CONTRATO DE EMPRÉSTITO

CONTRATO DE EMPRÉSTITO

Son aquellos contratos mediante los cuales la entidad estatal contratante recibe en calidad xx xxxxxxxx unos recursos en moneda legal o extranjera, obligándose la entidad a su pago y cancelación al momento del vencimiento del plazo.

DECRETO 1333 DE 1986

(abril 25)

POR EL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL

Artículo 12. La atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras a cargo de los Municipios se hará directamente por éstos, a través de sus oficinas y dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

Para el adecuado ejercicio de sus atribuciones, los Municipios recibirán de otras entidades la ayuda y la colaboración técnica, administrativa y financiera que prevean las normas vigentes y los acuerdos o convenios validamente celebrados.

CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA 1991

ARTICULO 315. Son atribuciones xxx xxxxxxx:

(…)

9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.

10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.

LEY 136 DE 1994

(junio 2) 

Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 

ARTICULO 91. Modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 29. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

(…)

d) En relación con la Administración Municipal:

(…)

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

LEY 819 DE 2003

Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.

Artículo 7º. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto xx xxx, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal xx Xxxxxxx Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal xx Xxxxxxx Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos xx xxx de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.

Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

 (…)

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

LEY 1483 DE 2011

Por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales.

Artículo 1°. Vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la xxxxxxxx de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(…) La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, excede la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial, de forma que se garantice la sujeción territorial a la disciplina fiscal, en los términos del Capítulo II de la Ley 819 de 2003.

LEY 1508 DE 2012

Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

Artículo 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas:

(…)

5. Solo se podrán desarrollar proyectos de asociación público privada consistentes con los objetivos de los planes de desarrollo territorial.

LEY 1530 DE 2012

(mayo 17)

D.O. 48.433, mayo 17 de 2012

por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías.

Artículo 34. Fondo de Compensación Regional. El Fondo de Compensación Regional (FCR) tendrá como objeto financiar los proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales, de acuerdo con los criterios señalados en el inciso noveno del artículo 361 de la Constitución.

(…)

2. Del total de los recursos provenientes del Fondo de Compensación Regional del Sistema General de Regalías, se destinará un 40% para la financiación de proyectos de impacto local. De los cuales 30% será para proyectos de impacto local en los municipios más pobres del país y con cargo al 10% restante solo podrán financiarse proyectos presentados por municipios de cuarta, quinta y sexta categoría que no reciban recursos del 30% de que trata este numeral y que tengan un NBI inferior o igual al 35%, de acuerdo con criterios de población y pobreza que defina el reglamento.

(…) Para acceder a estos recursos, los proyectos deberán estar debidamente estructurados y viabilizados. Así mismo, deberán ser presentados al Órgano Colegiado mencionado en el inciso anterior los cuales serán aprobados con la sola verificación de su inclusión en el plan de desarrollo municipal respectivo.

Artículo 41. Proyectos de Inversión. Las entidades beneficiarias de los proyectos de inversión a las que se refiere el presente capítulo, realizarán la evaluación previa y registro de los mismos, en concordancia con lo previsto en la presente ley, en particular el capítulo I del Título IV.

Para efectos de ejecutar los proyectos que se pretendan financiar con recursos de las asignaciones directas deberán ser concordantes con el plan de desarrollo territorial, y ser formulados conforme a las metodologías y lineamientos que defina el Departamento Nacional de Planeación, en su condición de organismo nacional de planeación y en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 49 de la Ley 152 de 1994.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones.

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.

ARTICULO 300. Modificado por el Acto Legislativo 01 de 1996, artículo 2º. (éste declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-222 de 1997, en relación con el cargo analizado en la misma.). Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…)

9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales.

ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador:

(…)

5. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

(…)

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

ARTICULO 315. Son atribuciones xxx xxxxxxx:

(…) 

10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.

DICE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

De ellos la Sala hace resaltar solamente los siguientes:  "Pero si se acepta que el Alcalde requiere autorización del Concejo para celebrar tales contratos, surge la siguiente cuestión: ¿la autorización que confiere el cabildo, es "pro tempore"? Así lo sostiene el demandante en la interpretación que hace del numeral 7º del artículo 197 de la Constitución. Sin embargo, la cuestión no es tan evidente como la supone el actor. En efecto, nótese como el numeral en comentario refunde en relación con los Concejos, las atribuciones de que tratan los numerales 11 y 12 del articulo 76 constitucional, en relación con el Congreso, porque la primera parte del texto referido a la administración local expresa: "Autorizar al alcalde para celebrar contratos, << negociar empréstitos>> , enajenar bienes municipales...... autorización que corresponde, mutatis xxxxxxx, a la atribución 11 del artículo 76 cuando preceptúa: "Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, <<negociar empréstitos>> , enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional". Para cumplir estas funciones, la Carta no exige que las autorizaciones sean por tiempo determinado, sino que su ejercicio estará condicionado por el que requiera el contrato, el empréstito o el trámite administrativo de la enajenación, porque resultaría en extremo difícil determinar a priori cuánto tiempo requiere cada una de estas operaciones que suponen la concurrencia de voluntades, como son las del Estado y la de la persona pública o privada, que comparece a la celebración del acto jurídico. 

LEY 136 DE 1994

(junio 2)

Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

ARTICULO 2º. REGIMEN DE LOS MUNICIPIOS: El régimen municipal estará definido por lo dispuesto en la Constitución Política, por lo establecido en la ley y por las siguientes disposiciones:

d) En relación (…) del régimen contractual (…) se sujetarán a las normas especiales que se dicten sobre dichas materias

ARTICULO 32. Modificado por la Ley 1551 de 2012, artículo 18. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.

(…)

Parágrafo 4°. De conformidad con el numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

1. Contratación de empréstitos.

(…)

6. Las demás que determine la ley.

ARTICULO 71. INICIATIVA: Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.

(…)

 PARAGRAFO 1°. Los acuerdos a los que se refieren los numerales (.. ) 3º, (…) del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa xxx xxxxxxx.

Ley 42 de 1993  (enero 26)  sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.

Artículo 44. Los recursos provenientes de << empréstitos>>  garantizados por la Nación y otorgados a cualquier persona o entidad estarán sometidos a la vigilancia de la Contraloría General de la República en los términos que se establecen en la presente Ley y en las reglamentaciones que para el efecto expida el Contralor General.  Parágrafo. Cuando se trate de entidades no sometidas a la vigilancia de la Contraloría General de la República, el control previsto en este artículo sólo se aplicará sobre los proyectos, planes o programas financiados con el empréstito. 

