RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 410/2015 C.A. Extremadura 38/2015 Resolución nº 495/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 xx xxxx de 2015.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. O.F.L.G., en representación de INSANEX, S.L., contra los anuncios y los pliegos del procedimiento para la contratación del “Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las Áreas del Servicio Extremeño de Salud”, Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA, convocado por el Servicio Extremeño de Salud, dependiente de la Consejería de Consejería de Salud y Política Sociosanitaria, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicó el 9 xx xxxxx de 2015 (DO/S/S69), el anuncio por el que se convocaba la licitación, mediante procedimiento abierto, por parte del Servicio Extremeño de Salud, adscrito a la Consejería de Salud y Política Socio-Sanitaria, del servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las Áreas del Servicio Extremeño de Salud (Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA). Con la misma fecha, se publicó en el perfil de contratante de la Junta de Extremadura el anuncio, el Cuadro Resumen de Características del Contrato, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas, Anexo I, 1º Resumen Anexo I, 2º Resumen Anexo I, Anexo II, sobre el procedimiento citado. Finalmente, se publicó tanto en el Boletín Oficial del Estado -18 xx xxxxx de 2015-, como en el Diario Oficial de Extremadura -20 xx xxxxx de 2015, el anuncio de la Secretaría General del Servicio Extremeño de Salud, por el que se convocaba la licitación.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Segundo. El contrato tiene un valor estimado de 19.834.710,75 euros, y se subsume en la referencia 504421000 del CPV, definido como servicio de mantenimiento y reparación.
Tercero. Con fecha 27 xx xxxxx de 2015, tiene entrada en este Tribunal el recurso interpuesto por la empresa recurrente, anunciado previamente ante el órgano de contratación con fecha 24 xx xxxxx.
Cuarto. Con fecha 27 xx xxxxx de 2015, la empresa MANTENIMIENTO ELECTROMÉDICO, S.A. (XXXXXXXX, S.A.) planteó recurso contra la misma licitación y objeto, que se tramita con el número 411/2015.
Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal por delegación del mismo, dictó resolución por la que se acordaba en relación con este recurso y con el 411/2015 la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, con carácter cautelar y hasta el momento en que se dicte resolución, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP, este Tribunal es competente para conocer de este recurso, de conformidad con el convenio suscrito por la Comunidad Autónoma de Extremadura y el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el 16 de julio de 2012 (publicado en el BOE de 9 xx xxxxxx de 2012).
Segundo. La empresa recurrente tiene legitimación, de acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP, para interponer el recurso, por resultar interesada en el resultado de la impugnación, puesto que de la validez o invalidez de los actos objeto de recurso depende su concurso al procedimiento.
Tercero. Los actos recurridos, esto es, los anuncios de licitación, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas, así como el resto de documentos publicados, son susceptibles de impugnación mediante recurso especial en
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma y se ha anunciado previamente, de acuerdo con el artículo 44 TRLCSP.
Quinto. La empresa recurrente funda su recurso, en síntesis, en los siguientes extremos:
PRIMERA.- Suministros: prestación incluida indebidamente en el objeto del contrato
a) Contradicción en los pliegos: PCAP vs PPT.
En los anuncios de licitación y en el cuadro resumen xxx xxxxxx consta que el objeto del contrato es el siguiente, (cláusula A “Objeto del contrato” del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP):
“SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE LOS EQUIPOS ELECTROMÉDICOS CORRESPONDIENTE A TODAS LAS ÁREAS DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD.
A.1.- Dicho contrato se clasifica en la categoría 01 de las establecidas en el Anexo II del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
A.2.- Código CPV: 50421000-2 Servicios de reparación y mantenimiento de equipos médicos”.
Sin embargo, en el PPT (apartado 1 “Objeto), este objeto se amplía a la “RENOVACIÓN TECNOLÓGICA” de los equipos citados en el Anexo I. En concreto la redacción literal es la siguiente:
“El presente Pliego de Prescripciones Técnicas tiene por objeto definir y concretar A TODO RIESGO el servicio de mantenimiento predictivo, preventivo, correctivo y técnico-
Se alega que esta contradicción entre lo licitado en los anuncios y en el PCAP y lo previsto en el PPT es motivo de nulidad, pues el PPT no puede entrar en contradicción con los anuncios y con el PCAP. Además, la “Renovación tecnológica” implica en realidad un contrato de suministro encubierto.
b) La renovación tecnológica es una prestación independiente que debe licitarse por separado.
