SUMARIO:
III. CONTRATOS MERCANTILES. III-3. EL CONTRATO ESTIMATORIO.
SUMARIO:
§1.- Antecedentes históricos y regulación actual- §2.- Noción actual y caracterización del contrato.- §3.- Obligaciones y derechos de las partes.-
§4.- Comparación con figuras jurídicas afines.- §5.- Naturaleza jurídica del contrato estimatorio. BIBLIOGRAFÍA.
§1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y REGULACIÓN ACTUAL.
A.- El Contrato œstimatorum fue uno de los principales contratos innominados del Derecho Romano Clásico y se verificaba cuando una persona entregaba a otra una cosa “estimada” en un determinado precio en el entendido que esta la vendería y le entregaría o el precio estimado o bien le devolvería la cosa intacta si no había logrado venderla. (1)
Es obvio que la venta de la cosa a un tercero había de hacerse por un precio mayor al estimado puesto que esa sería la ganancia obtenida y en todo caso, no se podía entregar un monto menor al propietario de la cosa.
Lo más significativo del contrato es que los riesgos de la cosa corrían a cargo no del propietario sino de la parte del contrato encargada de vender la cosa.
“Se había tratado de asimilar esta convención, ya a la venta, ya a un arrendamiento, bien a un mandato; se terminó por ver en él un contrato innominado sancionado por la acción praescriptio verbis, que tomó en este caso la calificación particular de acción œstimatoria.” (2)
La acción œstimatoria era otorgada por el pretor a favor del tradens que no recibía el precio ni la
(1) Xxxxx, Xxxxxx, Derecho Romano, Editorial Porrúa S.A., México, Quinta Edición, 1989, p. 425. Cabe señalar, eso sí, que según Xxxxx Xxxxxx, citado por Xxxxxx, Xxxx X., Contratos comerciales modernos, Tomo 2, Modalidades de contratación empresaria, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, Tercera Edición actualizada y ampliada, 2005, p. 211. p. 212: “… la expresión “contrato estimatorio” fue acuñada en la práctica comercial y forense alemana del último tercio del siglo XVII.”
(2) Xxxxx, Xxxxxx, op. cit., p. 425.
cosa materia del contrato, era una acción tendiente a evitar el enriquecimiento injusto. (3)
B.- “Aunque el contrato estimatorio tiene sus orígenes en el derecho romano, ha encontrado gran aplicación en los últimos tiempos.” (4) Actualmente el contrato estimatorio es regulado como contrato típico a partir del siglo XX en países como Italia, Honduras y Colombia. En Xxxxx Rica es un contrato atípico toda vez que no está regulado en el Código de Comercio (X.xxx.).
En el Código Civil italiano, de 1942, el contrato estimatorio está regulado en el Capítulo IV, del Título III, denominado “De los contratos singulares”, que corresponde, a su vez, al Libro Cuarto, de las obligaciones. La regulación está hecha en tres artículos, los números 1556, 1557 y 1558.
En el artículo 1556 se da la noción del contrato en los siguientes términos: “Con el contrato estimatorio una parte consigna una o más cosas muebles a otra y esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido”. (5)
Al igual que en el derecho romano, el riesgo de la cosa pasa al consignatario de modo que aún cuando la cosa se pierda por causa no imputable a él, tendrá que pagar el precio fijado. Téngase en cuenta que aunque el riesgo lo haya asumido el consignatario junto con el poder de disposición de los bienes, la propiedad de la cosa permanece en poder del consignante, de allí que este código prevé que los acreedores del consignatario no pueden embargar los bienes consignados sino hasta que el precio haya sido pagado al consignante y a su vez, que este no puede disponer de las cosas consignadas sino hasta que le hayan sido restituidas.
En el Código de Comercio hondureño, de 1950, el contrato estimatorio está regulado en el Capítulo V del Título II, denominado “Contratos mercantiles en particular”, que corresponde, a su vez, al Libro IV, de las obligaciones y contratos mercantiles. La regulación está hecha en un solo artículo, el 826.
