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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO CONTRA VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA CIRCULAR 1/2013, SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE SUMINISTRO Y RECEPCIÓN DE LOS DATOS DE LOS ABONADOS
SNC/DTSA/100/18
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx
Consejeros
X. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx
X. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx
X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
X. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx
Secretario de la Sala
D. Xxxxxxx Xxxxxxx x Xxxxxx, Secretario del Consejo En Madrid, a 17 de julio de 2019
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia adopta la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Periodo de información previa IFP/DTSA/019/16 y acuerdo de incoación de procedimiento sancionador
En el marco de lo dispuesto en la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados, aprobada por la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013 (Circular 1/2013)1, con fecha 11 de julio de 2016, tuvo entrada en el registro de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito presentado conjuntamente por varias entidades que prestan servicios de consulta telefónica sobre números de abonado y empresas que procesan los datos de los abonados para las anteriores entidades, por el que ponían en conocimiento de esta Comisión determinadas
1 Publicada en el B.O.E. (núm. 99) de fecha 25 xx xxxxx de 2013.
conductas de varios operadores, entre los que se encuentra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (Vodafone), en relación con la puesta a disposición de los datos de sus abonados a través del Sistema de Gestión de Datos de los Abonados (SGDA), que habrían provocado un descenso paulatino de los datos disponibles para estas entidades a través del citado SGDA.
En fecha 21 de octubre de 2016, se solicitó a varios operadores determinada información relativa al cumplimiento de sus obligaciones de suministro de datos de sus abonados –a través del SGDA-, en el marco del período de información previa con número IFP/DTSA/019/16 (folios 32 a 34 del expediente administrativo), que se abrió con el fin de analizar los hechos puestos de manifiesto y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Con ese fin, en la misma fecha, esta Comisión solicitó a varios operadores determinada información relativa al cumplimiento de sus obligaciones de suministro de datos de sus abonados –a través del SGDA- para su puesta a disposición de las entidades que elaboran guías telefónicas y prestan servicios de consulta telefónica sobre números de abonado.
Tras la realización de las actuaciones previas, que incluyeron varios requerimientos de información y el informe del Administrador de Sistemas del SGDA -actualmente, la Subdirección de Sistemas de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la CNMC- (folios 32 a 58), el 6 de septiembre de 2018 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó incoar un procedimiento sancionador contra Vodafone (folios 1 a 13) como presunto responsable directo de una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones (LGTel). Dicha presunta infracción consistiría en el cumplimiento defectuoso de la Circular 1/2013.
En fecha 7 y 10 de septiembre de 2018, se procedió a notificar el citado acuerdo al instructor del procedimiento sancionador (folios 14 a 15), así como a Vodafone, respectivamente (folios 16 a 19).
SEGUNDO. - Acceso al expediente por parte de Vodafone
En fecha 20 de septiembre de 2018, Vodafone solicitó el acceso a la documentación obrante en el expediente administrativo (folios 20 a 25), obteniendo acceso a la misma con fecha 10 de octubre de 2018 (folios 62 a 65).
TERCERO. - Ampliación del plazo para formular alegaciones
En fecha 26 de septiembre de 2018 Vodafone solicitó una ampliación del plazo de 15 días para presentar sus alegaciones al acuerdo de incoación (folios 26 a 30). La solicitud fue resuelta favorablemente y se acordó el día 15 de octubre de 2018 una ampliación del plazo inicialmente fijado en diez días hábiles adicionales (folios 66 a 69).
CUARTO. - Incorporación de documentación obrante en el expediente de información previa IFP/DTSA/019/16
Con fecha 10 de octubre de 2018, el instructor acordó incorporar al procedimiento la documentación obrante en el expediente de información previa IFP/DTSA/019/16 que específicamente había sido tomada en cuenta para la incoación del presente procedimiento a Vodafone (folios 31 a 61).
QUINTO. - Escritos de alegaciones de Vodafone
Con fecha 25 de octubre de 2018, Vodafone presentó su escrito de alegaciones al inicio del procedimiento sancionador en el que, asimismo, solicitaba que se declarase la confidencialidad de la información identificada como tal en las alegaciones formuladas (folios 70 a 104). Seguidamente, con fecha 5 de diciembre de 2018, Vodafone presentó un escrito de alegaciones con manifestaciones adicionales a su escrito anterior, solicitando también la declaración de confidencialidad de la información identificada como tal en las alegaciones formuladas (folios 105 a 116).
SEXTO. - Requerimiento de información a Vodafone
Con fecha 12 xx xxxxx de 2019, el instructor del procedimiento requirió a Vodafone que aclarase la posible relación entre la falta del suministro en el SGDA de las líneas de Vodafone identificadas en el expediente de información previa IFP/DTSA/019/16 y eventuales cambios en la relación contractual de Vodafone con dichos abonados. Para ello, se solicitó información sobre las líneas móviles y portabilidades mencionadas por Vodafone en su escrito de alegaciones de 28 de octubre de 2018, así como toda la documentación acreditativa relativa a un listado de cien (100) números seleccionados de forma aleatoria (folios 125 a 127).
Dicho requerimiento fue contestado por Vodafone, tras una ampliación de plazo (folios 136 a 139), mediante escrito de fecha 8 xx xxxxx de 2019 (folios 140 a 148).
SÉPTIMO. - Declaración de confidencialidad de la documentación aportada por Vodafone
Con fecha 15 xx xxxx de 2019, el instructor del expediente procedió a declarar confidenciales los documentos y archivos anexos a los escritos de Vodafone de fechas 25 de octubre y 5 de diciembre de 2018 y 8 xx xxxxx de 2019 (folios 151
a 157).
OCTAVO. - Propuesta de resolución
El instructor formuló su propuesta de resolución el día 17 xx xxxx de 2019 (folios 158 a 188), que fue notificada a Vodafone (folio 199) el día 17 xx xxxx de 2019.
En ella se proponía declarar a Vodafone responsable directa de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados. Además, se proponía la imposición de una sanción por importe de cincuenta y siete mil euros (57.000 €) por la anterior conducta..
La propuesta fue notificada a Vodafone el 20 xx xxxx de 2019 (folios 197-199).
NOVENO. - Pago de la sanción y reconocimiento de la responsabilidad
Con fecha 10 xx xxxxx de 2019, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión un escrito en el cual Vodafone indicó:
“XIV. Que, por el medio del presente escrito, Vodafone comunica que se ha acogido a lo previsto en el artículo 85 de la LPAC y que, consecuentemente, con fecha 3 xx xxxxx de 2019, ha realizado el pago voluntario del importe de la sanción propuesto, con una reducción del 40%, esto es, por un importe de 34.200
€, que acredita mediante el justificante que se adjunta al presente escrito.