Abundando en lo antes expuesto, entiende la recurrente que la “Renovación tecnológica”, en el ámbito del contrato de referencia, tiene y puede llegar a tener una gran repercusión económica sobre la propuesta del licitador, lo que refuerza el hecho de que se trata de una prestación independiente, y para nada accesoria a los “Servicios de mantenimiento”, solicitando así por este motivo la nulidad de los pliegos.
c) La dotación de equipos como un nuevo suministro previsto en el apartado 5.5 del PPT
Asimismo, en el PPT, en su apartado 5.5, relativo al mantenimiento a todo riesgo se incluye la obligación de proporcionar “Una dotación de equipos en perfecto estado de uso para ATENCIÓN PRIMARIA, formada por 8 conjuntos constituidos cada uno de ellos por: desfibrilador, ECG (electrocardiógrafo), tensiómetro electrónico, pulsioxímetro, y peso tallímetro digital”. Se alega por la empresa recurrente que esta prestación no puede formar parte de un contrato de servicios, puesto que configura un contrato diferente, cuyas obligaciones no aparecen definidas con claridad y constituye un enriquecimiento injusto de la Administración x xxxxx del adjudicatario. Solicitándose, por tanto, la nulidad de este apartado.
Se critican también las penalidades impuestas respecto de la cláusula anterior (penalidades 49 y 50, cláusula S del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP).
SEGUNDA.- Suministros, servicios de transportes y obras: prestaciones incluidas indebidamente como criterios de adjudicación del contrato.
Entiende la recurrente que los criterios de adjudicación se hallan completamente indeterminados y, que además, no tienen relación con el objeto del contrato.
- En concreto se refiere a la cláusula C.1 ap.2 “Renovación tecnológica” (RT) del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP, que la valora, con un máximo de 16 puntos, según la siguiente tabla:
- El apartado 15 del PPT referido a los “Traslados de los equipos”, establece lo siguiente: “La Adjudicataria trasladará en el ámbito Autonómico los equipos del ANEXO I que sean requeridos por los responsables del contrato de cada Área del SES hasta un 5% del total del ANEXO 1, realizando las operaciones de desmontaje, traslado, montaje, adecuación de las nuevas instalaciones, ensayos, verificaciones, calibraciones, mediciones de
radiación (UTPRs) y elaboración de toda aquella documentación que los Organismos Oficiales requieran según reglamentación, normativas y legislación de aplicación de carácter nacional, autonómico y comunitario, quedando totalmente funcionando en las condiciones que marca el fabricante para usuarios y pacientes. La Adjudicataria dispondrá o contratará transporte idóneo para asegurar el perfecto traslado sin ocasionar daños a los equipos. En caso de sufrir cualquier tipo de daños durante el traslado y transporte, el importe de la reparación correrá por cuenta de la Adjudicataria”.
Por otro lado, la cláusula C.1 ap.5 “Traslados de los equipos” (TE) del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP, valora, con un máximo de 2 puntos los traslados, según la siguiente tabla:
- Las cláusulas del PPT (15) y del Anexo I del Cuadro resumen de características del PCAP (C.1 ap.5 “Traslados de los equipos”), antes reproducidas, entiende la recurrente que tiene como consecuencias: i) la adecuación de las instalaciones impone al contratista llevar a cabo obras y reformas; ii) es evidente por tanto que nos encontramos ante un contrato de obras (art. 6 TRLCSP).
De acuerdo con lo anterior, manifiesta que se trata de una prestación independiente del contrato de servicios de mantenimiento que debe licitarse por separado
TERCERA.- Vulneración del principio de libre concurrencia.
Sexto. En base a lo expuesto en el fundamento anterior INSANEX solicita:
• “La declaración de nulidad, o subsidiariamente de anulabilidad, en virtud de lo dispuesto a lo largo del presente recurso especial, de los siguientes documentos:
• Anuncio en el DOUE (DO/S/S69) —de 9 xx xxxxx de 2015-, Anuncio en el Perfil de Contratación de la Junta de Extremadura —de 9 xx xxxxx de 2015-, Anuncio en el BOE (n° 93) —de 18 xx xxxxx de 2015-, Anuncio en el DOE (n° 74) —de 20 xx xxxxx de 2015.
• Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; Cuadro Resumen de Características (Anexo 1) xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares — Contrato de Servicio Procedimiento Abierto Varios Criterios.
• Pliego de Prescripciones Técnicas; Anexo I;1° Resumen del Anexo 1; 2° Resumen del Anexo I; Anexo H.
De este modo, reiteramos la solicitud de nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad, de los siguientes prestaciones contenidas en el Cuadro Resumen de Características del Contrato (Anexo I) del PCAP y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, a los que se ha hecho mención de forma reiterada a lo largo del presente recurso y sobre los que solicitamos su supresión del citado contrato o licitación, con las consecuencias que ello apareje sobre la misma y los pliegos, en función de lo solicitado, y lo que el Tribunal así mismo estime oportuno:
• La renovación tecnológica, como prestación incluida indebidamente en el objeto del contrato y como criterio de adjudicación, constitutivo de un contrato de suministro:
• Cláusula C.1.2 del Cuadro Resumen de Características del Contrato (Anexo I) del PCAP.