Conforme dicho artículo el contrato estimatorio es aquél “…por el cual una parte entrega a la otra parte una o varias cosas muebles, para que le pague un precio o bien le devuelva las cosas dentro de un plazo…” (6) Las restantes disposiciones de este Código son, al igual que la anterior, similares a las del Código Civil italiano.
(3) Xxxxxx, op. cit, p. 211.
(4) Xxxxxx, op. cit., p. 208.
(5) Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, annotato con la giurisprudenza, Xxxxxxx Editore, Milano, Italia, Terza Edizione, aggiornata al 3 xxxxxx 2003, p. 1478.
(6) Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Código de Comercio, Decreto 73 (1950), Tegucigalpa, Honduras, Editor Casa Blanca S. de R.L., Enero 2006, p. 321.
En el Código de Comercio colombiano, de 1970, el contrato estimatorio está regulado en el Título XVI, denominado del Contrato de consignación o estimatorio, del Libro cuarto, de los contratos y obligaciones mercantiles. La regulación está hecha en cinco artículo, del 1377 al 1381, ambos inclusive.
Conforme al art. 1377: " Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.- El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre.” (7)
Llama la atención que, en relación con las cosas entregadas al consignatario, conforme al art. 1378 este “…no responde por el deterioro o pérdida de ellas provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor”.
§2.- NOCIÓN ACTUAL Y CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO.
A.- Puede afirmarse que el contrato estimatorio es el conocido también como contrato de consignación y en esta clase así lo vamos a entender. (8)
En virtud de este contrato, una parte, denominada tradens o consignante , entrega a otra parte, denominada accipiens o consignatario, uno o más bienes muebles corporales no sujetos a inscripción en ningún registro, a los cuales se les estima un precio de venta. La obligación del consignatario, al vencimiento del plazo establecido, es la de entregar al consignante o el precio estimado o los bienes, siendo posible, en el caso de que el contrato verse sobre diversos bienes, que pague el precio de unos cuantos y devuelva los demás. (9) Con la entrega de los bienes, el consignatario adquiere el riesgo sobre las cosas, de modo que en caso de pérdida él ha de soportarla (10) y adquiere también la disposición exclusiva (11) sobre ellos, toda vez que él y no
(7) Tomado de xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxx00.xxx
(8) El conocido autor Xxxx Xxxxxx hace una distinción entre ambas figuras basado en la legislación argentina, de allí que lo afirmado es cierto en nuestro derecho, en el cual, conforme lo dicho, no está regulado, ni como contrato estimatorio ni como contrato de consignación. Ver Xxxxxx, op. cit., pp. 207 y ss.
(9) Establecer esta obligación en el contrato es esencial para que el mismo se considere estimatorio. En ese sentido Xxxxxx, op. cit., p. 1479, cita varias resoluciones judiciales italianas.
(10) Ya veremos que la falta de regulación en Xxxxx Rica de dicho contrato haría que esta obligación de soportar la pérdida sea vinculante solo en el caso de que así se haya pactado entre las partes.
el consignante, es el que puede disponer de ellos vendiéndolos a terceros.
Es un contrato particularmente apto para la venta de bienes de gran valor, como obras de arte, antigüedades, máquinas y joyas; así como para la venta de bienes de plazos determinados de vigencia, como periódicos y revistas e incluso bienes de consumo perecederos. También se usa para la venta de libros, lotería y ropa. (12)
Nótese que hemos omitido indicar que las cosas son entregadas al consignatario para que las venda, porque, como se verá, es indiferente si las vende o se las deja para sí o incluso si las xxxx x xxxxxx, su obligación siempre será o pagar o devolver los bienes.
B.- El contrato estimatorio es, entonces, un contrato real puesto que se perfecciona con la entrega de las cosas del consignante al consignatario, (13) pero no requiere ser escrito; es un contrato bilateral puesto que en su virtud surgen derechos y obligaciones recíprocas entre las partes; es un contrato oneroso; y, conforme lo dicho, es un contrato atípico, que en Xxxxx Rica al menos no es conocido como contrato estimatorio sino como contrato de consignación.
