RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 283/2017 X. Xxxxxxxxxx 48/2017 Resolución nº 428/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 12 xx xxxx de 2017.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. A.J.D.M., en nombre y representación de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., contra el anuncio y los pliegos del contrato de “Servicio de teleasistencia domiciliaria para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) en la Comunitat Valenciana” (Exp. CNMY 16/18-18/58), licitado por la Vicepresidencia y Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 21 de diciembre de 2016 el Subsecretario de Vicepresidencia y Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana aprueba el expediente de contratación, con la consiguiente aprobación de los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato de servicio de teleasistencia domiciliaria para la autonomía y atención a la dependencia (SAAD) en la Comunitat Valenciana, expediente CNMY 16/18-18/58, y el inicio del procedimiento de licitación.
Se publica, el 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público, el mismo día 1 de febrero de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea, y el 6 de febrero de 2017 en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el anuncio de licitación.
En él se hacen constar como formas de obtención de la documentación e información, el domicilio del órgano de contratación, y el perfil del contratante, estableciendo como fecha límite de obtención de documentación e información el 20 xx xxxxx hasta las 15.00 horas.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
El contrato, calificado como de servicios, categoría 25, servicios sociales y de salud, nomenclaturas CPV 85320000–8, servicios sociales, con un valor estimado de 10.760.919 euros, siendo la licitación de tramitación ordinaria por procedimiento abierto, estando el contrato dividido en dos lotes.
Por la empresa TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., se formulan diversas consultas sobre los pliegos los días 7 de febrero, 00 xx xxxxxxx x 0 xx xxxxx, que son contestadas el 27 de febrero y el 9 xx xxxxx.
Como consecuencia de una de esas solicitudes, el 16 de febrero de 2017, comunica una modificación del PPT, consistente en añadir un nuevo párrafo quinto en su Anexo 5 para consignar el tiempo mínimo de respuesta de las unidades móviles al domicilio que ha generado una alarma. Esta corrección se publica en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el 7 xx xxxxx de 2017, así como en la Plataforma de Contratación del Sector Público en dicha fecha, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 8 xx xxxxx de 2017, ampliándose el plazo de presentación de ofertas hasta el 12 xx xxxxx de 2017.
El 10 xx xxxxx de 2017 TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., formula nueva consulta que es respondida el 21 xx xxxxx.
El 21 xx xxxxx formula la siguiente solicitud en relación a la modificación introducida en el PPT, toda vez que dicha modificación “parece producir un desequilibrio entre algunos requisitos xxx xxxxxx técnico y el precio base de licitación, rogamos nos faciliten la memoria económica del servicio que justifique dicho precio base de licitación”. No consta en el expediente la existencia de respuesta.
De acuerdo con el Apartado A del Anexo I, “cuadro de características”, del PCAP, “el objeto del contrato es la prestación del servicio de teleasistencia domiciliaria del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) en la Comunitat Valenciana, para un máximo de 11.600 usuarios, cuyas características se especifican en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige la presente contratación, que recoge el contenido mínimo y obligatorio de la prestación del servicio (…)División en lotes: - LOTE 1: Provincia de Alicante, máximo 3.922 usuarios. - LOTE 2: Provincias xx Xxxxxxxxx y Valencia, máximo 7.678 usuarios”.
En el Apartado B se señala:
“Sistema de determinación del precio del contrato:
El sistema utilizado para determinar el precio de este contrato ha sido en base a precios unitarios calculados según los precios xx xxxxxxx.
Para su cálculo se ha previsto como fecha estimada de inicio el 1 de diciembre de 2016 y su finalización el 30 de noviembre de 2018.
Los cálculos se han realizado para un máximo de 3.922 usuarios/mes para el lote 1, y de 7.678 usuarios/mes para el lote 2. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en el cálculo del presupuesto se ha previsto que el lote 1 inicia la prestación con 3.550 usuarios, incorporando 46 más por mes desde enero de 2017 hasta abril de 2017 (ambos inclusive) y 47 desde el mes xx xxxx de 2017 hasta el mes xx xxxxxx de 2017 (ambos inclusive). Respecto del lote 2, la prestación se inicia con 6.950 usuarios, incorporando 91 más por mes desde enero de 2017 hasta agosto de 2017 (ambos inclusive).”
En el Apartado H se establece:
“Criterios de adjudicación:
Los criterios que han de servir de base para la adjudicación, directamente vinculados al objeto del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TRLCSP, son los que figuran a continuación, con la ponderación que se les atribuye en cada caso. De acuerdo con estos criterios de valoración, la puntuación máxima que puede obtener una propuesta de licitación es de 100 puntos. La valoración de los mismos se realizará teniendo en cuenta la documentación presentada.
o Criterios evaluables mediante juicio de valor: (Documentación que se incluirá en el sobre DOCUMENTACIÓN TÉCNICA EVALUABLE MEDIANTE UN JUICIO DE VALOR). Se valorarán con un máximo de 44 puntos: ·
1- Proyecto del servicio (máximo 44 puntos)
El Proyecto del servicio se valorará con un máximo de 44 puntos, debiéndose tener en consideración la adecuada justificación y la coherencia del mismo con el objetivo de prestar un servicio de calidad y adecuado al perfil de los usuarios a atender, así como al hecho de que estos aspectos objeto de valoración serán siempre adicionales a lo especificado con carácter de mínimo en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT). En ningún caso serán tenidos en cuenta ninguno de los servicios adicionales al pliego que se valoran como criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas y que se presentan en el sobre 3.
