquella que, de acuerdo con los criterios de evaluación y comparación de las propuestas y su ponderación, es objetivamente la más ventajosa para la entidad, teniendo en cuenta la necesidad específica que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato y el fin de la Administración Pública de propender por el interés general. En la evaluación de las propuestas, deben cotejarse éstas con los precios y condiciones xx xxxxxxx, así como con los demás estudios que se hayan realizado, por ejemplo, para establecer el valor del contrato.

Los criterios de selección varían de acuerdo con el tipo contractual (obra, consultoría, fiducia, compraventa, etc), y deben quedar clara, completa y precisamente determinados en los pliegos de condiciones.

Para el caso de licitaciones públicas, se puede optar por dos opciones de ponderación:

i) La de los criterios de calidad y precio, de acuerdo con los puntajes o las fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

O

ii) La de los criterios de calidad y precio que represente la mejor relación costo

– beneficio para la entidad.

151 XXXX XXXXX, Xxxxx. ibídem, p. 186.

Esta última alternativa sólo puede manejarse en el caso de utilización del mecanismo de la subasta inversa. A efecto de usar esta modalidad de ponderación, los pliegos de condiciones deben establecer:

✓ Las condiciones técnicas y económicas mínimas que debe contener cada oferta.

✓ Los factores técnicos y económicos que impliquen ventajas adicionales para la entidad, con el valor monetario que les asigne la Contraloría. Por ejemplo, el uso de una tecnología o de materiales más eficientes, la forma de pago, los descuentos, el manejo del anticipo, las garantías adicionales del bien o servicio o la xxxxxxxx de determinados riesgos.

La mejor relación costo – beneficio es la de la oferta que tenga el menor precio, luego de restar del valor total ofrecido, los valores de los factores técnicos y económicos que representan ventajas adicionales.

c. Las razones y causas para el rechazo de las propuestas o para declarar desierto el proceso:

En relación con las causas de rechazo de las propuestas, la entidad debe tener en cuenta que en virtud del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, y de las reglas de subsanabilidad a que se hará referencia más adelante, no pueden ser consideradas como tales, la inobservancia de requisitos puramente formales (v. gr. la incorrección en la foliatura de los documentos) o de aspectos que no atañen directamente a la evaluación de las propuestas para selección de la más favorable a la entidad.

Respecto de los motivos para declarar desierto el proceso, esta decisión sólo puede tomarse cuando existen causas que impidan la selección objetiva del contratista.

d. El presupuesto del contrato:

El presupuesto debe guardar concordancia con el estudio previo relativo al valor estimado del contrato a que se hizo referencia en el numeral § 2.1.2, del apartado relativo a la planeación de la contratación de este Manual.

Debido a que la ausencia total o la insuficiencia de presupuesto, se han identificado como problemas de la actividad contractual, el Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual recomienda como medidas para prevenir dichos eventos152: i) la elaboración de un instructivo en que se indiquen con claridad los procedimientos presupuestales que deben seguirse para respaldar los

152Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual. Op. Cit., p. 22.

contratos, en el que se incluya tanto la forma de obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, como el registro correspondiente, y ii) la inclusión en el presupuesto anual de la entidad de una apropiación para cubrir los costos imprevistos, según lo establece el numeral 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993.

e. El cronograma del proceso de selección:

El cronograma debe indicar todos los plazos y términos del proceso de selección, entre ellos, el de evaluación de las propuestas, los de traslados de informes, el de adjudicación, el de liquidación del contrato, las fechas de las audiencias a que haya lugar en la selección y el término máximo para expedir adendas a los pliegos de condiciones. Adicionalmente, se reitera, se debe tener cuidado de prever las posibles prórrogas a dichos términos.

f. La descripción técnica, detallada y completa del objeto contractual:

Siempre en concordancia con los estudios previos, la Contraloría de Bogotá D.C. deberá definir, en primer lugar, cuál es el tipo contractual que requiere celebrar para satisfacer determinada necesidad. Igualmente, deberá establecer las obligaciones principales y accesorias de ambas partes, así como las condiciones técnicas, de eficiencia, y demás, del bien o servicio requerido.

Debe determinarse exhaustivamente el objeto contractual, no sólo materialmente (bien o servicio requerido), sino en el aspecto prestacional (cuáles son las obligaciones de las partes), de forma que se pueda escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad.

Adicionalmente, dado que los contratos estatales se encuentran sometidos al principio del equilibrio financiero, la determinación precisa de las obligaciones a ejecutar, aminorará los conflictos derivados de los hechos y riesgos que previsiblemente puedan acaecer durante la ejecución del contrato.

En cuanto a la determinación con precisión de las obligaciones de las partes, es de suma relevancia la relativa a la carga tributaria; por ello, la Contraloría de Bogotá D.C., debe establecer en los pliegos, cuáles serán las gravámenes tributarios a su cargo y cuáles serán asumidos por el contratista, en relación con lo cual, también deberá prever a quien corresponde la xxxxxxxx del riesgo proveniente de las variaciones en la regulación tributaria153. La asignación de este riesgo deberá consultar los criterios de estimación y asignación de riesgos considerados en los estudios previos.

153 Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual. Ibídem, p. 17.

