Sumilla: “Lo descrito por la Entidad, no revela p
Sumilla: “Lo descrito por la Entidad, no revela p
al perfeccionamiento del contrato por parte del Adjudicatario, sino por el contrario, una negativa a regularizar la documentación concerniente a dicho perfeccionamiento, así como a cumplir en su totalidad la respectiva prestación, supuesto de hecho distinto al
recogido por el tipo infractor bajo xxx
Lima, 1 de setiembre de 2022.
VISTO en sesión del 1 de setiembre de 2022 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3690-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Deltalab Peru E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, respecto de la Contratación Directa N° 21-2020-PERÚ COMPRAS/CE - Primera Convocatoria – Ítem N° 20, convocada por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Según obra en el SEACE, el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx
- Xxxx Compras, en adelante la Entidad, realizó la Contratación Directa N° 21- 2020-PERÚ COMPRAS/CE - Primera Convocatoria, para la “Adquisición de material de laboratorio (consumibles e insumos) para el diagnóstico molecular del virus SARS-CoV-2 (COVID-19) ítems N° 10, 1,4po,r rel1aci8ón deyítem2s,0co”n un valor estimado total de S/ 531,400.00 (quinientos treinta y un mil cuatrocientos con 00/100 soles), en adelante la contratación directa.
Entre los ítems convocados se encuentra el Ítem N° 20, para la adquisición de “Soporptláestico dpeara micrcuoyopvialporeetstiama”do, ascendió a S/ 42,000.00 (cuarenta y dos mil con 00/100 soles).
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Decreto de Urgencia N° 028-20201 y del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF,
1 El numeral 2.2. del artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 028-2020, establece que, las contrataciones que realice la Central de Compras Públicas – Perú Compras a favor del Instituto Nacional de Salud, de bienes y servicios para la obtención, transporte y procesamiento de muestras para el diagnóstico de Covid – 19, se deben realizar en el marco del literal b) del artículo 27 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 82-2019-EF, y el artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF; asimismo, establece que la regularización, que incluye los informes técnicos y legales que justifican el carácter urgente de dichas contrataciones, se efectúa en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, cuyo inicio se computa de acuerdo a lo previsto en el citado reglamento.
en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018- EF, en lo sucesivo el Reglamento.
El 28 de octubre de 2020, se llevó a cabo la presentación de ofertas, y en esa misma fecha se otorgó la buena pro del Ítem N° 20, a favor de la empresa Deltalab Perú E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de su oferta ascendente a S/ 42,000.00 (cuarenta y dos mil con 00/100 soles); cabe precisar que el otorgamiento de la buena pro fue publicado en el SEACE el mismo día.
2. Mediante Oficio N° 125-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 14 xx xxxx de 20212 y formulario “Solicitud de aplicación de sanción Entidad/Tercero” del 13 xx xxxx de 20213, presentados el 2 de julio del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato.
A fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó el Informe N° 176-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 7 xx xxxx de 20214, en el cual señaló lo siguiente:
i. A través de la Orden de Compra N° 118-2020 del 5 de setiembre de 20205, notificada al Adjudicatario el 16 del mismo mes y año6, se contrató en el marco del Decreto de Urgencia N° 028-2020, la adquisición de material de laboratorio (consumible e insumos) para el diagnóstico molecular del virus SARS CoV-2 (COVID-19) – Ítem N° 20, siendo el plazo de la primera entrega de los bienes de hasta quince (15) días calendario, y para la segunda entrega de hasta cuarenta y cinco (45) días calendario, ambos contados a partir del día siguiente de la recepción de la Orden de Compra. Dichos plazos culminaron el 1 y 31 de octubre de 2020, respectivamente.
Precisa que el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx cumplió con la primera entrega de los bienes.
ii. Como parte de las acciones de regularización, mediante Resolución Jefatural N° 109-2020-PERÚ COMPRAS del 27 de octubre de 20207, se aprobó la Contratación Directa N° 021-2020-PERÚ COMPRAS/CE [la contratación directa], bajo el supuesto de emergencia por acontecimiento catastrófico, establecido en el literal b) del numeral 27.1. del artículo 27 de la Ley.
2 Obrante a folio 2 del expediente administrativo.
3 Obrante a folios 3 y 4 del expediente administrativo.
4 Obrante a folios 5 al 7 del expediente administrativo.
5 Obrante a folios 223 al 226 del expediente administrativo.
6 Obrante a folios 227 y 228 del expediente administrativo.
7 Obrante a folios 229 al 233 del expediente administrativo.
iii. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx x xxxxxxxxx xx xxxxx pro de la contratación directa, la cual fue publicada en el SEACE el mismo día.
iv. Por correo del 28 de octubre de 20208, se solicitó al Adjudicatario que en el plazo de un (1) día hábil, remita los documentos para el perfeccionamiento del contrato, los mismos que debían enviarse conforme lo establecido en el numeral 2.3. de las bases de la contratación directa, el cual no ha sido atendido hasta la fecha [hace referencia a la fecha de emisión del Informe N° 000176-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 7 xx xxxx de 2021].
v. Concluye que el Adjudicatario incumplió con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la contratación directa, por lo que incurrió en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, correspondiendo comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado la conducta cometida.
