Contract
Sumilla: ͞Atendiendo a lo establecido en la Directiva bajo análisis, se advierte que contemplan los requisitos que debe cumplir un contrato de consorcio a efectos del perfeccionamiento del contrato con la Entidad, sin embargo, no establece disposición alguna para la acreditación de la experiencia del postor en la especialidad, teniendo en cuenta que, es en las bases integradas, donde se contemplan las reglas para ello͘͟
Lima, 14 de septiembre de 2022
VISTO en sesión del 14 de septiembre de 2022, de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6344/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el el CONSORCIO RECREACIONAL - UNE, conformado por los señores XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, en el
marco de la Adjudicación Simplificada Nº 016-2022-UNE - Primera Convocatoria, para el servicio de consultoría para la elaboración del expediente técnico del PI denominado "Mejoramiento y ampliación de los servicios deportivos y de recreación que brinda la UNE Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx en la localidad de Chosica del distrito de Lurigancho - Provincia de Lima - Departamento de Lima" CUI 2465421; y atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. Según obra en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 28 xx xxxxx de 2022, la Universidad Nacional de Educación Xxxxxxx Xxxxxx Y Xxxxx, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 016-2022-UNE - Primera Convocatoria, para el servicio de consultoría para la elaboración del expediente técnico del PI denominado "Mejoramiento y ampliación de los servicios deportivos y de recreación que brinda la UNE Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx en la localidad de Chosica del distrito de Lurigancho - Provincia de Lima - Departamento de Lima" CUI 2465421, con un valor referencial de S/ 373,000.00 (trescientos setenta y tres mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley; y, su Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos Nos 377-2019-EF1, 168-2020-EF2, 250-2020-EF3 y 162-2021-EF4, en adelante el
Reglamento.
El 13 de julio de 2022 se llevó a cabo la presentación de ofertas (electrónica) y el 4 xx xxxxxx del mismo año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO MURARIA, conformado por la empresa MURARIA E.I.R.L y el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en lo sucesivo el Consorcio Adjudicatario, por el monto de S/ 335,700.00 (trescientos treinta y cinco mil setecientos con 00/100 soles), en mérito a los siguientes resultados:
Postor | Admisión | Evaluación | Resultado | ||
Precio ofertado (S/) | Puntaje total | Orden de prelación | |||
CONSORCIO MURARIA | Sí | S/ 335,700.00 | 105 | 1 | Adjudicatario |
CONSORCIO RECREACIONAL UNE | Si | S/ 335,700.00 | 105 | 2 | Calificado |
CONSORCIO INGENIEROS | Si | S/ 335,700.00 | 105 | 3 | Calificado |
XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX | Si | S/ 335,700.00 | 100.5 | 4 | Calificado |
2. Mediante escrito N.º 01, subsanado con escrito N° 02, recibidos el 11 y 15 xx xxxxxx de 2022, respectivamente, en la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el CONSORCIO RECREACIONAL
- UNE, conformado por los señores XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, en adelante el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se descalifique la oferta del Consorcio Adjudicatario y al haber ocupado el segundo lugar en orden de prelación, se le otorgue la buena pro. Para dichos efectos, el Consorcio Impugnante manifestó lo siguiente:
i. Señala que el Consorcio Adjudicatario, para acreditar la experiencia en la especialidad, presenta una experiencia en consorcio, derivado del contrato suscrito con la empresa SEDAPAL, para la elaboración del
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1 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de diciembre de 2019, vigente a partir del 15 del mismo mes y año.
2 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 xx xxxxx de 2020, vigente a partir del 1 de julio del mismo año.
3 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de setiembre de 2020, vigente a partir del 5 del mismo mes y año.
4 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 xx xxxxx de 2021, vigente a partir del 12 de julio del mismo año.
nuevo centro de servicios para la Gerencia de Servicios Norte de
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ii. Para acreditar dicha experiencia, refiere que el Consorcio Adjudicatario a folio 39 de su oferta, adjunta un contrato privado del consorcio denominado CONSORCIO MURARIA, del cual advierte que en la cláusula sétima se acuerda que el referido consorcio, llevará una contabilidad independiente ante SUNAT, por lo que tendrá Registro Único de Contribuyente (RUC) propio.