XV. Que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 85.3 de la LPAC, Vodafone expresamente renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la citada sanción.”
Asimismo, se adjuntó comprobante de pago realizado por Vodafone por el importe de treinta y cuatro mil doscientos euros (34.200 €), esto es, la cuantía de la sanción propuesta (57.000 €) minorada en un 40%, a la cuenta señalada por la CNMC (folios 201 a 208).
DÉCIMO. - Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 30 xx xxxx de 2019, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) ha remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente Administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 88.7 y 89 de la LPAC (folio 200).
UNDÉCIMO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala de Competencia de la CNMC acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento (folio 209).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones practicadas ha quedado probado, a los efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Durante el mes xx xxxx de 2017, Vodafone dejó de suministrar en el Sistema de Gestión de Datos de Abonados (SGDA), datos de doscientas veintisiete mil trescientas veinte (227.320) líneas telefónicas de abonados, que previamente sí proporcionaba a través del SGDA, sin informar de dicha circunstancia de conformidad con lo establecido en la Circular 1/2013.
Según se ha acreditado en el presente procedimiento sancionador, este hecho probado resulta de la documentación incorporada procedente del expediente IFP/DTSA/019/16 -en el que se ponía de manifiesto la disminución del volumen de datos de los abonados que determinados operadores, entre los que se encuentra Vodafone, proporcionan a través del SGDA a los distintos tipos de entidades habilitadas para su descarga-, como se analiza a continuación.
En este sentido, con el objeto de aclarar ciertas informaciones aportadas en el marco del expediente de información previa con número de referencia IFP/DTSA/019/16, con fecha 9 de enero de 2018, la Subdirección de Regulación de Comunicaciones Electrónicas de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC solicitó información al Administrador de Sistemas del SGDA respecto a la ausencia de los datos de determinados abonados que algunas entidades habrían detectado (folios 54 y 55).
En respuesta a dicha petición, con fecha 17 de enero de 2018 se recibieron varios ficheros con la información solicitada, entre la que se detectó la ausencia de 227.320 líneas telefónicas que, a partir de la ventana de carga extraordinaria abierta el 22 xx xxxx de 20172, dejaron de ser suministradas en el SGDA por Vodafone, pero que sí estaban disponibles en la citada plataforma desde la implantación del SGDA en el año inmediatamente anterior (folios 56 a 58).
En concreto, antes de dejar de aparecer en el SGDA, dichas líneas fueron suministradas al sistema por Vodafone desde la puesta en producción del actual SGDA durante el mes xx xxxxx de 20163 y el 6 xx xxxx de 2017, de conformidad con la información reflejada en la fecha de extracción4 de cada número (folio 58).
La tabla siguiente ilustra los datos anteriores5:
Total de líneas perdidas en 2017 | Numeración Fija | Consentimiento del abonado titular de numeración fija para su inclusión en guías/consulta | Numeración Móvil | Consentimiento del abonado titular de numeración móvil para su inclusión en guías/consulta |
227.320 | 2.026 | 1.365 | 225.294 | 220.492 |
Líneas suministradas por Vodafone en el actual SGDA que dejaron de estar disponibles en 2017
Sin embargo, tras la ventana extraordinaria de carga que se abrió en el SGDA durante el mes xx xxxx de 2017 para que los operadores suministrasen los datos de la totalidad de sus abonados debidamente actualizados, se constató la desaparición de las mencionadas 227.320 líneas telefónicas que hasta ese momento eran suministradas por Vodafone, sin que ese operador informara previamente –de conformidad con los procedimientos establecidos en la Circular 1/2013- de ninguna circunstancia que motivase dicha omisión.
SEGUNDO.- Los datos de las líneas citadas, suministrados por Vodafone en el SGDA hasta mayo de 2017, incluían datos de abonados que previamente habían causado baja en dicho operador
En su escrito de 25 de octubre de 2018 (folios 70 a 104), Vodafone alega que en los casos en los que los abonados cuentan con varias líneas (por ejemplo, una línea fija y al menos una línea móvil), la baja de una de las líneas móviles no se
2 Vodafone inició las cargas de totales el 00 xx xxxx x xxx xxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000.
3 Fecha de entrada en funcionamiento del actual SGDA. Parte de los abonados que Vodafone incluye tienen fechas de extracción anteriores procedentes de las fases de pruebas previas y de validación.
4 De conformidad con lo dispuesto en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, la fecha de extracción indica la fecha en la que el operador ha extraído los datos de abonado de sus sistemas de información –es decir, la fecha de registro de los datos de que se trate en sus sistemas-.
5 La tabla diferencia entre el total de líneas desaparecidas y las líneas que hasta la fecha tenían el consentimiento del abonado para ser suministradas a las entidades prestadoras del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados y guías telefónicas –y no para entidades habilitadas para prestar servicios de emergencias-.
comunicaría normalmente como un proceso de baja del registro sino como una modificación del registro del cliente.
Asimismo, señala que utilizó la carga de totales xx xxxx de 2017 para corregir algunos errores que ese operador había detectado durante los primeros meses de implantación del actual SGDA que afectaban, entre otras circunstancias, a la falta de comunicación en el SGDA de las bajas de los clientes de líneas móviles en la modalidad de prepago cuya tarjeta habría caducado por no haber realizado una recarga de saldo en determinado periodo de tiempo.
Por su parte añade que, para otras de las numeraciones que ya no aparecen en el SGDA, habría comprobado que tienen cursada una baja entre enero de 2016 y mayo de 2017 e indica que le constaban como debidamente gestionadas en los procesos internos que remiten la información al SGDA, sin que hubiese identificado descartes internos de los registros ni rechazos en los ficheros cargados en el SGDA. Por este motivo, Vodafone apunta a que la ausencia de una parte de las 227.320 líneas en el SGDA pudiera deberse a motivos puntuales que impidiesen el correcto registro de los datos en el SGDA.
A la vista de lo anterior y teniendo en cuenta la cantidad de líneas afectadas, con fecha 12 xx xxxxx de 2019 se requirió a Vodafone más información sobre cien
(100) de las líneas identificadas inicialmente6, con objeto de poder determinar si existía una posible relación entre la falta del suministro de dichas líneas en el SGDA por parte de Vodafone y los eventuales cambios –concretamente, bajas- en la relación contractual de Vodafone con dichos abonados.