• Apartado 6 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
• La dotación de equipos como suministro indebidamente incluido en el contrato:
• Apartado 5.5. xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
• El traslado de equipos como prestación correspondiente a un servicio de transporte:
• Cláusula C.1.5 del Cuadro Resumen de Características del Contrato (Anexo I) del PCAP.
• Apartado 15 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
• El traslado de equipos en su párrafo de "adecuación de instalaciones" como prestación indebidamente incluida en el contrato, junto con la prestación constitutiva de un contrato de obras, que aparece implícita en el mismo:
• Cláusula C.1.5 del Cuadro Resumen de Características del Contrato (Anexo I) del PCAP.
• Apartado 15 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
Así, solicitamos que el Anuncio, los Pliegos y las mencionadas prestaciones (Cláusulas y Apartados que las regulan), sean declaradas nulas o, en su caso, se decrete su anulabilidad, de conformidad con los Art. 32 y 33 TRLCSP y de los Art. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Y, por todo ello, solicitamos se proceda a la convocatoria de una licitación, con unos pliegos, que permita a la mercantil recurrente licitar de forma autónoma en condiciones de igualdad, con estricto respecto del principio de libertad de concurrencia y en base a las alegaciones efectuadas, eliminando de estos pliegos o los que se determinen, la incorrecta aglutinación de prestaciones”.
Séptimo. Por su parte, el órgano de contratación, en el informe emitido para este recurso, entiende:
“Alegaciones:
PRIMERA.- Suministros: prestación incluida indebidamente en el objeto del contrato
a) Contradicción pliegos PCAP vs PPT.
Creemos que aunque la definición del objeto del punto A del Cuadro Resumen del PCAP y del punto 1 del PPT no es la misma, en ningún momento son contradictorias, simplemente se debe a un error material de transcripción del texto. Visto el PCAP y el PPT de forma global se entiende que el objeto del contrato es el SERVICIO DE MANTENIMIENTO PREDICTIVO, PREVENTIVO, CORRECTIVO Y TÉCNICO, A TODO RIESGO, CON RENOVACIÓN TECNOLOGÍCA DE LOS EQUIPOS DE ELECTROMEDICINA DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD.
De todas formas, el hecho de que el objeto de la contratación sea un Servicio no excluye que el mismo establezca, de forma consustancial, otras acciones por parte del Adjudicatario que, aunque calificables como de Suministro u Obra, según la recurrente, no constituyen objeto del contrato porque son inherentes a la propia realización del mantenimiento de los equipos objeto del contrato, como por ejemplo, si se tienen que transportar piezas o equipos de una ubicación a otra, no constituye otro contrato por considerarse que esa "prestación" es inherente a la actividad propia de mantenimiento, indivisible e incuantificable por conformar ambos actos el desarrollo propio de la actividad de mantenimiento.
b) Renovación tecnológica es prestación independiente y debe licitarse por separado.
La prestación de Renovación Tecnológica no es ajena e independiente puesto que afecta a la mantenibilidad y disponibilidad de los equipos electromédicos afectos al contrato y no es susceptible de licitación independiente porque durante la vigencia del contrato y como prestación íntimamente ligadas al mismo se pondrán de manifiesto dificultades en la operaciones de mantenimiento en los equipos enumerados en el Anexo I del PPT, cuyas herramientas de solución forman parte del conjunto de prestaciones del mantenimiento, siendo otra de ellas la sustitución de estos equipos por otros de nuevo uso y,
c) Dotación de equipos como un nuevo suministro previsto en el apartado 5.5 del PPT.
Con respecto a lo alegado al punto 5.5 del PPT, hay que decir que constituye de nuevo una prestación accesoria a la prestación principal para "atender las necesidades" de equipos que puedan surgir por circunstancias devenidas de la ejecución del propio contrato, siempre desde el punto de vista del desarrollo e implementación de un contrato complejo, como es éste. Más cuando está perfectamente definido este "equipamiento de emergencia" del que se debe disponer para atender demandas puntuales, puesto que
¿Cómo puede prever la Administración esta disponibilidad de equipos por otra vía contractual? Cuando la necesidad puede haber surgido o haber sido generada por las propias labores de mantenimiento. Además si el total de equipos a "disponibilidad" del SES son 8 x 2 x 8 = 128 sobre un total de 26.000 equipos objeto del contrato, se estaría hablando de 0.049 % de los equipos objeto del contrato.
Hay que dejar claro que no es una compra de esos aparatos, simplemente son aparatos propiedad de la empresa adjudicataria para poder llevar a cabo el objeto del contrato que estamos tratando, es decir, el de MANTENIMIENTO DE EQUIPOS ELECTROMÉDICOS, para poder asegurar el buen funcionamiento de los centros sanitarios del Servicio Extremeño de Salud.
SEGUNDA.- Suministros, Servicios de transportes y Obras: Prestaciones incluidas indebidamente como criterios de adjudicación del contrato.
Ni en el objeto del contrato se han incluido prestaciones indebidamente, ni los criterios de adjudicación referidos se hallan completamente indeterminados ni tienen relación alguna con el objeto del contrato.