1.1.- Descripción de la organización y programa del trabajo que la empresa propone para desarrollar el servicio de teleasistencia domiciliaria, valorándose la claridad y coherencia en la explicación, así como los requisitos mínimos establecidos en el PPT: hasta 25 puntos.
Para su evaluación se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
- Objetivos generales y específicos del proyecto, valorándose la existencia de objetivos novedosos con respecto a los establecidos en el PPT, así como su descripción detallada: hasta 5 puntos.
- Organización y funciones de los profesionales asignados al proyecto, valorándose el hecho de que supere el mínimo de profesionales exigidos en el PPT: hasta 5 puntos.
- Protocolo de seguimiento del servicio y de evaluación del servicio, valorándose la claridad y adecuación a los objetivos: hasta 5 puntos.
- Organización y distribución geográfica de las unidades móviles, tiempos de llegada y funcionamiento de la unidad móvil, así como el protocolo de actuación correspondiente, valorándose el establecimiento de un menor tiempo de respuesta al establecido en el PPT: hasta 5 puntos.
-Sistema de información y coordinación empresa-administración: hasta 5 puntos.
1.2.- Plan de actuación previsto para llevar a cabo la fase de conexión y desconexión de terminales, especialmente en lo que se refiere a la logística para su ejecución en el plazo previsto de un mes: hasta 12 puntos.
Para su evaluación se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
- La planificación de desconexión/conexión de terminales diaria: hasta 6 puntos.
- El número de equipos técnicos para realizar dichas conexiones: hasta 6 puntos. 1.3.- Calidad y formación: hasta 7 puntos.
Para su evaluación se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
- Protocolo de actuación ante enfermos mentales, enfermos terminales, movilización de personas dependientes y otras circunstancias excepcionales: hasta 5 puntos.
- Sistema de corrección de incidencias detectadas: hasta 2 puntos.
o Criterios evaluables mediante fórmulas: (Documentación que se incluirá en el sobre 3: PROPOSICIÓN ECONÓMICA Y DOCUMENTACIÓN TÉCNICA CUANTIFICABLE MEDIANTE MERA APLICACIÓN DE FÓRMULAS MATEMÁTICAS). Se valorarán con un máximo de 56 puntos:
1.- Oferta Económica (máximo 36 puntos)
Se valorará con la puntuación máxima de 36 puntos la oferta total más ventajosa y el resto proporcionalmente decreciente, de acuerdo con la siguiente fórmula:
Sistema proporcional: Oferta más económica x Puntuación máxima (36 puntos) 1 Oferta
Los licitadores deberán presentar su oferta económica indicando el precio unitario mensual por usuario, así como el total por anualidades y la proposición económica total.
Las entidades exentas del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) deberán hacerlo constar en su oferta y acreditarlo documentalmente. En caso de discrepancia en los cálculos efectuados en la oferta económica entre el importe total y los precios unitarios, la Administración tomará en consideración el precio unitario para los cálculos. En este caso,
cuando del resultado de los cálculos la oferta superara el presupuesto máximo de licitación, dicha oferta resultará excluida de la licitación.
2.- Servicios adicionales al pliego (máximo 15 puntos)
Se valorará con una puntuación máxima de 15 puntos los servicios adicionales al pliego y opcionales para la persona usuaria, a los que se comprometa la empresa licitadora mediante declaración responsable:
- Acompañamientos externos gratuitos consistentes, como mínimo en:
• Visitas médicas programadas, según las necesidades de los usuarios y como máximo una vez al mes.
• Gestiones y compras, una vez al mes y dentro del ámbito provincial donde resida el usuario.
Si se oferta se otorgarán 7,5 puntos y si no se oferta se otorgarán 0 puntos.
• Complementar, de forma gratuita, la formación a los usuarios y a la familia en lo relativo al manejo del terminal para atender las llamadas relativas a la agenda de los usuarios, así como al seguimiento permanente, como mínimo, con dos horas de formación a cada uno de los usuarios en el momento en que se inicie la prestación del servicio.
Dicha formación servirá para que los usuarios aprendan a atender las llamadas relativas a la actualización de datos o control periódico de la situación, así como a recibir los recordatorios establecidos en su agenda.
Si se oferta se otorgarán 7,5 puntos y si no se oferta se otorgarán 0 puntos.