Sin embargo, refiere que en el contrato presentado no se aprecia el numero de RUC correspondiente a la contabilidad independiente del consorcio, trasgrediendo lo dispuesto en la Directiva N° 006-2017- OSCE/CD ʹ Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado (vigente a la fecha del procedimiento), numeral 7.7, que establece que una vez consentida la buena pro, a efectos de suscribir el contrato, el consorcio ganador deberá perfeccionar la promesa formal de consorcio, mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual deberá cumplir ʹentre otros- con identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago o emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el RUC del consorcio. Por ello, concluye que el comité de selección no debió validar dicha experiencia.
iii. Cita la sumilla de la Resolución N° 1520-2022-TCE-S4, que indica ͞;͙Ϳ ƐĞ
puede apreciar que el Contrato de Formación de Consorcio, no resulta un documento idóneo para acreditar la Experiencia N° 3 presentada por el Impugnante, pues no cumple los requisitos de la Directiva 006-2012- OSCE/CD. Cabe señalar, que cada postor es responsable del contenido de su oferta, por lo que, recae en el Impugnante la responsabilidad por haber
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Asimismo, refiere que la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD (vigente a la fecha del procedimiento) mantiene las mismas obligaciones para los consorciados que la directiva a la que hace mención la resolución citada.
iv. Menciona que el Consorcio Adjudicatario presentó el Anexo N° 7 ʹ Experiencia del postor en la especialidad, en el cual detalló la siguiente experiencia:
· Empresa SEDAPAL: Por un importe facturado de S/ 506,829.00
· Biblioteca Nacional del Perú: Por un importe facturado de S/ 305,000.00.
De ahí que, al considerar que la experiencia con SEDAPAL no debe ser validada por el comité de selección, se tiene que el Consorcio Adjudicatario solo acreditó el monto de facturación de S/ 305,000.00, con lo cual incumple el requisito de la experiencia del postor en la especialidad, que exige que los postores acrediten el monto de S/ 450,000.00, debiendo quedar descalificada su oferta.
3. Por decreto del 17 xx xxxxxx de 2022, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpliera, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles.
El 19 del mismo mes y año se notificó, mediante el SEACE, el recurso a efectos que, de ser el caso, los postores distintos al Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución lo absuelvan.
Finalmente, se dejó a consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra del Consorcio Impugnante y se remitió a la Oficina de Administración y Finanzas el Comprobante del Depósito en Efectivo Cta. Cte. N.º 183600146, expedido por el Banco de la Nación, para su verificación y custodia.
4. El 24 xx xxxxxx de 2022, la Entidad publicó en el SEACE, el Informe Técnico Legal N° 0001-2022-OAL-UNE, por el cual señaló:
i. Que, el Consorcio Adjudicatario, para acreditar la experiencia del postor en la especialidad, presentó documentación adicional, conforme se aprecia de la siguiente imagen:
ii. Refiere que, las bases integradas requieren para acreditar el requisito de calificación - experiencia del postor en la especialidad, el monto de S/ 450,000.00 soles. Asimismo, para el factor de evaluación ʹexperiencia en la especialidad, requiere la acreditación de S/ 100,000.00 soles, con lo cual el postor podía obtener el máximo puntaje de 95 puntos.
De ahí que, indica que el postor que acredita por lo menos el monto de S/ 550,000.00 soles de experiencia en la especialidad en servicios iguales o similares, obtendría el estado de calificado y el máximo puntaje en los factores de evaluación.
iii. Que, de la revisión de la oferta del Consorcio Adjudicatario verificó que aquel acreditó la experiencia en la especialidad con cinco (5) contratos, por el monto total de S/ 1,360,156.94. Por lo cual, refiere que de darse el caso que no se admita la experiencia 1 por S/ 506,828.89, cuestionada por el Consorcio Impugnante, el Consorcio Adjudicatario habría acreditado un monto total de S/ 853,328.05, con lo cual cumpliría con el requisito de calificación y alcanzaría el puntaje máximo en el factor de evaluación.
iv. Ratifica su decisión en la admisión, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección y solicita se declare infundado el recurso de apelación.