Ley 80 de 1993   (octubre 28)  por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 

1°. Numeral derogado por la Ley 1150 de 2007 , artículo 32. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-400 de 1999 .).

(…)

b ) << Empréstitos>>

ARTICULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 

PARAGRAFO 2°. OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de << empréstitos>> , la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. 

DECRETO 2681 DE 1993

(diciembre 29)

POR EL CUAL SE REGLAMENTAN PARCIALMENTE LAS OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO, LAS DE MANEJO DE LA DEUDA PUBLICA, SUS ASIMILADAS Y CONEXAS Y LA CONTRATACION DIRECTA DE LAS MISMAS.

SECCION 2ª

OPERACIONES AUTORIZADAS POR LA LEY

Artículo 3° OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO. Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago.

Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.

Para efectos de la dispuesto en el presente Decreto, las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones de crédito público externas todas las demás. Se consideran como residentes los definidos en el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que lo complementen o modifiquen.

Nota, artículo 3º: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.1.1. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2°. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. 

ARTICULO 21. DEL TRATAMIENTO Y PREFERENCIA DE LAS OFERTAS NACIONALES. Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.  Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica.  En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional. 

ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.  Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.  En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.  En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.  PARAGRAFO . En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.  Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. 

DECRETO 2681 DE 1993

(diciembre 29)

POR EL CUAL SE REGLAMENTAN PARCIALMENTE LAS OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO, LAS DE MANEJO DE LA DEUDA PUBLICA, SUS ASIMILADAS Y CONEXAS Y LA CONTRATACION DIRECTA DE LAS MISMAS.

Nota 1: Ver Decreto 1068 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

CAPITULO II

OPERACIONES DE CREDITO PUBLICO

SECCION 1ª

CONTRATACIÓN DE EMPRESTITOS

Artículo 7° Ver aclaración del Decreto 620 de 1994, artículo 1º. CONTRATOS DE EMPRESTITO. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago.

Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Su celebración se sujetará a lo dispuesto en los artículos siguientes. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los sobregiros están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados.

Nota, artículo 7º: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.1. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 8° EMPRESTITOS EXTERNOS DE LA NACION. La celebración de contratos de empréstito externo a nombre de la Nación, requerirá:

a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con:

1. Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes; y,

2. Concepto de la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un año.

b) Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo.

Nota, artículo 8º: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.2. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 9° EMPRESTITOS INTERNOS DE LA NACION. La celebración de contratos de empréstito interno a nombre de la Nación, requerirá autorización para suscribir el contrato, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de provectos de inversión, y la minuta definitiva del contrato.

Nota, artículo 9º: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.3. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 10. EMPRESTITOS EXTERNOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL Y DE ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS. La celebración de contratos de empréstito externo por las entidades descentralizadas del orden nacional, diferentes de las mencionadas en el artículo 12 del presente Decreto, y por las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá:

a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y CreditoPúblico, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación; y,

b) Autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas definitivas.

Nota, artículo 10: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 11. EMPRESTITOS INTERNOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL. La celebración de contratos de empréstito interno por las entidades descentralizadas del orden nacional, diferentes de las mencionadas en el artículo siguiente, requerirá autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación y las correspondientes minutas definitivas.

Nota, artículo 11: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.5. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 12. EMPRESTITOS DE ENTIDADES CON PARTICIPACION ESTATAL SUPERIOR AL CINCUENTA POR CIENTO E INFERIOR AL NOVENTA POR CIENTO DE SU CAPITAL. La celebración de contratos de empréstito por las entidades estatales con participación del Estado Superior al cincuenta por ciento e inferior al noventa por ciento de su capital, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.

Nota, artículo 12: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.6. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 13. EMPRESTITOS INTERNOS DE ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS. La celebración de empréstitos internos de las entidades territoriales y sus descentralizadas continuará rigiéndose por lo señalado en los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el caso. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de registro de los mismos en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No podrán registrarse en la mencionada Dirección los empréstitos que excedan los montos individuales máximos de crédito de las entidades territoriales.

Nota, artículo 13: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.7. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

DECRETO 1333 DE 1986

(abril 25)

POR EL CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DE RÉGIMEN MUNICIPAL

Artículo 92. Ver artículo 313 de la Constitución Nacional. Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes:

(…)

7ª Autorizar al alcalde para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes municipales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a los Concejos,

y 8ª Ejercer las demás funciones que la ley le señale. (Artículo 197 de la Constitución Política).

Artículo 276. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Los contratos de empréstito que celebren los Municipios y sus entidades descentralizadas, se someten a los requisitos y formalidades que señale la ley, y los que sólo se refieran a créditos internos que se celebren con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de ninguna auto

Artículo 283. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Los Concejos Municipales y las juntas o consejos directivos de los organismos descentralizados, no podrán aprobar los presupuestos de tales entidades si en ellos no se hubieren incluido las partidas necesarias para atender oportuna y totalmente el pago del servicio de toda la deuda que resulte exigible en la vigencia respectiva, por concepto de empréstitos contratados.

Artículo 284. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Las entidades a que se refiere el presente Titulo no podrán celebrar ninguna operación de crédito Interno cuando el servicio total de la deuda pública respectiva represente en la correspondiente vigencia fiscal una suma superior al treinta por ciento (30%) de sus rentas ordinarias incluyendo el nueva empréstito.

Para los efectos de este artículo, no se consideran rentas ordinarias las provenientes del situado fiscal, ni las transferencias para educación y prestaciones sociales a que se refiere la Ley 43 de 1975.

Artículo 285. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Las disposiciones del presente Título no rigen respecto de los empréstitos internos de tesorería destinados a mantener la regularidad de los pagos y que cubran con recursos ordinarios en el curso de una vigencia fiscal, siempre que la cuantía de tales empréstito no alcance en su conjunto a más xxx xxxx por ciento (10%) de los ingresos ordinarios de la entidad prestataria. Tampoco son aplicables a las operaciones a que se refiere el artículo 16 del Decreto 294 de 1973 y normas reglamentarias.

Artículo 286. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Los contratos de crédito externo que proyecten celebrar los Municipios y sus entidades descentralizadas se regirán por el Decreto 1050 de 1955 y las disposiciones que lo adicionen o reformen.

Artículo 287. Nota: Para interpretación de este artículo remítase a la Ley 80 de 1993, artículo 41. Los contratos, excluidos los de empréstito externo e interno que celebren los Departamentos, los Distritos Especiales, las Intendencias, Comisarías, Municipios y sus entidades descentralizadas serán revisados por los Tribunales Administrativos cuando la cuantía exceda del cinco por ciento (5%) del presupuesto de la respectiva entidad, y en todo caso cuando exceda de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.00).