Con respecto a la RENOVACIÓN TECNOLÓGICA, volvemos a reiterarnos en lo dicho en la ALEGACIÓN PRIMERA PUNTO B).
Con respecto al TRASLADO DE EQUIPOS, en coherencia con lo indicado en el punto
C.1.5 y apartado 15 del PPT, según su escrito de alegaciones, constituye otra labor intrínseca a las tareas de mantenimiento propias del contrato de Servicio licitado. La accesoriedad estriba en la propia organización del servicio y en el normal desarrollo de las labores desempeñadas por el Adjudicatario así como no romper la cadena de responsabilidades en el mantenimiento de los equipos, esgrimible como argumento ante una avería en el propio traslado del equipo en caso de disponer de una tercera que hiciese el trabajo, por lo que constituye una prestación accesoria al Contrato.
Interpretar que la adecuación de las nuevas instalaciones constituye un contrato de obras no es procedente porque la misma no constituye la construcción de una unidad de edificación nueva ni remodelar una construcción, ya que el objeto del contrato- está constituido por las acciones destinadas al acomodo, ajuste o adaptación de las instalaciones existentes al equipo que se ubicará en esa posición, labor o tarea propia del objeto del contrato, definición ésta recogida en el RAE. No siendo viable el sesgo interpretativo del sentido literal del contenido xxx Xxxxxx.
En coherencia a lo anterior y en aras de garantizar la seguridad de los licitantes así como la certidumbre del perímetro contractual es por lo que se establecen límites tanto en las condiciones como en los porcentajes a que pueden dar lugar estas prestaciones accesorias.
TERCERA.- Vulneración del Principio de Libre Concurrencia.
En ningún momento se está vulnerando el Principio de Libre Concurrencia, pues el contrato está tipificado como servicio y así se indica en la Clasificación exigida en el Cuadro Resumen del PCAP. Como ya se ha dicho anteriormente, no se está incluyendo
Octavo. A juicio de este Tribunal, el orden lógico para el análisis las cuestiones planteadas por la empresa recurrente debe comenzar por el hecho de que existe ciertamente una disparidad, admitida por el órgano de contratación, entre la formulación del objeto del contrato en los anuncios y en su enunciado en el cuadro resumen de características del PCAP (Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondiente a todas las áreas del Servicio Extremeño de Salud) y en el PPT (que añade la Renovación Tecnológica). Así ocurre en la formulación de los anuncios, que no incluyen esta prestación. En el caso del PCAP, esto sucede respecto del enunciado, y en la propia denominación del contrato y en la referencia CPV. Sin embargo, en su contenido, se deduce que la renovación tecnológica constituye objeto de puntuación – cláusula C.1 apdo 2 “Renovación tecnológica”-, en la que se valora dicha prestación (hasta 16 puntos).
A estos efectos, debe valorarse, en primer lugar, si esta deficiencia en la formulación del objeto del contrato ha podido afectar a su adecuada publicidad, y a la transparencia, lo que determinaría la nulidad del procedimiento, por infracción de dos de los principios esenciales de la contratación administrativa, al haber privado a las empresas que podrían haber licitado de la información completa sobre su objeto. Xxxx conduce a una cuestión esencial del recurso y es si la “Renovación tecnológica” constituye una prestación accesoria del contrato o tiene autonomía e importancia tal para ser reconocida como un contrato de suministro que exigiría que el contrato se hubiera configurado como un contrato mixto.
Afirma el órgano de contratación que una interpretación integradora del cuadro resumen del PCAP, en cuyo apartado C.1.2 se incluye la valoración, hasta 16 puntos, del criterio “Renovación tecnológica”, con el resto de los documentos contractuales llevaría a la conclusión de que el error en la formulación a que se refiere la empresa recurrente no sería relevante, puesto que resulta de fácil comprensión que esta prestación se incluye
en el contrato; ello, claro está, siempre que dicha prestación pueda calificarse de accesoria.
Pues bien, el apartado 6 del PPT, la obligación del adjudicatario de renovación tecnológica se formula de la siguiente manera:
“6.- RENOVACIÓN TECNOLÓGICA.
Se entenderá por renovación tecnológica la sustitución de determinados equipos por otros iguales o de similares características de tecnología superior en cualquiera de los siguientes supuestos:
1.- Cuando un sistema, subsistema o equipo deja de tener utilidad clínica por haber sido superado tecnológicamente.
2.- Cuando un equipo quede descatalogado y resulte imposible adquirir piezas y repuestos originales. Para ello la Adjudicataria documentará los casos mediante un informe en el cual irán incorporado un certificado del fabricante.
3.- Cuando las prestaciones o resultados de los equipos no sean las idóneas (bajo rendimiento, pérdida de calidad irrecuperable, etc.)
4.- La obsolescencia funcional.
5.-Que el equipo suponga riesgos para los pacientes o para los profesionales.