C.- Las partes del contrato son dos:
C-1.- El tradens o consignante. Se trata generalmente de un productor o de un empresario mayorista, si bien nada obsta para que también lo sea un empresario minorista.
C-2.- El accipiens o consignatario. Se trata generalmente de un empresario minorista.
D.- Los bienes que pueden ser materia de este contrato son solamente bienes muebles corporales no sujetos a inscripción en ningún registro, con lo cual quedan por fuera los títulos valores nominativos. Este último por cuanto el accipiens solo puede mostrar su posesión del bien como título, lo cual no es suficiente en el caso de bienes registrables ya que el propietario constará en el registro respectivo y el tercero comprador quedaría a desamparo de la buena fe en su compra.
Los bienes fungibles pueden ser materia de este contrato, y en ese sentido compartimos criterio con Xxxxxx (14) para quien lo importante es que se cumpla la finalidad y la funcionalidad del
(11) XXXXXX, XXXXXXXX, Lección 25, El contrato de compraventa y contratos afines, en Xxxxxxxx, Xxxxxxx y otros, Lecciones de Derecho Mercantil, Xxxxxxx Civitas, Navarra, España, Quinta Edición, 2007, p. 616.
(12) Xxxxxx, Xxxxxxx X., Elementos de derecho comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, Segunda Edición actualizada y ampliada, 2006, 423 pp.
(13) En ese sentido, véase, entre otros, Xxxxxx, op. cit., p. 423 y Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Manuale di diritto commerciale, UTET Giuridica, Italia, Terza Edizione a cura di Xxxxx Xxxxxxxxxx, 2004, p. 385.
(14) Op. cit., p. 223.
contrato y pone como ejemplo, el caso de periódicos y revistas.
Por otra parte, téngase en cuenta lo dicho en punto a que no siendo los bienes propiedad del consignatario, ellos no pueden ser embargados por sus acreedores, sino hasta que se pague su precio al consignante.
E.- La función económica que cumple el contrato es complementaria para ambas parte del contrato:
E-1.- Al consignante le permite colocar sus mercaderías en mercados que probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitándole la necesidad de ofrecerlos a posibles compradores.
E-2.- Al consignatario le permite tener mercadería para vender en su negocio, sin necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el riesgo económico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un medio de financiación para él (16); ganando así con el sobreprecio que obtenga y sin que esté obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros.
Al decir xx Xxxxxx (17): “El contrato estimatorio se presenta como un medio adecuado para canalizar la producción hacia el mercado”, sin que, desde luego, sea el único medio, ya que las empresas se valen también de otras figuras como los contratos de agencia y los de concesión mercantil.
F.- En particular sobre el precio cabe señalar que “El precio estimado es siempre menor al de venta al público, de modo que el minorista gana esa diferencia”. (18) No es necesario que sea determinado, siempre que sea determinable en forma objetiva. (19)
G.- En relación con el plazo, si el mismo no está indicado, regirá lo dispuesto por el art. 774 C.c. que al efecto establece:
(15) Campobasso, op. cit., p. 385.
(16) Xxxxxxxx, Xxxxxxx y otros, Lecciones de Derecho Mercantil, Xxxxxxx Civitas, Navarra, España, Quinta Edición, 2007, p. 616.
(17) Op. cit., p. 209.
(18) Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Contratos mercantiles y bancarios, Tomo I, Contratos mercantiles, Edición del Autor, Buenos Aires, Argentina, Primera Edición, 2005, p. 371.
(19) Téngase en cuenta lo prescrito en el art. 630 C.c.: “Es ineficaz la obligación cuyo objeto no pueda reducirse a un valor exigible, o no esté determinado ni pueda determinarse”, aplicable a esta materia en virtud de lo dispuesto por el art. 2 X.xxx.