5. Mediante escrito N° 1, presentado el 24 xx xxxxxx de 2022, ante la plataforma digital del Tribunal, el Consorcio Adjudicatario presentó la absolución del traslado de recurso de apelación, indicando lo siguiente:
i. Que, las bases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidad como los postores, sujetos a sus disposiciones; tal y como se ha señalado en reiterado pronunciamientos como en la Opinión N° 010- 2019/DTN, Opinión N° 179-2019/DTN, Resolución N° 1555-2020-TCE-S1, Resolución N° 003-2013-TCE-S3, Resolución N° 2426-2017-TCE-S2, Pronunciamiento N° 537-2019/OSCE-DGR, Pronunciamiento N° 211- 2018/OSCE-DGR y otros.
ii. Que, el Consorcio Impugnante pretende respaldar su posición en la Resolución N° 1520-2022-TCE-S4, pronunciamiento que no constituye un precedente de observancia obligatoria y, respecto de la cual está en desacuerdo, pues es utilizado por las empresas para formular cuestionamientos sin sustento y por comités de selección para descalificar postores que no son de su preferencia.
Sobre el criterio de idoneidad
iii. Que, según la Real Academia Española, la idoneidad se define como la cualidad de idóneo, y este último se entiende como lo adecuado y apropiado para algo. En ese sentido, señala que la cualidad de idóneo se determina necesariamente por la finalidad para la cual va a ser utilizada o es requerida.
Refiere que, en un procedimiento, la idoneidad de un documento se encuentra determinada por las reglas que los instrumentos pertinentes y competentes establezcan para su uso, aplicación y/o evaluación.
Añade que, los instrumentos pueden variar según resulte aplicable, pudiendo ser estos: leyes, reglamentos, directivas, lineamientos, pronunciamientos vinculantes, precedentes de observación obligatoria y otros similares.
iv. Como ejemplo, señaló que la Ley N° 31419 establece disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública de funcionarios y directivos de libre designación y remoción, por su parte, la Casación N° 917-2019 establece los criterios para determinar la idoneidad del documento que contiene una declaración falsa y su eficacia para probar la concurrencia del elemento objetivo del delito de falsedad ideológica; o, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 04385-2018- PC/TC que estableció que el DNI es el documento idóneo para acreditar el domicilio.
v. Que, en esa misma línea, refiere que el Tribunal recoge esta forma de conceptualización de idoneidad, la cual estaría contenida en, principalmente, en las bases del procedimiento y en las normas especiales
aplicables. Así, indica que en la Resolución N° 1379-2022-TCE-S3, el Colegiado determinó que un documento aportado por el postor no resulta idóneo, teniendo como referencia lo establecido en las integradas del procedimiento:
Sobre las reglas que determinan la idoneidad
vi. Que, las bases integradas establecen en el literal C. Experiencia del postor, del numeral 3.2 del Capítulo III, lo siguiente:
Por ello, refiere que las bases del procedimiento establecen que el objeto de la presentación del contrato de consorcio, como parte de la acreditación
de la experiencia adquirida en consorcio, es determinar fehacientemente el porcentaje de obligaciones que el postor asumió en el contrato que presenta.
Asimismo, la Ley solo establece disposiciones relativas a la responsabilidad y las reglas para la participación en consorcio. Mientras que el Reglamento, en el artículo 40, precisa que las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas mediante Directiva emitida por el OSCE. De igual forma, el artículo 39 del Reglamento, señala que como parte del procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, el postor adjudicatario debe presentar, de ser el caso, un contrato de consorcio.
vii. Por ello, sostiene que el contrato privado de consorcio cuestionado, es un documento idóneo para acreditar el porcentaje de obligaciones asumidas por el consorciado Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
Sobre la inaplicación del numeral 7.7 de la Directiva N° 006-2017/OSCE/CD
viii. Que, el numeral 7.7 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD, citada por el Consorcio Impugnante, señala las reglas aplicables al procedimiento de perfeccionamiento del contrato, por lo que la idoneidad del referido contrato de consorcio en el presente procedimiento, y más aún en la etapa de calificación, no puede ser cuestionada sobre la base de reglas que no le resultan aplicables.
ix. Que, si se quiere cuestionar la idoneidad del contrato de consorcio cuestionado, tendría que revisarse la validez de este, para lo cual, al ser un contrato privado debe recurrir a lo establecido en el artículo 219 y 221 del Código Civil peruano, sobre la nulidad del acto jurídico. Sin embargo, la Ley, Reglamento y Directiva ante citada no establecen sanción de nulidad o anulabilidad del contrato de consorcio que no hubiera consignado el RUC ante la decisión de llevar contabilidad independiente, por ello sostiene que, no existen argumentos que amparen la no idoneidad del contrato de consorcio para acreditar el porcentaje de obligaciones del postor.
x. Menciona que, en caso de que existiese la necesidad de interpretar el criterio para calificar como idóneo o no el contrato de consorcio
cuestionado, el Tribunal debe efectuarlo respetando el principio de informalismo y eficiencia y eficacia.