Parágrafo. Los valores absolutos que este artículo expresa en moneda nacional se reajustarán cada dos años, a partir del primero de enero de 1986, en un porcentaje igual a la variación que para el período bienal que termine el 31 de octubre anterior registre el índice de precios al consumidor, nivel de ingresos medios (empleados), que elabora el Departamento Nacional de Estadística, aproximando el resultado a la decena de miles superior. El Gobierno Nacional publicará un decreto con los valores absolutos resultantes, de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Nacional de Estadística al terminar el mes de octubre respectivo.

Si el Gobierno no expidiere el decreto, el aumento será de un veinte por ciento (20%).

Artículo 14. CREDITOS DE PRESUPUESTO. Los empréstitos que celebren las entidades estatales con la Nación con cargo a apropiaciones presupuestales en los términos de la Ley 38 de 1989 o de las normas que la modifiquen o sustituyan, requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual se expedirá una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación cuando tales empréstitos se efectúen para financiar gastos de inversión.

No obstante, el concepto del Departamento Nacional de Planeación no se requerirá en los créditos de presupuesto que celebre la Nación para la transferencia a determinadas entidades estatales de recursos de créditos externos contratados por ésta.

Nota, artículo 14: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.8. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

Artículo 15. CREDITOS DE CORTO PLAZO. Son créditos de corto plazo los empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo podrán ser transitorios o de tesorería.

Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito.

La celebración de créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con excepción de los créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus descentralizadas, requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cuando se trate de créditos de tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una vigencia fiscal o para créditos determinados. Para tal efecto, las cuantías de tales créditos o los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento (10% ) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés social o de inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar porcentajes superiores al mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social,Conpes, haya conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados eventos.

Los créditos de tesorería no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto de gastos.

Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los créditos de tesorería que contrate la Nación están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados.

Nota, artículo 15: Ver Decreto 1068 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.9. - Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público.

DECRETO 111 DE 1996

ARTÍCULO 24. El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. La secretaría ejecutiva enviará a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el consejo, para estos casos.

Los contratos de empréstito y las contrapartidas que en éstos se estipulen no requerirán de la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, para la xxxxxxxx de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público (L. 225/95, art. 3º).

ARTÍCULO 72. El Confis autorizará la celebración de contratos, compromisos, u obligaciones, con cargo a los recursos del crédito autorizados, mientras se perfeccionan los respectivos empréstitos (L. 179/94, art. 33).

XV.  De las entidades territoriales

ARTÍCULO 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto (L. 225/95, art. 32).