“Artículo 774: Si la época en que debe ser exigible la deuda no está indicada en el título, el acreedor puede inmediatamente demandar el pago, a menos que la obligación por su naturaleza, o por disposición especial xx xxx, requiera, para ser exigible, el lapso de cierto tiempo.”
Es obvio que en el contrato estimatorio, el deudor, o sea el consignatario, requiere un cierto plazo de tiempo para cumplir su obligación, plazo que dependerá de la mercadería materia del contrato y que, incluso, podría estar fijado por los usos y costumbres de la respectiva plaza.
§3.- OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.
A.- En nuestro concepto es erróneo afirmar que del contrato estimatorio solo surgen obligaciones para el consignatario. (20) Veamos:
B.- Son obligaciones del consignante:
B-1) La más importante porque es la que configura el contrato: Entregar los bienes al consignatario, traspasando así la libertad de disposición sobre tales bienes al consignatario, al igual que el riesgo sobre ellos.
B-2) Tiene también obligaciones de abstención, o prohibiciones si se quiere: La de no vender los bienes mientras esté vigente el plazo del contrato, la de no impedir la actividad del consignatario para disponer de los bienes conforme al contrato.
C.- Son obligaciones del consignatario:
C-1) La más importante es una obligación cuya naturaleza como obligación alternativa o facultativa puede discutirse debido a la falta de regulación del contrato en Xxxxx Rica (arts. 664 a 661 del Código Civil de Costa Rica, C.c.)
Si se considera que la obligación del consignatario es la de entregar o el precio o los bienes, es, entonces, una obligación alternativa puesto que el consignatario, como deudor, puede optar por una o por otra y ninguna puede considerarse principal.
Si se considera que la obligación del consignatario es la de pagar el precio como obligación principal y solo como opción la de devolver los bienes, entonces será una obligación facultativa. Para Xxxxxx en el Código civil italiano la obligación del accipiens es la de pagar el
(20) Para Xxxxxxxx, op. cit., p. 372, el contrato estimatorio es unilateral “…porque requiere prestaciones solo del consignatario (restituir la mercadería o pagar el precio fijado).”
precio “… pero él tiene la facultad de liberarse de ella, restituyendo dentro de un término las cosas que le hayan entregado.” (21)
En nuestro concepto habrá que establecer qué fue lo pactado entre las partes, no obstante, podríamos afirmar que la forma en que se suele entender la obligación del consignatario es como obligación alternativa.
C-2) Otra obligación importante es la de asumir el riesgo sobre la mercadería, de modo que si ella pereciera, lo hará para él, pese a no ser su propietario.
Sobre este punto quisiéramos detenernos un poco no solo por su relación con el anterior, sino también por su importancia.
La distinción entre el riesgo y la propiedad de los bienes no es ajena al derecho comercial, la interrogante en nuestro derecho surge a falta de disposición legal que en el caso del contrato de consignación o estimatorio así lo establezca y la existencia del principio según la cual “las cosas perecen para su dueño”.
Ahora bien, tratándose de una obligación alternativa, según lo indicado, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 656 del Código Civil, utilizable en virtud de lo establecido en el art. 2 X.xxx.:
“Artículo 656.- Si alguna de las cosas objeto de la obligación alternativa perece o no puede ser entregada, sin culpa del deudor (22), la obligación se limita a las cosas restantes, y no quedando más que una, la obligación se convierte en pura y simple.”
Siendo que en el contrato estimatorio hay dos obligaciones alternativas, o pagar el precio o devolver la cosa materia del contrato, si la cosa desaparece, en consecuencia, queda como obligación única, la de pagar el precio.
Con un sentido práctico y a efectos de evitar interpretaciones legales que pueden llevar a soluciones divergentes, nuestra recomendación sería que sobre este punto las partes tomen acuerdos específicos que eviten problemas llegado el caso de la destrucción de los bienes.