La presentación técnica del contrato debe hacerse en documento anexo, separable xxx xxxxxx, que será público, salvo reserva expresa.

g. Las razones en que se sustenta la realización del proceso de selección y la motivación para utilizar una determinada modalidad:

Deben indicarse las razones de necesidad y conveniencia en que se sustentó la apertura del proceso, y que fundamentan la celebración del contrato en cuestión. Esto, de acuerdo con los estudios previos.

Adicionalmente, dado que la regla general de selección de contratistas del Estado, es la licitación pública, y teniendo en cuenta los principios de eficiencia y transparencia que rigen la actuación de la Administración Pública y la gestión contractual, debe señalarse siempre con base en qué fundamentos (naturaleza del contrato, cuantía, circunstancias relativas al proceso de selección), se hace uso de determinada modalidad de selección.

h. Las condiciones y estipulaciones del contrato y la forma de pago de las obligaciones:

Las estipulaciones del contrato deben incorporarse en el pliego de condiciones, mediante un anexo que contenga el borrador o minuta del contrato. La precisión y claridad de estas cláusulas en la etapa de selección del contratista, respalda la celebración del contrato al término del proceso de selección, evitando que el contratista pueda negarse a firmarlo o retarde su suscripción con base en los vacíos o imprecisiones en que haya podido incurrir la entidad.

Por este aspecto, es necesario tener en cuenta que todo negocio jurídico implica obligaciones esenciales al contrato y accesorias a éste, siendo las primeras, aquellas necesarias para la existencia del contrato, tal como la constitución de la escritura pública en el caso de la compra de bienes inmuebles.

Las obligaciones accesorias, por el contrario, no tienen implicaciones para la existencia del contrato, pero sí las pueden tener para su ejecución, como en el caso del pacto de multas a favor de la entidad, que de omitirse, implican la pérdida de un instrumento de la Contraloría de Bogotá D.C. para conminar al contratista a cumplir en debida forma con el contrato.

Así, es claro que no sólo es importante establecer las obligaciones esenciales al tipo contractual a celebrar, sino adicionalmente, prever cuáles obligaciones accesorias son relevantes para la ejecución del negocio jurídico en la forma más idónea para los intereses de la entidad.

De otra parte, tiene especial relevancia el aspecto relativo a la forma de pago y al manejo del anticipo. En punto a la forma de pago, ésta debe ser concordante con las variables utilizadas para el cálculo del valor estimado del contrato (valores unitarios, valores por lote de bienes, valores globales, rembolso de gastos) y se deben establecer con toda claridad los procedimientos y plazos para ello.

Por otra parte, si en consideración a la naturaleza y objeto del contrato, se va a otorgar un anticipo, deberá establecerse una cláusula en este sentido, que incluya la forma y plazo de entrega, así como la forma en que se realizará su amortización154.

i. Las garantías a constituir

De acuerdo con los estudios previos de garantías realizados por la entidad, deberá contemplarse en el pliego de condiciones la constitución de garantías que amparen la seriedad del ofrecimiento hecho por los proponentes, el cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato y en su liquidación, así como los riesgos que pueda sufrir la entidad contratante derivados de la responsabilidad extracontractual del contratista frente a terceros. Las garantías son indivisibles, salvo en el caso de contratos de obra, concesión, u otros en los que el objeto se desarrolle por etapas subsiguientes, siempre que el plazo del contrato sea igual o mayor a cinco (5) años.

Según la reglamentación contenida en el Decreto 4828 de 2.008, como mecanismo de cobertura xx xxxxxx se pueden utilizar: i) Una póliza de seguros, ii) Un contrato xx xxxxxxx mercantil en garantía, iii) Una garantía bancaria a primer requerimiento,

iv) El endoso en garantía de títulos valores, y v) El depósito de dinero en garantía. Sólo para el amparo de responsabilidad extracontractual se restringe la garantía a la constitución de una póliza de seguros.

Los riesgos que deberá amparar la garantía de ofrecimiento son:

✓ La no suscripción del contrato.

✓ El incumplimiento de la obligación de ampliar la garantía ante el establecimiento de prórrogas.

✓ La falta de otorgamiento de la garantía de cumplimiento del contrato.

✓ El retiro de la oferta después del cierre del procedimiento de selección.

✓ La falta de pago de los derechos de publicación del contrato en el Diario Único de Contratación.

154 XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Ibídem, p. 397.

Para el caso de la garantía de cumplimiento, la entidad deberá tomar en consideración, de acuerdo y en forma proporcional al objeto del contrato, los siguientes riesgos:

✓ Los derivados del manejo del anticipo.

✓ El cumplimiento de las obligaciones contractuales y el pago de multas y de la cláusula penal pecuniaria, si se pactaron.

✓ Los relacionados con el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores que el contratista vaya a emplear durante la ejecución del contrato.

✓ Los de estabilidad de la obra, calidad del servicio y equipos, y provisión de repuestos.

Los pliegos de condiciones deben contemplar la vigencia y extensión de las garantías (cuáles riesgos ampara), y siguiendo los estudios previos, éstas deben ser exigidas en proporción y de forma adecuada a la naturaleza del contrato, en concordancia con el Decreto 4828 de 2.008, y según las reglas señaladas en el acápite § 2.2.5 relativo a los aspectos generales de la contratación.

j. La estimación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación:

Corresponde a la entidad, de acuerdo con los estudios previos elaborados, tipificar, estimar y distribuir los riesgos contractuales previsibles. Para el caso de las licitaciones, esta determinación queda sujeta a fijación definitiva en la audiencia de riesgos a realizarse con los oferentes.