2.5. NOCION JURIDICA DEL EMPRESTITO La teoría del contrato de empréstito, ha sido la que ha predominado en Colombia, sobre este particular es necesario anotar cómo el artículo 7 del decreto 2681 de 1993, tomando la definición contenida en el decreto 222 de 1983 y en el decreto 150 del 1976, definió el Contrato de Empréstito como se señala a continuación: “ Los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago”. Esta definición ha sido aceptada por la doctrina en general, pues contiene los rasgos fundamentales del contrato de empréstito, cuyo objeto consiste en entregar una suma de dinero en moneda legal o en moneda extranjera a una entidad estatal, estableciendo un plazo para su pago. 2.6. CARACTERISTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE EMPRESTITO INTERNO Algunos autores han considerado que el contrato de empréstito es un contrato de mutuo y como tal implica que una parte, denominada mutuante (acreedor), 19 ROSAS. Xxxx Xxxxx. Monografía “ El Contrato de Empréstito” Universidad xxx Xxxxxxx. 1996 36 transfiere a otra, llamada mutuario ( entidad estatal), cierta cantidad de cosas fungibles, obligándose el mutuario a la restitución de igual cantidad identificada por su género y calidad. Pero no se debe aceptar esta tesis, pues el empréstito es un contrato diferente al contrato de mutuo, con unas características especiales que se desprenden de la naturaleza del acto jurídico que lo crea y de las normas que lo regulan. Sin embargo, no queremos desconocer con esta afirmación que el contrato de empréstito comparte muchos aspectos del contrato de mutuo. El contrato de mutuo, es un contrato real20, unilateral, en el cual no se desprenden obligaciones para el mutuante. Como lo señala el profesor XXXXXXXXX XXXXXX “En otras palabras, para presentar el problema en términos prácticos, al entregar el banco la suma de dinero nace el contrato y a partir de ese instante las únicas obligaciones corren a cargo del cliente21”. Por el contrario, el contrato de empréstito como describiremos a continuación es un contrato solemne, bilateral, oneroso, principal, nominativo, conmutativo y de libre discusión. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 27 xx xxxx de 1998 “ De tales textos (art. 2221 y 2222 del C.C) emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, así como las características del mismo, aplicables por remisión señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como antes se dijo, carácter por el cual solo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad” 21 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. “ Contratos Bancarios” Editorial Felaban. Cuarta Edición. 37 2.6.1. Solemne Como podremos observar más adelante, la mayoría de contratos de empréstito deben constar por escrito y ser autorizados previamente. Así mismo, se exige que antes de su desembolso sean registrados en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda. Por lo cual, tanto la entidad estatal como el acreedor deben manifestar su voluntad mediante formalidades absolutas y predeterminadas por el legislador.22 Bilateral. El contrato de empréstito es un contrato en virtud del cual ambas partes se obligan recíprocamente desde el momento de su celebración. Así las cosas, la entidad estatal se obliga a restituir al acreedor las sumas de dinero que han sido prestadas y el acreedor por su parte se obliga a medir la capacidad de endeudamiento de la entidad estatal. 22 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. “Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos” Editorial Temis.1994 38 2.6.3. Oneroso. Por otra parte vale la pena señalar que, el contrato de empréstito tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, pues el acreedor podrá percibir unos intereses por las sumas de dinero que ha prestado a la entidad estatal y la entidad tendrá la oportunidad de disfrutar de una suma de dinero que no se encontraba en su patrimonio. 2.6.4. Principal Igualmente, el contrato de empréstito se caracteriza por ser un contrato principal, pues no requiere de otro acto jurídico para su conformación, produciendo obligaciones principales. 2.6.5. Nominativo El ordenamiento Jurídico desarrolla y define el contrato el contrato de empréstito, otorgándole una serie de efectos jurídicos. 39 2.6.6. Conmutativo La utilidad económica que perciben ambas partes, se puede apreciar desde el mismo momento de la celebración del contrato de empréstito y no dependen xxx xxxx o de la suerte. 2.6.7. Libre Discusión El contrato de empréstito es un contrato de libre discusión, en la medida en que son las mismas partes quienes determinan de manera conjunta los términos y condiciones de cada contrato. 2.7. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE EMPRESTITO El contrato de empréstito, tiene unas características especiales, que debemos tener en cuenta al momento de su celebración y que se pueden deducir a partir del artículo 7 del decreto 2681 de 1993, el cual expresa: “Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.” Siendo sus características especiales las siguientes: 40 2.7.1. Contratación Directa La celebración de contratos de empréstito, como se había consagrado en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, no está sometido al procedimiento de licitación o concurso, su contratación se realiza en forma directa. Sin embargo, ninguna entidad que celebra contratos de empréstito puede desconocer la finalidad de la contratación estatal, que es el interés público23 y el cual se ve reflejado en una selección objetiva24 del Contratista por parte de la entidad estatal. 2.7.2. Selección Objetiva La segunda característica especial de los contratos de empréstito, es la selección objetiva de sus acreedores, la cual se da en términos generales, como lo expresa XXXXXXX XXXXXXX, “Cuando se escoge el ofrecimiento 23 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. “La Nueva Contratación Administrativa”. Editorial Cámara de Comercio Bogotá. Santafé de Bogotá. 1996 Pag.17 Dice el autor “El interés público es el gran principio que le sirve de causa, que le sirve de fundamento y también de finalidad a toda la administración pública.” 24 XXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. “Estudios de Profundización en Contratación Estatal”. Pontificia Universidad Javeriana y Cámara de Comercio de Bogotá. 1996 Pag.149. Dice el autor “ Constituye entonces la selección objetiva del contratista, imperativa obligación de orden constitucional y legal a 41 más favorable”25. De esta manera, los artículos 31 y 32 del decreto 2681 de 1993 consagraron los criterios mínimos para que exista una selección objetiva, los cuales los podemos resumir así: ? ? La Entidad Estatal debe evaluar las diferentes alternativas xx xxxxxxx. ? ? Si la operación lo permite solicitar al menos dos cotizaciones. ? ? Del acreedor con el cual celebrará la operación, deberá tener en cuenta su organización, experiencia y cumplimiento. ? ? De la Operación deberá tener en cuenta el tipo de crédito, tasas de interés, su plazo y comisiones. 