3. Hasta 5 puntos se valorarán las mejoras que oferten las empresas licitadoras.
Se valorará la oferta de horas de formación del personal en materia sociosanitaria, que supongan un nivel adicional respecto a la formación ordinaria, que redunden en una mayor calidad del servicio prestado. Así:
- La oferta de menos de 25 horas de formación, se valorará con 0 puntos.
- La oferta de entre 25 y 50 horas de formación, se valorará con 2,5 puntos.
- La oferta de más de 50 horas de formación, se valorará con 5 puntos.
• Variantes o mejoras: No se permiten variantes. Es posible la presentación de las mejoras previstas como criterios de adjudicación, de acuerdo con lo previsto en el presente apartado H del presente Anexo.
• Criterios para determinar ofertas desproporcionadas:
Se considerarán ofertas desproporcionadas o anormales aquellas en las que la oferta económica que sea inferior en más de 10 puntos porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas, de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 152 del TRLCSP.
En caso de presentarse un único licitador, se considerará oferta desproporcionada o anormal si su oferta económica es inferior en un 15% al presupuesto máximo de licitación.
• Mesa de Contratación: La composición de la Mesa de Contratación se publicará en el perfil del contratante con la suficiente antelación. No procede el nombramiento de Comité de expertos.”
Por su parte en el PPT se señala lo siguiente, en la prescripción 2 “Objeto del contrato”:
“A) El objeto del presente pliego es la contratación, con una empresa o empresas del sector, de la prestación del servicio público de Teleasistencia domiciliaria del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, para un máximo de 11.600 usuarios de la Comunitat Valenciana, 3.922 correspondientes al Lote 1 (provincia de Alicante) y 7.678 correspondientes al Xxxx 0 (xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx x Xxxxxxxx); cuyas características se especifican en la presente memoria.”
En la prescripción 3 “Usuarios del servicio”: “Los usuarios del Servicio de Teleasistencia domiciliaria objeto del presente contrato, con carácter general, serán aquellas personas que
sean declaradas dependientes por el S.A.A.D., en alguno de los grados establecidos en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia, durante la vigencia del presente contrato y siempre y cuando tengan capacidad para utilizar este servicio y no reciban servicios de atención residencial y así lo establezca su Programa Individual de Atención.
Los usuarios del servicio de Teleasistencia deben tener cubiertas sus necesidades básicas de vivienda, alimentación, higiene personal, domicilio y estar solos durante parte del día, o bien, aunque convivan con otras personas, tener una serie de necesidades derivadas de su problemática específica.
Por requerir el manejo del sistema un cierto nivel de comprensión y discernimiento y estar basado en la comunicación verbal, se excluyen como usuarios titulares del servicio, a las personas con enfermedades mentales graves, demencias seniles, deficiencias graves de audición y/o expresión oral.
Los usuarios deberán disponer de línea telefónica fija en su domicilio, así como de suministro eléctrico.
Dentro de la definición de usuarios, se distinguen las siguientes modalidades:
• Usuario titular: es la persona que dispone del terminal y de la unidad de control remoto.
• Usuario beneficiario con Unidad de Control Remoto (en adelante UCR): es la persona que conviviendo con el usuario titular del servicio y reuniendo los requisitos para ser usuario del mismo, dispondrá de una unidad de control remoto adicional para su uso exclusivo.”
En la prescripción 4, “Servicios a prestar”: “Los servicios a prestar, sin perjuicio de las mejoras que puedan introducirse en las ofertas y sean admitidas en la contratación, son los siguientes:
• Atención inmediata, a través de la línea telefónica, a demandas de diversos órdenes: enfermedad, caídas, accidentes domésticos, angustia, soledad, etc.
• Movilización de recursos ante situaciones de emergencia sanitaria, doméstica o social.
• Seguimiento permanente desde el Centro de Atención (CA) mediante llamadas periódicas.
• Agenda del usuario para recordar a éste datos importantes de forma esporádica o con la periodicidad adecuada a las necesidades, que permitan recordarle la realización de una actividad concreta, como por ejemplo: toma de medicación, visita médica, diálisis, realización de gestiones, entre otras.
• Proporcionar atención presencial a las personas beneficiaria cuando ésta sea necesaria.
Además el adjudicatario del presente contrato prestará el servicio de custodia de llaves a los usuarios en los que concurran los siguientes requisitos:
Que sean usuarios que ya vengan recibiendo el servicio de custodia de llaves.
Que sean usuarios que manifiesten de forma expresa que desean recibir el referido servicio.”
En el Anexo 5 “Procedimiento de la unidad Móvil”: “La Unidad móvil en el servicio de teleasistencia comprende el conjunto de medios humanos y materiales con carácter móvil, que complementa los servicios prestados desde el centro de atención, con la intervención presencial en el domicilio, para prestar apoyo personal antes situaciones de emergencia o actividades de mantenimiento del equipamiento tecnológico de teleasistencia.