Con esta previsión inicial, se busca hacer más eficiente la gestión contractual, evitando las controversias en torno a la xxxxxxxx de riesgos que hubiesen podido preverse inicialmente; e incluso, la paralización de la ejecución del contrato o la imposibilidad de ejecutarlo en su integridad.

La determinación y asignación de riesgos, desde el inicio de la gestión contractual, está íntimamente relacionado con el principio del equilibrio económico del contrato estatal, de acuerdo con el cual, durante la ejecución del contrato, debe mantenerse “la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración”155, permitiendo que el restablecimiento de la ecuación se produzca en relación con los hechos realmente anormales para el tipo de negocio contractual y las circunstancias en que se da su ejecución.

155 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. No. 70001‐23‐31‐000‐ 1996‐05631‐01(15119), Sentencia de 18 de septiembre de 2.003, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

En este sentido, debe diferenciarse entre los riesgos previsibles y los imprevisibles, de acuerdo con lo señalado en el numeral § 2.1.2.1.1. Igualmente, en la asignación de riesgos la Contraloría de Bogotá, D.C. debe dar prevalencia al principio según el cual el riesgo debe ser asumido por quien esté en mejores condiciones de controlarlo y evaluarlo156, de acuerdo con la naturaleza de la actividad y la experticia de la parte.

Además, el pliego de condiciones de la licitación pública debe:

✓ Determinar el momento en que se realizará la audiencia de estimación, tipificación y asignación de los riesgos contractuales previsibles.

✓ Señalar si se hará uso del mecanismo de conformación dinámica de la oferta mediante subasta inversa. En caso de ser así, debe indicarse si el mecanismo se usará para la totalidad o para parte de la oferta y la fecha en que se realizará la subasta.

✓ Establecer con claridad el plazo de la licitación, es decir, la fecha de inicio de recepción de propuestas y el momento en que se dejarán de recibir.

8. Audiencia de determinación y distribución de riesgos previsibles:

La fecha en que se celebrará la audiencia deberá quedar establecida en los pliegos de condiciones. La Contraloría de Bogotá, D.C., según el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2.008, puede optar por celebrarla simultáneamente con la audiencia aclaratoria de pliegos, o de forma independiente a ésta, siempre con anterioridad a la presentación de las propuestas157.

Al momento de determinar la fecha de celebración de audiencia, la entidad debe tener en cuenta que si bien en razón de la eficiencia con que debe actuar durante la gestión contractual es recomendable celebrar una sola audiencia, por otra parte, existirán eventos en que, debido a la naturaleza del contrato, a su extensión o a la complejidad del objeto contractual, la discusión en torno a la asignación y estimación de riesgos debe realizarse en audiencia separada. Desde el momento en que se elaboran los estudios previos, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe determinar si por la complejidad de la discusión en torno a los riesgos, la audiencia relativa a éstos debe tener un momento específico, o si por el contrario, no reviste dificultad diferente a la de otros aspectos del objeto contractual, y por tanto, puede realizarse junto con la audiencia aclaratoria de pliegos.

Lo sucedido durante la audiencia debe consignarse en un acta, que será publicada en el SECOP.

156 Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual, Op. Cit., p. 32.

157 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la

9. Inicio del plazo de la licitación:

El inicio del plazo para la presentación de propuestas se hará de acuerdo con el cronograma del proceso.

10. Audiencia aclaratoria de pliegos:

Por solicitud de alguno de los proponentes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo de la licitación, se llevará a cabo la audiencia aclaratoria de pliegos. En ésta, los oferentes podrán presentar sus interrogantes frente a los pliegos y la entidad tendrá la oportunidad de aclarar los puntos que generen duda.

La realización de la audiencia aclaratoria de pliegos no impide que los oferentes presenten solicitudes de aclaración durante el plazo de la licitación. Estas solicitudes deben ser respondidas por escrito, y una copia de la correspondiente contestación deberá ser remitida a todos aquellos que retiraron pliegos158. Para este efecto, se entiende que han retirado pliegos todos aquellos que hayan presentado observaciones a éstos o asistieron a la audiencia de riesgos, si se hizo con anterioridad.

El acta en que conste lo ocurrido en la audiencia aclaratoria de pliegos, y las solicitudes aclaratorias presentadas por fuera de ésta y sus respuestas, deben publicarse en el SECOP.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, la entidad expedirá las modificaciones a los pliegos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles159.

11. Cierre del plazo de licitación:

Antes del cierre de la licitación los oferentes deben presentar sus propuestas, elaboradas en las condiciones señaladas en los pliegos de condiciones. Sin embargo, los proponentes pueden presentar alternativas económicas y técnicas, siempre que la adjudicación del contrato no se supedite a éstas.

Si en el pliego de condiciones se previó el uso del mecanismo de conformación dinámica de la oferta mediante subasta inversa, pero solamente para algunas variables de la propuesta, el componente no sujeto a conformación dinámica debe ser evaluado con anterioridad a la celebración de la subasta.