2.7.3 Principio de Transparencia Además de existir por parte de la entidad una selección objetiva, el contrato de empréstito debe desarrollarse bajo el principio de transparencia, es decir, en igualdad de oportunidades entre los futuros contratistas. Así mismo, la entidad cuyo cumplimiento no puede sustraerse el ente estatal contratante, cualquiera que sea el procedimiento de selección al que acuda para la escogencia del proveedor o prestador del bien o servicio requerido” 25 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx. Régimen de Contratación Estatal. Segunda Edición pag. 43 Dice el autor “Hay selección objetiva cuando se escoge el ofrecimiento más favorable” 42 estatal debe escoger a sus acreedores de manera imparcial y pública. 2.7.4. Principio de Economía Finalmente, la cuarta característica especial del contrato de empréstito, es que su celebración debe tener en cuenta el principio de economía, entendiendo por éste, la necesidad de reducir costos al momento de su celebración y suprimir trámites innecesarios. En materia de crédito público y en especial en contratos de empréstitos, se hace necesario como lo veremos más adelante, algunas autorizaciones, publicaciones, estudios de capacidad de endeudamiento e incluso registros ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, dada la orientación que tuvo el Estatuto de Contratación Estatal, se deben tener en cuenta los principios de responsabilidad, moralidad y buena fe en todos los contratos de empréstito. 2.8. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS DE EMPRESTITO Los contratos de empréstito, han sido clasificados por la doctrina de diferentes maneras, algunas de estas clasificaciones hoy solo tienen una importancia 43 histórica más no práctica, como podremos observar a continuación. 2.8.1. Empréstitos Según la Participación de Voluntad: 2.8.1.1. Empréstitos Voluntarios. Son aquellos en los cuales existe consenso o acuerdo de voluntades entre el prestamista y el Estado, es decir ambas partes están en absoluta libertad de establecer las condiciones bajo las cuales se desarrollará esta relación. 2.8.1.2. Empréstitos Patrióticos. Algunos autores consideran que esta clase de empréstitos son de carácter voluntario, pero promovidos por un interés no económico sino por un interés de solidaridad nacional26. En estos empréstitos son los mismos ciudadanos que ante circunstancias de calamidad nacional se ven impulsados a entregar al Estado recursos destinados a superar esa situación anormal. Ejemplo de esta clase de empréstito son aquellos obtenidos por el gobierno Colombiano en el año de 1932 y que se destinaron a superar las tensiones limítrofes. 26 XXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx . Tratado de Hacienda Pública. Salamanca 1896 44 2.8.1.3. Empréstitos Forzosos. En los empréstitos forzosos no existe acuerdo de voluntades entre el prestamista y el Estado, siendo este último, quien de manera unilateral impone el crédito, el tipo de interés, el plazo de amortización y reconoce su obligación de pago. Esta clase de empréstitos es repudiado por toda la población y no cumplen con las características de los contratos de empréstitos, pues no surgen de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. 2.8.2. Empréstitos Según el Término de Vencimiento 2.8.2.1 Empréstitos a Largo Plazo. Son aquellos contratos de empréstito donde se establece un plazo superior a un año para su pago. El Estado acude a esta clase de empréstito cuando busca destinar estos recursos a inversiones de largo plazo. 2.8.2.2. Empréstitos a Corto Plazo. 45 Son empréstitos a corto plazo todos aquellos que celebra el Estado con un plazo inferior a un año y se destinan a sufragar gastos transitorios. En efecto, el artículo 15 del decreto 2681 de 1993 ha dividido los contratos de empréstito de corto plazo en dos tipos de operaciones: Empréstitos de Tesorería y Empréstitos transitorios. Pues bien, se entienden por empréstitos de Tesorería, aquellos que tienen por objeto suplir las deficiencias de tesorería27 permitiendo mantener la regularidad de pagos de la entidad estatal. Estos empréstitos deben ser cancelados con recursos diferentes del crédito y dentro de la misma vigencia fiscal en la cual se suscribió dicho empréstito. Por su parte, son empréstitos de carácter transitorio o créditos puentes, aquellos que son cancelados con recursos de otro crédito cuyo plazo es superior a un año, respecto del cual existe una oferta en firme, pero su desembolso se ha retardado por cualquier causa. La importancia de entender la diferencia que existe entre los empréstitos de corto y largo plazo, radica, como lo veremos a continuación, en los diferentes requisitos que se deben cumplir en cada caso para que puedan ser suscritos por la entidad correspondiente. 46 2.8.3. Empréstitos de Carácter Interno y Externo El anterior régimen legal en materia de contratación administrativa era el decreto 222 de 1983, el cual definía en su artículo 222 y 223 el contrato de empréstito así: “Como aquel que tiene por objeto proveer a la entidad contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para el pago; y que puede ser de dos clases: Internos, los que son pactados en moneda nacional o extranjera que se paguen en pesos colombianos y bajo ninguna circunstancia afecten en forma directa la balanza de pagos de la Nación Colombiana por aumento de los pasivos en el exterior; y Externo todos los demás”. En efecto, como lo ha expresado la Sala de Consulta y Servicios del Consejo de Estado28, esa condición que se había establecido para que fuera empréstito interno, solo aquel contrato que no afectaba en forma directa la balanza de pagos, fue objeto de diversas discusiones por parte de los economistas y de 27 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Revista “ Doctrina Tributaria y Financiera Territorial” No 13. 28CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. 28 de enero de 1998. C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx. 47 difícil comprobación en su práctica. Como podemos observar la nueva reglamentación contenida en la Ley 80 de 1993 y en el decreto reglamentario 2681 de ese mismo año, modificó en parte el concepto de empréstito y precisó el concepto de operación interna y externa, entendiendo por operaciones internas las que se celebran exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana y entendiendo por operaciones externas todas las demás. En este orden de ideas, podemos señalar que se conservó el criterio de exclusión en materia de empréstitos externos y se modificó el de empréstitos internos. De este modo, son empréstitos internos todos aquellos que cumplan con los siguientes requisitos: ? ? Que sean celebrados exclusivamente entre residentes del territorio colombiano, entendiendo por residentes todas aquellas personas naturales que habitan en el territorio nacional, así como también las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin animo de 48 lucro , que tengan domicilio en Colombia y las sucursales de sociedades extranjeras que se encuentran en Colombia. ? ? Que sean pagaderas en moneda colombiana. En este sentido, si un empréstito no cumple con estas dos condiciones se considera como una operación de crédito externo, razón por la cual debe entenderse que se está en presencia de un empréstito externo. 2.8.4. Empréstitos Presupuestales De otra parte, hay lugar a incluir dentro de esta clasificación de los contratos de empréstitos, los que celebren las entidades estatales con la Nación con cargo a las apropiaciones presupuestales y que podríamos denominar con el nombre de empréstitos presupuestales29 .