Sus actuaciones tienen por objeto la atención presencial a las personas usuarias en sus domicilios, ante situaciones de emergencia (domésticas, psicosociales, sanitarias, etc.) detectadas desde el centro de atención.
Estas unidades estarán en comunicación permanente con el centro de atención y dotadas de los medios suficientes para garantizar el cumplimiento de los cometidos asignados.
Este recurso se debe movilizar según la gravedad de la emergencia de la situación a atender y, de manera complementaria a los recursos especializados públicos y privados que correspondan.
La empresa deberá garantizar la presencia de la Unidad Móvil en el domicilio que ha generado la alarma, en un tiempo no superior a 30 minutos, desde la recepción de la llamada.”
El 18 xx xxxxx, con posterioridad a la interposición del recurso, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado anuncio del procedimiento de licitación.
Segundo. El 28 xx xxxxx 2017, a las 12:18:35, tiene entrada en el registro electrónico de este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra el anuncio y los pliegos de la licitación interpuesto por TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S. L.
El petitum del recurso señala lo siguiente “anule y deje sin efecto el Pliego de Prescripciones Técnicas y el Anexo X xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato del Servicio de teleasistencia domiciliaria para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) en la Comunidad Valenciana, por su contrariedad a Derecho explicitada, en concreto, en la infracción del artículo 87.1 del TRLCSP, y en la vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y transparencia”
No se solicita la adopción de medida cautelar alguna.
Tercero. El órgano de contratación, el 5 xx xxxxx de 2017, remite el expediente de contratación al Tribunal acompañándolo de su informe, y el 11 xx xxxxx remite documentación adicional solicitada.
En el expediente consta certificación de que hasta el 5 xx xxxxx de 2017 ninguna empresa había presentado oferta.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera, apartado 1, del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 xx xxxxx de 2013, y publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013, al tratarse de un órgano de la Administración de la Comunidad Autónoma.
Segundo. Hemos de examinar la legitimación del recurrente.
El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente caso la recurrente, sociedad cuyo objeto social incluye el objeto del contrato, puede ser licitadora, por lo que está legitimada para interponer el recurso conforme a los artículos 42 del TRLCSP y 22.1.2º del RPERMC.
Tercero. Se recurren los pliegos de un contrato calificado como de servicios, categoría 25, servicios sociales y de salud, nomenclaturas CPV 85320000–8, servicios sociales, con un valor estimado de 10.760.919 euros.
Sobre el ámbito de competencias de este Tribunal ha tenido particular incidencia el transcurso, el pasado 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DC), la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DN) y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DSE).
Dicha transposición no se ha llevado a cabo por el Xxxxx de España con carácter global, si bien que, por diversas normas legales, se ha introducido parte del contenido de dichas Directivas en el TRLCSP. Ahora bien, el hecho de que el Estado miembro no haya transpuesto el contenido de las Directivas, no impide su aplicación directa, si se dan los requisitos necesarios para ello fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En virtud de ello, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada, que se hubieran iniciado con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016 –entendiendo por tales conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1, del TRLCSP, sensu contrario, aquellos procedimientos abiertos en que se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato, con posterioridad a dicha fecha y, en el caso de procedimientos negociados, se hubieran aprobado los pliegos igualmente con posteridad a dicha fecha–, están sujetos al efecto directo de la Directiva de concesión.
Este es el caso del procedimiento que nos ocupa cuya convocatoria se publicó con posteridad a la fecha antes citada.
A tal efecto ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios interpretativos:
o La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, de 15 xx xxxxx (R JCCA de 15 xx xxxxx de 2016).
o Los criterios fijados sobre el efecto directo de las Directivas por los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, que estos acordaron el 1 xx xxxxx de 2016.
Conforme a dichos criterios, el objeto del recurso especial en materia de contratación depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública; ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, que es una norma de carácter adjetivo.
Como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN, a partir del 18 xx xxxxx pueden ser objeto de los contratos de servicio sujetos a regulación armonizada, cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, entendiéndose por todo ello desplazado el artículo 16.1 del TRLCSP por la DN, siempre que se cumplan dos condiciones.
La primera, que el importe del contrato supere los umbrales económicos fijados en el artículo 4 de la DN, y la segunda, que el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa conforme a lo dispuesto en los artículos 7 a 17 de la citada DN.
Así, el artículo 4 de la DN fija en 750.000 euros el umbral económico de sometimiento a las disposiciones de la Directiva para los servicios sociales y los servicios específicos recogidos
en el Anexo XIV, –entre los que se encuentran los contratos de servicios sociales y de salud y servicios conexos– y de 135.000 o 209.000 euros, en el resto de contratos de servicios, en función del poder adjudicador.
Así las cosas, estamos ante un contrato de servicios incluido en el Anexo XIV, y por tanto sujeto al umbral de 750.000 euros previsto, por lo que, al alcanzar dicho umbral, es un contrato armonizado.
