JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE CANARIAS INFORME 4/2015, DE 28 DE SEPTIEMBRE
JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE CANARIAS INFORME 4/2015, DE 28 DE SEPTIEMBRE
INFORME 4/2015, relativo a la necesidad de exigir que al acto de recepción de obras concurran además del técnico director de la obra, el técnico facultativo de la corporación contratante.
ANTECEDENTES
Por el Ayuntamiento de la Villa de Santa Xxxxxxx, se plantea la duda de si en el acto de recepción de obras han de concurrir, además del Técnico Director de la Obra, que es un funcionario municipal, el Técnico Facultativo de la Corporación Contratante, por considerar esa entidad local que ello supone una interpretación excesiva de los preceptos legales y reglamentarios vigentes.
Manifiesta que es reiterado el planteamiento formulado desde el Servicio de Cooperación Institucional de la Consejería de Área de Cooperación Institucional y Solidaridad del Cabildo de Gran Canaria, en el sentido de exigir que al acto de recepción de obras concurran ambos.
Se recopila el contenido del artículo 222 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), el cual exige un acto formal y positivo de recepción que deberá llevarse a cabo de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 163 y 164 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El artículo 235 del TRLCSP- que carece de carácter de norma básica, en su apartado uno preceptúa que “ 1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.”
El artículo 52 del TRLCSP al que se remite el precepto anterior, estipula que:
“1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias a fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante ajena a él.
2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme a lo dispuesto en el capítulo I del Título II del Libro IV.”
Por el Ayuntamiento de Santa Xxxxxxx se plantea si es o no preceptivo el nombramiento de responsable del contrato si el Director de las obras es también un funcionario de la Administración licitante.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
Conforme a lo preceptuado en el artículo 3 del Código Civil, se procede a efectuar una interpretación literal y sistemática de las normas con el fin de resolver la duda suscitada.
El artículo 52 del TRLCSP estipula: “1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.
2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el capítulo I del título II del libro IV.”
El tenor literal del precepto determina la potestad facultativa de la Administración de designar un responsable de supervisión de la ejecución del contrato. Pero en los contratos de obras, las funciones del responsable del contrato serán propias y distintas de las del Director Facultativo de la Obra o Técnico Director de la Obra, como lo denomina en su escrito de petición de informe el propio Ayuntamiento.
El Informe 1/08, de 4 xx xxxxx de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares señala en su Consideración Jurídica Quinta que (…) “ Como se ha dicho anteriormente, la dirección de la ejecución del contrato es una potestad administrativa discrecional, atribuida al órgano de contratación, que permite diversas soluciones de ejercicio, ya sea directamente por el órgano de contratación, ya sea designando un director del contrato, funcionario o no, o incluso designando una persona ajena a la Administración.
En consecuencia, será el órgano de contratación quien designará, atendiendo a las circunstancias y las particularidades de cada expediente, con la finalidad de asegurar la correcta ejecución del contrato, la persona más adecuada para ejercer la función de dirección de la ejecución del contrato, todo ello sin perjuicio de las funciones legalmente reservadas al director de la obra en el contrato de obras.”
Este mismo informe, en relación con el actual artículo 52 del TRLCSP (anterior artículo 41 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre), afirma lo siguiente:
“ Así, la nueva Ley establece una facultad potestativa, atribuida al órgano de contratación, de designar un responsable del contrato, que ejercerá las funciones equivalentes a las que corresponden actualmente al director del contrato, y a la cual no se exige ningún requisito profesional o personal específico.
La ley introduce la figura del responsable para todos los tipos de contratos, incluidos el contrato de obras, sin perjuicio de las facultades que corresponden al director facultativo. La remisión que hace el apartado 2 del artículo 41 al Capítulo V debe considerarse un error material y debe entenderse referida al Capítulo I, que es el que realmente las normas particulares del contrato de obras. El artículo 213 prevé la posible coexistencia de este director facultativo con la figura, opcional, del responsable del contrato, atribuyendo a ambos la función de controlar la correcta ejecución del contrato, en el ámbito de su competencia.”
Por su parte, la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en su Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores de las empresas en los contratos de servicios, en su punto 2.4, relativo al “Responsable del contrato en contratos de servicios”, señala que “En este tipo de contratos se recomienda la designación, al amparo del artículo 52 del TRLCSP, de un responsable del contrato que, en nombre de la entidad administrativa, y con carácter general, supervisará la ejecución del contrato, adoptará las decisiones oportunas y dictará las instrucciones necesarias con el fin de segurar la correcta realización de la prestación pactada. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a ella, y entre sus funciones se establecerá expresamente, la supervisión de la ejecución del contrato comprobando que su realización se ajusta a lo establecido en los pliegos.