La Adjudicataria no podrá dar de baja a ningún equipo objeto de este PPT sin la autorización del responsable del contrato de cada área del SES. Serán estos responsables los que establezcan el orden y criterio de prioridad en la sustitución de los equipos afectados en la renovación tecnológica.
Cada licitador deberá indicar en su oferta el porcentaje que destinará al concepto de renovación tecnológica. El porcentaje no será inferior al 5 % del presupuesto de licitación IVA incluido”.
De esta cláusula se deduce claramente que la renovación tecnológica va más allá de las características propias de un contrato de mantenimiento de equipos, y responde más bien a las de un contrato de suministro de nuevo material, tal y como está definido en el artículo 9 del TRLCSP (“Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles”), con un tope del 5% del valor del presupuesto del contrato, esto es, 800.000 euros aproximadamente, durante los años 2015 al 2019 de vigencia del contrato. Constituye esta una cantidad respetable, que por si sola daría lugar a la licitación de un contrato de suministro sometido a regulación armonizada. A ello debe unirse que, según el mencionado cuadro resumen, criterio C.1. apdo. 2, los 16 puntos atribuidos a este criterio de renovación tecnológica parten de un rango de 0 puntos para quien ofrece el mínimo de un 5%, hasta un máximo de 16 puntos para la empresa que ofrezca más de un 15% de renovación tecnológica sobre el precio del contrato, incluido IVA, que constituye una cantidad aproximada de 2.400.000 euros.
A la vista de esta magnitud, este Tribunal considera que la prestación no puede considerarse como solo accesoria del contrato principal, sino como una prestación con autonomía propia. En consecuencia, la falta de formulación en los anuncios de licitación de esta importante parte del objeto del contrato, vulnera los principios de publicidad y transparencia, y, con ello, entre otros, el artículo 1 del TRLCSP, según el cual “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. En términos similares, deben invocarse el artículo 139 y el artículo 142 del TRLCSP.
Como expresamos en la Resolución 133/2014 de 21 de febrero:
<< En relación con el contenido de los pliegos debemos atender al artículo 115 del TRLCSP que, bajo la rúbrica de “Pliegos de cláusulas administrativas particulares”, dispone en su apartado dos que: “2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.”
De forma más detallada el artículo 67 del RD 1098/2001 distingue entre los requisitos generales y los requisitos específicos en cuanto al contenido xxx Xxxxxx en función del tipo de contrato. Entre los generales está la “Definición del objeto del contrato” y entre los específicos, por ejemplo, en los de obras se requiere referencia al proyecto y mención expresa de los documentos del mismo que revistan carácter contractual, frecuencias de expedición de certificaciones de obras, especificación de la dirección de la ejecución del contrato y forma de cursar las instrucciones para el cumplimiento del contrato; en los contratos de suministro, por ejemplo, el lugar de entrega de los bienes que se adquieren y comprobaciones al tiempo de la recepción de las calidades de los bienes que, en su caso, se reserva la Administración; y en los contratos de servicios, por ejemplo, el sistema de determinación del precio del contrato y el lugar de entrega, en su caso, del servicio objeto del contrato.
Con arreglo a las reglas señaladas, y dado que estamos ante un contrato mixto de obras, servicios y suministro, aunque la adjudicación se tramite como un procedimiento de suministro, el PCAP debe delimitar el objeto de todas las prestaciones del contrato y contener las normas aplicables a las diferentes prestaciones “fusionadas”. No obstante, lo cierto es que asiste razón al recurrente cuando explica que el PCAP y el Cuadro de Características (CC en adelante) adolecen de indeterminación en cuanto al objeto y en cuanto al contenido de los derechos y obligaciones.
En primer lugar, el PCAP y el CC, en su título, sólo se refieren a la contratación de suministro, y si examinamos su articulado, dejando aparte el gasto en aprovisionamiento
Pero estas previsiones no son suficientes para cumplir los requisitos de los artículos anteriores porque ni definen lo que ha de ser el objeto de la obra y del servicio, ni tampoco establecen el régimen jurídico aplicable a los mismos. Por lo tanto, efectivamente los documentos que rigen la licitación en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes no especifican cual es el objeto de la obra y del servicio ni cómo ha de desarrollarse éste con los derechos y obligaciones de las partes.
Tenemos que acudir al PPT para poder entender en qué va a consistir esa obra y esa prestación del servicio. Así, la cláusula 2, después de referirse al aprovisionamiento de material y control de inventario, y a la dotación y mantenimiento de equipamiento se refiere a: (…)
No se niega que el PPT intente regular el régimen jurídico aplicable a todas las prestaciones, pero resulta contradictorio con el CC y con el PCAP en la medida en que éstos no dicen nada al respecto. Además, el objeto del PPT es distinto al del PCAP, y ello no puede considerarse ajustado al dictado del artículo 116 del TRLCSP que establece que el PPT debe contener las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades.