Por otro lado se impugna el anuncio y los pliegos del contrato, acto expresamente recurrible.
En consecuencia el acto es recurrible, conforme a los artículos 2.9 y 4 de la DN, que ha desplazado en su aplicación el artículo 16.1 del TRLCSP, y los artículos 40.1.a) y 40.2.a), y 22.1.3º y 4º del RPERMC.
Cuarto. El anuncio de licitación se publicó primeramente el 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público, el mismo día 1 de febrero de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea, y el 6 de febrero de 2017 en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, señalando como una de las formas de acceso a los pliegos su descarga en la dirección web del Perfil del Contratante.
Posteriormente se hizo pública una modificación del PPT en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana el 7 xx xxxxx de 2017, así como en la Plataforma de Contratación del Sector Público en dicha fecha, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 8 xx xxxxx de 2017.
En fin, el 18 xx xxxxx, con posterioridad a la interposición del recurso, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado anuncio del procedimiento de licitación.
El recurso, que no fue precedido de su anuncio al órgano de contratación, se interpuso ante este Tribunal el 28 xx xxxxx de 2017.
En cuanto a la publicación del anuncio de convocatoria de la licitación de los contratos de servicios que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos sujetos a
regulación armonizada del Anexo XIV de la DN, es de aplicación el artículo 75.1.a) de la DN, que exige su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Al tratarse de un contrato armonizado es de aplicación también lo dispuesto en el artículo 142.1, segundo párrafo de TRLCSP que exige la publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin que pueda ser sustituida por la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma.
El artículo 44 apartados 1 y 2ª del TRLCSP señala:
“1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.
2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley”.
El artículo 19.1 y 2 del RPERMC preceptúan:
“1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha de publicación en el
«Boletín Oficial del Estado» o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.
En caso contrario, el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los interesados para su conocimiento. En este último caso, cuando dichos documentos hayan sido puestos a disposición de los interesados solamente por medios electrónicos, el plazo para recurrir comenzará a computarse a partir de la fecha en que concluya el de presentación de las proposiciones, salvo que hubiese constancia de que fueron conocidos con anterioridad a dicha fecha. Cuando no se hubieran puesto a disposición de los interesados por medios electrónicos el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en se hayan entregado al recurrente”
Hemos considerado reiteradamente que la no presentación del anuncio previo a la interposición del recurso ante el órgano de contratación es una mera irregularidad no invalidante, dado que, al tener aquel conocimiento del recurso por su remisión y solicitud del expediente acompañado de su informe no se impide al procedimiento alcanzar su fin ni se produce indefensión.
En el presente caso los pliegos han sido objeto de varias publicaciones.
En particular ha de subrayarse que se produjo una modificación del PPT que no puede calificarse, como hizo el órgano de contratación, de mera corrección de un error material, pues supuso la inclusión de una condición de naturaleza esencial para la ejecución del contrato.
En fin, la publicación en forma legal de la convocatoria de la licitación no culminó, como quedó dicho, sino en el momento en que se ha efectuado la última publicación preceptiva, el 18 xx xxxxx, en el Boletín Oficial del Estado, con posterioridad a la interposición del recurso, sin perjuicio de que el dies a quo sea el de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la versión definitiva y completa de los pliegos, el 8 xx xxxxx.
En consecuencia, debe estimarse interpuesto el recurso especial en materia de contratación en tiempo y forma.
Quinto. Los argumentos de la recurrente son los siguientes.
En primer lugar aduce la insuficiencia del precio del contrato para la prestación del servicio, atendiendo a las características xxx xxxxxxx, con infracción del artículo 87.1 del TRLCSP.
Liga tal afirmación a la corrección a los pliegos, que exigen que el tiempo de llegada de la Unidad Móvil al domicilio de los usuarios y beneficiarios no sea superior a los 30 minutos, señalando que es completamente imposible para cualquier empresa licitadora cumplir con un tiempo de respuesta tan corto en la totalidad de los casos aún menos tratándose de un territorio tan amplio orográficamente diverso como la Comunidad Valenciana.
Asimismo señala que, al no saber dónde se encuentran concretamente los usuarios, no resulta posible hacer una propuesta sólida de distribución de unidades móviles basada en parámetros científicos.
Así, a su juicio, y de acuerdo a un informe económico que acompaña, el despliegue a realizar, estaría integrado por entre 18 y 26 unidades móviles y entre 83 y 122 oficiales de teleasistencia, y tendría un coste completamente inasumible con el presupuesto de licitación.
También en cuanto a los acompañamientos las previsiones de los Pliegos resultan inviables económicamente, pues calcula cómo se necesitarían hasta 321 oficiales de teleasistencia para garantizar el 100% de los acompañamientos para cubrir el mínimo exigido por el Pliego para optar a los 7,5 del apartado. Se necesitarían también hasta 88 vehículos, todos ellos
adaptados con capacidad para cargar un pasajero en silla de ruedas, dado que se desconoce todo dato relativo a la movilidad de los usuarios.