(21) Xxxxxx, op. cit, p. 210. En la página indicada Xxxxxx también cita x Xxxxx Xxxxxx, para quien: “…el Código italiano… crea confusiones porque, en último análisis no se sabe cuál es la función económica del contrato estimatorio, pues pareciera colocarnos en presencia de una compraventa condicionada a la restitución de la cosa dentro del plazo estipulado.”
(22) Con mucha mayor razón, agregaríamos nosotros, en el caso de que la pérdida haya sido debida a culpa del consignatario.
C-3.- Definitivamente no es obligación del consignatario vender la mercadería a un tercero, conforme lo dicho, ya que podría ser que la adquiera para sí o incluso que disponga de ella regalándola a un tercero, sin que ello afecte su obligación que en tal caso sería la de pagar el precio estimado al consignante.
D.- Un aspecto importante analizado por la doctrina es que si el accipiens o consignatario compra para sí la mercadería, se estará en frente de un contrato de compraventa independiente del contrato estimatorio. Esto nos parece particularmente cierto en relación con las obligaciones de garantía y otros derechos posibles derechos que como consumidor tendría el consignatario.
E.- Sobre la venta de los bienes por parte del consignatario a terceros ajenos al contrato estimatorio, cabe señalar que, aunque él cuenta con la posesión de los bienes y tiene la disposición sobre los mismos otorgada por el consignante, el autor Xxxxxx (23) refiere que la explicación más aceptable es la que ve a este contrato como una forma de
“…negocio autorizativo, cuya finalidad es subrogar al accipiens en la misma condición del tradens con respecto a la cosa objeto del contrato, esto es, en la posición de quien tiene como propietario la disponibilidad plena de los bienes puestos en venta.- De esta forma, el accipiens –sin ser comisionista- puede vender, porque la autorización del tradens le ha otorgado tal facultad.”
En otras palabras, el accipiens estaría investido de un mandato sin representación, en la misma forma que el comisionista. (24)
F.- Sin embargo, el aspecto más importante es el de la relación posible entre el consignante y el tercero que compre la mercadería del consignatario, ya que la doctrina indica que no hay ninguna relación jurídica entre ellos (25); y ciertamente no están ligados por ningún contrato, pero ello no es obstáculo para que el consignante tenga que responder frente al tercero comprador como consumidor, en virtud de las normas de aplicación de la Ley de Protección del Consumidor y Defensa Efectiva del Consumidor.
(23) Op. cit., pp. 221-222.
(24) Para Xxxxxx, op. cit., p. 222, son diferentes la representación y la autorización, pero para nosotros la diferencia no es tan clara y aquí nos limitamos a reproducir el texto del autor: “Conforme destaca Mosco, la representación se refiere a la persona del dominus, en tanto la autorización se remite al objeto sobre el que se ha de disponer.”
(25) Ibidem, p. 225.
§4.- COMPARACIÓN CON FIGURAS JURIDICAS AFINES.
El contrato estimatorio si bien es un contrato con su propia naturaleza jurídica, se asemeja y diferencia de otras figuras jurídicas, lo cual a veces genera problemas a nivel judicial, según se verá:
A.- LA COMPRAVENTA.
El contrato estimatorio no es una compraventa con condición suspensiva, en primer lugar porque el cumplimiento de la condición suspensiva (la venta de la mercadería a un tercero o la devolución de la mercadería) dependería de la sola voluntad del consignatario y en consecuencia sería nula y la compraventa sería pura y simple. (26)
Tampoco es una compraventa con condición resolutoria toda vez que la entrega de la mercadería como consecuencia de un contrato estimatorio no es traslativa de dominio.
Además, no es compraventa con pacto de reserva de dominio, toda vez que en este tipo de compraventa se adquiere la propiedad para sí y no para venderla a un tercero como en el caso del contrato estimatorio.