158 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

159 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la

12. Verificación de requisitos habilitantes:

Los proponentes deben allegar los documentos con los que se acrediten los requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección: capacidad jurídica, experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera. Acto seguido, se elaborará un informe de verificación de estos requisitos160, el cual debe publicarse en el SECOP.

En caso del uso del mecanismo de subasta inversa para la totalidad o parte de la oferta, los requisitos habilitantes deben ser verificados con anterioridad a la realización de la subasta.

Con la certificación de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) se acreditará la clasificación, calificación y el cumplimiento de los requisitos habilitantes por parte de los proponentes161.

El Registro estará a cargo de la Cámara de Comercio del domicilio del proponente, persona natural o jurídica, o de la sucursal en el caso de personas jurídicas extranjeras. Si la persona natural tiene más de un domicilio, debe inscribirse en aquel donde esté el asiento principal de sus negocios. La inscripción en el registro estará vigente por un (1)

160 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

161 Artículo 53, Decreto 4881 de 2.008: “De conformidad con el artículo 7° del Decreto 856 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 393 de 2002, la inscripción en el Registro Único de Proponentes que haya sido hecha de conformidad con el Decreto 92 de 1998, se extenderá hasta el 31 xx xxxxx de 2009. Quienes no se encuentren inscritos en el Registro Único de Proponentes y deban estarlo para celebrar contratos con las entidades estatales a partir del 16 de enero de 2009, se podrán inscribir a partir del 1° de enero de 2009, teniendo en cuenta lo preceptuado en el Decreto 92 de 1998, pero la clasificación respectiva la harán conforme con las tablas señaladas en el presente decreto. La vigencia del registro así efectuado se extenderá hasta el 31 xx xxxxx de 2009.

Quienes a partir del 1° xx xxxxx de 2009 requieran inscribirse en el Registro Único de Proponentes con el fin de contratar con las entidades estatales, deberán hacerlo de conformidad con lo señalado en el presente decreto.

Los proponentes registrados con anterioridad al 1° xx xxxxx de 2009 deberán inscribirse a partir de dicha fecha de conformidad con lo señalado en el presente decreto, para lo cual, tendrán en cuenta los plazos señalados por las Cámaras de Comercio para el recibo de formularios e información. Cesarán automáticamente los efectos del registro respecto del inscrito que no presente su formulario e información en los plazos señalados.

Parágrafo 1. Hasta el 30 xx xxxxx de 2009 los proponentes podrán presentar a las entidades públicas el Certificado del Registro Único de Proponentes emitido con base en el Decreto 92 de 1998, salvo que no haya presentado la nueva inscripción en la fecha señalada, de conformidad con lo preceptuado en el inciso anterior. El certificado deberá señalar que el mismo se expide bajo el régimen del decreto citado y que acorde con ello la información no ha sido objeto de verificación. Corresponderá en este caso a la entidad contratante verificar directamente las condiciones del proponente y solicitar la información respectiva.

Parágrafo 2. El certificado expedido con base en las disposiciones del presente decreto deberá indicar dicha circunstancia, y las entidades no podrán verificar ni solicitar información en él contenida.

A partir del 1° de julio de 2009 las entidades públicas sólo aceptarán en los procesos de selección los certificados del Registro Único de Proponentes expedidos por la Cámara de Comercio con base en lo dispuesto en el presente decreto (…)”

año y será renovable dentro del mes anterior a la fecha de vencimiento. De no renovarse en dicho término, el oferente deberá inscribirse nuevamente, sin que ello genere una sanción; por lo tanto, la entidad no podrá exigir el cumplimiento de determinados períodos de inscripción para que se pueda participar en el proceso de selección.

Los certificados emitidos por las Cámaras de Comercio deben contener:

✓ Los datos introductorios: fecha y Cámara de Comercio que certifica.

✓ Los datos de existencia y representación del oferente: nombre o razón social, tipo, duración de la persona jurídica, número de identificación, número del registro, fecha de inscripción, domicilio, dirección de notificaciones, fecha y tipo de documento que reconoce la personería

jurídica, nombre del representante legal, su documento de identificación y facultades; esta última información será certificada, siempre que conste en el certificado de existencia y representación legal de la entidad, de lo contrario, no podrá serlo por la Cámara de Comercio.

✓ Los datos de clasificación del proponente por actividad, especialidad (es) y

grupo (s).

✓ Los datos de calificación: capacidad máxima de contratación, indicando la fórmula para obtener tal resultado, y el puntaje por experiencia y capacidad de organización.

✓ Los datos sobre la capacidad financiera, que incluyan activo total, pasivo total, activo corriente, pasivo corriente y patrimonio.

✓ Los datos sobre la capacidad técnica que incluya el número de socios, el personal profesional universitario, administrativo, tecnólogo y operativo; de acuerdo con certificación de revisor fiscal o contador público.

✓ Las multas y sanciones de que ha sido objeto en los últimos años, de acuerdo con la información remitida por las entidades estatales, dentro de la cual deberá enviarse el reporte sobre sanciones cumplidas o revocadas.

✓ Contratos adjudicados, en ejecución y ejecutados, de acuerdo con la información suministrada por las entidades estatales.