Además, debemos recordar que el PPT, a diferencia del PCAP, no requiere el informe previo del servicio jurídico, diferencia que viene dada por el diferente objeto que tiene cada uno de ellos. No siendo el PPT un documento que regula el régimen jurídico aplicable al contrato no se requiere dicho informe jurídico. Obviamente, al introducir el régimen jurídico en el PPT, se está eludiendo este trámite establecido legalmente.
En cualquier caso, no es necesario hacer una comprobación de todo el clausulado del PPT, en la medida en que el objeto principal del contrato no se ha formulado con claridad. La amalgama de tan distintas prestaciones, la indefinición de lo que ha de ser la obra y su ejecución, así como la de la implantación de los sistemas de información, deben llevarnos a concluir que efectivamente se vulnera el principio de transparencia.
Este principio, conforme a la jurisprudencia del TJUE “implica por tanto que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación x xxx xxxxxx de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata (sentencia del Tribunal de 19 xx xxxxx de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T‑ 50/05, Rec. p. II‑1071, apartado 59).” >>
Atendiendo a estas consideraciones, procede estimar este motivo de impugnación, con los efectos que más adelante se concretarán.
Noveno. A mayor abundamiento, la configuración del contrato infringe también el TRLCSP en la medida en que debería haberse configurado como un contrato mixto.
Según el artículo 25.2 del TRLCSP “Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”. Por su parte, el apartado segundo del citado artículo 115 del TRLCSP dispone que: “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.”
Es criterio de este Tribunal, expuesto en la Resolución 346/2013 de 4 de septiembre, que “los dos elementos fundamentales que contiene este precepto son la existencia de prestaciones que estén directamente vinculadas entre sí, por un lado, y por otro, a esa vinculación debe añadirse un elemento como es que esas prestaciones puedan calificarse como complementarias, de modo que deban tratarse como una unidad funcional y que estén dirigidas a satisfacer una necesidad propia del órgano contratante.
Este criterio ha sido también expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea explicando en el asunto Club Hotel Loutraki y otros [Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxx xx 0000, C 145/08, Rec.p.I- I-04165, apartado 48] que: “Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en el caso de un contrato mixto cuyas distintas estipulaciones están ligadas inseparablemente y forman, por lo tanto, un todo indivisible –con arreglo a lo indicado en el anuncio de licitación–, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato.”
Si atendemos al supuesto que nos ocupa, puede comprenderse el criterio del órgano de contratación de que las prestaciones constituyen un todo indisoluble. El órgano de contratación desea que los equipos sean adecuadamente mantenidos, que cuando se produzca una avería que no pueda ser reparada o la obsolescencia de un aparato, este pueda ser sustituido inmediatamente, que si es necesario trasladar los aparatos a otras dependencias, sea la empresa de mantenimiento la responsable del transporte para asegurar el buen funcionamiento de los aparatos trasladados.
Pues bien, en la Resolución 499/2014 de 27 xx xxxxx, abordó un problema similar. En ese caso, el recurrente impugnaba la calificación del contrato licitado como suministro entendiendo que era un contrato mixto. El Tribunal razonó que:
<< Sexto. A.- El primero de los reproches que formula el recurrente concierne, según se ha dicho, a la misma calificación del contrato licitado como suministro (cfr.: antecedentes de hecho primero y segundo de esta Resolución), pues, a su entender, se trata de un contrato mixto que, en cualquier caso, debería ser considerado como un contrato de
Sobre este extremo, y previa a cualquier otra disquisición, conviene recordar que la calificación de un contrato debe hacerse siempre desde el examen de su objeto y la perspectiva del TRLCSP y de su normativa de desarrollo o, en su caso, la de la legislación especial aplicable, sin que aquélla dependa –y menos aún, exclusivamente- de la aplicación de normas contables contenidas en el Reglamento 2223/96 del Consejo, de 25 xx xxxxx de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad.
Hecha esta precisión, que juzgábamos necesaria a la vista de las alegaciones del órgano de contratación, es posible abordar ya la cuestión de la naturaleza del contrato del que aquí se trata.
B.- A juicio de este Tribunal, asiste la razón al recurrente: el contrato licitado como adquisición de césped en sistema de “renting” comprende una pluralidad de prestaciones (cfr.: antecedentes de hecho segundo y quinto), algunas propias del contrato de obra (así, los trabajos de movimiento de tierras, capa de zahorras, sellado, instalación de red xx xxxxx), otras del de suministro (arrendamiento de la alfombra de césped artificial, adquisición e instalación de equipamiento deportivo) y, en fin, otras del de servicios (redacción del proyecto de las obras, denominado memoria en los Pliegos o el mantenimiento de los bienes suministrados, si bien, respecto de los objeto de arrendamiento tal prestación se incluiría en el propio “renting” de conformidad con el artículo 290.1 TRLCSP).