Un último aspecto por revisar es que en la práctica el contrato estimatorio podría ser confundido con una compraventa a crédito, ya que en ambos se da la entrega de la mercadería pero en el caso del contrato estimatorio surge a cargo del consignatario la obligación de pagar o devolver el bien, en tanto que en el contrato de compraventa a crédito, el comprador no tiene esa alternativa. De hecho, el Tribunal de Casación Penal, en su Xxxxxxxxxx Xx. 000-X-0000 de 15:05 horas del 26 xx xxxxx de 1998, emitida en un caso en que se juzgaba una supuesta apropiación indebida, estableció que en el caso concreto no se había establecido si la posesión de unas joyas por parte de una imputada se debían a una consignación o a una compraventa a crédito y por eso, entre otras razones, casó la sentencia condenatoria.
B.- EL DEPÓSITO.
La teoría de que en el contrato estimatorio hay un depósito para la venta fue desarrollada por el autor Bolaffio en Italia, en 1919 (27), pero lo cierto es que el consignatario no toma la mercadería para su custodia sino para venderla.
Interesante, por la mezcla de contratos que propone, es la posición del autor español Xxxxxxxxx
(26) El art. 681 del Código Civil establece textualmente: “Artículo 681.- Es nula la condición que hace depender la eficacia de la obligación únicamente de la mera voluntad del prometiente.”
(27) Xxxxxx, op. cit., pp. 217 y 218.
Xxxxxx Xxxxxx (28), para quién:
“Por el contrato estimatorio o “depósito en comisión de venta” el fabricante o mayorista deposita en el establecimiento del detallista mercancías, que éste recibe en comisión de venta;… la posición del receptor no es la de depositario, sino idéntica en este punto (riesgo de la cosa) a la de propietario…”
C.- EL MANDATO.
El mandatario está obligado a entregar todo lo que obtenga como resultado de su gestión, cuestión que, conforme ha quedado dicho, no es el caso del consignatario. (29)
D.- LA COMISIÓN.
Entre otras razones de diferenciación (30), el comisionista actúa a nombre propio y por cuenta ajena. El consignatario actúa a nombre propio y por cuenta propia, toda vez que su ganancia no es un porcentaje sobre la venta sino el sobreprecio que obtenga, siendo que de su negociación no tiene que dar cuenta al consignante.
E.- LA AGENCIA.
El agente desarrolla una actividad profesional dirigida a la promoción de contratos en interés del principal en una determinada región geográfica, lo cual hace en interés del principal, el consignatario actúa a nombre y por cuenta propia, actúa, pues, en su propio interés. (31)
§4.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ESTIMATORIO.
Luego de lo expuesto, hay que aceptar que “…el contrato estimatorio, de larga tradición histórica, tiene una naturaleza jurídica muy discutida…” (32) consideramos que el contrato estimatorio es un
(28) Introducción al derecho mercantil, Editorial Tirant Lo Xxxxxx, Valencia, España, Vigésima Edición, 2007, p. 897.
(29) En ese sentido, véase, Xxxx. 26 aprile 1990 n. 3485 y Cass. 4 gennaio 1974 n. 9, citadas por Xxxxxx, op. cit., p. 1479.
(30) El autor Xxxxxx, op. cit., pp. 219-221, hace un desarrollo muy completo de las diferencias.
(31) En ese sentido, Xxxx. 29 ottobre 0000 x. 00000, Xxxx. it. 1992, I, 1. 556; Conf.: Cass. 6 aprile 1982, n. 2137. Citadas por Xxxxxx, op. cit., p. 1479.
(32) Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx, Instituciones de derecho mercantil,
III. CONTRATOS MERCANTILES. III-3. EL CONTRATO ESTIMATORIO.
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contrato con sus propias características y función económica ya expuestas, que por sus propias particularidades, genera el surgimiento de los derechos y obligaciones expuestos, y que, en consecuencia, se puede diferenciar de otras figuras jurídicas semejantes como la compraventa, el depósito, y la comisión.
BIBLIOGRAFÍA. DOCTRINA.
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LEGISLACIÓN.
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