El certificado constituye plena prueba de los anteriores aspectos, razón por la cual no podrá la entidad entrar a revisar dicha información nuevamente. Sin embargo, deberá constar en él, la información que no se sujetó a verificación por la Cámara de Comercio, en relación con la cual no es plena prueba, por lo cual, la entidad estatal deberá revisar dicha información directamente162.

La documentación de soporte allegada por los oferentes debe allegarse en original o en copia autenticada; si se trata de documentos otorgados en el exterior, deben adjuntarse debidamente legalizados. Las certificaciones de contadores públicos y revisores fiscales

162 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

deben acompañarse con copia de la tarjeta profesional y con constancia de vigencia de ésta de la Junta Central de Contadores.

Los requisitos habilitantes, que deben ser proporcionales y adecuados al tipo de contrato a celebrar y a su valor, incluyen:

✓ La capacidad jurídica del oferente:

La Cámara de Comercio toma en cuenta la información del registro mercantil o del registro de personas sin ánimo de lucro. Si la persona jurídica no está inscrita en alguno de estos registros, debe adjuntar certificado de existencia y representación legal o documento equivalente emitido por autoridad competente, con fecha de expedición no mayor a dos meses antes del inicio del trámite de inscripción.

Si la persona natural no está inscrita como comerciante, debe adjuntar copia de su cédula y acreditar su inscripción en el Registro Único Tributario. Este último Registro será exigido a todo tipo de oferente.

✓ Las condiciones de experiencia general y específica del proponente.

✓ La capacidad financiera del proponente:

El proponente debe presentar a la Cámara de Comercio el balance general y estado de resultados, o el último balance comercial o balance de apertura, certificado por un contador público o revisor fiscal, junto con copia de la tarjeta profesional de éstos y certificación de vigencia de la Junta Central de Contadores. Si se trata de una sociedad extranjera, la información se soportará en el último balance general y estado de resultados de la sociedad, presentados en moneda colombiana.

✓ La capacidad de organización del proponente:

Ésta se acredita ante la Cámara de Comercio con certificación de contador público o revisor fiscal sobre los ingresos brutos operacionales de los dos (2) mejores años en un lapso de cinco (5), relacionados con la actividad en que se clasifica el proponente, junto con la descripción de la metodología de cálculo.

Si se trata de personas naturales que hayan estado vinculadas en el sector público o privado, en cargos afines a los de su clasificación en el registro, deberán adjuntar certificación de revisor fiscal o contador público sobre capacidad de organización y el procedimiento para determinarla.

Si se trata de constructores que no encajan en las hipótesis de calificación específicas previstas en el Decreto 4881 de 2.008, se debe adjuntar certificación de contador público o revisor fiscal sobre la vinculación laboral de por lo menos dos ingenieros y/o o arquitectos. De no ser así, la certificación deberá referirse a los socios que posean tarjeta o matricula profesional en las misma áreas.

La clasificación se hará por cada proponente, en cada uno de los rangos de actividad, especialidad (es) y grupo (s) que le corresponde (n) de acuerdo con la información acreditada al momento de inscribirse o de renovar el Registro, y que será objeto de verificación por la Cámara de Comercio. Para la clasificación de proponente, el factor actividad corresponde a: i) Constructores, para quienes ejecuten obras, ii) Consultores, para quienes realicen consultorías, y iii) Proveedores para los demás oferentes que deban inscribirse en el Registro Único de Proponentes (RUP).

Dentro de cada actividad existen especialidades y grupos. Para la clasificación se tienen en cuenta las certificaciones de las entidades contratantes sobre objeto, actividad, especialidad, duración, la fecha de inscripción en el RUP para contratos en ejecución, o de finalización de los contratos, cuando éstos se hayan ejecutado. Además, se toman en consideración las certificaciones laborales en que se describa el desempeño del cargo y el tiempo de servicio, junto con su respectiva clasificación por actividad, especialidad y grupo. En esta etapa de clasificación sólo se tiene en cuenta la experiencia certificada, no la simplemente probable.

Por su parte, la calificación corresponde al puntaje obtenido por el oferente y a su consecuente capacidad de contratación. El resultado de la comparación de la capacidad de contratación con los contratos que el oferente esté ejecutando directamente o como parte en consorcios, uniones temporales o sociedades, será la capacidad residual de contratación o K de contratación; cada tipo de oferentes tiene reglas específicas de calificación contempladas en el Decreto 4881 de 2.008, artículos 23 a 38.

En el caso de constructores, los criterios de calificación tienen como puntajes, los siguientes:

Criterio	Puntaje Máximo
Experiencia Probable (E)	350
Capacidad Financiera (Cf)	800
Capacidad Técnica (Ct)	350
Total	1500

La determinación del puntaje que corresponde por cada criterio, se hace tomando en cuenta las tablas de contempladas en los artículos 24 a 28 del Decreto 4881 de 2.008.

Respecto de los consultores, los criterios de calificación tienen como puntajes, los siguientes:

Criterio	Puntaje Máximo
Experiencia Probable (E)	750
Capacidad Financiera (Cf)	300
Capacidad Técnica (Ct)	450
Total	1500

La determinación del puntaje que corresponde por cada criterio, se hace tomando en cuenta las tablas contempladas en los artículos 31 a 33 del Decreto 4881 de 2.008.