Asimismo, también se solicitó información sobre determinada numeración asociada a líneas móviles de prepago de las que Vodafone afirmaba que no habían tenido clientes desde su pre-activación, así como de otras líneas portadas a terceros operadores (folios 125 a 130).
En respuesta a dicho requerimiento, junto a su escrito de 8 xx xxxxx de 2019 (folios 143 a 147), Vodafone aportó la siguiente información:
Una primera tabla Excel (Anexo I) con las fechas de pre-activación y observaciones referentes a 2.645 líneas móviles de prepago (folio 148).
Una segunda tabla Excel (Anexo II) con información sobre las fechas de portabilidad, los operadores receptores y determinadas observaciones respecto de 25 líneas móviles (folio 149).
Un documento pdf (Anexo III) que recopila las copias de pantalla de sus sistemas de gestión de clientes (Customer Relationship Management o
6 Las 100 líneas han sido seleccionadas mediante un generador de números aleatorio (folios 82 a 86). Asumiendo máxima indeterminación en la estimación (p=50%) y un nivel de confianza del 95%, el error muestral que se obtendría es del 9,8%.
CRM) identificando el estado de cada uno de los 100 números requeridos (folio 150).
Examinada la documentación anterior durante la instrucción de este expediente, se ha constatado que 61 de los 100 números del Anexo III aportado por Vodafone habían causado baja en dicho operador antes del inicio de la ventana de carga extraordinaria de totales xx xxxx de 2017. Estas bajas se habrían producido tanto por solicitudes de portabilidad de sus abonados hacia terceros operadores, como por bajas del abonado sin portabilidades asociadas, entre las que se incluían tanto bajas de líneas móviles de abonados en la modalidad de prepago (por expiración del número derivada de la falta de recarga de saldo) como de líneas móviles de abonados con contrato.
Así, en 58 de esas 61 líneas –que forman parte de los 227.320 números que, de conformidad con el informe del Administrador de Sistemas del SGDA recibido el
17 de enero de 2018, Vodafone suministró en el SGDA por hasta que desaparecieron sin justificación-, Vodafone registró en sus distintos CRM los movimientos de baja de dichas líneas entre el 20 de enero de 2016 y el 19 xx xxxxx de 2017, existiendo una diferencia que en muchas ocasiones es de varios meses entre esas bajas y la fecha en la que Vodafone dejó de comunicarlas en el SGDA con la carga de totales que inició el 25 xx xxxx de 2017.
En cambio, en lo que se refiere a los otros tres casos7, de la información que ha aportado Vodafone relativa a la fecha de registro de la baja del abonado en sus sistemas, se ha comprobado que las solicitudes de baja de esos abonados fueron tramitadas internamente por Vodafone entre los días 11 y 24 xx xxxx de 2017, por lo que es razonable pensar que no tuvo tiempo para comunicarlas en el SGDA antes de la carga extraordinaria de totales xx xxxx de 2017, conforme a la periodicidad establecida en la Circular 1/2013 (10 días desde la modificación del dato).
En definitiva, de lo anterior resulta acreditado que, hasta la realización de la carga extraordinaria xx xxxx de 2017, Vodafone estuvo incluyendo en el SGDA datos de algunos abonados que previamente habían causado baja en ese operador, sin comunicar dicha circunstancia en el SGDA
TERCERO.- A partir de la carga de totales xx xxxx de 2017, Vodafone dejó de suministrar en el SGDA los datos de algunos de sus abonados que no habían causado baja en aquel momento
Por otra parte, de las 100 líneas del muestreo objeto de requerimiento y examinadas en el Hecho Probado anterior, se han detectado algunos números que no se comunicaron tras la carga de totales xx xxxx de 2017. Es el caso de
21 de las 100 líneas examinadas, (las cuales sí aparecían en el SGDA
7 Los números [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
previamente a la carga de totales xx xxxx de 2017), y que han sido identificadas por Vodafone como líneas móviles prepago que permanecen activas a día xx xxx (folios 143 a 147).
Por su parte, en otros 18 casos, Vodafone también dejó de incluir la numeración en el SGDA una vez completó la carga de totales xx xxxx de 2017, a pesar de que las líneas seguían perteneciendo a clientes de Vodafone y no causarían baja hasta un momento posterior durante el mismo año 2017 o ya en 2018. En concreto, del total de esas 18 bajas, se han identificado 13 casos que se corresponderían con líneas prepago que resultaron expiradas (esto es, no recargadas por el cliente y por consiguiente dadas de baja), dos casos que se corresponden con líneas exportadas (portadas a otros operadores), otros dos casos correspondientes a líneas postpago desactivadas (dadas de baja), y un caso identificado como línea devuelta al operador asignatario tras la baja del usuario. En su conjunto, el total de las bajas mencionadas se produjeron en el período comprendido entre el 12 xx xxxxx de 2017 y el 21 xx xxxxx de 2018.
De lo anterior se considera suficientemente acreditado que Vodafone dejó de cargar numeración de sus abonados –que previamente sí facilitaba- a partir de la carga de totales xx xxxx de 2017, en supuestos en los que el abonado solicitó su baja con ese operador en un momento posterior al mes xx xxxx de 2017 o a día xx xxx permanece como abonado de Vodafone.
CUARTO.– Otras situaciones que afectan al suministro de las líneas telefónicas en el SGDA por parte de Vodafone
De acuerdo con la información aportada por Vodafone en su escrito de 25 de octubre de 2018, gran parte de las 225.294 líneas móviles que dicho operador dejó de incluir en el SGDA tras la carga de totales iniciada en mayo de 2017, se corresponden con líneas de prepago.
En ese sentido, un total de 128.663 líneas de prepago de las 225.294 líneas móviles se encuentran asociadas a tarjetas activadas8 (en las que el abonado puede realizar llamadas -en caso de tener saldo- y recibirlas). De esas líneas, Vodafone indica que 56.975 se activaron durante el año 2018. De lo anterior se deduce que dichas líneas pertenecían a abonados que se dieron de baja el año anterior, ya fuese por una solicitud expresa de baja de abonado, por expiración a causa de dejar de recargar el saldo de la tarjeta o por una solicitud de portabilidad por parte del abonado.
En consecuencia, a 31 de diciembre de 2017, Vodafone no facilitaba datos de los abonados de dichas 56.975 líneas en el SGDA porque se habrían dado de baja, si bien no informó de dicha circunstancia cuando procedió a suprimirlas en la carga de totales iniciada por ese operador el 25 xx xxxx de 2017.