3. Por decreto del 16 xx xxxxx de 20229, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, respecto de la contratación directa ítems N° 10, 14, 18 y 20, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, otorgándosele el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que cumpla con formular sus descargos, bajo apercibimiento de emitir pronunciamiento con la documentación obrante en el expediente.
4. Con decreto del 2 de diciembre de 202110, se dispuso notificar al Adjudicatario vía publicación en el Boletín del Diario Oficial “El Peruano” el decreto del 16 xx xxxxx de 2021 que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador, al ignorarse su domicilio cierto. Dicha publicación se efectuó el 30 de diciembre de 202111.
5. Por decreto del 31 de enero de 202212, considerando que el Adjudicatario, no presentó descargos pese a encontrarse debidamente notificado con el inicio del procedimiento administrativo sancionador, el 30 de diciembre de 2021 mediante
8 Obrante a folio 261 del expediente administrativo.
9 Obrante a folios 262 al 266 del expediente administrativo.
10 Obrante a folios 280 y 281 del expediente administrativo.
11 Obrante a folio 282 del expediente administrativo.
12 Obrante a folio 285 del expediente administrativo.
edicto publicado en el Diario Oficial el Peruano, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.
6. Mediante decreto del 12 xx xxxxx de 202213, se dejó sin efecto el decreto de remisión x xxxx.
7. A través del decreto del 28 xx xxxxx de 202214, se dispuso dejar sin efecto el decreto del 16 xx xxxxx de 2016 que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, respecto de la Contratación Directa ítems N° 10, 14, 18 y 20; asimismo, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, respecto de la contratación directa – Ítem N° 20, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, otorgándosele el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de emitir pronunciamiento con la documentación obrante en el expediente.
8. Con decreto del 3 xx xxxx de 202215, se dejó sin efecto la cédula de notificación N° 24057-2022, y se dispuso la notificación al Adjudicatario vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano, el decreto del 28 xx xxxxx de 2022, al ignorarse su domicilio cierto.
9. Mediante decreto del 23 xx xxxxx de 2022, considerando que el Adjudicatario, no presentó descargos pese a encontrarse debidamente notificado con el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, el 26 xx xxxx de 202216 mediante edicto publicado en el Diario Oficial el Peruano, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario, por incumplir injustificadamente con su
13 Obrante a folio 286 del expediente administrativo.
14 Obrante a folios 287 al 291 del expediente administrativo.
15 Obrante a folio 309 al 311 del expediente administrativo.
16 Obrante a folio 312 del expediente administrativo.
obligación de perfeccionar el contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, norma vigente al momento de ocurridos los hechos que se imputan.
Naturaleza de la infracción
2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
3. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato.
4. En relación con ello, el artículo 136 del Reglamento establece que, una vez que la buena pro quedara consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, se encuentran obligados a contratar.
Asimismo, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad, incurriría en infracción administrativa, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.
5. Por su parte, el literal a) del artículo 141 del Reglamento establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos a la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato.
De igual manera, el literal c) del artículo 141 del Reglamento precisa que cuando no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, este pierde automáticamente la buena pro.
6. Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la documentación requerida por las Bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas.
7. En ese sentido, la infracción consistente en no perfeccionar el contrato no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato
8. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes.
9. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, debiéndose precisar que el análisis del Colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible al imputado.
Configuración de la infracción
10. Sobre el particular, si bien lo regular es que un contrato se perfeccione acorde al procedimiento y plazos previstos en el artículo 141 del Reglamento antes citado, en el presente caso nos encontramos ante una contratación directa por la causal de situación de emergencia, por lo que hay que tener en cuenta este supuesto
excepcional que tiene una regulación especial.
11. Al respecto, cabe precisar que, el numeral 102.2 del artículo 102 del Reglamento, establece que las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia de las contrataciones directas cumplen con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento, salvo con lo previsto en el artículo 141 del Reglamento, donde la Entidad, en atención a su necesidad, define el plazo que le permita suscribir el contrato.
12. Así, debe señalarse que, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 27 de la Ley, excepcionalmente, las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor “A[nte una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de una emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.”
13. Asimismo, el párrafo del literal b) del artículo 100 del Reglamento indica lo siguiente con respecto a las contrataciones directas por situación de emergencia:
“En dichasla Enstiidatd duebaeccointroatnaredesm,anera inmediata los bienes, servicios en general, consultorías u obras estrictamente necesarios, tanto para prevenir los efectos del evento próximo a producirse, como para atender los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, sin sujetarse a los requisitos formales de la presente norma.