Frente a los proveedores, los criterios de calificación tienen como puntajes, los siguientes:

Criterio	Puntaje Máximo
Experiencia Probable (E)	100
Capacidad Financiera (Cf)	200
Total	300

La determinación del puntaje que corresponde por cada criterio, se hace tomando en cuenta las tablas de puntaje contempladas en los artículos 36 a 37 del Decreto 4881 de 2.008.

Para efecto de determinación de la experiencia probable, es decir, la derivada del tiempo en que el oferente ha podido ejercer la actividad, la Cámara de Comercio tendrá en cuenta el registro mercantil o el registro de entidades sin ánimo de lucro. Si se trata de personas jurídicas se tomará, como inicio del conteo de experiencia, la fecha de constitución de la misma o de obtención de la personería jurídica.

Si se trata de personas naturales, se contará a partir de la fecha de grado que conste en el acta, documento del cual se deberá adjuntar copia. En caso en que el oferente no sea profesional (sólo si trata de un proponente clasificado como proveedor), se tendrá en cuenta la fecha del contrato más antiguo, de acuerdo con la certificación de la entidad contratante.

Para acreditar la experiencia probable de personas jurídicas clasificadas como constructores o proveedores, con existencia inferior a veinticuatro (24) meses, la misma deberá ser certificada por un revisor fiscal o contador público con base en los promedios aritméticos de experiencia profesional de los socios.

Si se trata de consultores, deberán adjuntar:

i) Cuando se trate de contrato de mayor cuantía celebrado, certificación de la entidad sobre la clasificación del oferente, y la duración, objeto y valor del contrato;

ii) Certificación de revisor fiscal o contador público sobre los contratos de consultoría ejecutados;

iii) Para personas jurídicas con existencia menor a sesenta (60) meses, certificación de contador público o revisor fiscal, sobre experiencia total de los socios en proporción a su participación, el valor y el nombre del socio que ejecutó el contrato de mayor cuantía y el número total de contratos de consultoría ejecutados por los socios; y

iv) Por último, si se trata de experiencia adicional de personas naturales profesionales, certificación de la editorial del libro especializado con los datos identificadores de éste, certificación de la entidad de educación superior sobre tiempo de docencia o investigación, o sobre la realización de estudios de posgrado con duración mayor a un año y si se trata de reconocimientos o premios, la certificación de la entidad otorgante.

La capacidad máxima de contratación, además de los criterios de clasificación señalados para cada tipo de actividad (constructores, consultores y proveedores), tiene en cuenta la capacidad de organización, y se calcula siguiendo las fórmulas para cada una de tales actividades163.

Por lo tanto, la información sujeta a verificación por parte de las Cámaras de Comercio no incluye:

✓ La que corresponde suministrar a las entidades estatales: multas y sanciones en firme, cumplidas y revocadas y contratos adjudicados, en ejecución o ejecutados.

✓ La dirección de notificaciones y el domicilio del proponente.

✓ La que se obtiene del registro mercantil o del registro de entidades sin ánimo de lucro.

Así, la entidad deberá entrar a verificar por sí misma los requisitos habilitantes, o la información sobre clasificación y calificación, en los siguientes eventos164:

✓ Los datos que de acuerdo con el certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes, no hayan sido objeto de verificación por la Cámara de Comercio. Es el caso de la experiencia profesional, que para los consorcios y uniones temporales debe establecerse en los pliegos de condiciones, e implica necesariamente que la entidad exija a todo tipo de oferente, la presentación del documento que le permita ejercer la correspondiente profesión.

163 Artículos 25, 30 y 35 del Decreto 4881 de 2.008.

✓ Los requisitos habilitantes de personas naturales sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras sin sucursal en Colombia.

✓ Los documentos adicionales a los presentados a las Cámaras de Comercio, solicitados por la entidad en razón de la calidad de la gestión contractual.

✓ En los casos de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria, actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión; eventos en los cuales no se exige la presentación del Registro Único de Proponentes.

El RUP puede ser impugnado por particulares o por las entidades estatales. En este último caso, cuando la Contraloría de Bogotá, D.C. advierta alguna inconsistencia en la información del Registro, que pueda afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al oferente, puede suspender el proceso mientras la Cámara de Comercio decide la impugnación, para lo cual esta última tendrá treinta (30) días. La entidad deberá presentar la impugnación mediante escrito en el cual se consignen los fundamentos de derecho y la relación de las pruebas que se anexan: un documento que se aportó como soporte por el proponente, pero con un contenido diferente, un acto administrativo en firme que contraríe la información presentada por el oferente, o una sentencia ejecutoriada que contraríe la información presentada por el proponente165.

Si se encuentra fundada la impugnación, la Cámara de Comercio revocará el Registro y lo modificará de conformidad con la información que esté en firme en ese momento, además de informar a las autoridades competentes sobre la posible existencia de falsedad. Si la información suministrada por el proponente resulta ser gravemente inconsistente (por ejemplo, modificó el K de contratación en por lo menos 10% a favor del proponente o le permitió clasificarse en grupos adicionales al que o a los que le correspondía/n), el Registro será cancelado y el proponente quedará inhabilitado para contratar con entidades estatales durante cinco (5) años. Si se reincide, la inhabilidad será permanente. Esta inhabilidad también se producirá cuando la nulidad del registro es declarada por la jurisdicción contencioso‐administrativa por graves inconsistencias en la información suministrada.