8 O en estado de pre-activación.
Por otra parte, Vodafone expone que 2.645 líneas móviles de prepago no habían tenido clientes desde la pre-activación de la tarjeta prepago, manifestando que fueron comunicadas al SGDA por error en su carga inicial en el SGDA y, para solventarlo, Vodafone dejó de incluirlas en la carga de totales xx xxxx de 2017.
No obstante, en la columna “observaciones” del Anexo I que adjunta a su escrito de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx que 2.360 de esas 2.645 líneas fueron activadas antes de 2018 y siguen en Vodafone, por lo que se encontraban asociadas a clientes desde 20179. Por ello, o Vodafone las dejó de incluir (indebidamente) en la carga xx xxxx de 2017 (si la línea se activó antes de dicha carga) o, en su caso, no ha vuelto a comunicar el alta de las líneas en el SGDA para los clientes que se dieran de alta después de la carga extraordinaria xx xxxx de 2017 y antes del 31 de diciembre del mismo año.
Asimismo, Vodafone indica que otras 3.851 líneas pertenecen a tarjetas que caducaron antes del 1 de enero de 2018. Conforme a lo expuesto por Vodafone en sus alegaciones, en esos casos el abonado todavía podría recibir llamadas, por lo que a juicio de la instrucción no estaría justificada la omisión de esas líneas en la carga de totales xx xxxx de 2017.
Respecto del resto de líneas móviles de abonados en la modalidad de prepago, Vodafone indica que 25 de ellas se portaron a otros operadores antes del año 2016 –por lo que ya no eran abonados de Vodafone y no debió incluirlas en su primera carga xx xxxxx de 2016, dejando de hacerlo definitivamente en mayo de 2017-, otras 28.105 se portaron ya entre 2016 y 2017 –por lo que también debió comunicar su baja antes de dejar de incluirlos en el SGDA mediante la citada carga extraordinaria de totales- y, por último, para las restantes 62.064 líneas móviles, indica que sus abonados migraron desde prepago a contrato –si bien dicha circunstancia es irrelevante respecto de su obligación general de suministrar esos datos en el SGDA, como mínimo, para las entidades habilitadas que prestan servicios de emergencia.
Finalmente, debe señalarse que, en su segundo escrito de alegaciones de 5 de diciembre de 2018, Vodafone aporta información adicional sobre las 227.320 líneas, identificando 19.223 líneas de las que habría informado de su baja en el SGDA a las entidades habilitadas para los servicios de guías y de consulta telefónica antes de enero de 2017, así como otros 17.051 números10 que se habrían portado hacia terceros operadores.
Sin embargo, la información que aparece asociada a esas 19.223 líneas a las que se refiere Vodafone en realidad es la del cambio de consentimiento del abonado, de forma que este ya no volviese a aparecer disponible para ese tipo de entidades, pero dicha situación no es equivalente a la comunicación de la baja
9 Si bien en el Anexo I no se especifica la fecha de la activación de la línea (en esos casos solo se indica que se activó antes del 2018 junto al mes y el año de la preactivación)
10 16.898 líneas móviles y 153 líneas fijas.
de una línea en el SGDA –con el código 2 para bajas o el 3 para modificaciones en el campo operación-, puesto que solo en ese caso es cuando la línea desaparece en el SGDA y tampoco se entrega a las entidades habilitadas para prestar servicios de emergencia ni a los restantes agentes facultados.
QUINTO.- Conclusiones de los hechos probados
Teniendo en cuenta los documentos y datos recabados durante la tramitación del presente expediente, ha quedado acreditado que, desde la entrada en producción del SGDA en el mes xx xxxxx de 2016 y como mínimo hasta mayo de 2017, Vodafone no comunicó las bajas de todos sus abonados en el SGDA de conformidad con el procedimiento de actualización previsto en la Circular 1/2013. Así, no ha quedado constancia de que Vodafone indicase la existencia de modificaciones en su estado que permitieran conocer a la CNMC el motivo para dejar de suministrarlos, independientemente de que dichos abonados dispusieran de líneas telefónicas fijas o móviles, y en este último caso, de que el abonado optase por una línea de prepago o de contrato.
Por esta razón, se considera acreditado que Vodafone mantuvo desactualizada la información de algunos de sus abonados en el SGDA.
Asimismo, también se considera suficientemente probado que, con posterioridad a la carga de totales xx xxxx de 2017, Vodafone dejó de cargar datos de algunos de sus abonados.
Ambos supuestos se han puesto de manifiesto tanto para las situaciones que afectan a las 227.320 líneas comentadas en el Hecho Probado Cuarto como, de forma más particular, para los 100 números requeridos a dicho operador. Sin embargo, se considera que, para tres de los 100 números, Vodafone no pudo comunicar las bajas de las líneas por haberse producido en el impasse entre las últimas cargas incrementales de ese operador y el inicio de la carga extraordinaria xx xxxx de 2017.
A los siguientes antecedentes y hechos probados le son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento sancionador y ley aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 xx
xxxxx, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la [Ley General de Telecomunicaciones], y su normativa de desarrollo”.
El artículo 49 de la LGTel dispone, en su apartado 1, párrafo tercero, que “el Ministerio de Industria, Energía y Turismo suministrará gratuitamente a las entidades que vayan a elaborar guías Telefónicas de abonados, a las que presten el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado y a las que presten los servicios de llamadas de emergencia, los datos que le faciliten los operadores, de conformidad con las condiciones que se establezcan mediante real decreto.”
Por su parte, la disposición transitoria décima de la LGTel, titulada bajo la rúbrica “Desempeño transitorio de funciones por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”, establece que las funciones que eran competencia de esta Comisión y que, conforme a la LGTel, se atribuyen al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital –actualmente, al Ministerio de Economía y Empresa11-
, las continuará desempeñando esta Comisión hasta la fecha que se determine para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones que el citado texto legal atribuye al citado Ministerio, conforme a lo establecido en su disposición adicional decimoquinta.
En desarrollo de las competencias establecidas en la normativa de desarrollo de la Ley 32/2003, de 9 de noviembre, General de Telecomunicaciones12, mediante Resolución de fecha 14 xx xxxxx de 2013, el Consejo de la Comisión xxx Xxxxxxx de las Telecomunicaciones (CMT) aprobó la Circular 1/2013, que establece el procedimiento vigente para el suministro de los datos de los abonados por parte de los operadores obligados a las entidades habilitadas y reguló el funcionamiento del SGDA actual –dando lugar a la derogación de la Circular 2/2003, de 26 de septiembre, relativa al anterior SGDA-.