Aduce así mismo infracción de los principios de igualdad y de no discriminación, porque en cumplimiento de estos principios resulta de total importancia que los pliegos prevean condiciones objetivas que garanticen que cualquier licitador interesado pueda concurrir en la licitación sin estar sujeto a discriminación de ningún tipo. A su juicio los pliegos favorecen la adjudicación en favor de la empresa que actualmente presta servicios al omitir información esencial para la preparación de la oferta, por cuanto no se especifica en modo alguno la distribución del número de usuarios de la asistencia ni tampoco la concreta situación geográfica de los mismos.
No se conoce el número de usuarios no ya por municipios o por comarcas, sino ni tan solo - salvo en el caso de Alicante- por provincia. Así pues, al no ser posible hacer extrapolaciones de ningún tipo, resulta imposible diseñar una propuesta para atender situaciones de emergencia y garantizar un tiempo de respuesta.
Tampoco se facilita ningún tipo de información acerca del número y la ubicación de las· llaves a custodiar, aspecto esencial para elaborar un proyecto técnico que garantice tiempos de respuesta.
El actual prestatario del servicio dispone de una información relevante a los efectos de lograr la adjudicación en su favor: entre otros, el número concreto de los usuarios, su ubicación geográfica, y hasta sus condiciones psicofísicas, incluyendo posibles dolencias y enfermedades.
Por ultimo aduce falta de publicidad de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones. De contrario aduce el órgano de contratación cuanto sigue en dos informes diferenciados.
Con respecto a la alegación relativa a que el precio del contrato es insuficiente para la prestación del servicio, se remite a la memoria económica presentada junto con la propuesta de contratación, en la que se detallan todos los cálculos realizados para la obtención del precio de licitación.
Respecto a la alegación relativa a la infracción de los principios de igualdad y de no discriminación, basada en que la información contenida en los pliegos resulta del todo insuficiente, se debe tener en cuenta que, la información relativa al número de usuarios y su distribución geográfica, no resulta relevante para que las empresas licitadoras planteen sus ofertas, ya que es una información cambiante, debido a las posibles bajas y nuevas altas de usuarios que se van produciendo. Tampoco se puede considerar que se hayan infringido los principios de igualdad y no discriminación, ya que todas las empresas licitadoras son conocedoras de la información contenida en los pliegos, así como de la corrección realizada, siendo esta la información necesaria y suficiente en la que deben basarse para presentar sus ofertas.
Respecto al establecimiento de un tiempo de llegada de la Unidad Móvil al domicilio de los usuarios y beneficiarios no superior a 30 minutos, estima que es el tiempo adecuado atendiendo a los estándares xxx xxxxxxx.
Respecto al criterio relativo a los acompañamientos gratuitos, se trata de un servicio opcional que las empresas licitadoras pueden optar por ofertar o no en función de los recursos que tengan disponibles.
En cuanto a la falta de publicidad de las respuestas a las consultas realizadas, por parte del órgano de contratación no se han hecho públicas a través de la Plataforma de Contratación dado que ninguna de ellas ha consistido en ofrecer información adicional a la contenida en los pliegos.
Así, la única información adicional consistente en la corrección del PPT, por omisión del tiempo de respuesta de referencia, fue publicada tanto en los diarios oficiales como en el perfil del contratante, ampliándose además el plazo de presentación de ofertas.
Por lo que respecta a la publicación de la licitación en el BOE, el hecho de que para la publicación en dicho Diario Oficial se deba realizar el pago con carácter previo, y que como consecuencia de las fases de apertura del presupuesto del ejercicio en curso éste no pudo realizarse hasta finales del mes xx xxxxx, ha impedido la publicación hasta la fecha. En todo caso el anuncio ya fue remitido al BOE y se encuentra, a fecha del informe, pendiente de publicar.
Sexto. Determinados los planteamientos en xxxx examinaremos la cuestión de fondo.
En primer lugar aduce la insuficiencia del precio del contrato para la prestación del servicio, atendiendo a las características xxx xxxxxxx, con infracción del artículo 87.1 del TRLCSP.
En su argumentación la recurrente mezcla consideraciones inconciliables, así si el precio del contrato hace imposible, como afirma, la realización del contrato, debido a la exigencia del tiempo de respuesta, no puede al mismo tiempo haberse infringido el principio de libre concurrencia por el hecho de que el actual prestador del servicio tenga información relativa a la distribución de los usuarios de la que no dispone la recurrente, pues el precio será o no suficiente para hacer frente a las prestaciones contratada en cualquier caso para cualquier licitador, y no en virtud de que existan diferencias en la información a disposición de los licitadores.