Se trata en suma de un contrato mixto, en el que con arreglo al artículo 12 TRLCSP, en el que la determinación del régimen jurídico aplicable a su adjudicación (y también a su preparación, como tuvimos ocasión de precisar en nuestra Resolución 281/2014) exige conocer cuál sea la prestación más importante desde el punto de vista económico. Por ello, es necesario que los Pliegos especifiquen el importe o precio que corresponde a cada una de las prestaciones integradas en el contrato mixto, como por otro lado se encarga de recordar el artículo 2.1 RGLCAP: “Podrán celebrarse contratos con pluralidad de objeto, pero cada una de las prestaciones deberá ser definida con independencia de las demás.”
C.- Más aún, el criterio seguido por el Pliego de cláusulas consistente en abonar el precio del contrato en abonos mensuales previa presentación de facturas (cfr.: antecedente de hecho tercero de la presente Resolución) infringe, a su vez, el propio artículo 12 TRLCSP, el cual, a diferencia de lo que hacía el artículo 6 del ya derogado Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx), somete a los contratos mixtos a la disciplina propia de la prestación más relevante económicamente sólo en lo que atañe a la adjudicación, pero no en cuanto a los efectos de cada uno de ellos, que serán regulados por las normas propias de cada contrato. Así se infiere “contrario sensu” del artículo 12 TRLCSP y así lo recuerda, además, el 115.2 TRLCSP, a cuyo tenor: “En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.”
Asiste, pues, la razón al recurrente cuando mantiene que la opción seguida por el órgano de contratación entraña, en realidad, un aplazamiento del precio de un contrato de obras
–prohibido por el artículo 87 TRLCSP-, que, como ha quedado reseñado en la descripción incluida en el ordinal quinto de los antecedentes de hecho de la presente Resolución, es previo al suministro del césped y que debería abonarse –sea cual fuere la prestación más relevante del contrato-, con arreglo al sistema de certificaciones de obra previstas en los artículos 216.4 y 232 TRLCSP. Y tampoco cabría, en fin, amparar este proceder –y no lo intenta el órgano de contratación- en el sistema de “abono total del precio” que contempla el artículo 127 TRLCSP y desarrolla el Decreto 704/1997, pues, dejando a un lado que es dudosamente aplicable a la Administración Local (al no haberse desarrollado las previsiones de la DF 3ª RD 704/1997: Informe 2/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña), ni la obra en
D.- Así las cosas, no es posible señalar cuál sea el régimen al que ha de sujetarse la adjudicación del contrato que ahora nos atañe, al ser desconocida la importancia económica de las prestaciones, que, como se ha dicho, es el criterio que emplea el artículo 12 TRLCSP para identificar la normativa aplicable a las fases previas de los contratos mixtos.
Al hacer tal afirmación, este Tribunal no ignora que la jurisprudencia comunitaria, con base en el artículo 1.c) de la Directiva 2004/18/CE, ha venido señalando que para determinar la normativa aplicable a los contratos mixtos ha de estarse a la estipulación que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (STJUE, Sala Cuarta, de 6 xx xxxx de 2010, asuntos acumulados C-145/08 y C-149/08, apartado 48, así como STJUE, Sala Tercera, de 22 de diciembre de 2010, C-215/09, apartado 36), habiendo rechazado expresamente el empleo, como criterio delimitador exclusivo, del valor de las prestaciones cuando una de ellas sea propia del contrato de obras (STJCE, Sala Segunda, 21 de febrero de 2008, C-412/04, apartados 47-50), a diferencia de lo que sucede con contratos mixtos de servicios y suministros (STJCE, Sala Cuarta, 11 xx xxxxx de 2009, C-300/07, apartados 61-63). En suma, en hipótesis como en la que ahora nos encontramos, en los que el contrato mixto integra prestaciones del de obras, ha de indagarse cuáles son las obligaciones esenciales que prevalecen y caracterizan el contrato por oposición a las accesorias o complementarias (STJUE, Sala Tercera, 26 xx xxxx de 2011, C-306/08, apartados 90 y 91).