Por otra parte, el artículo 84 de la LGTel, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de la LCNMC, atribuyen a la CNMC la resolución de los procedimientos sancionadores previstos en la legislación sectorial. En particular, el artículo 84 de la LGTel establece la competencia sancionadora en los siguientes términos:
“La competencia sancionadora corresponderá:
11 De conformidad con el Real Decreto 948/2018, de 24 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 355/2018, de 6 xx xxxxx, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.Real Decreto 355/2018, de 6 xx xxxxx, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales (publicado en la sección I, página 58722 del Boletín Oficial del Estado de 7 xx xxxxx de 2018), la Secretaría de Estado para el Avance Digital (SEAD) que ejerce estas competencias, pasa a formar parte del Ministerio de Economía y Empresa.
12 Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 xx xxxxx, y Orden CTE/711/2002, de 26 xx xxxxx, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
[…]
2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78.”
En concreto, el incumplimiento de las condiciones establecidas en la Circular 1/2013 puede ser susceptible de sanción por infracción del artículo 76.12 de la LGTel, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa de la CNMC dictadas en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.27 de la LGTel, se califica como una infracción grave el cumplimiento tardío o defectuoso de dichas resoluciones.
Por otra parte, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo establecido en la LCNMC y en la LGTel, así como por la LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
Según el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. De esta manera, la instrucción de los procedimientos sancionadores, de acuerdo con lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado mediante el Real Decreto 657/2013, de 30 xx xxxxxx, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, habiendo sido el instructor nombrado a través del acuerdo de incoación del presente expediente.
Por último, atendiendo a los preceptos anteriores y a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la LCNMC, y en los artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC, el órgano competente para resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO. - Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una infracción prevista en el artículo 77.27 de la LGTel, que tipifica como infracción
grave “el cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes.”
En particular, tal y como consta en el Resuelve Primero del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, el expediente se inició contra Vodafone por existir indicios del posible “cumplimiento defectuoso de la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados”.
En virtud de lo establecido en el artículo 27 de la LRJSP, que consagra el principio de tipicidad, es necesario analizar si, de la actuación realizada por Vodafone, puede inferirse que ha existido un incumplimiento de la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados, aprobada por la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013.
1. Obligación de suministro y derecho a la obtención de los datos de los abonados
El artículo 49.1 de la LGTel establece que “las empresas que asignen números de teléfono a los abonados habrán de dar curso a todas las solicitudes razonables de suministro de información pertinente para la prestación de los servicios de información sobre números de abonados y guías accesibles al público, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, objetivas, orientadas en función de los costes y no discriminatorias, estando sometido el suministro de la citada información y su posterior utilización a la normativa en materia de protección de datos vigente en cada momento.”
Dicha previsión legal se desarrolla:
- en el artículo 68.2 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 xx xxxxx;
- en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 14 de octubre de 1999 sobre condiciones de suministro de información relevante para la prestación del servicio de atención de llamadas a través del número 112, y;
- en los apartados decimocuarto y decimoquinto de la Orden CTE/711/2002, de 26 xx xxxxx, por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
En síntesis, en virtud de la regulación citada, los operadores prestadores del servicio telefónico disponible al público deben suministrar a la CNMC los datos de todos sus abonados a dicho servicio, para que se puedan poner a disposición de las entidades habilitadas para servicios de emergencia, en su totalidad, y deben aportar los datos de aquellos abonados que hayan otorgado su consentimiento o no se hayan opuesto a que sus datos se utilicen en la elaboración de guías telefónicas y en la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado para su utilización en estos servicios.
En cumplimiento de lo establecido en la mencionada Orden CTE/711/2002, con fecha 14 xx xxxxx de 2013, se aprobó la Circular 1/2013, que establece el procedimiento vigente para el suministro de los datos de los abonados por parte de los operadores obligados a las entidades habilitadas e introduce el nuevo SGDA.
En consecuencia, los operadores obligados de conformidad con el apartado segundo de la Circular 1/201313 deben suministrar a esta Comisión, mediante su conexión vía electrónica al SGDA, los datos de sus abonados, de acuerdo con el procedimiento técnico y las especificaciones definidas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013.
2.Sobre el procedimiento de suministro de los datos de los abonados establecido en la Circular 1/2013
La Circular 1/2013 modificó el procedimiento establecido en la anterior Circular 2/2003 e introdujo un nuevo SGDA en sustitución de la anterior plataforma de intercambio de información, con el objeto de optimizar el suministro y recepción de los datos de los abonados.
De conformidad con el plazo previsto en la disposición transitoria única de la Circular 1/2013 y modificado por la Circular 5/2014, de 30 de julio de 2014, de la CNMC, el nuevo SGDA entraría en funcionamiento a partir del día 26 de octubre de 2015.
Una vez completadas las fases de pruebas e integración para la migración al nuevo SGDA por parte de los principales operadores obligados y entidades previamente habilitadas en el anterior sistema, se procedió a la validación del SGDA y a su puesta en producción definitiva durante el mes xx xxxxx de 2016.
Tal y como se establece en el procedimiento previsto en el apartado octavo de la Circular 1/2013, los operadores obligados deben actualizar en el SGDA los datos de sus abonados en un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento de la modificación del dato del abonado (por ejemplo, si se produce un cambio
13 Los operadores que proporcionen a sus abonados números incluidos en el Plan nacional de numeración telefónica (PNNT) están obligados a facilitar a la Comisión la información sobre los datos de sus abonados.
en el consentimiento del abonado para figurar o no en guías y servicios de consulta, si modifica datos de su domicilio, o si da de baja una de sus líneas telefónicas). Para cada una de las posibles circunstancias, la Circular 1/2013 establece un código para que el SGDA pueda interpretar el motivo de la modificación –y la CNMC conocer los cambios, en caso necesario-. Por el contrario, hasta que no se produzca ninguna modificación en los datos de sus abonados (altas, bajas y/o modificaciones) no será necesario el suministro de ninguna información adicional de ese abonado por parte del operador obligado.
En consecuencia, la obligación de comunicar las actualizaciones surge por la concurrencia de una o varias de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior (altas, bajas o modificaciones), de modo que en cualquiera de dichos supuestos la información obrante en el SGDA debe ser actualizada para que la información disponible para las entidades habilitadas a la obtención de los datos se corresponda con la situación real del abonado.