Como máximo, dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien, o la primera entrega en el caso de suministros o del inicio de la prestación del servicio, o del inicio de la ejecución de la obra, la Entidad debe regularizar aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos, que a la fecha de la contratación no haya sido elaborada, aprobada o suscrita, según corresponda; debiendo en el mismo plazo registrar y publicar en el SEACE los informes y la resolución o acuerdos antes menc” ionados.(…)
(El énfasis y subrayado es agregado).
Como se aprecia, la contratación directa por situación de emergencia es un método de contratación de naturaleza excepcional y, respecto al que la ley de contratación pública, establece que, sin cumplir con ninguna formalidad previa, las Entidades pueden contratar inmediatamente aquello que resulte estrictamente necesario para garantizar la oportuna y efectiva atención del acontecimiento o situación de emergencia que determinó su utilización, lo cual tiene sentido, visto la imperante necesidad de cubrir en el menor tiempo posible la atención de la emergencia surgida.
He ahí la razón por la cual la propia normativa de contrataciones autoriza a la Entidad a contratar directamente y luego a regularizar aquella documentación necesariamente referida a la fase de actos preparatorios, así como la concerniente al documento contractual mismo.
14. Ahora bien, cabe referir que la Entidad a través del Informe N° 16-2021-PERÚ COMPRAS-ECC del 3 xx xxxx de 202117 ha señalado que, el Adjudicatario el 18 de setiembre de 2020 cumplió con la primera entrega de los bienes, por tanto, se prosiguió a realizar las acciones de regularización, emitiendo el 27 de octubre de 2020 la resolución de aprobación de la contratación directa (Resolución Jefatural N° 109-2020-PERÚ COMPRAS18), y el 28 del mismo mes y año se publicó en el SEACE la buena pro a favor del Adjudicatario, y en la misma fecha a través de correo electrónico solicitaron al mismo que en el plazo de un día (1) hábil cumpla con presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato, los cuales no fueron presentados.
15. En ese orden de ideas, se tiene que lo descrito por la Entidad, no revela propiamente una falta al perfeccionamiento del contrato por parte del Adjudicatario, sino por el contrario, una negativa a regularizar la documentación concerniente a dicho perfeccionamiento, así como a cumplir en su totalidad la respectiva prestación, supuesto de hecho distinto al recogido por el tipo infractor bajo análisis.
16. Así, debe recordarse que, acorde al tipo descrito en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, cuando incurran en:
“Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el
contrato o de formalizar Acuerdos Marco”.
17 Obrante a folios 8 al 14 del expediente administrativo.
18 Obrante a folios 229 al 233 del expediente administrativo.
De esta manera, se aprecia que la infracción contemplada en la normativa precitada, hace referencia a un incumplimiento injustificado por parte del proveedor adjudicatario en su obligación de “perfeccionar” el contrato, mas no alude a un incumplimiento en “regularizar” un acuerdo contractual contraído con anterioridad, situación última que se verifica en el presente caso.
17. Al respecto, debe recordarse que el numeral 4 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, está previsto el principio de tipicidad, conforme al cual, las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o análoga, mientras que el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento, en cuya virtud el Tribunal aplica sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento.
En tal sentido, para la configuración de la infracción consistente en incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato, es condición necesaria que el Adjudicatario no haya perfeccionado el contrato, esto es, de forma anterior a la ejecución de las obligaciones que se deriven del mismo, circunstancia que como se ha señalado en los considerandos anteriores, no resulta aplicable en el marco de una contratación directa por situación de emergencia.
Bajo dicha premisa, lo advertido en el presente caso no puede dar lugar a responsabilidad administrativa por la causal imputada.
18. Atendiendo a las consideraciones normativas antes citadas, se tiene que, en el presente caso, no se ha configurado la infracción administrativa de incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato por parte del Adjudicatario; correspondiendo, en consecuencia, la declaratoria de no ha lugar a la imposición de sanción.
19. Por tanto, este Colegiado considera que corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Adjudicatario, debiendo archivarse el presente expediente, por los fundamentos expuestos.
20. Sin perjuicio de lo antes señalado, corresponde comunicar la presente resolución a la Entidad, a efectos que realice las acciones que correspondan respecto de los incumplimientos de la empresa Deltalab Perú E.I.R.L. [no regularizar la documentación concerniente al perfeccionamiento del contrato, y no cumplir en su totalidad la respectiva prestación], en el marco de la ejecución contractual derivada de la Contratación Directa N° 21-2020-PERÚ COMPRAS/CE – Ítem Nº 20.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción a la empresa DELTALAB PERU E.I.R.L., con RUC N° 20537139120, por su presunta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivada de la Contratación Directa N° 21-2020-PERÚ COMPRAS/CE - Primera Convocatoria, convocada por la Central de Compras Públicas - Perú Compras, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento de la Central de Compras Públicas - Perú Compras, conforme a lo establecido en el fundamento 20.
3. Archivar el presente expediente administrativo.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxx Xxxxxx.
Xxxxxxx Xxxxxx.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.