Esta doctrina jurisprudencial –que debe presidir la interpretación del TRLCSP- no es, sin embargo, necesariamente incompatible con el artículo 12 TRLCSP, sino que, por el contrario, puede cohonestarse con él, de manera que cuando las obras sean accesorias o secundarias respecto del objeto principal del contrato, éste deberá someterse exclusivamente a las normas propias del contrato de suministro o de servicios, sin necesidad de tener en cuenta el valor de las prestaciones integradas en el contrato; en cambio, cuando el objeto principal no pueda determinarse o las obras tengan entidad suficiente como para impedir tildarlas de secundarias, habrá de aplicarse la regla del 12 TRLCSP y, por lo tanto, tener en cuenta el importe de las respectivas prestaciones. A fin
“En principio, el valor de las prestaciones acordadas puede constituir un punto de referencia a la hora de determinar el objeto principal de un contrato mixto y de valorar la importancia de cada uno de sus elementos integrantes. Siempre que se pueda determinar el precio individual de cada una de las prestaciones que deben realizarse habrá de compararse el valor de los trabajos de proyección y construcción, por un lado, con el valor del resto de las prestaciones a realizar por otro. En todo caso, también tendrá que examinarse objetivamente el contrato en su totalidad, ya que sólo así puede determinarse si las obras constituyen el objeto principal del contrato no sólo cuantitativa sino también cualitativamente.”>>
Aplicando estos criterios al caso, la importancia del suministro de materiales que implica la “renovación tecnológica” respecto del conjunto del contrato, unido al hecho de que la finalidad de éste aparece vinculada tanto al mantenimiento de los equipos como a su renovación, llevan a la conclusión de que el contrato debería haberse configurado como un contrato de carácter mixto, con prevalencia de las prestaciones correspondientes al contrato de servicios. Ahora bien, la indefinición del régimen jurídico de las prestaciones que constituyen la renovación tecnológica, la falta de determinación de la parte del precio que le corresponde, puesto que la facturación mensual no diferencia conceptos y solo se puede cuantificar el compromiso que adquiere el adjudicatario en su oferta, de manera muy precaria (un mínimo del 5% de los equipos mencionados en los anexos, sin diferenciar, entre equipos ciertamente heterogéneos), llevan a declarar la nulidad xxx Xxxxxx también por esta causa, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.1 del RGLCAP, además de la ya indicada de los artículos 12 y 115.2 del TRLCSP, lo que acarrea, a su vez, la de todo el procedimiento de licitación a la que precede la aprobación de los citados pliegos (artículo 115.1 TRLCSP).
Esta valoración, junto a la anterior relativa a la vulneración de los principios de publicidad y transparencia, conduce a la anulación tanto de los anuncios como xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, dado que esta cuestión puede calificarse como de sustancial y exige una completa reconsideración del contrato por el órgano de contratación. Este Tribunal no quiere expresar con ello, frente a lo que alega la empresa recurrente, que el contrato no pueda configurarse con el ámbito expuesto por el órgano de contratación en su informe, lo que se afirma es que deben respetarse para ello las normas contractuales aplicables.
Décimo. Llegados a este punto, una vez apreciada la nulidad de los documentos contractuales, es claro que deviene ocioso analizar las otras alegaciones esgrimidas en el recurso; ello no obstante, el deber de resolver todas las cuestiones planteadas en el recurso (artículo 47.2 TRLCSP), unido al principio de eficacia del funcionamiento de la Administración (artículo 103 CE), a fin de evitar que en el futuro se puedan plantear contiendas similares, obliga a pronunciarse sobre los motivos más importantes –no todos- reseñados en el recurso.
Desde esta perspectiva, no parece desproporcionado que se fije la obligación del adjudicatario de proporcionar, según se dice en el informe del órgano de contratación, no como un suministro que se entrega a la Administración, sino para asegurar el correcto funcionamiento del servicio (apdo 5.5 PPT), de unos equipos de emergencia a cada área de que se han cuantificado en un 0.049% de los equipos objeto del contrato.
Finalmente y sin propósito de exhaustividad, puesto que nuestro pronunciamiento estimando el recurso en lo principal hace innecesario, como se ha dicho, el análisis del resto de las alegaciones del recurrente, debería fijarse, aunque este extremo no haya sido impugnado por la empresa recurrente, con más detalle los criterios de valoración sometidos a juicio de valor en el cuadro resumen por el concepto C.2.1 (hasta 14 puntos).
A estos efectos interesa igualmente señalar que los pliegos, no sin falta de justificación, fijan un 7% de margen de error en el inventario de los equipos (apartado 4 del PPT “Inclusiones”), pero este margen del 7% unido al 5% antes citado, tanto para la renovación tecnológica como para el transporte (apartados 6 y 15 del PPT, “Renovación tecnológica” y “Traslados de equipos”), ocasionan una incertidumbre en la ejecución de esta prestación, que debería ser regulada con más detalle, especificando qué obligaciones comprende; concretamente, debería cuantificarse económicamente su contenido, limitarse su extensión y describir en qué consisten la “instalación adecuada” a la que se refiere el pliego. De lo contrario esta prestación que se denomina accesoria del contrato se convertiría nuevamente en una prestación con su propia autonomía dentro del mismo, y debería configurarse como un contrato de carácter mixto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. O.F.L.G., en representación de INSANEX, S.L, contra los anuncios y los pliegos del procedimiento para la contratación del “Servicio de mantenimiento de los equipos electromédicos correspondientes a todas las áreas del Servicio Extremeño de Salud”, Expdte. CSE/99/1115004486/15/PA, convocado por el Servicio Extremeño de Salud, dependiente de la Consejería de Consejería de Salud y Política Sociosanitaria, que declaramos nulos por infracción de los principios de publicidad, transparencia y de las normas que regulan los contratos mixtos.
Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.