En concreto, se entiende conveniente atribuirle expresamente en los pliegos algunas de las siguientes funciones:
a) Promover y convocar las reuniones que resultan necesarias al objeto de soluciona cualquier incidente en la ejecución del objeto del contrato en los términos que mejor convengan a los intereses públicos
b) Proponer al órgano de contratación la resolución de los incidentes surgidos en la ejecución del contrato, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 97 del TGCAP.
c) Proponer la imposición de penalidades
d) Proponer, de ser el caso, la prórroga del contrato
e) Proponer el ejercicio de prerrogativas contenidas en el artículo 210 y ss del TRLCSP.
f) establecer las directrices oportunas en cada caso, pudiendo requerir al adjudicatario, en cualquier momento, la información que precisa acerca del estado de la ejecución del objeto del contrato, de los deberes de adjudicatario, y del cumplimiento de los plazos y actuaciones
g) Asistir a los actos de recepción y suscribir la/s acta/s de recepción (o documento que acredite la conformidad o disconformidad en el cumplimiento) y, de ser el caso, dar o no la conformidad a las facturas presentadas.
h) Xxxxxxx instrucciones al contratista siempre que no suponga una modificación del objeto del contrato y demás documentos contractuales
u) Inspeccionar y ser informado, cuando lo solicite, del proceso de realización o elaboración del servicio contratado.”
El artículo 222.2 del TRLCSP, incluido dentro del capítulo I del título II del libro IV a que se refiere el precepto anterior señala: “En todo caso, su contratación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha o el lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.”
El artículo 235 del mismo texto legal, bajó el titulo “Recepción plazo de garantía” reza:
“ A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.”
Consecuentemente, el precepto distingue entre el responsable del contrato -que no es el técnico director de la obra-, confusión en la que parece incurrir el ayuntamiento, cuyo nombramiento sí es potestativo para la Administración, y únicamente en defecto de este responsable, la entidad local debería nombrar un facultativo para que acuda al acto de recepción en nombre del Ayuntamiento, junto con el director de la obra.
Esta interpretación es ratificada por la regulación contenida en los artículos 163 y 164 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El primero de ellos, en su párrafo segundo, estipula:
“ El director de la obra en caso de conformidad con dicha comunicación, la elevará con su informe al órgano de contratación con un mes de antelación, al menos, respecto de la fecha prevista para la terminación.
A la vista del informe el órgano de contratación adoptará la resolución pertinente procediendo a designar un representante para la recepción y a comunicar dicho acto a la Intervención de la Administración correspondiente, cuando dicha comunicación sea preceptiva, para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación de la inversión.
La comunicación a la Intervención a que se refiere el párrafo anterior deberá realizarse con una antelación mínima de veinte días a la fecha fijada para realizar la recepción.”
La literalidad del precepto es nítida, el órgano de contratación ha de designar un representante propio encargado de la recepción, y ha de comunicar el acto a la Intervención de la Administración.
Finalmente, el artículo 164, bajo la rubrica del Acta de Recepción, preceptúa que “1. El representante del órgano de contratación fijará la fecha de la recepción y, a dicho objeto, citará por escrito a la dirección de la obra, al contratista, y en su caso, al representante de la Intervención correspondiente.
El contratista tiene obligación de asistir a la recepción de la obra. Si por causas que le sean imputables no cumple esta obligación el representante de la Administración le remitirá un ejemplar del acta para que en el plazo xx xxxx días formule las alegaciones que considere oportunas, sobre las que resolverá el órgano de contratación.
2. Del resultado de la recepción se levantará un acta que suscribirán todos los asistentes retirando un ejemplar original cada uno de ellos.”
Consecuentemente, la figura del representante designado por la Administración es esencial, pues al él competerá la convocatoria al acto de recepción de la dirección del obra, del contratista y, en su caso, del representante de la Intervención.”
Todo ello es independiente del carácter básico o no de los preceptos, y de si el Director de Obra ostenta o no la condición de funcionario. Siempre será necesaria la designación del técnico facultativo de la Corporación contratante.
Debe recordarse que, conforme al artículo 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el director de la obra es “el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.” Por su parte el artículo 13 del mismo texto legal define al director de la ejecución de la obra como “ el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado.”
El informe emitido por el Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias con fecha 18 de febrero de 2013, en contestación a la pregunta siguiente: Cuando se designan como representantes de la Administración a empleados públicos ¿es legalmente exigible que estos tengan la condición de funcionarios xx xxxxxxx?, recoge el contenido del artículo 222.2 en relación con el artículo 235 del TRLCSP. Respecto a la figura del responsable del contrato prevista en el artículo 52.1 del TRLCSP lo define como “ la persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él, nombrado por el órgano de contratación para supervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que el órgano de contratación le atribuya”.