Por su parte, las entidades habilitadas a las que se refiere el apartado cuarto de la Circular 1/2013 –coincidiendo con las mencionadas en la Orden CTE/711/2002- y que hayan sido autorizadas por la CNMC para obtener los datos de los abonados, podrán acceder vía electrónica al SGDA, descargando los ficheros generados por el mismo de manera automática, atendiendo al servicio para el que estén habilitados (guías, consultas y/o emergencias, etc.) y a su ámbito territorial (fichero nacional y/o fichero(s) territorial(es)), de conformidad con lo establecido en los Anexos II, III y IV de la citada Circular.
Por último, las entidades habilitadas que acceden por primera vez al SGDA, se descargan la base de datos de todos los abonados -y que previamente han sido suministrados por los operadores a la CNMC- correspondiente al servicio que prestan y atendiendo al ámbito territorial para el cual estén autorizados. Una vez efectuada la misma, dichas entidades estarán obligadas a descargarse la información actualizada de los abonados, al menos, con una periodicidad semanal.
3. Sobre la ventana de carga extraordinaria xx xxxx de 2017
La nueva plataforma del SGDA derivada de la Circular 1/2013 entró en producción en abril de 2016 y empezó a funcionar a través de una carga de totales inicial realizada por los operadores obligados por la Circular14. Transcurrido un año desde esa carga, un operador solicitó la realización de una segunda carga de totales para volver a suministrar al sistema todos los datos de sus abonados de forma que reemplazasen toda la información anterior.
Así, en vista de que dicha carga podía mejorar la calidad de los datos de los abonados facilitados por el resto de los operadores, así como su debida
14 Conforme a lo establecido en el apartado octavo de la Circular 1/2013.
actualización en el SGDA, durante la segunda quincena del mes xx xxxx de 2017, se abrió en el SGDA una ventana extraordinaria de carga para que los operadores suministrasen los datos de la totalidad de sus abonados actualizados a partir del 22 xx xxxx de 2017.
Dicha carga extraordinaria cumplió con los mismos criterios establecidos en los apartados 8.1 y en el Anexo I de la Circular 1/2013, para la primera vez que cada operador suministrase la totalidad de su información en el SGDA, por lo que incluyó –o debía incluir- los datos de todos sus abonados hasta esa fecha, independientemente de si esos datos habían sido facilitados previamente en actualizaciones incrementales anteriores.
En consecuencia, los datos suministrados por los operadores en esa carga extraordinaria15 sustituyeron a la información precedente, reiniciando y actualizando, a partir de la mencionada carga de totales, la información disponible en el SGDA para las entidades habilitadas para su descarga.
4.Sobre el cumplimiento defectuoso por parte de Vodafone de las obligaciones en materia de suministro y recepción de los datos de los abonados establecidas por la Circular 1/2013 y alegaciones del operador
Como se ha indicado en los Hechos Probados, ha quedado acreditado que, tras realizar la carga de totales extraordinaria del mes xx xxxx de 2017, Vodafone dejó de suministrar datos de 227.320 líneas en el SGDA que previamente sí se encontraban disponibles a través de dicho Sistema, sin comunicar previamente la baja del abonado u otro motivo –modificación- que justificase la supresión.
En concreto, de las situaciones que se describen en los hechos probados, se ha constatado el incumplimiento por parte de Vodafone del procedimiento de suministro de datos establecido en la Circular 1/2013 principalmente en lo que se refiere a la falta de comunicación de las bajas de sus abonados, pero también respecto a otros abonados cuyos datos dejaron de ser suministrados en el SGDA sin haber causado baja en Vodafone, afectando a su disponibilidad para las entidades habilitadas.
En efecto, como se ha analizado anteriormente, la Circular 1/2013 obliga a Vodafone a facilitar a la Comisión la información sobre los datos de sus abonados, dado que dicho operador proporciona números incluidos en el PNNT a sus abonados.
Para completar el suministro de los datos, de conformidad con el apartado segundo de la Circular 1/2013, Vodafone debe conectarse electrónicamente al Sistema SGDA siguiendo el procedimiento técnico y las especificaciones definidas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013.
15 Vodafone inició dicha carga el 25 xx xxxx de 2017 y la completó el 12 xx xxxxx del mismo año.
En virtud de los apartados tercero y octavo de la citada Circular, Vodafone debería haber procedido a actualizar en el SGDA los datos de sus abonados, fijándose un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento de la modificación del dato del abonado por parte del operador.
A tal efecto, en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, se especifica que la información de los abonados facilitada por el operador debe incluir un campo denominado “operación” para determinar la naturaleza de la información del abonado, permitiendo distinguir entre un alta, una baja o una modificación de los datos de dicho registro. En concreto, las bajas de los abonados (incluyendo las derivadas de procedimientos de portabilidad) deben informarse con el código 2, excepto si un mismo abonado tuviese más de una línea asociada a una misma dirección y solo desease dar de baja alguna(s) de ellas, supuesto que se trata como una modificación y se informa con el código 3.
En ese sentido, pese a que Vodafone apunta en sus alegaciones a que la ausencia de las numeraciones detectadas podría responder tanto a bajas comunicadas con el código 3 (para modificaciones) como a incidencias ocurridas en un momento puntual, debe tenerse en cuenta que, por mucho que algunos de esos abonados ya se hubieran dado de baja previamente con Vodafone16 –tal y como se acredita en los Hechos Probados Segundo y Tercero-, el operador debería haber informado de dicha circunstancia en el SGDA (la baja de la numeración del abonado) con el mencionado código 2 (o con el código 3 para modificaciones) en el momento en que se produjo la misma17, de conformidad con el apartado Octavo de la Circular 1/2013.
En concreto, en relación con la situación analizada en el Hecho Probado Segundo, a excepción de tres números cuya baja se produjo en el mismo mes que la carga de totales (de los que Vodafone no pudo actualizar la información antes de realizarla), para el resto de esas bajas, al no comunicar las bajas ni con el mencionado código 2, ni con el código 3 para modificaciones18, Vodafone permitió a todos los efectos que los abonados siguieran apareciendo en el SGDA como números vinculados a ese operador hasta el mes xx xxxx de 2017 –es decir, estuvieron desactualizados hasta que se abrió la ventana extraordinaria para suministrar todos sus datos de nuevo-. Por lo tanto, no puede considerarse que dichas ausencias fuesen fruto de una incidencia puntual acaecida durante la ventana de carga extraordinaria abierta a partir del 22 xx xxxx de 2017, sino que esa situación –el mantenimiento de datos no actualizados en el SGDA- venía dándose desde varios meses atrás y, de no haberse realizado la citada carga extraordinaria, podría haberse prolongado por más tiempo.