Sobre la incongruencia contenida en el numeral 7.7 de la Directiva N° 006-2017-
OSCE/CD y el principio de responsabilidad
xi. Que dicho numeral contraviene de cierta forma, la política de simplificación administrativa que la Administración Pública viene implementando desde hace años, generando confusión en el procedimiento de perfeccionamiento de contrato, pues es de conocimiento público que dentro de los requisitos exigidos por SUNAT, para el procedimiento de inscripción de un consorcio en el RUC, es la exhibición del original y presentación de copia del contrato de consorcio, es decir, el consorcio debe estar previamente constituido.
Sin embargo, si se constituye el consorcio antes de la emisión del RUC, es lógico que dicho documento de constitución, el cual es un documento de fecha cierta al haber sido emitido ante notario público, no tendrá la información del RUC. Siendo así, el consorcio se vería obligado a constituir nuevamente el consorcio, mediante otro documento de fecha cierta, el cual sería un instrumento público con fecha distinta al que se presentó para la emisión del RUC, lo cual podría llevar a concluir que sería un consorcio distinto al inscrito ante SUNAT.
xii. Que, estando a lo expuesto y bajo el principio de responsabilidad, sostiene que se debe tener en cuenta que el mal funcionamiento de la administración pública, no debe afectar o generar perjuicio a los administrados, estando obligados a repararlo, de ser el caso.
Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Consorcio Impugnante
xiii. Que, en la página 27, numeral 6.4 de los Términos de referencia de las bases integradas, se establece que para el caso de consorcios, el porcentaje mínimo de participación de cada consorciado es de 40%, conforme se aprecia a continuación:
xiv. Que, de la revisión de la oferta del Consorcio Adjudicatario verificó que el consorciado Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx solo cuenta con el 30% de participación en el consorcio, por lo que no cumpliría con la regla establecida en las bases integradas.
xv. Que, según lo establecido en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, no resulta viable la modificación del porcentaje de las obligaciones y participaciones de los consorciados con ocasión de la firma del contrato. Además, según el artículo 60.2 del Reglamento, en el caso de la promesa formal de consorcio, solo resulta subsanable la legalización de las firmas, por ello, sostiene que la oferta del Consorcio Impugnante debe ser descalificada.
xvi. Citó el siguiente extracto de la Resolución N° 0334-2019-TCE-S1:
xvii. Concluyó que, debe confirmarse el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección y descalificarse la oferta del Consorcio Impugnante.
6. Por decreto del 26 xx xxxxxx de 2022, se tuvo por apersonado al presente procedimiento, al Consorcio Adjudicatario, en calidad xx xxxxxxx administrado y se tuvo por absuelto el traslado del recurso de apelación.
7. Por decreto del 26 xx xxxxxx de 2022, se remitió el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal, para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver.
8. Por decreto del 1 de septiembre de 2022, se programó audiencia pública para el 8 de setiembre de 2022, la misma que se llevó a cabo únicamente con la presencia del Consorcio Impugnante, dejándose constancia de la inasistencia de la Entidad y el Consorcio Adjudicatario.
9. Por decreto del 8 de septiembre de 2022, se declaró el expediente listo para resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN
1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se descalifique la oferta del Consorcio Adjudicatario; y, al
haber ocupado el segundo lugar en orden de prelación, se le otorgue la buena pro.
III. PROCEDENCIA DEL RECURSO
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.
3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.
En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.
a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.
El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado sea superior a cincuenta
(50) UIT5 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un
5 Unidad Impositiva Tributaria.
desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.
Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso los recursos de apelación han sido interpuestos respecto de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor referencial es de S/ 373,000.00 (trescientos setenta y tres mil con 00/100 soles), y dicho monto es superior a 50 UIT (S/. 230,000), este Tribunal es competente para conocerlo.
b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
En el caso concreto, el Consorcio Impugnante interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando se descalifique la oferta del Consorcio Adjudicatario; y, al haber ocupado el segundo lugar en orden de prelación, se le otorgue la buena pro, por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.
c) Sea interpuesto fuera del plazo.