3.2. EMPRESTITOS INTERNOS DE ENTIDADES TERRITORIALES Y DE SUS DESCENTRALIZADAS. Colombia a partir de 1991 ha acelerado el proceso de descentralización en materia política, fiscal y económica. Como consecuencia de este proceso, las entidades territoriales35 han asumido mayores responsabilidades, que se ven reflejadas en un permanente aumento de sus gastos. 34 Ley 185 de 1995 Artículo 16, inciso 3. 35 Constitución Política de Colombia Artículo 286 “ Son entidades territoriales los departamentos, 54 De igual manera, los problemas de endeudamiento de las entidades territoriales pone en evidencia la ausencia de una adecuada administración pública y una debilidad en los organismos de control, pues muchos de los empréstitos que han celebrado las entidades financieras han sido manejados de manera desordenada y poco eficiente. La actual situación de las entidades territoriales afecta sin duda alguna al sistema financiero colombiano, toda vez que es el principal acreedor de los contratos de empréstito que han celebrado las entidades territoriales, las cuales a su vez han aumentado desde 1993 su endeudamiento interno en más de tres veces. Desde 1995, la situación fiscal de las entidades territoriales empezó a deteriorarse, el gasto corriente creció en términos reales al cuarenta y siete por ciento (47%), mientras los ingresos corrientes lo hacían al treinta y seis por ciento (36%), esto produciendo una reducción en el ahorro de los entes territoriales. En el año de 1997, la situación se tornó crítica, hasta el punto que las entidades territoriales acudieron al endeudamiento para atender los pagos de salarios, gastos generales e intereses de la deuda y comenzaron atrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones cuando no tuvieron quien les prestara. los distritos, los municipios y los territorios indígenas ” 55 A pesar de la grave situación de los entes territoriales, éstos siguieron acudiendo al crédito, pasando el endeudamiento neto de las entidades departamentales del 0.22% en 1995 al 0.5% del producto interno bruto (PIB), especialmente los departamentos de Amazonas, Casanare, San Xxxxxx, Antioquía, Caquetá y Xxxxx del Cauca fueron los que registraron el mayor crecimiento en su endeudamiento. Por otra parte, los departamentos que registraron un menor endeudamiento presentaron una situación financiera poco sana y la banca les negó los créditos por no tener capacidad de pago.36 De esta manera y con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 364 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: “ El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La Ley regulará la materia”(Subrayado fuera de texto), el Congreso expidió la ley 358 de 1997 con el fin de dar los lineamientos necesarios para analizar la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, teniendo en cuenta su capacidad real para asumir sus créditos y de esta manera evitar una crisis fiscal y financiera, pues las normas que regularon esta materia demostraron su poca eficacia para medir la verdadera capacidad de pago de las entidades territoriales. 36 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx . “La Problemática Fiscal de los Departamentos y La Posición del Gobierno Nacional en la Búsqueda de Soluciones.” Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Febrero 19 de 1999. 56 Sin embargo, estas normas no tienen sentido si no son aplicadas por el gobierno, por las entidades financieras y por los organismos de control. En el año de 1997 de 15 departamentos que requerían autorización para endeudarse, solo cinco (5) cumplieron con este requisito y solo dos (2) cumplieron además con sus planes de desempeño. El endeudamiento territorial con los establecimientos financieros asciende a 3.2 billones de pesos, de los cuales el 45.4% corresponde a departamentos, el 31.7% corresponde a las ciudades capitales, el 14.4% a los demás municipios y el 8.3% respectivamente corresponden a otros entes territoriales. El total de la cartera de entidades territoriales representa el 6.2% del total de la cartera del sistema financiero colombiano, de este total solo el 63.5% corresponde a créditos vigentes, el resto corresponde a créditos vencidos37 . En Cuadro 3 se puede apreciar el endeudamiento de los entes territoriales con el xxxxxx xxxxxxxxxx. 00 XXXXXXXXXXX. “Endeudamiento Territorial con los Establecimientos de Crédito de Colombia”. Enero de 2000 57 CUADRO 3 Endeudamiento de los entes territoriales (millones de pesos y porcentaje de la cartera total) Ente Territorial Valor Porcentaje Departamentos 1,481,886,612 2.82 Municipios 471,250,087 0.90 Capitales 1,035,423,995 1.97 Descentralizados* 273,257,293 0.52 Total entes 3,261,817,987 6.21 Total nacional 52,558,000,000 100.00 Sep-99 Fuente: Asobancaria El indicador de calidad de cartera de las entidades territoriales ( Cartera vencida /cartera bruta) ha sufrido un fuerte deterioro, y se explica por dos factores :el aumento en la cartera vencida y por la reducción en el saldo total de la cartera. En el Cuadro 4 se puede observar la cartera vigente y la cartera vencida de los entes territoriales. CUADRO 4 Cartera vigente y vencida de los entes territoriales. septiembre de 1.999 (millones de pesos y porcentaje del total de la cartera nacional) Ente Territorial Valor Porcentaje Valor Porcentaje Departamentos 900,991,357 43.48 580,895,255 48.84 Municipios 346,679,729 16.73 124,570,358 10.47 Capitales 603,852,240 29.14 431,571,755 36.28 Descentralizados 220,868,462 10.66 52,388,831 4.40 Total 2,072,391,788 100.00 1,189,426,199 100.00 Vigente Xxxxxxx Xxxxxx: Asobancaria Por otra parte, el 44.7% del total de la cartera esta calificada en cartera tipo B, el 37.4% esta calificada en tipo C, el 11.8% esta calificada en tipo D y el 5.9% esta calificada en tipo E. 58 Como podemos observar, el problema de endeudamiento es un problema muy grave y representa un riesgo para el sistema financiero. De esta manera, es importante que las entidades financieras den cumplimiento a las normas que regulan el crédito interno de entidades territoriales y realicen estudios completos que les permitan determinar las verdaderas condiciones financieras de sus clientes, de lo contrario, un endeudamiento excesivo que supere su capacidad de pago puede traer consecuencias que impidan la viabilidad financiera y jurídica de estos créditos. 3.3. REQUISITOS PARA LA CELEBRACION DE CONTRATOS DE EMPRESTITOS INTERNOS CON ENTIDADES TERRITORIALES. A continuación señalaremos los requisitos exigidos por la ley para celebrar contratos de empréstito interno con entidades territoriales. Así mismo analizaremos los principales criterios que deben tener en cuenta los acreedores de estas entidades para calcular su capacidad de pago. 3.3.1. Tramite y Celebración del Contrato de Empréstito. El contrato de empréstito interno debe ser tramitado y celebrado por el representante legal de la correspondiente entidad territorial. 59 De esta manera, los municipios, como los distritos especiales de Santafé de Bogotá, Cartagena de Indias, Santa Xxxxx y Barranquilla deben tramitar y celebrar los contratos de empréstitos a través de sus alcaldes. En el caso de los departamentos deben tramitar sus contratos de empréstito a través de sus gobernadores. 3.3.2. Estudio Económico de las Obras o Inversiones Toda celebración de contratos de empréstito debe estar acompañada por un estudio previo que demuestre la necesidad y utilidad de las obras o inversiones que van a ser financiadas y su relación con los planes y programas que esta desarrollando la administración a nivel departamental o municipal. 3.3.3. Autorización de Endeudamiento y Concepto Favorable. Los contratos de empréstito que celebren los municipios deben ser autorizados por el concejo municipal y los que celebren los departamentos deben ser autorizados por las asambleas departamentales. 60 Así mismo, estas autorizaciones deben estar acompañadas por un concepto favorable de la correspondiente dependencia a nivel municipal y departamental, que tenga a su cargo el manejo del presupuesto. 3.3.4. Registro del Endeudamiento ante la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En materia de contratos de empréstitos internos de entidades territoriales debe cumplirse el requisito exigido en los contratos de empréstito interno de la Nación o de sus entidades descentralizadas, donde es obligación el registrar estos contratos ante la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, atendiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 13 del decreto 2681 de 1993 y lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993. A su vez este registro debe realizarse antes del primer desembolso y para que sea posible no puede en ningún momento exceder los montos máximos individuales de endeudamiento. 