Esta figura prevista en el artículo 235.2 del TRLCSP, de acuerdo con el servicio jurídico puede ser interpretada de dos maneras:
“1. El órgano de contratación, al designar a su representante en el acto de recepción de las obras, está obligado legalmente a que dicha designación recaiga sobre un facultativo (art. 235.1) que, además, sea un funcionario técnico (artículo 235.2)
2. No obstante, teniendo en cuenta que en el artículo 235.1 del TRLCSP, al relacionar los asistentes que deben concurrir a la recepción de las obras, establece que o bien acudirá “ el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado o un facultativo designado por la Administración representante de esta” también cabría interpretar que el responsable del contrato, que ha sido nombrado por el órgano de contratación, pudiera dar por recibidas las obras.
Si el responsable del contrato es un funcionario técnico, estaríamos ante la primera interpretación; pero en el caso de que no lo fuera- así lo permite el artículo 52 del TRLCSP podría interpretarse que el responsable del contrato ha sido nombrado por el órgano de contratación para supervisar la ejecución del contrato y adoptar
las decisiones y dictar las instrucciones necesaria con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, y el facultativo ha sido designado por la Administración para que el representante, indicando expresamente el TRLCSP que quien las representa es quien dará por recibidas las obras.”
Concluye el informe señalando que “ la voluntad de la Administración es manifestada por su representante, que, de acuerdo con el artículo 235.2 del TRLCSP, debe reunir la condición de funcionario y técnico, lo que parece excluir la posibilidad de que el responsable del contrato que no sea funcionario técnico pueda dar por recibidas las obras. Si se ha designado a un responsable del contrato, tiene la obligación de acudir a la recepción de la obra, pero cabe interpretar que sólo un funcionario técnico designado por la Administración y representante de ésta podrá darla por recibida.
El representante de la Administración es quien certifica la terminación de las obras, su buen estado y su adecuación a lo previsto en el contrato, constituyéndose lo que certifique en prueba de la finalización de la obra y del cumplimiento de la prestación por parte del contratista de acuerdo con lo pactado.
No obstante lo anterior, legalmente no se atribuye al representante de la Administración la obligación de señalar los defectos observados, sino dar por recibidas las obras. El Director facultativo de la obra es quien únicamente tiene la responsabilidad, en caso de no hallarse las obras en estado de ser recibidas, de señalar los defecto observados y detallar las instrucciones precisas fijando un plazo para remediarlos (art. 235.2 TRLCSP).
Motivo por el cual, en caso de que el representante de la Administración no tenga la condición de funcionario, o teniéndola no perteneciera a alguno de los Cuerpos o especialidades a que corresponda la obra, este posible vicio, relativo a la condición del sujeto que ha de probar que la obra ha finalizado y que es conforme a lo contratado, quedaría subsanado con la intervención obligatoria y especializada del Director Facultativo quien, en definitiva, supervisa, defiende y representa el interés de la Administración en la correcta ejecución del contrato, y es el único sujeto obligado legalmente a pronunciarse desde un punto de vista técnico sobre los defectos observados, así como el único responsable de la comprobación y vigilancia de la correcta realización de la obra objeto del contrato.”
Por todo ello, el acta de Recepción de las Obras, como mínimo deberá ser suscrita por el facultativo director de la obra y un representante de la administración contratante cuyo carácter de técnico facultativo es recomendable. La representación de la Administración contratante no puede recaer sobre el director de las obras, ha de existir un nombramiento que recaiga sobre persona distinta a aquel.
II. DE LA SUPERVISIÓN DE PROYECTOS DE OBRA PÚBLICA
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, ha de hacerse referencia a la previsión contenida legalmente de creación de Oficinas de Supervisión de Obra Pública.
1. Concepto y funciones
En el vigente Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas, se impone a los “Departamentos ministeriales” el deber de establecer oficinas o unidades de supervisión de proyectos, pero paralelamente, el mismo artículo 135 que las prevé, permite que sus funciones sean ejercidas por otras oficinas o unidades; e incluso, con arreglo a la normativa administrativa general, la supervisión de los proyectos puede ser encomendada a profesionales ajenos a la Administración, vía relación contractual.