Tampoco podemos aceptar las consideraciones que hace el licitador sobre cómo se configura la exigencia del tiempo de respuesta respecto de lo que sostiene es habitual en otros licitadores. La determinación de qué y cómo se contrata, en razón de las necesidades que ha de satisfacer, corresponde exclusivamente a la Administración contratante no a los licitadores, de manera que es aquella la que establece el modo en que ha de realizarse la prestación.
En fin, el licitador recurrente aporta un informe económico detallado de los costes asociados a las exigencias xxx xxxxxx, pero dicho informe está lejos de ser concluyente a la hora de determinar si el cálculo del precio del contrato es o no adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, pues el citado informe de estimación dice basarse “en nuestra amplia experiencia en la gestión de servicios de teleasistencia” en diversas partes del territorio nacional, y “en el conocimiento adquirido durante más de 20 años en prestación de servicio en una diversidad de territorios”, es decir, en apreciaciones subjetivas, basadas en una experiencia individual, y no en datos objetivos verificables por todos.
Es lo cierto que la actitud del órgano que promueve la contratación en el informe a este recurso que, lejos de refutar el informe económico de la recurrente, se limita a remitirse a la memoria económica obrante en el expediente, cuyo conocimiento por lo demás no se ha
facilitado a la recurrente a pesar de haberlo solicitado, alimenta las dudas sobre la suficiencia del precio, pero habida cuenta de la ausencias de objetividad constatable del informe de la recurrente, y toda vez que el TRLCSP atribuye al órgano de contratación la labor de fijación del precio de acuerdo con los criterios del artículo 87 del TRLCSP, hemos de concluir que la presunción iuris tantum de adecuación del precio para el efectivo cumplimiento del contrato no se ha roto por el medio de prueba aportado por la recurrente.
Cosa distinta hemos de decir de la vulneración de los principios de igualdad y de no discriminación por la insuficiencia de información a los licitadores distintos del prestador actual del servicio.
Ante todo resulta preciso distinguir a efectos de la aplicación del principio de transparencia pero, también, a efectos de los de igualdad, no discriminación y libre concurrencia, entre el contenido de los pliegos y la contestación a las preguntas o aclaraciones, o a la solicitud de información adicional a la facilitada con los pliegos.
El juego de dichos principios ha de producirse no solo en los pliegos sino también en la contestación a las solicitudes de aclaración e información sobre aquellos o la entera licitación.
Así puede suceder que conteniendo los pliegos la información mínima necesaria para la formulación de la oferta, sin embargo exista información adicional para los prestadores actuales del servicio que les coloquen en una situación de ventaja, y consiguientemente de desigualdad discriminatoria, respecto de los demás licitadores.
Así no se cumple con la garantía de la libre concurrencia, que no es sino la concreción del principio de igualdad de trato en el procedimiento de licitación, con solo la publicación de la información suficiente para licitar, sino que el órgano de contratación ha de promover la efectividad de tal principio, permitiendo a todos los licitadores el acceso a la misma información en pie de igualdad, impidiendo con ello la creación de ventajas discriminatorias entre ellos, que atenten contra la libre y xxxx competencia.
A ello se refiere el artículo 18.1 de la DN cuando establece:
“Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.”
Este precepto contempla los principios generales por los que debe regirse la contratación pública, que ahora se extienden a todas las fases de la contratación, licitación, ejecución y extinción. Se trata de una norma que goza además de efecto directo, de un efecto orientador de la actividad de la compra pública, que no precisa por si de transposición, además de que puede considerarse ya incorporado en nuestro ordenamiento en el vigente artículo 1 del TRLCSP.
En fin, el principio de transparencia, que es esencial al conjunto del actuar de los poderes públicos –sobre todo en nuestro ordenamiento desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno–, tiene una particular dimensión en la contratación pública, pues es uno de los modos en que se hacen efectivos los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y no discriminación, y su realización efectiva constituye para la Administración contratante, no una facultad de la que puede decidir arbitrariamente hacer uso, sino un deber, parejo al derecho de los licitadores a obtener una información que garantice la igualdad de trato.
En relación a su aplicación, hemos señalado (por todas Resolución nº 917/2015, de 9 de octubre) que todos los posibles licitadores han de contar con información suficiente al momento de formular su oferta sobre los requisitos técnicos exigibles para la ejecución del contrato, pues de otro modo no podría formular una oferta seria. Asimismo que si la información suministrada por los pliegos o la documentación complementaria a aquellos es menor de la que tiene la empresa que actualmente presta el servicio y que puede presentarse a la licitación, se produce una lesión al principio de igualdad y no discriminación y, por tanto, una alteración de la libre concurrencia.
Tal omisión debe remediarse incorporando dicha información, en los mismos términos en que es conocida por el prestador actual del servicio, ya en los pliegos ya en documentación complementaria a ellos, y puesta a disposición de todos los licitadores, así como resolviendo cuantas dudas técnicas pudieran presentárseles de forma transparente y respetando la igualdad de condiciones.