61 3.3.5. Destinación Especifica de los Recursos. En materia de endeudamiento público de entidades territoriales, es importante señalar que los recursos que se obtengan por medio de operaciones de crédito público como son los contratos de empréstito, deben estar destinados a financiar gastos de inversión salvo aquellos créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para el pago de indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta. De esta manera, debemos entender como gastos de inversión, los dispuestos en el Estatuto Orgánico del Presupuesto. En tal sentido, la Dirección General de Apoyo Fiscal mediante concepto número 068 del 8 de octubre de 1998 explicó lo que debe entenderse por gastos de inversión y al respecto manifestó: ”En el Decreto 2767 del 20 de noviembre de 1997 por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1998, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos. En su capítulo VII, literal C, nos define los gastos de inversión en los siguientes términos: Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o ser de algún modo económicamente productivas o que sean inversiones en bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Así mismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La característica 62 fundamental de este gasto debe ser el que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social. Es decir, que el objetivo primordial de las entidades estatales concordante con un estado social de derecho debe encaminarse a la solución de las necesidades básicas insatisfechas de la población en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y de agua potable para tal efecto el gasto público debe estar dirigido a estos sectores prioritarios. En consecuencia, la celebración de contratos de empréstito solamente buscará la satisfacción de tales necesidades” Vale la pena agregar, que no es solo obligación de la entidad territorial destinar los recursos obtenidos mediante contratos de empréstito a la financiación de actividades de inversión, pues las entidades financieras a su vez deben verificar que los recursos que obtengan las entidades territoriales deben ser destinados a gastos de inversión, según lo ha dispuesto la Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa No 20 del 9 xx xxxxx de 1998.38 3.3.6. Capacidad de Endeudamiento de Entidades Territoriales. A partir de la expedición de la ley 358 de 1997, se hace necesario el manejo de una serie de conceptos previos, señalados a continuación, los cuales nos 63 permitirán entender la forma cómo se calcula la capacidad de pago de una entidad territorial. Antes de la expedición de la ley 358, se entendía que una entidad territorial tenía capacidad de pago cuando la relación del servicio de la deuda y los ingresos corrientes, incluidas las transferencias no superaban el 30%. Sin embargo, está relación no cumple con el requisito exigido en el artículo 364 de la Constitución Política y deja una serie de vacíos en materia de evaluación del endeudamiento. En tal sentido, se hizo necesario estudiar detenidamente el artículo 364 de la Constitución, y se llegó a la conclusión que la capacidad de pago de una entidad está directamente relacionada con el ahorro operacional y no con sus ingresos, razón por la cual a continuación se desarrollarán los conceptos de ahorro operacional, ingreso corriente, gastos de transferencia e intereses de la deuda. 3.3.6.1. Ahorro Operacional La Ley 358 de 1997 incorporó el concepto de ahorro operacional, el cual se traduce en la necesidad de medir el potencial de recursos de los cuales 38 CIRCULAR EXTERNA No 020 del 0 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx "En tal sentido, las entidades deberán verificar que los recursos que se obtengan sean destinados a financiar gastos de inversión de acuerdo con lo señalado en le parágrafo del artículo 2 de la ley 358 de 1997… .." 64 dispone una entidad territorial para cubrir el servicio de la deuda,39 dejando un remanente para la inversión, una vez financiados los gastos fijos. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 358 de 1997, el ahorro operacional es el resultado de restar de los ingresos corriente, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por la entidad territorial. INGRESOS CORRIENTES - Gastos de Funcionamiento - Transferencias AHORRO OPERACIONAL 3.3.6.2. Ingresos Corrientes Para estos efectos, se considera que los ingresos corrientes son los que corresponden a los ingresos presupuestados y efectivamente recibidos por la entidad territorial en la vigencia fiscal anterior incluidos los de recuperación de cartera tributaria y no tributaria40 . De esta manera, son ingresos corrientes:41 39 DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL. Revista Cabildo.1998 40 Artículo 2 del Decreto 696 de 1998. 41 Articulo 2o de la Ley 358 de 1997. 65 RUBROS + Compensaciones monetarias + Ingresos Tributarios + Participación en las rentas de la Nación + Ingresos no Tributarios +Recursos del Balance + Regalías +Rendimientos Financieros No se consideran para efectos de este calculo, como ingresos corrientes: los recursos de cofinanciación, el producto de las cuotas de fiscalización percibido por los órganos de control fiscal, los ingresos percibidos en favor de terceros por mandato legal o convencional, los activos, inversiones y rentas titularizadas, los recursos del situado fiscal cuando los municipios no hayan sido certificados para administrarlos autónomamente, el producto de la venta de activos fijos, los excedentes financieros de las entidades descentralizadas que se transfieran a la administración central. 3.3.6.3. Gastos de Funcionamiento y Transferencias Pagadas Por otra parte, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales comprenden: los salarios, los honorarios, las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social y las transferencias que 66 por todo concepto realice la entidad territorial incluidos aquellos gastos que se encuentran presupuestados como gastos de inversión, como son pagos de personal docente, de personal de la salud, subsidios a la seguridad social y a servicios públicos. 3.3.6.4. Intereses de la Deuda Son todos los intereses pagados por la entidad territorial durante la vigencia en la cual se va a suscribir el empréstito, a estos intereses se suman todos aquellos que se han causado durante esa misma vigencia y no han sido pagados, y a esto se suma los intereses del nuevo empréstito los cuales deben ser cancelados en la misma vigencia. 3.3.6.5. Saldo de la deuda de la Vigencia Anterior Esta variable solo se tiene en cuenta cuando la relación intereses de la deuda con el ahorro operacional superan el 40% y corresponde al saldo por concepto de capital de los créditos adquiridos por la entidad territorial a 31 de diciembre del año anterior. 67 3.3.7. Evaluación de la Capacidad de Pago Según lo estipulado en el articulo 6 del decreto 696 de 1998, la celebración de cada operación de crédito de una entidad territorial debe estar acompañado del calculo de dos indicadores: INTERESES/ AHORRO OPERACIONAL Y SALDO DEUDA/ INGRESOS CORRIENTES, además del cumplimiento de los requisitos establecidos para la celebración de contratos de empréstito, los cuales han sido señalados anteriormente. La evaluación de la capacidad de pago conduce a que la entidad territorial se ubique en una situación de autonomía, intermedia o de endeudamiento crítico. Por otra parte, la celebración de contratos de empréstito o de cualquier otra operación de crédito público que viole los límites de endeudamiento de una entidad territorial, constituirá falta disciplinaria y dará lugar a la aplicación de las sanciones correspondientes. Así mismo, serán sancionadas todas las entidades financieras que otorguen créditos a entidades territoriales sin haber evaluado su capacidad de pago.42 68 3.3.7.1. Instancia de Endeudamiento Autónomo Una entidad tendrá capacidad de pago cuando la relación entre los intereses de la deuda y el ahorro operacional no superan el cuarenta por ciento (40%) y la relación entre el saldo de la deuda y los ingresos corrientes no superan el ochenta por ciento (80%). Esta etapa se conoce como semáforo verde, pues la entidad territorial no requiere de autorizaciones diferentes a las establecidas en el parágrafo 2 del artículo 00 xx xx Xxx 00 xx 0000 x xxx Xxxxxxxx Ley 1333 Y 1222 de 1986. 3.3.7.2. Instancia Intermedia de Endeudamiento Esta etapa se conoce como etapa intermedia o semáforo amarillo y se presenta cuando, incluido el nuevo empréstito la relación entre los intereses de la deuda y el ahorro operacional superan el cuarenta por ciento (40%) sin exceder el sesenta por ciento (60%) y la relación entre el saldo de la deuda y el ingreso corriente no supera el ochenta por ciento (80%). 42 Artículo 7 del Decreto 696 de 1998. 