El artículo 136 del Reglamento General de la Ley de Contratos tiene, entre sus funciones, la de verificar que sean tenidas en cuenta las disposiciones de carácter legal o reglamentario, así como la normativa técnica que resulte de aplicación para cada tipo de proyecto; proponer al órgano de contratación criterios y orientaciones de carácter técnico para su inclusión, en su caso, en la norma o instrucción correspondiente; examinar que los precios de los materiales y de las unidades de obra son los adecuados para la ejecución del contrato en la previsión establecida en el artículo 14.1 de la Ley; verificar que el proyecto contiene el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud.
En todo caso, las funciones que se encomiendan a la Oficina de Supervisión de Proyectos no han de equipararse al cometido de las Oficinas a la hora de supervisar un proyecto con la labor de redactor de un proyecto.
2. De los supervisores y su capacidad
Sobre la consideración de si los facultativos que desempeñan labores de supervisión de proyectos deben ostentar igual titulación que la necesaria para redactar el proyecto que supervisan, argumento que es aducido por la Entidad Local en su petición de informe; la conclusión ha de ser negativa.
Sin perjuicio de la comparativa con otras titulaciones, tanto el título de Arquitecto técnico como el título de Grado en Ingeniería de Edificación otorgan unos conocimientos suficientes sobre legislación y normativa aplicable a los proyectos como para la comprensión e interpretación de proyectos técnicos, en función de los créditos otorgados por los diferentes planes de estudios, por lo que los titulados en las citadas especialidades pueden considerarse habilitados para la supervisión de proyectos cuya redacción requiera una titulación de, por ejemplo, Arquitecto Superior.(1)
III. Acto de recepción de Obras
Finalmente, se procede a analizar la naturaleza jurídica del acto de recepción de obras. El Informe 13/2013, de 22 xx xxxx de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, define el acto de recepción de las obras como “acto formal y positivo de recepción o conformidad” se regula en los artículos 222.2 y 235 del Reglamento General de la Ley de Contratos. “La recepción es pues un acto y un acta. Como acto, la recepción comprende el conjunto de actuaciones de inspección y comprobación de las obras, para que, quienes asisten a la misma, presten su conformidad o disconformidad.”
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 xx xxxxx de 1989 lo define como acto unilateral “de modo que, aunque en su plantación formal se exige la presencia del contratista y se produce en el curso de una relación jurídica contractual, se integra por una única voluntad, la de la Administración, en cuyas manos y a virtud del privilegio de la decisión ejecutoria, queda la calificación sobre el buen o mal cumplimiento del contrato, todo ello, obviamente, sin perjuicio de la interposición de los recursos que procedan. La presencia del contratista en el acto de recepción definitiva o de su denegación, tiene el sentido de garantizar su audiencia en orden al estado de la obra y a las reparaciones que, en su caso, pueden decirse, pero no la significación de integrar con su voluntad la estructura del acto final del proceso contractual, que consumará luego en la liquidación final y el abono del saldo resultante.”
(1) Esta afirmación es corroborada por el Dictamen sobre habilitación para informar expedientes de licencias urbanísticas emitido por X. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxx. Catedrático de Derecho Administrativo. Junio 2010.; el Dictamen de X. Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Catedrático de Derecho Administrativo. Octubre 2003. y el artíuclo de la revista “El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados” de X. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Magistrado. 2003.
Además de unilateral, se ha caracterizado el acto de recepción como un acto único, expreso (aunque puede ser tácito a través de los denominados actos concluyentes) formal y definitivo; probatorio y no constitutivo, pues se limita a declarar conforme o disconforme, una situación fáctica preexistente a la que el ordenamiento jurídico atribuye unos efectos, pero no crea situaciones jurídicas ex novo. Consecuentemente, le resultan de aplicación el mismo régimen impugnatorio de los actos administrativos; contra el mismo cabe recurso potestativo de reposición , previo a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.
(1) Esta afirmación es corroborada por el Dictamen sobre habilitación para informar expedientes de licencias urbanísticas emitido por X. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxx. Catedrático de Derecho Administrativo. Junio 2010.; el Dictamen de X. Xxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Catedrático de Derecho Administrativo. Octubre 2003. y el artíuclo de la revista “El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados” de X. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Magistrado. 2003.
CONCLUSIÓN
Por todo lo anterior, esta Junta entiende que al acto de recepción de obras que culmina el proceso de ejecución contractual, deben ser convocados por el órgano de contratación tanto el contratista, como el Director Técnico de la Obra, un representante de la Administración que puede ser el responsable del contrato previsto en el artículo 52 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, y para el caso de no haber sido designado o en el supuesto de no tener el carácter de técnico facultativo, se procederá a designar un técnico facultativo perteneciente a la Administración contratante; acompañados de cuantos técnicos resulten necesarios, así como la Intervención de la Administración, si procede.