Pues bien en el presente caso, la lesión a tales principios no surge tanto de la insuficiencia de los pliegos como de la actitud reticente, cuando no oscurantista, del órgano de contratación a facilitar la información requerida a las consultas y solicitudes formuladas.
En efecto, el órgano de contratación ha negado la información requerida por el licitador relativa al número de llaves custodiadas, la distribución territorial de las personas que van a recibir el servicio, existencia de detectores de seguridad o de cualquier otro tipo instalados en los domicilios de los usuarios, número de usuarios actualmente en el servicio por cada uno de los lotes, y número de usuarias que son titulares del servicio y cuantos son Beneficiarios con UCR, con idéntica respuesta “no es una información determinante para la presentación de ofertas”, todo ello a pesar de que son datos de los que dispone el prestador actual del servicio, como por lo demás advierte la recurrente en alguna de sus preguntas, y no ha negado el órgano de contratación en su informe.
Ha infringido pues el órgano de contratación el principio de trasparencia, al no facilitar al licitador la información que solicitó, a pesar de disponer de ella el actual prestador del servicio, vulnerando con ello el principio de igualdad de trato, y afectando a la libre concurrencia.
Por ello es obligado que, como documentación complementaria a los pliegos, se ponga a disposición de todos y cada uno de los posibles licitadores la información adicional a la obrante en los pliegos, de la que dispone el actual prestador de servicio, y en particular la denegada al recurrente, a fin de que puedan elaborar sus ofertas.
En cuanto a la vulneración de los principios antes citados por la falta de publicidad de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones, no puede atenderse.
El propio recurrente en su escrito de recurso pone de manifiesto que el artículo 131.2 del TRLCSP rige exclusivamente para el contrato de concesión de obra pública, sin que se admita una aplicación analógica para con el resto de modalidades de contratos.
No existe pues una obligación legal taxativa de hacer pública todas las contestaciones a las consultas planteadas en los demás tipos contractuales.
Si está en lo cierto el recurrente en cuanto a que la efectividad de los principios de transparencia, igualdad de trato y libre concurrencia puede exigir la puesta de manifiesto a todos los posibles licitadores de aquella contestación, pero tal exigencia no es independiente del contenido de la consulta y de la respuesta sino, antes bien, de la importancia que, para la realización del principio de igualdad de trato, tiene cada consulta y contestación producidas.
Así, cuando la contestación se limita a poner de manifiesto lo que aparece con claridad en los pliegos, y puede ser conocido por los licitadores, de modo que no añade información nueva a aquellos o no despeja dudas sobre los mismos, no es preciso hacer pública su contestación.
Lo mismo ocurre cuando, como es el presente caso, se niega sin más la información solicitada.
En fin, si bien la publicación en el perfil del contratante de todas las consultas y contestaciones formuladas constituye una buena práctica administrativa, dicha publicidad solo es exigible cuando de no producirse, se beneficie a un licitador en perjuicio de otros o viceversa, en fin, cuando el principio de igualdad de trato quede comprometido por la no publicación.
Pues bien, en este caso, sobre todo dada la inanidad de las respuestas, el principio de igualdad de trato no se ha vulnerado por la no publicación de las consultas sino, como vimos, por su no contestación.
Por ultimo aduce el recurrente que al momento de interponer el recurso no se había publicado el anuncio de licitación en el Boletín Oficial del Estado.
Así, como dijimos, en cuanto a la publicación del anuncio de convocatoria de la licitación de los contratos de servicios que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos sujetos a regulación armonizada del Anexo XIV de la DN, es de aplicación en artículo 75.1.a) de la DN, que exige su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Al tratarse de un contrato armonizado, es de aplicación también lo dispuesto en el artículo 142.1, segundo párrafo, del TRLCSP que exige la publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin que pueda ser sustituida por la publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma.
Esta es sin duda una infracción grave, pues lesiona el principio de publicidad, sin que las razones de dificultades de gestión puedan amparar, como pretende el órgano de contratación, su incumplimiento.
Esto no obstante, tal defecto, constitutivo de mera anulabilidad, ha sido sanado por la publicación en dicho Boletín del anuncio el 18 xx xxxxx, por lo que la pretensión en este punto debe tenerse por satisfecha.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. A.J.D.M., en nombre y representación de TELEVIDA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.L., contra el anuncio y los pliegos del contrato de “Servicio de teleasistencia domiciliaria para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD) en la Comunitat Valenciana” (Exp. CNMY 16/18-18/58)”, licitado por la Vicepresidencia y Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de la Generalitat Valenciana, ordenando al órgano de contratación que, como documentación complementaria a los pliegos, se ponga a disposición de todos y cada uno de los posibles licitadores la información adicional a la obrante en los pliegos de la que dispone el actual prestador de servicio, en particular la denegada al recurrente, y ordenando la retroacción de
actuaciones a fin de que se vuelva a abrir el plazo legal de presentación de ofertas, haciéndolo público mediante los anuncios preceptivos.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.