El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse
tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.
Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.
En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaban con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, plazo que vencía el 11 xx xxxxxx de 2022, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento se notificó en el SEACE el 4 del mismo mes y año.
Al respecto, del expediente fluye que, mediante escrito N.º 01, subsanado con escrito N° 02, recibidos el 11 y 15 xx xxxxxx de 2022, respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente.
d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.
De la revisión del recurso de apelación presentado por el Consorcio Xxxxxxxxxx, se aprecia que éste fue suscrito por su Representante común, la señala Xxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.
Al respecto, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que los integrantes del Consorcio Impugnante se encuentren inmersos en alguna causal de impedimento.
f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del Consorcio Impugnante se encuentren incapacitados legalmente para ejercer actos civiles.
g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.
Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Consorcio Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que el mismo habría sido realizada transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuentan con legitimidad procesal e interés para obrar.
h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, toda vez que la oferta del Consorcio Impugnante quedó en segundo lugar en orden de prelación.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
El Consorcio impugnante ha solicitado que se revoque el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, se descalifique la oferta del Consorcio Adjudicatario y se le otorgue la buena pro; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se
encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.
4. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.
IV. PRETENSIONES:
5. De la revisión del recurso de apelación presentado por el Consorcio Xxxxxxxxxx se advierte que solicitó a este Tribunal lo siguiente:
i. Se descalifique la oferta del Consorcio Adjudicatario y, en consecuencia, se revoque el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.
ii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección del procedimiento de selección.
Por su parte, el Consorcio Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente:
iii. Se confirme la calificación de su oferta y, en consecuencia, el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.
iv. Se declare no admitida la oferta del Consorcio Impugnante.
V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
6. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado precedentemente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.
Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.
En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE, a efectos que estos lo absuelvan en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles.
Al respecto, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se notificó el 26 xx xxxxxx de 2022 a través del SEACE, se aprecia que el Consorcio Adjudicatario presentó la absolución del recurso de apelación el 1 de septiembre de 2022, es decir dentro del plazo otorgado [teniendo en cuenta que el 30 xx xxxxxx fue día feriado].
Por lo tanto, corresponde considerar los argumentos planteados por el Consorcio Adjudicatario en la absolución del recurso de apelación, al momento de determinar los puntos controvertidos.
7. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer son los siguientes:
i. Determinar si corresponde descalificar la oferta del Consorcio Adjudicatario, y en consecuencia revocar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.
ii. Determinar si corresponde declarar no admitida la oferta del Consorcio Impugnante.
iii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de
selección.
VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:
8. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.
9. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde descalificar la oferta del Consorcio Adjudicatario, y en consecuencia revocar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.
10. El Impugnante en su escrito de apelación, cuestiona que el Consorcio Impugnante
para acreditar la experiencia en la especialidad, específicamente para la experiencia en consorcio, derivado del contrato suscrito con la empresa SEDAPAL, para la elaboración del estudio definitivo y expediente técnico del proyecto:
͞ ŽŶƐƚƌƵĐĐŝſŶ ĚĞ ƵŶ ŶƵĞǀŽ ĐĞŶƚƌŽ ĚĞ ƐĞƌǀ ĚĞ ^ W >͕ ĚŝƐƚƌŝƚŽ ĚĞ WƵĞŶƚĞ WŝĞĚƌĂ͕͟ presentó a folio 39 de su oferta, un contrato privado del consorcio denominado
CONSORCIO MURARIA, en cuya cláusula sétima se acuerda que el referido consorcio, llevará una contabilidad independiente ante SUNAT, por lo que tendrá
Registro Único de Contribuyente (RUC) propio.
Sin embargo, no se consigna el número de RUC correspondiente a la contabilidad independiente del consorcio, trasgrediendo lo dispuesto en el numeral 7.7 de la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD ʹParticipación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado.
Por ello, refiere que el comité de selección no debió considerar dicha experiencia, y con ello el monto de facturación acreditado sería de S/ 305,000.00, incumpliendo con el requisito de la experiencia del postor en la especialidad, que exige que los postores acrediten el monto de S/ 450,000.00, quedando descalificado.