16 Como es el caso de 61 de los 100 números analizados.
17 En un plazo máximo de 10 de días a partir de la baja.
18 Si un mismo abonado tuviese más de una línea asociada a una misma dirección y solo desease dar de baja alguna(s) de ellas.
Por otra parte, tampoco la situación descrita en el Hecho Probado Tercero puede entenderse que responda exclusivamente al advenimiento de incidencias específicas, dado que los números de los abonados de Vodafone que dejaron de aparecer en el SGDA después de la carga extraordinaria xx xxxx de 2017 pero que seguían siendo sus abonados, si por alguna circunstancia no pudieron ser cargados en la carga de totales, deberían haber sido suministrados por Vodafone en cualquiera de las cargas incrementales posteriores como altas de abonados19.
Así, aunque dicha carga extraordinaria supuso a efectos prácticos el reinicio de la información de Vodafone en el SGDA y la desaparición de las líneas en el SGDA se produjo precisamente a partir de esa carga, ello no justifica la ausencia en el SGDA de abonados que previamente eran facilitados por Vodafone- si seguían siendo clientes de Vodafone- ni dicha circunstancia exime al operador de su obligación de seguir suministrando dicha información a las entidades habilitadas a través del SGDA conforme al procedimiento establecido en dicha Circular.
Sin embargo, procede destacar que cuando estas circunstancias afectaron a líneas que el abonado dio de baja después xx xxxx de 2017 (en los supuestos analizados en el muestreo, esto afectó a 18 de las 100 líneas), la ausencia de estos números en el SGDA es correcta, en la medida en que son datos que ya no debían estar en la plataforma -aunque interesa recordar que Vodafone no comunicó dichas bajas conforme a la Circular-. Dichas bajas de clientes en Vodafone se produjeron en el periodo comprendido entre la carga de totales xx xxxx de 2017 hasta marzo de 2018.
Respecto a las restantes situaciones expuestas por Vodafone en sus alegaciones y que se recogen en el Hecho Probado Cuarto, debe señalarse que la información de los abonados de las líneas móviles de prepago se entrega en el SGDA para que esté disponible para todas las entidades previstas en el apartado cuarto de la Circular 1/201320, por lo que no solo se puede poner a disposición de las entidades que prestan servicios de guías y de consulta telefónica en función del consentimiento que haya manifestado el abonado, sino
19 Código 1 en el campo “Operación” (Anexos I a IV de la Circular 1/2013).
20 En concreto, a través del SGDA se facilita información sobre los datos de los abonados a las siguientes entidades:
a. Las que hayan notificado el inicio de actividades para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
b. Las que elaboren guías telefónicas que incluyan al menos los datos contenidos en la guía comprendida en el ámbito del servicio universal.
c. Las que presten servicios de llamadas de emergencia a través del número 112 u otros números que haya determinado o determine la SETSI [actualmente la SEAD].
d. Las que estén autorizadas para solicitar información previa a la interceptación en virtud del artículo 89.1 del Reglamento del Servicio Universal.
e. Las que estén autorizadas para solicitar información complementaria a la interceptación en virtud de los artículos 88.2, 88.3 y 89.2 del Reglamento del Servicio Universal.
f. Cualesquiera otras entidades que determine la normativa vigente.
que también debe estar disponible permanentemente para los servicios de emergencia.
Así, mientras una línea móvil de prepago no haya expirado definitivamente, el abonado puede llamar gratuitamente desde la misma a los servicios de emergencia (incluso aunque no disponga de saldo), por lo que no estaría justificada la ausencia de estas líneas en el SGDA respecto a ese tipo de entidades habilitadas. Por el mismo motivo, en el momento en que Vodafone registrase en sus sistemas la expiración de esas tarjetas prepago es cuando debería haber comunicado la baja de la línea de ese abonado en el SGDA (mediante los respectivos códigos 2 o 3 en el campo “operación”).
Por otra parte, en lo referente a las numeraciones portadas hacia terceros operadores, Vodafone indica que, si no se hubiese comunicado previamente la baja de dichas líneas en el SGDA por su parte, los operadores receptores de la portabilidad no hubieran podido cargar el alta de esas líneas en el SGDA y no le consta que se hayan abierto incidencias por esta causa. No obstante, debe tenerse en cuenta que dichas líneas desaparecieron del SGDA con la carga de totales xx xxxx de 2017, por lo que las posibles altas en el SGDA a partir de dicha fecha no se verían afectadas por esa circunstancia.
En cuanto a la disminución del volumen de datos de los abonados proporcionados, Vodafone señala en su escrito del 25 de octubre de 2018 la existencia de cambios societarios de varias entidades del grupo –en concreto, la desaparición de Tenaria, S.A.U. y los flujos de abonados que provocó en Vodafone ONO y Vodafone España, S.A.U. Dicho cambio societario se produjo el pasado 1 de diciembre de 2016, por lo cual los abonados móviles de Tenaria
S.A.U. fueron transferidos a Vodafone España S.A.U. y sus abonados fijos a Vodafone Ono S.A.U. Por su parte, los abonados móviles de Vodafone Ono
S.A.U. fueron transferidos a Vodafone España S.A.U.
En concreto indica que, a 31 de diciembre de 2017, la suma de las líneas que las sociedades del Grupo Vodafone proporcionaron al actual SGDA fue de
17.475.037 líneas, de las cuales 15.770.552 fueron proporcionadas por Vodafone España, S.A.U., y 1.704.485 fueron proporcionadas por Vodafone ONO. De esta manera, alega que desde la entrada en producción de la Circular 1/2013 las sociedades del Grupo Vodafone han proporcionado 320.532 líneas adicionales, lo que representa un incremento del 1,87%. En ese mismo periodo de tiempo, el número de líneas reportadas a la Subdirección de Estadísticas y Recursos Documentales de la CNMC en el ámbito de los requerimientos de información para la elaboración de las Notas Mensuales se incrementó en 304.768 líneas, lo que representa un incremento del 1,79%.
En el acuerdo de incoación del presente procedimiento se puso de manifiesto que, a fecha 31 de diciembre de 2017, del total de 15.770.552 líneas suministradas en el SGDA por Vodafone, únicamente 83.721 aparecían disponibles para las entidades habilitadas para prestar los servicios de guías de
abonados y servicios de consulta telefónica sobre números de abonado (esta cifra supone el 0,53 % del total de datos que facilitó Vodafone al SGDA en 2017).