69 En este caso existe la posibilidad que se presente cualquiera de las siguientes situaciones: a) El nuevo empréstito produce un incremento del saldo de la deuda de la vigencia anterior que no supera la meta de inflación fijada por el Banco de la República para la vigencia actual, en este caso la entidad territorial podrá contratar ese empréstito sin necesidad de autorización distinta a la contemplada en las normas vigentes. b) El nuevo empréstito produce un incremento del saldo de la deuda de la vigencia anterior superior a la meta de inflación fijada por el Banco de la República para la vigencia actual, en este caso la entidad territorial no podrá celebrar ese nuevo contrato de empréstito, sin la autorización de endeudamiento, condicionada además a suscribir un plan de desempeño. 2.2.7.3. Instancia de Endeudamiento Critico. Esta tercera y última instancia se caracteriza porque la entidad territorial no cuenta con la capacidad de pago suficiente que le permita celebrar un nuevo contrato de empréstito, pues ha superado los límites de endeudamiento sostenible y se conoce como semáforo rojo, la cual ocurre cuando la relación entre los intereses de la deuda y el ahorro operacional superan el sesenta por 70 ciento (60%) o cuando la relación entre el saldo de la deuda y el ingreso corriente superan el ochenta por ciento ( 80%). 3.3.8. Planes de Desempeño. 3.3.8.1. Aspectos Generales de los Planes de Desempeño. Los planes de desempeño, son programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo, que tienen como finalidad establecer nuevamente la solidez económica y financiera de una entidad. Estos planes surgen a mediados de los años sesenta en Francia, con muy buenos resultados, luego se aplicaron en algunos países de Africa y de América Latina. Colombia por su parte adoptó este programa de planes de desempeño a partir de 1990 y empezó aplicarlo en el sector eléctrico a partir de 1992, “permitiendo concluir que los resultados suelen ser satisfactorios en el objetivo de mejorar la situación financiera institucional de las entidades, en la medida en que su ejecución y su efectiva evaluación estimulan el logro de los objetivos buscados y permiten identificar y corregir los problemas a tiempo43”. 43 XXXXX Xxxxxx, XXXXXXX Xxxxxxxx y XXXXXXXXXX Xxxx “ Planes de Desempeño: Un avance en la regulación del endeudamiento territorial” Revista Cabildo. 1998 71 Sin embargo, el concepto de planes de desempeño, solo se adoptó en materia de entidades territoriales, a partir de la expedición de la Ley 358 de 1997 y se hacen obligatorios cuando los indicadores de capacidad de pago de una entidad territorial superan los límites de endeudamiento sostenible (semáforo verde). Estos planes como anotamos anteriormente, buscan ante todo recuperar la solidez económica y financiera de la entidad territorial, así mismo deben garantizar el mantenimiento de la capacidad de pago y además deben mejorar los indicadores de endeudamiento. 3.3.8.2. Características Generales A continuación haremos mención a las principales características de los planes de desempeño de las entidades territoriales: 3.3.8.2.1. Compromiso y Participación. Para que los planes de desempeño se puedan cumplir, se requiere del compromiso y de la participación activa de las autoridades del sector central, de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, además de 72 la participación de los organismos de control y de las entidades financieras. De otra parte, los establecimientos de crédito no podrán otorgar un nuevo crédito a una entidad territorial que ha incumplido sus planes de desempeño, salvo que tratándose de una nueva administración cuente con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de lo contrario será sancionado ese establecimiento de crédito por la Superintendencia Bancaria44 . 3.3.8.2.2. Realidad Financiera e Institucional de la Entidad. Los planes de desempeño deben ser el resultado de un estudio serio, elaborado bajo una metodología que permita su continuo análisis y seguimiento, el cual debe incluir un diagnóstico financiero e institucional de la entidad territorial; diagnóstico que debe estudiar entre otros los siguientes aspectos: 44 Artículo 10 de la Ley 358 de 1997 y Circular Externa No 020 de 1999 de la Superintendencia Bancaria. 73 ? ? Evolución y compromiso de los ingresos y gastos, su balance financiero y contable, la evolución de sus indicadores de ahorro corriente y su déficit fiscal. ? ? Además debe analizar la estructura de personal de la entidad territorial, sus niveles de ocupación, la antigüedad del personal, el tipo de contrato a través del cual se encuentran vinculados y el régimen salarial y prestacional al cual están sometidos. ? ? Finalmente, este diagnóstico debe describir las principales características de su administración tributaria y financiera, sus principales deficiencias tributarias, así como el registro de los contribuyentes y los mecanismos de recaudo y cobranza utilizados hasta el momento. 3.3.8.2.3. Metas, Acciones y Medidas. Una vez estudiados todos los elementos que permitan identificar las causas de la problemática financiera e institucional de la respectiva entidad territorial, debe establecerse en ese plan de desempeño unas metas y unas acciones de corto y largo plazo, tendientes a mejorar el perfil de la deuda, disminuir y racionalizar todos los gastos de la entidad y generar ahorro operacional entre 74 otros aspectos. Así mismo, es necesario cuantificar el costo que implica el implementar las acciones de ese plan de desempeño. 3.3.9. Pignoración xx Xxxxxx de Entidades Territoriales Actualmente, son muchas las entidades territoriales, como las descentralizadas, que acuden con mayor frecuencia a comprometer sus futuros ingresos como garantía de los créditos otorgados por los establecimientos de crédito. En este sentido, son los establecimientos de crédito quienes deben tener en cuenta, además de los criterios contenidos en el decreto 2360 de 1993, lo señalado en el artículo 11 de la ley 358 de 1997. De esta manera solo se puede considerar como garantía admisible para cupos individuales de crédito si la inversión a financiar tiene como finalidad la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores establecidos en la ley para las rentas objeto de pignoración. En otras palabras, debe existir una concordancia entre la destinación de los recursos dados por el establecimiento de crédito y la pignoración de las rentas de la entidad. Finalmente, vale la pena señalar que la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa No 044 de 1999, dispuso en su Capítulo Segundo cómo deben 75 calificarse los créditos otorgados a entidades territoriales cuando han pignorado sus rentas; sobre este tema se dispuso lo siguiente: “ Deberán calificarse en categoría de riesgo “D” los créditos y contratos que se encuentren en cualquiera de los siguiente supuestos : 16.1.1 Aquellos en los cuales la entidad territorial pignore rentas como garantía cuando no existan mecanismos adecuados para verificar razonablemente que las mismas no han sido previamente pignoradas como garantía de otra obligación. En este evento deberán efectuarse las provisiones correspondientes sin tener en cuanta para tal efecto el valor o cobertura de la garantía otorgada. 16.1.2 Aquellos créditos o contratos garantizados con pignoración xx xxxxxx que resulten insuficientes para cubrir el monto de la obligación. 16.1.3 Cuando la entidad territorial haya dado a los recursos de los créditos o a los bienes objeto del contrato una destinación diferente a la dispuesta en la ley.......” 76 3.3.10. Contrato de Empréstito a Corto Plazo En materia de contratos de empréstito a corto plazo, éstos tienen unas características especiales y deben cumplir con unos requisitos distintos a los señalados hasta el momento para los demás contratos de empréstito interno, razón por la cual consideramos pertinente su estudio de manera independiente. En este orden de ideas y teniendo en cuenta las características del contrato de empréstito, es necesario recordar que los empréstitos a corto plazo son todos aquellos que se celebran con un plazo igual o menor a un año para su pago, y se pueden dividir en empréstitos de carácter transitorio o de tesorería. Los empréstitos a corto plazo cualquiera que sea su tipo que celebren las entidades territoriales o sus descentralizadas, no requieren de autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para su celebración.45 Sin embargo, en lo referente a la destinación de los recursos obtenidos mediante la celebración de contratos de empréstitos es necesario tener en cuenta que los empréstitos de carácter transitorio solo pueden estar destinados a inversión, mientras que los empréstitos de tesorería que celebren las entidades territoriales o sus descentralizadas pueden estar destinados a cubrir gastos de funcionamiento o de inversión según las necesidades del deudor. 77 Finalmente, es importante aclarar que como operaciones de crédito público están sometidos los contratos de empréstito de corto plazo a cumplir con todos los demás requisitos y autorizaciones.