La impugnación que se dirige a controvertir los documentos base de la inscripción en el RUP, y que compete a las autoridades jurisdiccionales, será rechazada por la Cámara de Comercio.

13. Evaluación de ofertas:

Dentro del término señalado en el pliego de condiciones la Contraloría de Bogotá, D.C. debe evaluar las propuestas, realizar los estudios pertinentes para ello y solicitar a los proponentes las aclaraciones que correspondan166.

Para la etapa de evaluación debe haberse conformado un Comité Asesor, que será el encargado de estudiar las propuestas y de recomendar la decisión a adoptar, y cuyos integrantes están sujetos al régimen de conflictos de interés. Si la entidad decide apartarse de la recomendación, debe motivar su decisión al expedir el acto administrativo con que termine el proceso de selección167.

Igualmente, deberán tenerse en cuenta las Reglas de Subsanabilidad:

Los pliegos de condiciones establecen dos tipos de reglas de selección. De una parte, las relativas a las condiciones que habilitan a los proponentes para participar en el proceso de selección. De otra, las relativas a los criterios con base en los cuales se evalúan las propuestas y se determina aquella más favorable a la entidad.

La Ley 80 de 1.993, en el inciso 2 del artículo 15, seguida por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, había establecido que la ausencia en la oferta de requisitos no esenciales para la comparación de las propuestas, no implicaba per se, el rechazo de aquella.

La Ley 1150 de 2.007 que derogó el aparte normativo señalado de la Ley 80 de 1.993, estableció expresamente en el parágrafo 1º al artículo 5º, que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”.

De esta forma, la Contraloría de Bogotá, D.C. debe identificar en el pliego de condiciones, de acuerdo con la información recabada con los estudios y documentos previos, cuáles serán los criterios de evaluación que le permitirán seleccionar la mejor propuesta, de forma que sea posible determinar cuáles son los documentos y requisitos exigidos, que por no ser fundamentales para tal comparación pueden ser subsanados durante el procedimiento.

166 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

La entidad puede solicitar los documentos faltantes que no son indispensables para comparar las propuestas, y sólo si los proponentes requeridos para ello, no los aportan, la entidad puede rechazar la oferta168. Por el contrario, si vistos los criterios de evaluación de las propuestas y de selección de la oferta más favorable a la entidad, se encuentra que los documentos o requisitos faltantes en la propuesta atañen a estos criterios, la entidad no podrá solicitar al oferente la complementación de la propuesta, pues ello implicaría la vulneración del principio de igualdad frente a los demás proponentes.

Tampoco podrá la Contraloría de Bogotá, D.C. permitir que se subsanen los requisitos relativos a la capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten condiciones que el proponente no reunía al momento de la presentación de la propuesta, pero que obtuvo con posteridad.

Debido a que no es posible establecer en los pliegos de condiciones cuáles documentos y requisitos y documentos serán subsanables y cuáles no, deben quedar establecidos, con suma precisión y claridad, los criterios que servirán para comparar las propuestas y elegir la más favorable a la entidad.

Si se encuentra que alguna propuesta tiene un valor artificialmente bajo, se debe solicitar al proponente las explicaciones correspondientes, con base en las cuales el comité asesor para la evaluación de las ofertas, recomendará, de forma motivada, la continuidad o el rechazo de la oferta169.

14. Informes de evaluación:

Los informes de evaluación de las propuestas o de la parte de la propuesta no sometida a conformación dinámica mediante subasta inversa, deben permanecer en la secretaría de la entidad durante cinco (5) días hábiles, a fin de que los oferentes presenten sus observaciones, sin que ello implique la posibilidad de completar, adicionar, modificar o mejorar las propuestas.

De acuerdo con el artículo 8º del Decreto 2474 de 2.008, por regla general, salvo reserva expresa, debe garantizarse la publicidad de todos los actos y procedimientos del proceso de selección, por lo tanto, deben publicarse en el SECOP todos los actos expedidos en relación con la etapa de evaluación, incluyendo los informes de evaluación.

168 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

169 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

15. Subasta inversa170:

Cuando se prevé el mecanismo de conformación dinámica de la oferta mediante subasta inversa en el pliego de condiciones, podrán participar en ésta los proponentes habilitados por haber acreditado los requisitos de participación.

La subasta inversa para el caso de procesos licitatorios es electrónica; durante la audiencia los oferentes podrán presentar mejoras a las variables susceptibles de serlo, durante el tiempo previsto para ello. Y si parte de la oferta no era objeto de conformación dinámica, la evaluación de este apartado debe haberse incluido previamente a la subasta, en el sistema electrónico. De esta forma, los proponentes tendrán la oportunidad de conocer su posicionamiento frente a los competidores y evaluarán en debida forma cuál es su capacidad de negociación en los aspectos sujetos a conformación dinámica.

16. Adjudicación:

En los procesos de selección mediante licitación pública, la adjudicación debe realizarse en audiencia pública y de forma motivada. El acto de adjudicación es reglado, no se encuentra sometido a condiciones y debe expedirse por el Contralor Auxiliar de Bogotá, D.C.171

Durante la audiencia los proponentes podrán referirse a las respuestas dadas por la entidad a las observaciones presentadas frente a los informes de evaluación de las propuestas; esto, sin que implique la oportunidad de mejorar o complementar las ofertas. Si de esta etapa resultan aspectos que requieren mayor análisis y que pueden influir en la decisión del proceso, la entidad puede suspender la audiencia para proceder al estudio respectivo.