A este respecto, si bien se ha puesto de manifiesto la preocupación de las entidades prestadoras de servicios de guías telefónicas o de consulta telefónica en el descenso de datos de dichas numeraciones –para los que los abonados han dado su consentimiento a figurar en estos medios-, en especial cuando las mismas pertenecen a abonados que tienen la condición de clientes empresariales –sin dejar de resaltar que estas pérdidas también afectan a los servicios de emergencias-, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala Vodafone en sus alegaciones, la amplia mayoría de las líneas que desaparecieron en el SGDA se correspondían con líneas móviles de prepago de las que sus abonados no habían otorgado su consentimiento para aparecer en estos servicios21.
En consecuencia, se ha comprobado que el descenso relativo a las líneas de Vodafone se debe al hecho de que gran parte de las 227.320 líneas dejadas de cargar por ese operador –que además de líneas móviles de prepago, también incluyen 2.026 líneas fijas y 62.064 líneas móviles de abonados en la modalidad de postpago o contrato- se encontraban asociadas a abonados que habían causado baja en dicho operador previamente a la carga extraordinaria de totales xx xxxx de 2017, tal y como se acredita en los hechos probados.
En conclusión, tras las comprobaciones llevadas a cabo, tal y como se ha constatado en los Hechos Probados de la presente propuesta de Resolución, se ha determinado que Vodafone no actualizó los datos de parte de las 227.320 líneas que habían causado baja en el momento procedente –en 10 días desde la modificación del dato (en concreto, desde su baja)-, siguiendo el procedimiento establecido en el apartado octavo y conforme a las especificaciones técnicas previstas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013. Esta situación se estaría produciendo desde que Vodafone no comunicó las bajas de los abonados acontecidas en 2016 y se mantuvo hasta la carga extraordinaria que Vodafone realizó entre el 00 xx xxxx x xx 00 xx xxxxx de 2017 –fechas en la que Vodafone procedió a regularizarla-.
Asimismo, también se ha acreditado que, a partir de la ventana de totales iniciada en mayo de 2017, Vodafone dejó de facilitar los datos de algunos de sus abonados en el SGDA que previamente sí suministraba, ocurriendo que una parte de esas líneas causaron baja en los meses posteriores a la carga de totales y otras corresponden abonados de Vodafone que continúan siéndolo a día xx xxx.
21 Si bien algunas líneas de prepago se encontraron disponibles antes de la carga de totales xx xxxx de 2017 por una interpretación errónea de la lógica que fue subsanada con dicha carga según señala Vodafone.
A juicio de esta Sala de Supervisión Regulatoria, dicha conducta comporta un cumplimiento defectuoso del procedimiento de suministro de datos de los abonados previsto en la Circular 1/2013, derivado de una falta de comunicación de la baja de parte de las 227.320 bajas citadas.
De las anteriores circunstancias no se ha deducido un incumplimiento muy grave por parte de Vodafone de sus obligaciones al amparo de la Circular 1/2013, debido tanto al volumen de líneas que Vodafone suministraba en el SGDA (15.770.552 líneas a fecha 31 de diciembre de 2017), como a que la mayoría de las líneas ya se habían dado de baja como abonados de Vodafone a falta de comunicar dicha baja en el SGDA.
En consecuencia, y coincidiendo con la propuesta de resolución, se considera que la infracción analizada ha de ser calificada como infracción grave, al amparo del artículo 77.27 de la LGTel, que se refiere al cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía administrativa y, en concreto, de la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados.
SEGUNDO. - Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho administrativo sancionador22, actualmente no se reconoce la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la LRJSP, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las resoluciones de esta Comisión, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 200423) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
22 Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
23 RJ 2005/20.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho ilícito.
En el presente caso, se imputa a Vodafone una conducta a título de culpa, consistente en el incumplimiento de la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados, al no haber actualizado correctamente la información disponible en SGDA.
Examinados los datos que faltaron en el SGDA en 2017 y las circunstancias examinadas, es posible determinar que Vodafone no actuó con la voluntad dolosa de no actualizar datos de algunos de sus abonados en el SGDA, con el ánimo de perjudicar a las entidades habilitadas para su descarga.
Sin embargo, sí que se ha acreditado una falta de diligencia inexcusable por parte de Vodafone, al no haber detectado que seguía facilitando datos de abonados sin actualizar su situación ni comunicar su baja en el SGDA de acuerdo con el procedimiento establecido.
En conclusión, se imputa a Vodafone la comisión de una conducta infractora a título de culpa, a la luz de lo expuesto en los Hechos Probados y la determinación de la tipicidad de la citada conducta. La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado, habiendo manifestado la sociedad la aceptación expresa de acogerse a lo establecido en el artículo 85 de LPAC.
TERCERO. - Terminación del procedimiento y reducción de la sanción
En la propuesta de resolución (folios 158 al 188) se aludía a la posibilidad de que Vodafone, como responsable de la infracción señalada, reconociera voluntariamente su responsabilidad, en los términos establecidos en el artículo 85 de la LPAC.
De conformidad con dicho artículo 85, apartado primero, de la LPAC, que regula la terminación de los procedimientos sancionadores, el reconocimiento de la responsabilidad permite resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda, considerando la reducción del 20% sobre el importe de multa propuesto.
Asimismo, de acuerdo con el apartado dos del mismo precepto legal, teniendo la sanción únicamente carácter pecuniario, también puede el presunto infractor realizar el pago voluntario de la sanción en cualquier momento anterior a la
resolución. El pago voluntario conlleva la aplicación de una reducción del 20% sobre el importe total de la sanción propuesta.
Así, la acumulación de las dos reducciones antes señaladas conlleva una reducción del 40% sobre el importe de la sanción propuesto, lo que la limitaría a
34.200 €.
Al haberse realizado el ingreso del importe antes señalado de la sanción propuesta y mediante escrito posterior recibido la aceptación expresa de acogerse a lo establecido en el artículo 85 de LPAC por parte de Vodafone (folios 201 a 208), según se indicaba en la propuesta de resolución, ello determina la terminación del procedimiento, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 85 de la LPAC.
Vistos los anteriores antecedentes, hecho probado y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como órgano competente para resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar a la entidad Vodafone España, S.A.U. responsable de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 xx xxxx, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la Resolución de 14 xx xxxxx de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 xx xxxxx, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados, correspondiéndole una sanción de 57.000 € (cincuenta y siete mil euros).
SEGUNDO.- Aprobar la reducción sobre la referida sanción de un 40%, por aplicación de los porcentajes establecidos en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, minorándose la sanción hasta la cuantía de 34.200 € (treinta y cuatro mil doscientos euros).
TERCERO. - Declarar que la efectividad de la reducción de la sanción queda condicionada en todo caso al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
CUARTO. - Declarar la terminación del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su notificación.