En la audiencia debe darse lectura al borrador del acto administrativo de adjudicación, salvo que se haya puesto a disposición de los proponentes con la debida antelación para su lectura. Cada proponente podrá solicitar el uso de la palabra, por una vez, para pronunciarse sobre las observaciones hechas a la evaluación de su propuesta.

Ahora bien, si la propuesta ganadora contemplaba alternativas técnicas y/o económicas, durante la audiencia de adjudicación la Contraloría de Bogotá, D.C. debe señalar de forma precisa si acoge dicha alternativas, con qué alcance y en qué términos172, evitando con ello el surgimiento de conflictos que retrasen o impidan la firma del contrato o la

170 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

171 Artículo 1º, Resolución Reglamentaria No. 005 de 17 de febrero de 2.009 de la Contraloría de Bogotá,

D.C. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

172 Manual de Buenas Prácticas para la Gestión Contractual. Ibídem, p. 15. En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

ejecución del mismo. Igualmente, en este momento deberá tenerse cuidado de no violar el principio de igualdad de los demás oferentes, al acoger propuestas por debajo de los criterios de evaluación establecidos en el pliego de condiciones para todos los proponentes.

Luego de realizadas las intervenciones, el Contralor Auxiliar de Bogotá, D.C., mediante acto administrativo motivado adjudicará el contrato. La resolución motivada por medio de la cual se adjudique se entenderá notificada al favorecido en la audiencia. El acta de la audiencia, así como el acto de adjudicación deben ser publicados en el SECOP.

Contra el acto de adjudicación no proceden recursos de la vía gubernativa, y es irrevocable, salvo en dos casos previstos taxativamente por la Ley 1150 de 2.007: i) Cuando entre la adjudicación y la firma del contrato sobrevengan en el ganador inhabilidades e incompatibilidades o ii) Si durante el mismo período se demuestra que el acto ocurrió por medios ilegales. Si no se presenta ninguna de estas circunstancias, la entidad no puede revocar el acto de adjudicación, sino que debe acudir a la jurisdicción contencioso‐administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad173.

La declaratoria de desierta de la licitación sólo procederá en los eventos en que existen causas que impidan la selección objetiva del contratista, y se efectuará mediante acto administrativo en el que deben señalarse en forma expresa y detallada las razones en que se funda174. Este acto debe ser publicado en el SECOP.

2.3.2 Selección Abreviada

La selección abreviada constituye un proceso simplificado frente a la licitación pública, en casos en que lo justifica la naturaleza u objeto del contrato a celebrar, la cuantía del mismo o las circunstancias especiales al proceso de selección.

Así, por la naturaleza del negocio y el objeto a contratar, se selecciona de forma abreviada al contratista, en los siguientes contratos:

✓ La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales.

✓ Los contratos para la prestación de servicios de salud. Sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes 100 de 1.993 y 1122 de 2.007, se seleccionará la oferta más favorable a la entidad tomando como única consideración las condiciones

173 Ibídem, p. 15.

174 En relación a los funcionarios responsables de esta actividad, remítase al Manual de Procedimientos de la Contraloría de Bogotá, D.C.

del mercado175; en consecuencia, se seguirá el procedimiento para la celebración de contratos en condiciones xx xxxxxxx contemplado en el numeral 2.3.5 de este apartado (formas de selección de la oferta más favorable a la entidad).

✓ La enajenación de bienes del Estado, salvo los contemplados en la Ley 226 de 1.995, relativos a la propiedad accionaria estatal.

✓ Los contratos que tengan por objeto productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

✓ Los negocios jurídicos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, salvo los de obra, consultoría,

concesión y fiducia.

✓ Los contratos de las entidades, incluidos los contratos fiduciarios, que tengan a su cargo la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, de desmovilización y reincorporación a la vida civil, de atención a la población desplazada, de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión.

✓ La adquisición de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

De otra parte, se utiliza el procedimiento de selección abreviada cuando el valor del contrato a celebrar no supere la menor cuantía de la entidad, medida en relación con el presupuesto anual de la misma, y siempre que supere el diez por ciento (10%) de esta cuantía, pues en caso de estar por debajo de este porcentaje debe seguirse el procedimiento de celebración de contratos en condiciones xx xxxxxxx, señalado en el numeral § 2.3.5 de este apartado176.

Además, en razón de las circunstancias de contratación, se utiliza esta modalidad de selección, cuando el proceso de licitación pública ha sido declarado desierto. En este caso la selección abreviada debe iniciarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierto del proceso, aplicando las reglas contenidas en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2.008, sobre contratación de menor cuantía, salvo en lo referente a la audiencia de sorteo para la consolidación de la lista de oferentes.

Sin perjuicio de los demás eventos en que se utiliza el procedimiento de selección abreviada, de acuerdo con los objetivos y las funciones asignadas constitucional y legalmente a la Contraloría de Bogotá D.C., serían cuatro los eventos en que se haría uso

175 Artículo 47 del Decreto 2474 de 2.008.

176 “Formas de selección de la oferta más favorable a la entidad”.